Провадження №1-кп/127/552/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.08.2022 за № 0000139, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернівці, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 436-2 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , ході досудового розслідування не встановлено, використовуючи для ідентифікації користувача свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , створив особисту сторінку у соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 на якій в розділі стосовно персональної інформації користувача вказав: «Родился - ІНФОРМАЦІЯ_12», «Живет в - Винница», «Работал - в ГУ МЧС в Винницької области», «Служит - в воинской части Хабаровск - НОМЕР_6», «Служил - в воинской части НОМЕР_7», «Окончил школу - НОМЕР_8», розмістив на ній власне фото, та яку використовував з особистою, в тому числі протиправною метою, також використовуючи при цьому власний ноутбук марки «Fujitsu» з встановленим браузером «Оpera», за допомогою якого після ведення логіну та паролю завантажувалась вищевказана Інтернет-сторінка.

При цьому, ОСОБА_5 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Одноклассники» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» уведеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 № 133, та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184, маючи проросійськи налаштовану ідеологічну позицію, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - «VPN», умисно, цілеспрямовано, переслідуючи антиукраїнські ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі щодо можливості поширення інформації через всесвітню мережу «Інтернет» серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовував власну сторінку в соціальній мережі «Одноклассники», в тому числі з метою вчинення злочину - заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації (далі - РФ) проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань РФ, іррегулярних незаконних збройних формувань, а також представників окупаційної адміністрації РФ, підтримав проросійські наративи збройного конфлікту на території України шляхом поширення публікацій (фотоматеріалів) з цього приводу за таких обставин.

Зокрема, ОСОБА_5 у порушення вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» № 2110-IX від 03.03.2022, перебуваючи у помешканні, у якому він зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з вищезазначених неправомірних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з використанням власного ноутбука марки «Fujitsu», s/n YLND 119959 та облікового запису у соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснив вхід на власну сторінку у зазначеній соціальній мережі за вказаним посиланням, відшукав у спільноті проросійської спрямованості під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » публікацію (фото) антиукраїнського змісту, розміщену у цій соціальній мережі 10.04.2022 та натиснув функцію «Класс!», яка у подальшому призвела до запрограмованого у цій соціальній мережі алгоритму - « ОСОБА_6 считает классным», та відповідно закріплення публікації на сторінці акаунту. Тим самим, ОСОБА_5 розмістив та поширив згідно алгоритму роботи Інтернет-ресурсу «Одноклассники» у вільний доступ для перегляду іншими користувачами публікацію ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) із фотозображенням особи чоловічої статі у військовій формі зразка РФ, що супроводжується таким змістом: «ОСОБА_16, спасибо тебе за твой героизм! Пусть земля будет тебе пухом! Сегодня простились с нашим крымчанином из Сак, он получил тяжёлые ранения и долго боролся за жизнь в военном госпитале в Москве».

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 558/1 від 28.03.2023 у цій публікації міститься висловлення вдячності російському військовослужбовцю за виявлений героїзм (отримав важке поранення і довго боровся за життя у військовому госпіталі Москви), тобто глорифікація російських військовослужбовців.

Разом з тим, вказана публікація, вподобана та поширена після 10.04.2022 від імені ОСОБА_5 , станом на 30.09.2022 отримала в ході ознайомлення з нею невизначеного кола осіб, у тому числі за сприяння останнього, 789 вподобань - відміток «Класс!», тим самим поширюючись далі, а також 79 коментарів та 66 відміток «Поделиться».

У подальшому, ОСОБА_5 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи в описаний вище спосіб, відшукав у спільноті проросійської спрямованості під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 » публікацію (фото) антиукраїнського змісту, розміщену в цій мережі 23.08.2022 та натиснув функцію «Класс!», яка у подальшому призвела до запрограмованого у цій соціальній мережі алгоритму - « ОСОБА_6 считает классным», та відповідно закріплення публікації на сторінці акаунту. Тим самим, ОСОБА_5 розмістив та поширив згідно алгоритму роботи Інтернет-ресурсу «Одноклассники» у вільний доступ для перегляду іншими користувачами публікацію ( ІНФОРМАЦІЯ_6 з фотозображенням особи у військовій формі зразка РФ, який перебуває на алеї, що супроводжується таким змістом: «Морпех из Крыма представлен к награде посмертно за подвиг в бою с украинскими националистами Подробнее: ІНФОРМАЦІЯ_7 Вторник, 23 августа. «Крым 24». Рядовой 810-й отдельной гвардейской бригады морской пехоты Черноморского флота ОСОБА_9 ОСОБА_17 героически погиб во время спецоперации. Уроженец Липецкой области, последние 6 лет он жил в Крыму. В мае отправился на фронт под Донецком защищать мирных жителей. Прикрывая отход товарищей, он вызвал огонь на себя. Рядовой ОСОБА_17 представлен к награде посмертно, передаёт корреспондент «Крым 24». Военным ОСОБА_9 мечтал стать с детства - хотел быть похожим на отца, который прошёл чеченскую войну. После срочной службы подписал контракт и остался служить в 30-й бригаде Черноморского флота. В мае написал рапорт об увольнении и добровольно перешёл в состав 810-й отдельной гвардейской бригады морской пехоты Черноморского флота. «Я у него спрашивал: «Тебе это нужно, сын? Он ответил: «Если я не поеду, кто-то ещё не поедет, кто тогда будет нас защищать?», - вспоминает отец ОСОБА_7 . Подразделение распределили в Донецкую область. Выполняя задание в районе Егоровки, группа морпехов попала под шквал артиллерии. Бронемашину подбили и взяли в окружение, экипаж получил ранения. Оценив обстановку, рядовой ОСОБА_17 понял, что кто-то должен прикрыть отступление товарищей, и вызвал огонь на себя. После того, как весь боекомплект БТРа был исчерпан, он вышел из машины и стал вести огневой бой из личного оружия до последнего патрона. Оставшиеся 2 гранаты ОСОБА_9 зажал в руках и отпустил предохранительные скобы, когда противник подошёл к нему вплотную. «Он, когда уходил на службу, сказал мне: «Я, если что, в плен сдаваться не буду. То есть решение у него было принято заранее. Как сказал, так он и сделал», - рассказывает ОСОБА_8 . На момент гибели ОСОБА_9 был всего 21 год. «Мы хороним своих детей, но мы ими гордимся. Мы, россияне, живём мирно и спокойно, благодаря таким ребятам», - говорит мать ОСОБА_10 . Командование Черноморского флота подало рапорт в министерство обороны с просьбой присвоить рядовому ОСОБА_17 звание Героя России посмертно».

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 558/1 від 28.03.2023 в цій публікації міститься інформація про морпіха з Криму, якого хочуть нагородити посмертно за подвиг у бою з «українськими націоналістами» («Морпех из Крыма представлен к награде посмертно за подвиг в бою с украинскими националистами), який героїчно загинув під час «спецоперації» («...Рядовой 810-й отдельной гвардейской бригады морской пехоты Черноморского флота ОСОБА_9 ОСОБА_17 героически погиб во время спецоперации...) Розповідається про його «героїзм»: захист мирного населення («....В мае отправился на фронт под Донецком защищать мирных жителей.»); викликав вогонь на себе, щоб прикрити відхід товаришів («Прикрывая отход товарищей, он вызвал огонь на себя. Рядовой ОСОБА_17 представлен к награде посмертно...»), до останнього вів вогонь, підірвав себе гранатами, коли «ворог» підійшов у притул («...и стал вести огневой бой из личного оружия до последнего патрона Оставшиеся 2 гранаты ОСОБА_9 зажал в руках и отпустил предохранительные скобы, когда противник подошёл к нему вплотную, .... На момент гибели ОСОБА_9 был всего 21 год...»). Подається висловлювання його матері, що «вони росіяни» живуть мирно та спокійно завдяки таким «ребятам» і хоча хоронять своїх дітей, проте пишаються («гордяться») ними (« Мы хороним своих детей, но мы ими гордимся. Мы, россияне, живём мирно и спокойно, благодаря таким ребятам», тобто заперечення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, глорифікація особи, котра здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році, представника збройного формування РФ.

Разом з тим, вказана публікація, вподобана та поширена після 23.08.2022 від імені ОСОБА_5 , станом на 30.09.2022 отримала в ході ознайомлення з нею невизначеного кола осіб, у тому числі за сприяння останнього, 221 вподобання - відміток «Класс!», тим самим поширюючись далі.

Потім, ОСОБА_5 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи в описаний вище спосіб, відшукав у спільноті проросійської спрямованості під назвою « HOBOCTИ.RU » публікацію (фото) антиукраїнського змісту, розміщену в цій соціальній мережі 31.08.2022 та натиснув функцію «Класс!», яка у подальшому призвела до запрограмованого у цій соціальній мережі алгоритму - « ОСОБА_6 считает классным», та відповідно закріплення публікації на сторінці акаунту. Тим самим, ОСОБА_5 розмістив та поширив згідно алгоритму роботи Інтернет-ресурсу «Одноклассники» у вільний доступ для перегляду іншими користувачами публікацію ( ІНФОРМАЦІЯ_9 а саме фото, із фотозображенням голови ради міністрів терористичного угрупування «ДНР» ОСОБА_12 у військовій формі зразка РФ поряд з чотирма запаленими свічками, що супроводжується пояснювальним текстом наступного змісту: «День памяти...ІНФОРМАЦІЯ_13 г. ушёл из жизни не просто человек, а единственный командарм, чья преданность русскому народу ни у кого не вызывала сомнений. ОСОБА_13 ».

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 558/1 від 28.03.2023 в цій публікації міститься інформація щодо дня пам`яті ОСОБА_14 , який називається єдиним «командармом», відданість якого російському народу не викликає сумнівів, що позиціонує цю особу як найкращого, найвідданішого - «не просто человек, а единственный командарм», «преданность русскому народу ни у кого не вызывала сомнений», тобто глорифікація особи, що є представником незаконних збройних формувань та представником окупаційної адміністрації РФ.

Разом з тим, вказана публікація, вподобана та поширена після 31.08.2022 від імені ОСОБА_5 , станом на 30.09.2022 отримала в ході ознайомлення з нею невизначеного кола осіб, у тому числі за сприяння останнього, 811 вподобання - відміток «Класс!», тим самим поширюючись далі, а також 99 коментарів та 83 відміток «Поделиться».

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті. При цьому зазначив, що він щиро шкодує про свої дії.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Відповідно до частини третьої статті 26 КПК на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань, суд дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-акт огляду електронної сторінки від 07.08.2022, відповідно до якого в період часу з 10.20 год. до 11.10 год. проведений огляд соціально-орієнтованого ресурсу мережі Інтернет з web-адресою ІНФОРМАЦІЯ_4 , кінцевим користувачем якого є ОСОБА_5 . Під час огляду зафіксовано сторінку ОСОБА_5 в соціальній мережі «Одноклассники», зазначену ним особисту інформацію, а також публікації, спрямовані на визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, підтримку військових дій з боку РФ на території України та політичного керівництва країни агресора, глорифікацію осіб, які здійснюють збройну агресію РФ проти України;

-протокол обшуку від 20.09.2022, згідно з яким в період часу з 08.50 год до 11.07 год. проведений обшук за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого ОСОБА_5 добровільно видав ноутбук марки «Fujitsu», s/n YLND 119959 та мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 з сім-картою НОМЕР_5 ;

-протокол огляду від 14.04.2023, відповідно до якого в період часу з 14.10 год. до 20.30 год проведений огляд ноутбука марки «Fujitsu», чорного кольору, s/n YLND 119959 . Під час огляду виявлена наявність встановлених інтернет-браузера « Opera » та додатку з назвою « Free Avira Phanyom VPN », а також оглянуто профіль ОСОБА_5 в соціальній мережі «Одноклассники» та публікації, зроблені та вподобані у ньому;

-протокол огляду від 18.04.2023, згідно з яким в період часу з 14.20 год. до 15.25 год проведений огляд мобільного телефону марки Samsung з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 ;

-протокол огляду від 30.09.2022, відповідно до якого в період часу з 09.00 год. до 12.00 год. оглянуто Інтернет-сторінку соціальної мережі «Однокласники» під назвою акаунту « ОСОБА_15 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 . Зафіксовано особисту інформацію профіля в соціальні мережі та розміщені публікації;

-висновок експерта від 28.03.2023 № 558/1, згідно з яким у матеріалах (публікаціях), поширених ОСОБА_5 на своїй особистій сторінці облікового запису соціально- орієнтованої мережі «Однокласники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 з лінгвістичної точки злорупублічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади відсутні. В матеріалах (публікаціях), поширених ОСОБА_5 на своїй особистій сторінці облікового запису соціально-орієнтованої мережі «Однокласники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 публічні заклики до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України відсутні, публічні заклики до агресивної війни або до розв`язування воєнного конфлікту відсутні. У наданих на дослідження матеріалах (публікаціях), поширених ОСОБА_5 на своїй особистій сторінці облікового запису соціально-орієнтованої мережі «Однокласники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 містяться ознаки розпалювання ворожнечі за національною ознакою та публічне заперечення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація російських військовослужбовців; глорифікація особи, що є представником незаконних збройних формувань та представником окупаційної адміністрації РФ; глорифікації особи, котра здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році, представника збройного формування РФ.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду докази, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні винуватість у його вчиненні визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання. ОСОБА_5 підтвердив факт користування російською соціальною мережею, а також факт здійснення публікацій, які зазначенні у формулюванні обвинувачення.

Суд також враховує, що під час досудового розслідування була проведена лінгвістична експертиза (висновок експерта від 28.03.2023 № 558/1), відповідно до якої в публікаціях, які були поширені ОСОБА_5 містяться ознаки розпалювання ворожнечі за національною ознакою та публічне заперечення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація російських військовослужбовців, глорифікація особи, що є представником незаконних збройних формувань та представником окупаційної адміністрації РФ, глорифікації особи, котра здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році, представника збройного формування РФ.

З огляду на викладене, суд вважає, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 436-2 Кримінального кодексу України (далі - КК), за ознаками поширення матеріалів, у яких міститься заперечення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань РФ, іррегулярних незаконних збройних формувань, а також представників окупаційної адміністрації РФ.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд (далі - ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив нетяжкий злочин миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, винуватість у вчинені якого визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання, при цьому у вчиненому розкаявся. Крім того, суд приймає до уваги, що ОСОБА_5 є особою похилого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання скарг на останнього не надходило, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його негативного ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкція частини другої статті 436-2 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.

Як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) вказав, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Однак, зважаючи на обставини справи, суд також не вбачає підстав для призначення обвинуваченому мінімально дозволеного строку кримінального покарання.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання, передбаченого санкцією кримінального закону (частиною другою статті 436-2 КК), у виді конфіскації майна, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Санкцією частини другої статті 436-2 КК визначена альтернатива призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Також у постанові від 28.04.2020 (справа № 133/2968/18) ВС зауважив, що при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

У постанові від 21.02.2024 (справа №686/11385/21) ВС зауважив, що вирішуючи питання щодо доцільності додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Отже, враховуючи зазначені роз`яснення, а також те, що ОСОБА_5 вчинив, зокрема, умисний злочин, суд вважає, що формально правові підстави для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією кримінального закону, наявні. Разом з тим, суд враховує, що в судовому засіданні не встановлена наявність в діянні ОСОБА_5 корисливого мотиву, а тому суд вважає, що правові підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні.

Суд з огляду на зазначене вважає за доцільне також зауважити, що пунктом 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

У абзаці другому пункту 15 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернута увага, що ті види покарань, які застосовуються як додаткові, крім штрафу і конфіскації майна, можуть призначатися й тоді, коли вони не вказані в санкції закону. В такому разі рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, має містити посилання на статтю Загальної частини КК, якою передбачено умови та порядок застосування цього виду покарання.

Аналіз наведеної норми кримінально-процесуального закону та роз`яснень, наданих ВСУ, дає підстави зробити висновок, що при призначенні покарання у вироку необхідно мотивувати, зокрема, незастосування додаткового покарання у випадках, коли закон передбачає (в обов`язковому порядку або альтернативно) його призначення, а також застосування додаткового покарання в усіх інших випадках, тобто коли закон альтернативно надає суду таку можливість або не згадує про додаткове покарання і суд застосовує його.

Суд вважає також за доцільне звернути увагу на висновок, викладений у постанові ВС від 22.01.2020 (справа № 463/2772/19), щодо формулювання резолютивної частини вироку суду. Зокрема, у наведеній постанові ВС зауважив, що з урахуванням того, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку навів належні мотиви щодо призначення засудженому основного покарання, від відбування якого він звільнений з випробуванням, а також необхідності призначення йому додаткового покарання, то за цих обставин, сформульоване у резолютивній частині рішення про застосування положень статті 75 КК (щодо її застосування до основного покарання) не є таким, що може викликати сумніви під час виконання вироку, щодо чого безпідставно зробив уточнення в ухвалі суд апеляційної інстанції. У зв`язку з цим ВС дійшов висновку про необхідність виключення з ухвали апеляційного суду уточнення щодо звільнення на підставі статті 75 КК засудженого від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Хоча у наведеній постанові зроблений висновок про формулювання застосування приписів статті 75 КК, суд вважає за можливе зроблені висновки покласти в основу мотивування ухваленого судом рішення щодо викладу резолютивної частини вироку суду, оскільки у резолютивній частині судового рішення має бути чітко зазначене покарання, яке призначене особі. Відсутність посилання на непризначення відповідного покарання у резолютивній частині судового рішення (вироку) за умови належного мотивування такого рішення у мотивувальній частині свідчить про те, що судом такий вид покарання не призначений.

На необхідність застосування граматичного способу тлумачення при постановленні вироку також звертав увагу ВСУ в постанові від 06.07.2017 (справа № 364/8/16-к).

Отже, аналізуючи наведені вище приписи, суд дійшов до переконання, що наведення у резолютивній частині вироку суду посилання на те, що такий вид додаткового покарання як конфіскація майна судом не призначений (без конфіскації майна) буде зайвим.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС у постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, у вчиненому розкаявся. Тому суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Вирішуючи питання щодо тривалості іспитового строку, суд враховує обставини, встановлені під час судового розгляду, які наведені вище, а також те, що ОСОБА_5 вчинив злочин проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в період воєнного стану, який введений внаслідок збройної агресії РФ проти України. Саме тому суд вважає за доцільне встановити обвинуваченому максимальний іспитовий строк.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому для реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на ОСОБА_5 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. При цьому частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Порядок вирішення питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів регламентований статтею 100 КПК.

Відповідно до абзацу першого частини дев`ятої статті 100 КПК зазначені питання вирішуються судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що приписами частини першої статті 96-1 КК визначено, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Пунктом 1 частини другої статті 96-1 КК регламентовано, що спеціальна конфіскація застосовується на підставі, зокрема, обвинувального вироку суду.

Відповідно до частини першої статті 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 09.04.2020 (справа № 676/2199/19) ВС зауважив, що суд у межах кримінального провадження не має повноважень застосувати спеціальну конфіскація майна, яке є спільною сумісною власністю, вирішуючи при цьому спір щодо належності такого майна.

У постанові від 04.11.2020 (справа № 236/3696/18) ВС звернув увагу на те, що при застосуванні спеціальної конфіскації суд повинен не лише послатися на наявність для цього формальних підстав, передбачених у КК, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар» (критерії, визначені Європейським судом прав людини). Приймаючи рішення про застосування спеціальної конфіскації, судам слід перевіряти, чи не порушує цей захід кримінально-правового характеру вказані критерії, ураховуючи при цьому обставини кримінального провадження.

Враховуючи, що ноутбук марки «Fujitsu», s/n YLND 119959 , був використаний обвинуваченим ОСОБА_5 для вчинення злочину, відомості про наявність спору щодо зазначеного майна суду надані не були, докази, які б свідчили про те, що застосування спеціальної конфіскації порушить справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав осіб, суд вважає за доцільне застосувати до зазначеного речового доказу спеціальну конфіскацію.

Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення документів випливає, що ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2022 на речові докази у кримінальному провадженні був накладений арешт, який доцільно скасувати.

Питання щодо решти речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 436-2 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_5 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Відповідно до положень статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України застосувати спеціальну конфіскацію в дохід держави ноутбука марки «Fujitsu», s/n YLND 119959 із зарядним пристроєм без батареї живлення, який поміщений до пакету № 1 та переданий на зберігання до кімнати зберігання речових доказів УСБУ у Вінницькій області.

Речовий доказ, а саме мобільний термінал марки «Самсунг» (ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 ) з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_5 , який поміщений до конверту № 1 та переданий на зберігання до кімнати зберігання речових доказів УСБУ у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_5 .

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 22.09.2022, - скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 8125 (вісім тисяч сто двадцять п`ять) гривень 32 (тридцять дві) копійки витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: