Провадження №1-кп/761/2193/2024
В И Р О К

іменем України

26 березня 2024 року місто Київ

Шевченківський районний суд міста Києва у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі Шевченківського районного суду міста Києва кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000155 від 16.04.2022 відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Верхня Білка Пустомитівського району Львівської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

установив:

І. Історія провадження.

08.09.2022 до Шевченківського районного суду міста Києва від прокурора Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_4 надійшов (вхід. № 49621) обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000155, внесеному 16.04.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, який 09.09.2022, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, розподілено на суддю ОСОБА_5 .

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 09.11.2022 обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000155, внесеному 16.04.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відносно ОСОБА_3 повернуто прокурору Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 12.06.2023 скасовано ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 09.11.2022 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.07.2023 визначено головуючого суддю ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 26.10.2023 у даному кримінальному провадженні призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

II. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Стрілець-помічник гранатометника спеціального відділення спеціального взводу спеціальної роти спеціального батальйону військової частини НОМЕР_1 - солдат ОСОБА_3 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, у порушення вимог ст. ст. 4, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 6, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з метою тимчасового незаконного ухилення від виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, без поважних причин та дозволу командира, о 09 год 00 хв 01.02.2022 не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та до 10 год 00 хв 01.09.2022 проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби.

01.09.2022 о 10 год 00 хв солдат ОСОБА_3 добровільно прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві.

Таким чином, ОСОБА_3 не з`явившись вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад один місяць, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України.

ІІІ. Позиції сторін та інших учасників судового провадження.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_3 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, визнав у повному обсязі та зазначив, що дійсно, за вказаних в обвинувальному акті обставин, він вчинив зазначене кримінально каране діяння.

Обвинувачений ОСОБА_3 , зокрема, заявив, що він у повній мірі усвідомив кримінально-протиправний характер своїх дій, щиро розкаявся у вчиненому, просив суд суворо не карати.

Прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні обставини, визначенні в обвинувальному акті підтримала в повному обсязі та просила визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

ІV. Положення закону, якими керувався суд.

За правилами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частина третя та четверта статті 349 КПК України - суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Таким чином реалізується принцип невідворотності кримінального покарання за вчинений злочин.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05.04.2018 у справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 407 КК України самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Згідно з ч. 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно зі ст. 66 КК України пом`якшуючими обставинами, зокрема є щире каяття обвинуваченого, яке полягає у визнанні обставин, регламентованих п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК України, щодо події кримінального правопорушення, у тому числі його час, місце та спосіб вчинення. Адже, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

V. Висновки та мотиви суду.

Після роз`яснення учасникам судового розгляду наслідків застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, вони підтвердили відсутність оспорюваних ними обставин по справі та погодилися, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Показання обвинуваченого ОСОБА_3 відповідають фактичним обставинам справи і ним не оспорюються.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_3 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованому йому стороною обвинувачення кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, який надійшов до провадження суду, обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності та істинності його позиції, із врахуванням заяви прокурора про відмову від допиту в судовому засіданні свідків, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються та вирішив обмежитись допитом обвинуваченого ОСОБА_3 та дослідженням характеризуючих матеріалів.

Також, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_3 не оспорюючи час, місце, спосіб, мотив і мету, форму вини за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 4 ст. 407 КК України, щиро розкаявся, запевнив, що зробив для себе належні висновки, просив суворо його не карати, зазначив, що має на меті подальше проходження військової служби у Збройних силах України для захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Оцінюючи зібрані докази в їх сукупності, суд вважає «поза розумним сумнівом» доведеним пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення та кваліфікує дії останнього за ч. 4 ст. 407 КК України, як не з`явлення вчасно на службу, без поважних причин, тривалістю понад один місяць, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Мотиви призначення покарання:

Так, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_3 покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує:

- ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно приписів ст. 12 КК України, відповідно є тяжким (ч. 4 ст. 407 КК України);

- особу винного, який на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, маючого місце реєстрації та проживання, неодруженого, військовослужбовця, раніше не судимого;

- обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, згідно зі ст. 66 КК України суд визнає пом`якшуючою обставиною щире каяття.

Обвинувачений ОСОБА_3 повністю визнав свою вину, висловив щирий жаль з приводу вчинених дій та осуд своєї поведінки, проявив готовність понести кримінальну відповідальність за вчинене, обіцяв у майбутньому нічого протиправного не вчиняти.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України не встановлено.

Підстав для застосування положень ст. ст. 69, 70, 71 КК України суд не знаходить.

Крім того, при призначенні покарання, суд також враховує особливості й обставини вчинення злочину: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку обвинуваченого ОСОБА_3 під час та після вчинення злочинних дій.

На підставі викладеного, з урахуванням особи обвинуваченого та критичним відношенням винного до вчиненого, суд вважає за пропорційне призначити покарання ОСОБА_3 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

При цьому суд враховує, що обвинувачений має позитивні характеристики з місця проживання та, беручи до уваги те, що ОСОБА_3 є особою раніше не судимою, зважаючи на його щире каяття, а також і те, що він активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, шляхом надання вичерпних показів у судовому засіданні, є військовослужбовцем, який має бажання продовжувати військову службу, суд вважає за необхідне звільнити його від відбування призначеного судом основного покарання на підставі ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції статті, чинній на час вчинення кримінального правопорушення), вважаючи можливим його виправлення без реального відбування покарання з випробуванням тривалістю на 1 (один) рік.

Також суд враховує, що на час оголошення вироку у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який наразі триває.

З метою убезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями, суд вважає недоцільним обмежувати волю обвинуваченого, та надає останньому можливість здійснювати подальший захист України від військової агресії з боку російської федерації, оскільки він має практичні навички та досвід, отримані під час проходження військової служби, а його поведінка під час судового розгляду свідчить про його бажання захищати Вітчизну.

Суд при звільненні від відбування покарання з випробуванням покладає на обвинуваченого, відповідно до ст. 76 КК України, такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до органу, який здійснює контроль за виконанням вироку; повідомляти уповноважений орган, який здійснює контроль за виконанням вироку, про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом, який здійснює контроль за виконанням вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 76 КК України, на період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_3 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснюється командиром військової частини за місцем проходження служби, а у разі звільнення з військової служби - уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого.

Саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У суду достатньо підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням про що вже наведено вище.

VI. Редакція закону про кримінальну відповідальність, яка застосована судом.

Щодо застосування судом ретроактивно інституту звільнення від відбування покарання, передбаченого ст.ст. 75, 76 КК України, то слід зауважити про таке.

За загальним розумінням ретроактивність - це зворотна сила закону, тобто розповсюдження його дії на випадки, що мали місце до його вступу в силу.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що, зокрема, іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

На підставі п. 2 ч. 2 Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13 грудня 2022 року № 2839-ІХ, що набрав чинності 27 січня 2023 року, частину першу статті 75 КК України після слів «кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією» доповнено словами та цифрами «кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці».

Отже, починаючи з дня набрання чинності цим Законом, а саме після 27 січня 2023 року застосування положень ст. 75 КК України в разі засудження особи, у тому числі за ст. 407 КК України, є неможливим, оскільки беззаперечно свідчитиме про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, як було встановлено, вчинення триваючого злочину обвинуваченим було розпочато 01.02.2022, й закон не передбачає жодних заборон у застосуванні положень ст. 5 КК України до інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, як до закону про кримінальну відповідальність, яким іншим чином поліпшує становище особи.

Щодо «закону про кримінальну відповідальність», яке використано у ст. 5 КК України, то воно не використовується у суто вузькому розумінні - лише як санкція статті із передбаченими у ній видами покарань.

Закон про кримінальну відповідальність це не лише Кримінальний кодекс України у цілому, а його окремі структурні елементи (норми): розділи, статті, частини статей, пункти, абзаци, речення, словосполучення, слова і цифри тощо.

Положення частини 1 ст. 75 КК України, що діяли станом на 01.02.2022 й надалі, до 27.01.2023, не мала застережень до кримінальних правопорушень за ст. 407 КК України.

Положеннями ч. 4 ст. 5 КК України передбачено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, відповідно, закон, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили.

Якщо з часу вчинення злочину і до часу засудження особи закон про кримінальну відповідальність змінювався більш ніж один раз, то застосовуватися має найбільш сприятливий для винного закон з усіх, що були чинними у цей період.

VIІ. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Шкоди вказаним кримінальним правопорушенням не завдано, потерплі відсутні.

Процесуальні витрати у провадженні відсутні.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Речові докази у провадженні судом не досліджувались та про вирішення їх долі перед судом питання не порушувалось.

Керуючись статтями 2, 7, 349, 368 - 371, 373, 374, 376, 532 Кримінального процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до органу, який здійснює контроль за виконанням вироку;

- повідомляти уповноважений орган, який здійснює контроль за виконанням вироку, про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом, який здійснює контроль за виконанням вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 76 КК України, на період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, покласти на командира військової частини за місцем проходження служби, а у разі звільнення з військової служби - на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання засудженого.

Вирок може бути оскаржено, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, до Київського апеляційного суду через Шевченківський районний суд міста Києва протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення. Якщо вирок ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити учасникам судового провадження.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_6