ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/5211/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/402/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 07 березня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000255, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, із середньою освітою, неодруженого, не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2023 року засуджено ОСОБА_8 :

- за ч.1 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1434 грн; 1434 грн; 3585 грн.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 07 квітня 2023 року в період з 15:11 год. до 15:29 год, знаходячись біля ліфту у тамбурі біля своєї квартири АДРЕСА_1 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 блістер з трьома пігулками наркотичного засобу - метадон, отримавши від останнього гроші у сумі 300 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

07 квітня 2023 року о 15:35 год. ОСОБА_9 біля будинку АДРЕСА_3 , добровільно видав працівникам поліції блістер з трьома пігулками білого кольору, які є наркотичним засобом, обіг якого заборонено - метадон, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0745 грам.

Крім того, 17 травня 2023 року в період з 16:07 год. до 16:09 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, знаходячись біля ліфту у тамбурі біля своєї квартири АДРЕСА_1 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 чотири пігулки наркотичного засобу - метадон, отримавши від останнього гроші у сумі 400 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

17 травня 2023 року о 17:05 год. ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , добровільно видав працівникам поліції чотири пігулки білого кольору, які є наркотичним засобом, обіг якого заборонено - метадон, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0951 грам.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_8 , правову кваліфікацію, вважає вирок Київського районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2023 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.69, 75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання: за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушення, формально враховано тяжкість злочину, а також характеристику особи обвинуваченого. Зокрема, не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_8 не має родини, ніде не працює, що вказує на відсутність джерел доходів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та наполягав на їх задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 ККУкраїни.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_8 сам вид покарання, фактично не погоджується із застосуванням ст.69 КК України та подальшим застосуванням до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Так, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто призначив більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеним висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити покарання, нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини провадження або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Як убачається з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості вчинених останнім злочинів, конкретні фактичні обставини його вчинення, зухвалий характер дій та дані про особу ОСОБА_8 , який хоча й не судимий, але вчинив умисні тяжкі корисливі злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, проти здоров`я населення, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як особи обвинуваченого так й вчиненого, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі до 10 років, не працює, міцних соціальних зв`язків не має, що вказує на схильність останнього до протиправної поведінки та бажання існувати за рахунок вчинення злочину.

Крім того, суд у вироку обґрунтував застосування ст.69 КК України щирим каяттям обвинуваченого, а також зазначив про активне сприяння розкриттю злочину; активне сприяння встановленню істини в суді; наявність у ОСОБА_8 постановленого діагнозу: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності від опіоїдів; перебування ОСОБА_8 під клінічним наглядом на замісній підтримувальній терапії (F 11.22); наявність у ОСОБА_8 прогресивних невиліковних захворювань: ВІЛ-інфекції, клінічна стадія ІІІ та хронічного вірусного гепатиту С; перебування на утриманні ОСОБА_8 непрацездатної матері з інвалідністю 2 (другої) групи, що потребує паліативного догляду вдома, і якій він надає допомогу.

Однак, відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, наданих у правових позиціях, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність. Тобто, всі ці фактори правової поведінки обвинуваченого є невід`ємними складовими щирого каяття. Такої позиції додержується й Верховний Суд у своїх чисельних рішеннях (ВС ККС №759/7784/15-к від 22.03.2018 року; № 756/4830/17-к від 09.10.2018 року; № 283/2169/19, провадження № 51-5093км23 від 23.01.2024 року).

Проте матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття з боку обвинуваченого, окрім формального визнання своєї провини в загальних межах. Як свідчать матеріали провадження, ОСОБА_8 був викритий співробітниками поліції в ході проведення 2-х негласних слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та затриманий безпосередньо після скоєння злочину.

Враховуючи вищенаведене, посилання суду про активне сприяння розкриттю злочину є помилковим.

Разом з цим, наявність у обвинуваченого на утриманні непрацездатної матері з інвалідністю 2 групи, що потребує паліативного догляду вдома, і якій він надає допомогу, не є підставою, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, та не завадила останньому вчинити тяжкий злочин. При цьому, посилання суду на наявність утриманців у обвинуваченого, є хибним та недоведеним, оскільки останній не працює, тобто не має джерел доходу для опікунських функцій.

Щодо посилання суду на наявність у ОСОБА_8 постановленого діагнозу: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності від опіоїдів; перебування ОСОБА_8 під клінічним наглядом на замісній підтримувальній терапії (F 11.22); наявність у ОСОБА_8 прогресивних невиліковних захворювань: ВІЛ-інфекції, клінічна стадія ІІІ та хронічного вірусного гепатиту С, то ці дані лише характеризують особу, та не є підставою, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, та знов таки не завадила останньому вчинити тяжкий злочин.

За таких обставин слід визнати, що в оскаржуваному рішенні судом не наведено переконливих мотивів на підтвердження своїх висновків щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого такої правової пільги, передбаченої ст.69 КК України, з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті виправлення винної особи та запобігання вчинення нею нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України.

Окрім цього, заслуговують на увагу й доводи прокурора про безпідставне подальше звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, виходячи з наступного.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений не судимий, відсутність шкоди, має середню освіту; неодружений; на обліку у лікаря психіатра не перебуває; перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога з діагнозом: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності від опіоїдів; перебуває під клінічним наглядом на замісній підтримувальній терапії (F 11.22); має захворювання: ВІЛ-інфекція, клінічна стадія ІІІ та хронічний вірусний гепатит С; має зареєстроване та фактичне місце проживання; має на утриманні непрацездатну матір з інвалідністю 2 (другої) групи.Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу та можливість застосування вказаної правової пільги.

Але з таким висновком також не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.50,65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікаці, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції статей закону України про кримінальну відповідальність у виді позбавлення волі із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України на строк 6 років з конфіскацією майна, як наполягає прокурор в апеляційній скарзі, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання- скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 17 травня 2023 року по 19 травня 2023 року включно.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4