ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000495, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Алчевська Луганської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 12 грудня 2023 року.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 28 серпня 2023 року 12 грудня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 22 235,21 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000,00 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у житло та сховище, вчиненому повторно та в умовах воєнного стану; у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у житло та сховище, вчиненому повторно та в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

В середині лютого 2023 року у денний час доби, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи по вул.Космонавтів м.Павлограда Дніпропетровської області, звернув увагу на будинок АДРЕСА_2 , який на праві власності належить ОСОБА_10 , зупинився та переконався, що в будинку ніхто не мешкає. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану шляхом проникнення у будинок. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що майно, яке знаходиться всередині будинку, є чужим майном, та ніяким правом відносно нього він не наділений, з корисливих мотивів, з метою наживи, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони залишаться ніким не помічені, переліз через паркан, тим самим потрапив на територію вказаного домоволодіння. Далі, ОСОБА_7 шляхом проникнення у житло та сховище, в умовах воєнного стану, підійшов до будинку, де за допомогою металевого прута, який знайшов біля будинку, віджав створу метало-пластикового вікна, через яке проник всередину будинку, де в кімнаті на підлозі побачив комбінований генератор (газ-бензин) Konner&Sohnen KS 3000G в коробці, який визначив як об`єкт свого злочинного умислу, залишив його на місці та покинув територію вищевказаного домоволодіння. Надалі ввечері, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, повернувся до вказаного вище домоволодіння, переліз через металевий паркан та через вікно, яке попередньо було відчинено шляхом віджиму створи, проник всередину будинку, звідки через те ж саме вікно викрав комбінований генератор (газ-бензин) Konner&Sohnen KS 3000 G, вартістю 22 235.21 грн. Після чого, в цей же день та час, перебуваючи у подвір`ї вищевказаного домоволодіння, біля будівлі господарського приміщення ОСОБА_7 побачив двох-колісну садово-будівельну тачку ТБ2 типу (АТЕК), вартістю 3 176.15 грн., яку визначив як об`єкт свого злочинного умислу. ОСОБА_7 поклав викрадений генератор на тачку, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 25 411,36 грн.

Крім того, 11 квітня 2023 року приблизно о 21.00 год. ОСОБА_7 , проходячи по пров.Річковому в м.Павлограді Дніпропетровської області, звернув увагу на буд. АДРЕСА_3 , який на праві власності належить ОСОБА_11 , постоявши декілька хвилин біля вказаного будинку, зрозумів, що в будинку ніхто не перебуває, і в цей час у останнього виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, шляхом проникнення у будинок, який достовірно знаючи, що майно, яке знаходиться всередині будинку, являється чужим, та ніяким правом відносно нього він не наділений, з корисливих мотивів, з метою наживи, розуміючи незаконність і протиправність своїх дій, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони залишаться ніким не помічені, переліз через паркан, тим самим потрапив на територію вищевказаного домоволодіння, звідки підійшов до будинку, де за допомогою сокири, яку знайшов біля будинку, віджав створу металопластикового вікна, через яке проник всередину будинку, де побачив ноутбук 12,1 (нетбук) марки «Lenovo IdeaPad SI2», який належить ОСОБА_12 , який поклавши у свій рюкзак намагався викрасти, але вчинити усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця не зміг по причинам, що не залежали від його волі, оскільки на місці вчинення злочину був встановлений працівниками поліції, чим своїми протиправними діями міг би завдати потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 1 866.67 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, пом`якшивши в частині призначення покарання, призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що обвинувачений вину визнав, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів під час досудового розслідування та судового провадження. Звертає увагу, що обвинувачений має тяжке захворювання та частково відшкодував завдану шкоду.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_9 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ятрідіс проти Греції» та «Щокін проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, вину у скоєному визнав, перебуває під диспансерним наглядом лікаря-інфекціоніста, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на рівні найнижчої межі, передбаченої санкціями ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінальних правопорушень, а також наслідки суспільно-небезпечних діянь.

Також, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України не судимий, відповідно до довідки про судимість стосовно обвинуваченого до суду направлено обвинувальний акт, був судимий на території РФ, на шлях виправлення не став, завдані збитки лише частково компенсовані шляхом повернення викраденого майна.

Крім того, судом була досліджена інформація з медичної частини установи попереднього ув`язнення стосовно стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , якою підтверджено наявність захворювання у обвинуваченого, перебування останнього на обліку у лікаря-інфекціоніста та відсутність будь-яких даних про неможливість перебування ОСОБА_7 в умовах установи попереднього ув`язнення.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 щиро кається, вину визнав, має тяжке захворювання та частково відшкодував шкоду, вже були враховані судом першої інстанції під час призначення покарання.

Неможливо погодитися із доводами апеляційної скарги про наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину.

Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.

Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_7 під час надання пояснень на стадії досудового розслідування слідчому та під час судового розгляду суду не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.

Матеріали провадження не містять та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений активно сприяв розкриттю інкримінованих йому правопорушень, а тому відповідні доводи є необгрунтованими.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к та від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к).

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш мякого покарання на підставі ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4