КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/8972/19 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1510/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з базовою вищою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком від 11.12.2018 року Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду міста Києва від 11 грудня 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його затримання, у зв`язку з виконанням вироку. Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці ОСОБА_8 знайшов 2 (два) прозорих поліетиленових пакета, у яких знаходиться психотропна речовина «метамфетамін». Реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, ОСОБА_8 вищевказану психотропну речовину «метамфетамін» поклав до лівої зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнутий, тим самим придбав та почав незаконно її зберігати при собі.

05.03.2019 року приблизно о 00 годині 10 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками поліції було зупинено громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину - «метамфетамін».

В подальшому, 05.03.2019 в період часу з 00 години 50 хвилини до 01 годину 15 хвилин, за адресою АДРЕСА_3 , слідчо - оперативною групою Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, в присутності двох понятих було проведено огляд місця події, під час проведення якого в ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за його добровільною видачею, з лівої зовнішньої кишені куртки, в яку він був одягнений, було виявлено та вилучено 1 (один) прозорий поліетиленовий пакет, всередині якого перебувало два прозорих поліетиленових пакети на застібці, вмістом психотропної речовини «метамфетамін», маса «метамфетаміну» в речовинах становить 0,181 г та 0,405 г, яку ОСОБА_8 , незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта №11-2/2426 від 07.05.2019 року: надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, не містить, в межах чутливості використаного методу.

Надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину; надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно 0,181 г та 0,405 г. Метамфетамін, згідно з списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, вчиненого повторно.

Обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року та постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим.

На обґрунтування своїх вимог зазначив, що працівники поліції затримали його безпідставно, при цьому необґрунтовано застосували спецзасоби. Працівники поліції провели обшук його та його та речей після того, як дізналися, що він перебуває на випробувальному терміні.

Вказує, що працівники поліції примушували його сказати на камеру, що наркотичні засоби, які нібито знайшли в кишені, належать йому. При цьому, коли проводився обшук, йому не роз`яснювали його права, вилучили телефон і не давали ним користуватись, щоб повідомити рідних.

Крім того, на думку апелянта усі докази були добуті з порушенням його права і є незаконними та сфальсифікованими.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 травня 2021 року вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 жовтня 2021 року скасовано ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 .

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначав, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом першої інстанції здійснено неналежну оцінку доказів, допущено неповноту судового розгляду, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

У вироку, суд першої інстанції не відобразив у повному обсязі показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , частково змінивши зміст їх показань, а також не відобразив наведені свідками деталі, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення.

Також судом першої інстанції було свідомо проігноровано посилання захисту щодо очевидної недопустимості доказів зібраних органом досудового розслідування в результаті порушення обвинуваченого права на захист, а подане захисником під час судового розгляду клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими судом першої інстанції взагалі було проігноровано.

Захисник стверджує, що відносно її підзахисного застосовувались незаконно спецзасоби, щоб подавити його волю та змусити визнати, що підкинута в кишені куртки у пачці з-під цигарок «Мальборо» порошкоподібна речовина належить йому. При цьому, кайданки було знято за вказівкою слідчого лише перед проведенням огляду місця події, бо ОСОБА_8 повинен був добровільно видати виявлену у нього порошкоподібну речовину, а після завершення слідчої дії перебував у процесуальному статусі затриманого та, відповідно, підозрюваного.

Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 здійснили затримання та обшук ОСОБА_8 , а не поверхневу перевірку відповідно до вимог Закону України «Про національну поліцію».

На момент проведення слідчої дії - огляду місця події ОСОБА_8 , будучи затриманим, набув прав та обов`язків підозрюваної особи, визначеної ст. 42 КПК України і не забезпечення його захисником є порушенням його прав. Під час проведення огляду місця події були присутніми понад 6 осіб, в той час як протокол огляду місця події підписано лише слідчим, понятими та ОСОБА_8

Речовини упаковувались в один спецпакет, а, відповідно до встановлених у вироку обставин, речовини упаковувались у 2 спецпакети. Крім того, порошкоподібну речовину у куртці ОСОБА_8 було виявлено у пачці з-під цигарок «Мальборо», в той час як суд послався на протокол огляду місця події, який містить ознаки підроблення, встановив, що порошкоподібна речовина знаходиться у прозорому поліетиленовому пакеті.

Захисник вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , пославшись на положення ст. 96 КПК України, вказавши, що остання є дівчиною ОСОБА_8 . Суд дав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_15 , який підтвердив, що участі в огляді місця події не брав, протокол огляду місця події не підписував, підпис на протоколі не визнав за свій і при цьому суд послався на недопустимий доказ - копію відеозапису слідчої дії, який є додатком до протоколу огляду місця події та був оформлений з порушенням ст. 105 КПК України, оскільки відеофонограма є копією, а не оригіналом, що свідчить про порушення ст. 107 КПК України. Крім того, свідок ОСОБА_16 , який був понятим при огляді місця події, особисто знайомий з ОСОБА_8 та мав з ним робочі відносини, що виключає його участь у слідчий дії.

На думку сторони захисту, всі докази зібрані з порушенням прав ОСОБА_8 , оскільки з моменту затримання він набув статусу підозрюваного, а тому не забезпечення участі захисника у проведенні огляду місця події є порушенням права підозрюваного на захист.

Водночас захисник ОСОБА_17 під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження подала клопотання в порядку ч.4 ст. 286 КПК України про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. В обґрунтування своїх доводів клопотання захисник зазначила про те, що враховуючи положення п.1 ч. 2 ст. 284, ч. 1 ст. 285 КПК України, ст. 49 КК України, строк давності - це певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком суду законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності, яка вчинила злочин. Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності є: закінчення строків, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України та відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. 2 ст.49 КК України), а процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності є притягнення особи як обвинуваченого та згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Ураховуючи те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України належить до нетяжких злочинів, а з часу вчинення цього злочину - з 05.03.2019 року пройшло п`ять років, тому обвинуваченого необхідно звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

При цьому, захисник вказує на те, що дане кримінальне провадження на досудовому слідстві та в ході судового розгляду не зупинялося, перебіг строку давності не переривався і не зупинявся в установленому законом порядку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, та на запитання суду щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності обвинувачений надав згоду, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.

Частина 2 ст. 285 КПК України зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.

У кримінальному провадженні № 729/1480/13-к Верховний Суд у постанові від 10 квітня 2018 року зазначив, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Обвинуваченому ОСОБА_8 роз`яснено положення ч. 5 ст. 74 КК України та ст. 49 КК України, що застосування до нього положень статті 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності, з чим останній погодився. Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом. Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину минуло п`ять років, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Частиною 3 ст. 49 КК України визначено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 05.04.2021 року по справі 328/1109/19, у ч. 1 ст. 49 КК визначені диференційовані строки давності та особа звільняється від кримінальної відповідальності за умови, що протягом вказаних строків не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину. Апеляційний суд зазначає, що дане кримінальне провадження на досудовому слідстві та в ході судового розгляду не зупинялося, перебіг строку давності не переривався і не зупинявся в установленому законом порядку.

Таким чином, враховуючи, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 05.03.2019 року, строк давності в даному провадженні відраховується з 05.03.2019 року та закінчився 05.03.2024 року.

У відповідності до п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст. 288 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Враховуючи наведене, клопотання підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 284, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Клопотання захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4