ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/9210/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/109/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.384 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000178 від 17.09.2021 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 грудня 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.384 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Строк відбування призначеного судом покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 15 вересня 2021 року близько 12 год. 50 хв. у ОСОБА_8 , який знаходився в приміщенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, що розташований за адресою м. Тернопіль, вул. Котляревського,34, під час допиту його як свідка у кримінальному провадженні №0000074 від 08.01.2020р. у судовій справі №607/12572/20 виник злочинний умисел, направлений на дачу завідомо неправдивих показань свідка. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на дачу завідомо неправдивих показів свідка, ОСОБА_8 15 вересня 2021 року у період часу із 12 години 50 хвилин до 13 години 03 хвилини, перебуваючи у приміщенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, що розташований в м. Тернополі по вул. Котляревського,34, під час судового розгляду справи №607/12572/20 за обвинувальним актом відносно ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 307 КК України, будучи свідком у вказаному кримінальному провадженні та у встановленому законом порядку попереджений судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень згідно із ст. 384 КК України, усвідомлюючи, що своїми умисними діями, які пов`язані з дачею неправдивих показань, перешкоджає встановленню об`єктивної, повної та всебічної істини по кримінальному провадженню та постановленню правосудного судового рішення, діючи умисно, надав суду неправдиві свідчення, а саме заперечив факт збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів, під час допиту його в якості свідка в залі судового засідання, заперечивши свої попередні показання, які були надані ним 30 травня 2020 року в ході досудового розслідування, повідомивши суду недостовірні відомості про обставини та факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник просить вищевказаний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.1 ч.1 ст. 284 КПК України, а також допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Вказані вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про доведеність вини обвинуваченого.

Зазначає, що судом необґрунтовано взято до уваги покази свідка ОСОБА_17 , оскільки такий є зацікавленою особою, адже був лейтенантом поліції, що допитував ОСОБА_8 , а його покази є суперечливими.

Фактично ОСОБА_17 не було здійснено допиту ОСОБА_8 , адже він схиляв його до дачі неправдивих показань і змусив його під тиском підписати протокол.

Крім того, під час його допиту у суді, ОСОБА_17 перебував під домашнім арештом в кримінальному провадженні про перевищення ним своїх службових повноважень, що також ставить під сумнів об`єктивність його показань.

Вказує, що судом було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик і допит свідків.

Стверджує, що висновок від 07.06.2022р. №СЕ-19/120-22/4850-ПЧ не є доказом на підтвердження винуватості особи, оскільки у вказаному висновку вирішувалось питання щодо факту підписання ОСОБА_8 протоколу допиту свідка, що останнім не заперечувалось, але не ставилось питання щодо встановлення підроблення протоколу або технічних можливостей його підписання.

Зазначає про недопустимість протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж і додатків до них через відсутність судового рішення ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду на надання дозволу на проведення таких негласних слідчих дій.

Стверджує, що вказані протоколи жодним чином не підтверджують факт збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів ОСОБА_8 , а лише їхнє перебування у товариських відносинах.

Звертає увагу, що постанова прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_18 від 25.05.2020р. про виділення матеріалів досудового розслідування не може вважатися підставою для проведення НСРД, а також вона не була розкрита стороні захисту під час досудового розслідування.

Вважає незаконною ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.11.2023 року про надання тимчасового доступу до речей і документів, оскільки прокурор у клопотанні жодним чином не довів необхідності такого заходу.

Крім того кримінальне провадження №0000074 від 08.01.2020 р., справа №607/12572/20, у якій ОСОБА_8 допитувався як свідок досі не вирішена і вирок у ній не постановлено, тому судом не враховано практику Верховного Суду згідно якої оцінка доказам, що стосуються винуватості чи невинуватості іншої особи в іншому кримінальному провадженні, суперечить зазначеній у ст. 17 КПК засаді презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, а у випадку, якщо колегія суддів дійде висновку про передчасність постановленого вироку, то просив повернути дане кримінальне провадження до суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Статтею 84 КПК передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не були повністю дотримані, внаслідок чого було постановлено помилкове рішення.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України, а саме: усвідомлюючи, що своїми умисними діями, які пов`язані з дачею неправдивих показань, перешкоджає встановленню об`єктивної, повної та всебічної істини по кримінальному провадженню та постановленню правосудного судового рішення, діючи умисно, надав суду неправдиві свідчення, а саме заперечив факт збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів, під час допиту його в якості свідка в залі судового засідання, заперечивши свої попередні показання, які були надані ним 30 травня 2020 року в ході досудового розслідування, повідомивши суду недостовірні відомості про обставини та факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 ..

Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого йому даного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.348 КК України, місцевий суд в основу обвинувального вироку поклав виключно наступні докази:

журнал судового засідання за 15 вересня 2021 року;

протокол огляду від 14.07.2022 року предмету - диску DVD-R, 16х, 4,7 GB Data 120 min, «МЛР636VF30221891», на якому міститься відеозапис із судового засідання у кримінальному провадженні №00000074 від 08.01.2020 року про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.3 ст.307 КК України;

магнітний носій DVD-R судового засідання Тернопільського міськрайонного суду від 15 вересня 2021 року на якому зафіксовано процес допиту свідка ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження №00000074 від 08.01.2020 року про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.3 ст.307 КК України;

висновок експерта від 07.06.2022р. №СЕ-19/120-22/4850-ПЧ,

протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31.07.2019р. (01.08.2019р), від 23.10.2019р., а також додатків до даних протоколів дисків DVD-R від №124т/19 та DVD-R інв. №191т/19;

покази свідка ОСОБА_17 - оперуповноваженого УСР в Тернопільській області ДСР НП України, який здійснював допит ОСОБА_8 . В ході досудового розслідування в рамках кримінального провадження №00000074 від 08.01.2020 року про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.3 ст.307 КК України.

Разом з тим, аналіз зазначених доказів, які, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, були предметом дослідження судом апеляційної інстанції, не дають підстав для висновку, що такі об`єктивно та поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.348 КК України.

Показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Так, ч.1 ст. 384 КК України передбачено відповідальність за завідомо неправдиве показання свідка надані суду.

Суб`єктивна сторона злочину - лише прямий умисел, бо особа діє завідомо, тобто усвідомлює неправдивість своїх показань і бажає діяти саме таким чином.

З журналу судового засідання за 15 вересня 2021 року; протоколу огляду від 14.07.2022 року предмету - диску DVD-R, 16х, 4,7 GB Data 120 min, «МЛР636VF30221891», на якому міститься відеозапис із судового засідання у кримінальному провадженні №00000074 від 08.01.2020 року про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.3 ст.307 КК України та магнітного носія DVD-R цього судового засідання вбачається, що 15 вересня 2021 року під час судового розгляду справи №607/12572/20 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області у рамках кримінального провадження №0000074 від 08.01.2020 року про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.3 ст.307 КК України у період часу із 12 год. 49 хв. 48 сек. по 13 год. 03 хв. 22 сек. та із 13 год. 08 хв. 34 сек. по 13 год. 18 хв. 47 сек. 15 вересня 2021 року ОСОБА_8 був допитаний в якості свідка.

У своїх поясненнях, даних у формі відповідей на запитання, свідок ОСОБА_8 повідомив, що з ОСОБА_10 знайомі з дитинства і перебувають у дружніх відносинах. Вказав, що 30 травня 2020 року його допитували працівники поліції, він підписував протокол допиту свідка, читав його перед підписанням та зазначив, що працівники поліції чинили на нього тиск. Власноруч він зазначив текст «протокол допиту мною прочитано, з моїх слів записано вірно». В правоохоронні органи з приводу вчинення погроз працівниками поліції під час проведення слідчої дії не звертався. Не пам`ятає, що його повідомляли працівники поліції про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання та відмову свідка від давання показань у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України за завідомо неправдиве показання свідка надані ним суду 15 вересня 2021 року, місцевий суд послався зокрема на висновок експерта від 07.06.2022р. №СЕ-19/120-22/4850-ПЧ із додатками до нього.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що на експертизу в рамках кримінального провадження №0000178 від 17.09.2021р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України органом досудового розслідування надані: протокол допиту свідка гр. ОСОБА_8 від 30.05.2020р. на 4 аркушах; зразки почерку та підписів ОСОБА_8 ..

За наслідками проведеної експертизи судовим експертом встановлено та відображено у даному висновку наступне: «Підписи у протоколі допиту свідка гр. ОСОБА_8 від 30 травня 2020 року під графами «роз`яснено зміст ст. 63 КК України…», «роз`яснено зміст ст. 18 КПК України…», «роз`яснено порядок проведення допиту та його права…, передбачені ст. 66 КПК України…», «Крім того, згідно з частиною 7 статті 224 КПК України…», «попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України…», «свідок ОСОБА_8 заявив, що бажає давати показання українською мовою та викладати їх під запис, послуг перекладача не потребує», «Під час давання показань не бажає користуватися правовою допомогою адвоката», під текстом протоколу допиту на 2 аркуші протоколу, під текстом протоколу на 3 аркуші протоколу, після рукописного напису «Протокол допиту мною прочитано, з моїх слів записано вірно», виконані ОСОБА_8 .. Рукописний текст у протоколі допиту свідка гр. ОСОБА_8 від 30 травня 2020 року під текстом допиту, а саме «Протокол допиту мною прочитано, з моїх слів записано вірно», виконаний ОСОБА_8 ..

Суд у вироку зазначив, що для підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 384 КК України щодо надання завідомо неправдивих показань в суді заслуговує на увагу те, що при його допиті, а також на спростування його показань, які надані в рамках даного кримінального провадження встановлено, що при мікроскопічному дослідженні штрихів барвної речовини підписів з використанням приладів збільшення будь-яких ознак попередньої технічної підготовки чи застосування технічних засобів при їх виконанні у протоколі допиту свідка ОСОБА_8 від 30.05.2020р. не виявлено.

Такі висновки місцевого суду колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки сам факт власноручного підписання протоколу допиту від 30.05.2020 року свідка ОСОБА_8 , останнім не заперечувався, однак вказував про те, що свій підпис під друкованим текстом його показань він поставив внаслідок психологічного тиску на нього працівників поліції, які доставили його з дому до відділку поліції.

На думку колегії суддів зазначений вище висновок експерта сам по собі не доводить факт надання ОСОБА_8 неправдивих показів в суді за обставин, що й сам ОСОБА_8 не заперечував підписання ним цього протоколу допиту.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що в кінці 2019 року і на початку 2020 року у зв`язку із проведенням розслідування кримінального провадження відносно організованої групи, члени якої займалися виготовлення та продажем наркотичних засобів і психотропних речовин та в ході негласних слідчих розшукових дій був встановлений гр. ОСОБА_8 , який здійснював купівлю психотропної речовини, а саме амфетаміну. Після цього, ОСОБА_8 із його помешкання було запрошено до Управління стратегічних розслідувань і йому повідомили, що він може бути свідком у кримінальному провадженні, на що останній погодився і пішов із ним. Чи був ще хтось у квартирі ОСОБА_8 не знає, бо не бачив, до ОСОБА_8 приходив сам. У приміщенні поліції він добровільно повідомив про всі відомі йому обставини, що купляв у ОСОБА_10 амфетамін і видав пластикову карточку, на якій збереглися сліди амфітаміну. Потім його допитали в якості свідка, він прочитав протокол допиту, який надрукували після отриманих показань. Будь-якого тиску, чи погроз відносно ОСОБА_8 не було. ОСОБА_8 підписав протокол, а саме те, що він знайомий із ОСОБА_10 , який є його сусідом і час від часу, один чи два рази на тиждень, купляв в нього амфітамін. Протокол був надрукований, ОСОБА_8 перечитаний та підписаний, зокрема, під тим, що «протокол з моїх слів записано вірно». Чи був ще хтось в кабінеті, коли проводився допит ОСОБА_8 не пам`ятає.

Колегія суддів критично оцінює такі покази свідка ОСОБА_17 - оперуповноваженого УСР, який згідно матеріалів провадження й доставляв ОСОБА_8 до відділку поліції та складав протокол його допиту.

При цьому, у матеріалах провадження відсутні відомості з приводу перевірки повідомлення ОСОБА_8 під час судового засідання про здійснення психологічного тиску на нього з боку працівників поліції під час підписання протоколу його допиту на досудовому розслідуванні кримінального провадження №00000074 від 08.01.2020 року, а також відсутній з цього приводу висновок відповідного правоохоронного органу.

Допитана судом свідок ОСОБА_19 у своїх поясненнях вказувала на те, що її рідного брата ОСОБА_8 працівники поліції забрали з дому до відділку поліції. З його слів їй пізніше відомо, що він там підписував якийсь протокол.

Такі покази свідка місцевий суд вірно оцінив критично, оскільки ОСОБА_19 не була присутня в Управлінні під час допиту ОСОБА_8 , а з приводу підписання ним протоколу дізналася лише з його слів.

Також на думку колегії суддів зазначені свідчення ОСОБА_19 ні самі по собі, ні в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах справи не доводять та не спростовують вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України.

Також органом досудового розслідування надано суду в якості доказів винуватості ОСОБА_8 у наданні ним завідомо неправдивих показів суду протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31.07.2019р. (01.08.2019р), від 23.10.2019р., а також додатків до даних протоколів дисків DVD-R від №124т/19 та DVD-R інв. №191т/19 і які були покладені судом в основу обвинувального вироку.

Однак, аналіз відомостей, що містяться у зазначених протоколах свідчить лише про факт знайомства ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що підтверджується обвинуваченим і такі висновки були відображені місцевим судом у вироку, зазначивши про те, що ОСОБА_8 знайомий із ОСОБА_10 , постійно спілкуються та перебуває із ним в товариських відносинах.

Далі, аналізуючи вказані протоколи НСРД, місцевий суд зазначив, що в подальшому, а саме 15.09.2021 року ОСОБА_8 при його допиті в судовому засіданні змінив свої показання відносно ОСОБА_10 , однак, які саме покази ОСОБА_8 змін, виходячи зі змісту цих протоколів НСРД та контексту зафіксованих між ними телефонних розмов, місцевий суд не зазначив.

При цьому, висновок експерта від 10.07.2020р. №2/1-629/20, яким встановлено, що надані на експертизу нашарування речовини білого кольору містять амфетамін і відносяться до психотропних речовин, обіг яких обмежено, місцевим судом у доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні проступку за ч. 1 ст. 384 КК України був оцінений критично, з мотивів, що така як доказу повинна надаватися судом при розгляді кримінального провадження №0000074.

Також, не був предметом дослідження та оцінки місцевим судом оригінал протоколу допиту ОСОБА_8 як свідка від 30.05.2020 року під час досудового розслідування кримінального провадження №0000074 з мотивів відсутності на це клопотання сторони захисту та у зв`язку із невизнанням його останніми як належного і правдивого документа, і відсутності, за твердженням захисника, такої слідчої дії як допит ОСОБА_8 органом досудового розслідування.

Що стосується протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.05.2022 року; постанови прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_20 від 25.05.2020 року; постанови дізнавача СД ТРУП ГУНП в Тернопільській області від 14 липня 202 року; ухвали слідчого судді Терногпільського міськрайонного суду від 21.04.2022 року про надання дозволу на надання дозволу на доступ до речей і документів; протокол тимчасового доступу від 05.05.2022 року; ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 18.07.2022 року, то такі не є доказами у кримінальному провадженні в розумінні вимог ст. 84-86 КПК України, а є лише процесуальними рішеннями на підтвердження належності та допустимості зібраних органом досудового розслідування доказів.

У п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 року, зазначено, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст.62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.

У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», заява №11901/02, п.49, Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

Однією із засад судочинства є, зокрема змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п.4 ст.129 Конституції України).

При перевірці вироку суду першої інстанції та аналізу доказів, шляхом проведення судового слідства, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку про відсутність достатніх належних та допустимих доказів надання ОСОБА_8 завідомо неправдивих показів суду за обставин, встановлених судом першої інстанції, і на даний час вичерпані можливості їх одержання.

Крім того, твердження сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України є передчасним, виходячи з наступного.

Так, обвинувачення проти ОСОБА_8 ґрунтується на переконанні сторони обвинувачення у тому, що ОСОБА_8 відомо про обставини збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів та психотропних речовин та те, що він їх у останнього придбавав.

Судом встановлено, що на даний час судове слідство у кримінальному провадженні №0000074 від 08.01.2020 року про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, у рамках якого ОСОБА_8 допитувався як свідок, не завершено та до цього часу триває судове слідство.

Згідно з вимогами ст. 533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Відповідно до статті 6 § 3(d) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Частинами 1, 3 ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Частиною 4 ст.95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Отже, висновок суду за обвинуваченням у завідомо неправдивому показанні свідка до того, як достовірність показань цього свідка стане предметом розгляду й оцінки у провадженні, у якому він дає показання, порушить право обвинуваченого у цьому провадженні, оскільки зведе нанівець його право на перехресний допит свідка.

Більше того, стаття 94 КПК передбачає, що суд, який приймає рішення за обвинуваченням, вирішує справу за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження і за умови, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Якщо суд вирішує справу за обвинуваченням свідка у наданні завідомо неправдивих показань за відсутності вироку у справі, в якій такі показання надавалися, він таким чином обмежує можливість суду у тій справі повно і всебічно дослідити всі надані сторонами докази і прийняти рішення за своїм внутрішнім переконанням. Крім того, досліджуючи питання достовірності показів свідка, суд змушений досліджувати докази, які є предметом оцінки в іншому кримінальному провадженні, а за обставин цієї справи - також питання, чи є винуватою особа у тому провадженні.

Вказана позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 07.12.2021 року у справі № 461/4425/18.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що за відсутності встановленої вироком суду, який розглядає справу, у якій свідок ОСОБА_8 дає показання, недостовірності його показань, неможливо встановити обов`язковий елемент складу злочину, передбаченого статтею 384 КК України.

Нормою статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у справі «Barbera Messegu ahd Iabardo v Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.

Отже, за відсутності такого, що набрав законної сили вирок, яким ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, твердження сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України, обставин його скоєння, суперечить вимогам Конституції та кримінального процесуального закону України.

Інші доводи апеляційної скарги сторони захисту, на думку колегії суддів, не мають вирішального значення для прийняття рішення у вказаному кримінальному провадженні.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 слід скасувати, а кримінальне провадження щодо нього за ч.2 ст.185 КК України слід закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 ККПК України в порядку ст.417 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.384 КК України скасувати.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.384 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової почеркознавчої експертизи від 07.06.2022р. №СЕ-19/120-22/4850-ПЧ в розмірі 3775,60 грн. - віднести на рахунок коштів Державного бюджету України.

Речові докази: відеозапис під назвою «4829» із судового засідання 15.09.2021р. у приміщенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області в м. Тернополі по вул. Котляревського,34, який записаний на магнітний носій DVD-R - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді