Справа №573/129/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/372/24 Суддя-доповідач - Рунов
ВИРОК

Іменем України

"01" травня 2024 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 573/129/23 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 09.02.2023, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Крутовка, Добрушського району, Гомельської області, Республіки Білорусь, проживаючий АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК, після чого ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, і призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін. Вимоги обгрунтовує тим, що каяття обвинуваченого не є щирим, оскільки жодних доказів на підтвердження істинності своїх намірів не ухилятися від призову на військову службу та служити провадження не містять, а дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, на обліку у лікарів не перебуває, посередньо характеризується за місцем мешкання, де проживає з матір`ю, яка є особою похилого віку не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Вироком Білопільського районного суду Сумської області від 09.02.2023 ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, і йому призначене покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК, звільнений від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців. На підстав п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , перебуваючи на військовому обліку, будучи військовозобов`язаним, у зв`язку із оголошенням загальної мобілізації і призовом на військову службу в ЗСУ за мобілізацією пройшов ВЛК, за наслідками якої був визнаний придатним для проходження військової служби. 26.12.2022 о 09:00 ОСОБА_9 була вручена повістка про явку для відправки на 06:00 29.12.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_2 та подальшого направлення в в/ч для проходження військової служби під час мобілізації. Також був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від проходження військової служби. 29.12.2022 в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 в АДРЕСА_2 відмовився відбути до в/ч через хворобливий стан. В цей день для обстеження стану здоров`я ОСОБА_9 звернувся до КНП БМР «Білопільська міська лікарня», де у нього після огляду лікарем-отоларингологом і лікарем-терапевтом не було установлено захворювань, які б унеможливлювали його відправку до в/ч. Після цього в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 заявив, що не бажає захищати територіальну цілісність України та проходити військову службу під час мобілізації в лавах ЗСУ.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які просили залишити без змін рішення суду першої інстанції, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Зокрема, КК має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням, а для здійснення цього завдання КК визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ст. 1 КК).

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та інших законів України (ст. 1 КПК), а завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК).

Відповідно ч. 1-2, 6 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК (ч. 2-4 ст. 349 КПК).

Суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду, у тому числі і за згодою обвинуваченого ОСОБА_9 , керуючись вимогами ч. 3 ст. 349 КПК, дійшов цілком обґрунтованого висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому обвинуваченому було роз`яснено, що у такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати вирок у апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, що знайшло своє відображення у журналі судового засідання від 09.02.2023 та на технічному носію (а. к. п. 28-32).

Крім того, суд першої інстанції як і передбачено ч. 4 ст. 349 КПК допитав в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, тому твердження сторони захисту в суді апеляційної інстанції про відсутність в діях ОСОБА_9 складу правопорушення, передбаченого ст. 336 КПК, не заслуговують на увагу.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки при призначенні покарання і вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад кримінального провадження, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, тобто ст. 75 КК, неправильно звільнивши ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, а також призначив покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією ст. 336 КК, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість (ст. 414 КПК).

Так, відповідно ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування (ст. 74 і 75 КК). Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених (засуджених), запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими (засудженими), так і іншими особами.

З огляду на положення ст. 75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Враховуючи особу обвинуваченого, наявність інших обставин кримінального провадження згідно вимог закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до переконання про недоцільність звільнення ОСОБА_9 від реального відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, як про це вирішене питання у вироку.

Як убачається з вироку, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував дані про його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога/психіатра не перебуває, офіційно працевлаштований, розлучений, проживає разом з матір`ю, яка є особою похилого віку, за місцем проживання характеризується посередньо, а також обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а обставин, що обтяжують покарання, установлено не було.

Суд першої інстанції не зазначив, в чому ж полягає можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, оскільки відмова від захисту Батьківщини свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Висновок суду першої інстанції про те, що в цьому провадженні має місце щире каяття обвинуваченого, є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як таке каяття носить формальний характер і не може бути визнане обставиною, яка пом`якшує його покарання, оскільки окрім визнання особою лише очевидного факту вчинення кримінального правопорушення, розкаяння передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків правопорушення, намаганні відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Проте, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_9 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів враховує, що відповідно ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення, тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, про що і зазначено в ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 КК.

Тобто, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_9 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 412 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

У разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягав застосуванню - ст. 75 КК) та ухвалити новий вирок, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 неправильно звільнений від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

При ухваленні нового вироку, колегія суддів враховує доводи прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_9 покарання за ст. 336 КК у виді трьох років позбавлення, яке є, на думку колегії суддів, необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, а саме призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК, або ж переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції цієї норми закону, колегією суддів також не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні відсутні жодні пом`якшуючі покарання обставини, які з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, внаслідок чого колегія суддів вважає за необхідне у цій частині ухвалити новий вирок.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 420 і ч. 15 ст. 615 КПК України,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 09.02.2023 відносно ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_12 вважати засудженим за ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_13 на виконання вироку суду.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4