Номер провадження: 11-кп/813/1352/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.02.2024 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Подільськ, Одеської області, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні дитину 2013 р.н., з середньо-спеціальною освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на посаді водій відділення матеріального забезпечення (берегової бази) відділу матеріально-технічного забезпечення 1 загону морської охорони, Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України, у військовому званні «матрос»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000006 від 10.01.2023 року,

установив

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22.02.2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.407 Кримінального кодексу України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

Згідно ст.76 КК України, покласти на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді водія відділення матеріального забезпечення (берегової бази) відділу матеріально-технічного забезпечення 1 загону морської охорони, ІНФОРМАЦІЯ_2 , у військовому званні «матрос», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127 - 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов?язків військової служби, в умовах воєнного стану 22.12.2022 о 08 год. 00 хв. не з?явився вчасно на службу без поважних причин до військового містечка № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та продовжував ухилятися від військової служби по 09 год. 35 хв. 17.11.2023, проводячи час на власний розсуд не пов?язуючи його з обов?язками військової служби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, фактичні дані справи і кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_10 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_10 вчинив злочин будучи військовослужбовцем, у критичній для держави та українського суспільства час самовільно залишив місце служби, припинив захист України, її незалежність та територіальну цілісність, тобто фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки по захисту держави та суспільства.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_10 , та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін, та надати йому можливість виправитись та стати на захист держави.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

При цьому, суд першої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про можливість застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Як вбачається з вироку, приймаючи рішення щодо призначення виду та розміру покарання, суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характер та обставини злочину; дані про особу винного; врахував обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному, а також відсутність тяжких наслідків та обставин, що обтяжують покарання; врахував бажання ОСОБА_7 боронити територіальну цілісність України.

Разом із тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкцією ч.5 ст.407 КК України.

Вказані висновки місцевого суду, на думку апеляційного суду, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання.

Так, згідно оскарженого вироку вбачається, що під час військового збройного вторгнення військ Російської Федерації, в час коли держава Україна, її суверенітет та територіальна цілісність перебували під загрозою, в час ведення активних бойових дій та постійних ракетних обстрілів, в період дії воєнного стану, коли жителі країни, зокрема особливо незахищені жінки, діти та особи похилого віку, потребували невідкладного захисту, ОСОБА_7 , який будучи військовослужбовцем збройних сил, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно самовільно залишив місце служби, з метою тимчасового ухилення від обов`язків військової служби, та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно ч.1 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, в період воєнного стану, під час військової агресії, самовільно залишив місце служби, при наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну і патріотичну свідомість.

Вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії тяжких злочинів.

Як вбачається із оскарженого вироку самовільне залишення місця служби ОСОБА_7 тривало з 22.12.2022 року по 17.11.2023 року, тобто більше 10 місяців, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, безумовно є ганебним прикладом нехтування обвинуваченим вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.

Апеляційний суд критично відноситься до висновків місцевого суду про бажання ОСОБА_7 боронити територіальну цілісність України, оскільки відповідно до службової характеристики від 18.01.2023 року, ОСОБА_7 за період проходження служби на посаді водія автомобільної групи, відділення матеріального забезпечення (берегова база) військової частини НОМЕР_2 зарекомендував себе недисциплінованим військовослужбовцем. До виконання службових обов`язків ставиться незадовільно, у професійному відношенні підготовлений задовільно, над удосконаленням рівня професійної майстерності, знань та навичок працює недостатньо. Військові статути ЗС України та інші керівні документи не знає. Почуття відповідальності за доручену справу розвинуто слабко. У колективі не користується авторитетом, накази та розпорядження керівних осіб виконує неякісно, допускає прорахунки (а.п.56).

Таким чином, слід констатувати, що не маючи жодних вагомих підстав чи тяжких особистих або сімейних обставин, обвинувачений умисно залишив місце служби, вчинивши протиправне діяння у важкий для країни час.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За наведених обставин, звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за самовільне залишення місця служби, в умовах воєнного стану, на думку колегії суддів, вочевидь не буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та не сприятиме запобіганню вчинення аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, може породити в них відчуття безкарності, впевненість в тому, що відмова захищати Вітчизну, зокрема самовільне залишення місця служби, ухилення від несення військової служби, в кінцевому результаті не матиме наслідком реального покарання, що може призвести до підриву військової дисципліни у військах, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд в постановах від 14.12.2023 року (справа №638/336/23, провадження №51-3569 км23), від 20.09.2023 року (справа №944/5954/22, провадження №51-4066км23), від 22.12.2022 року (справа №750/2773/22, провадження №51-3061км22), також вказав про недопустимість призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України обвинуваченим у скоєнні військових кримінальних правопорушень за ч.5 ст.407 КК України.

В постанові від 15.11.2023 року (справа № 608/67/23, провадження №51-4216км23) колегія суддів Верховного Суду в погодилася з доводами прокурора про те, що звільнення особи, засудженої за ч.5 ст.407 КК України, від відбування покарання з випробуванням, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК, оскільки в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України у цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів приходить до таких висновків.

Апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, неодружений, має постійне місце проживання, малолітню доньку, на яку виплачує аліментні виплати, на наркологічному обліку не перебуває, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 року (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 : визнання вини; щире каяття у скоєному; відсутність попередніх судимостей. Крім того, суд враховує той факт, що обвинувачений проживає разом з батьками пенсійного віку, стан його здоров`я та наявність у нього малолітньої дитини.

На переконання колегії суддів, наявність певних стійких соціальних зв`язків ОСОБА_7 та його щире каяття не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки він вчинив інкримінований йому злочин саме перебуваючи на військовій службі, а звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком фактично призведе до досягнення ОСОБА_7 своєї мети ухилення від несення військової служби у зв`язку із призупиненням військової служби внаслідок вчинення злочину.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.

Підстав для застосування при призначенні покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, підлягає задоволенню, з ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання з ухваленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Враховуючи те, що в період часу з 17.11.2023 року по 23.11.2023 року обвинувачений ОСОБА_7 утримувався під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч. 5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22.02.2024 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000006 від 10.01.2023 року, - скасувати в частині призначеного покарання, та ухвали у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання та фактичного затримання.

Відповідно до ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати строк його попереднього ув`язнення у період з 17.11.2023 року по 23.11.2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4