Справа № 521/8183/23
Номер провадження:1-кп/521/804/24
У Х В А Л А

ВСТУПНА ЧАСТИНА

м. Одеса, Україна

05 липня 2024 року

Малиновський районний суд м. Одеси засідаючи у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

із секретарем судового засідання ОСОБА_2 на стадії судового провадження розглянувши кримінальне провадження № 0002679 від 03.08.2022 року, у спеціальному судовому провадженні (in absentia), у відношенні:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Гола Пристань, Херсонської області, громадянки України, документована паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Дніпровським РВ в м. Херсоні УДМС в Херсонській області 23.02.2015 року, останнє відоме місце проживання і реєстрації АДРЕСА_1 , раніше не судимої, у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 111-1, ч. 1 ст. 111-2 КК.

Сторони кримінального провадження, які приймали участь на стадії судового провадження, -

з боку обвинувачення: прокурор ОСОБА_4

з боку захисту: захисник адвокат ОСОБА_5 .

Дане кримінальне провадження розглядалось в порядку спеціального судового провадження (in absentia) без обвинуваченої, яка переховується від правосуддя на тимчасово окупованій території України.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

1.Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1.1.Судом проводився розгляд питання щодо повернення учасників процесу з спеціального судового розгляду in absentia, у загальну процедуру судового провадження.

1.2.Питання розглядалось за ініціативою суду.

2.Встановлені судом обставини із посиланням на докази.

2.1.Малиновським районним судом м. Одеси, здійснюється судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 111-1, ч. 1 ст. 111-2 КК.

2.2.В теперішній час судом досліджені всі докази надані стороною обвинувачення.

2.3.Учасники провадження знаходяться на стадії переходу до судових дебатів.

2.4.Не вирішуючи заздалегідь питання повернення учасників провадження зі спеціального судового розгляду in absentia, у загальну процедуру судового провадження та не висловлюючи власну думку з цього питання, судом поставлено на обговорення вказане питання.

3.Позиції сторін кримінального провадження.

3.1.Прокурор заперечувала проти повернення учасників процесу у загальний порядок судового провадження, оскільки це перешкодить ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення, так як ОСОБА_3 переховується від правосуддя. Судом дотриманні всі вимоги закону щодо сповіщення ОСОБА_3 , відповідно існують підстави для ухвалення вироку.

3.2.Захисник також вважала, що не має підстав для повернення учасників процесу у загальний порядок судового розгляду.

4.Мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали, положення закону яким керувався суд.

І.Питання процедури.

4.1.Ставлячи на обговорення питання повернення учасників процесу із спеціального судового розгляду in absentia, у загальну процедуру судового провадження суд врахував положення ст. ст. 135, 297-1 297-5, 323 КПК.

4.2.Перше на що необхідно звернути увагу це на повноваження суду, які фактично регулюються лише ст. 323 КПК. За змістом вказаної норми, перехід суду на початку судового провадження у спеціальний судовий розгляд in absentia відбувається за певних умов: 1)коли особа обвинувачується у певному виді злочину, передбаченому у частині другій статті 297-1 КПК; 2)коли обвинувачений переховується від суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений в міжнародний розшук.

4.3.Вказані умови у даному провадженні дотриманні, а тому і орган досудового розслідування розпочав процедуру спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень у відношенні ОСОБА_3 .

4.4.Разом з тим, вказане питання вирішується за розсудом суду. Таке рішення є правом, а не обов`язком суду, про що свідчить ч. 3 ст. 323 КПК, в якій використовується формулювання норми у законі у словосполученні «може здійснюватися» за відсутності обвинуваченого.

4.5.Хоча норма закону лише передбачає односторонню дію, тобто перехід в in absentia, без визначення можливості повернення у загальну стадію судового провадження, сам зміст діяльності суду та владних повноважень, на фоні існуючих засад кримінального провадження, головною з яких є Верховенство права, надають право суду на тлумачення закону саме в такому сенсі, який передбачає, що людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

4.6.Повернення у загальну процедуру судового розгляду, невід`ємно пов`язано із правами людини, яку притягують до кримінальної відповідальності, а тому суд застосовуючи Верховенство права, використовує правові елементи, які є набагато ширшими як у застосуванні так і розумінні.

4.7.Право на застосування норми в напрямку прямої дії, так само надає право на інверторне застосування норми.

ІІ.Доводи на обґрунтування позиції суду.

4.8.Щодо суті питання, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

4.9.Головним питанням, яке постало переді мною коли закінчилась стадія надання доказів прокурором, стосувалось заперечень і спростувань доводів сторони обвинувачення. За загальним правилом, у будь-якому процесі, після надання доказів стороною обвинувачення, захист має право реалізувати свої плани і зруйнувати стовпи обвинувачення. Вони як правило мають відповідну тактику і стратегію, втілення яких і допомагає суду прийняти остаточне, об`єктивне рішення. Змагальність це не ілюзорний принцип права, це основа справедливого правосуддя. Під час такого порядку речей, деякі аспекти обвинувачення можуть виявитись помилковими, а можливо навпаки, беззмістовний захист призведе до утвердження думки про винуватість особи у вчиненні правопорушення. Однак такий порядок речей є необхідним задля відомої справедливості, яку ніхто не бачить але дуже часто вимагає як аподиктичне судження.

4.10.Перше, що спало на думку це відсутність будь-яких заперечень. Сторона захисту, і це об`єктивний фактор, не має заперечень, оскільки не розуміє правову позицію обвинуваченої, з якою захисник не мала жодного спілкування. При пересічному процесі, ми навіть не помічаємо таких ординарних речей, але ж важливість висловити свої думки перед неупередженим судом і є відомим принципом права «Audi Alteram Partem» - лат. «вислухай і іншу сторону». Відомо, що згідно з вказаним принципом ніхто не повинен судитися без об`єктивного розгляду, в ході якого кожній стороні надається можливість дати докази у відповідь.

4.11.Врахувавши відсутність будь-яких пояснень на спростування обвинуваченою пред`явленого обвинувачення, я провів деяку роботу у дослідженні питання судового розгляду без обвинуваченого, звернувшись до правової системи Сполученого Королівства та США, які на мій погляд мають більше переконливих аргументів у питанні справедливого судового розгляду, навіть при умові відсутності обвинуваченого у суді.

4.12.У судовому рішенні Палати лордів Апеляційного суду Сполученого Королівства у справі Регіна проти Джонса 20.02.2002 року1, судді зазначили, що Коронний суд має право проводити судовий розгляд за відсутності обвинуваченого з моменту його початку. Разом з тим, необхідно враховувати, що дискреційні повноваження щодо проведення судового розгляду за відсутності обвинуваченого з самого початку повинні застосовуватися з особливою обережністю і лише в тих поодиноких випадках, коли після всебічного розгляду всіх відповідних питань, включаючи, зокрема, справедливість судового розгляду, суддя дійшов висновку про необхідність його проведення /п. 1 Рішення/.

4.13.Разом з тим, ми можемо побачити, що такий розгляд може бути проведений при умові дотримання всіх відповідних гарантій /п. 17 Рішення/.

4.14.Як гарантії, Палата лордів використала доводи Рішень ЄСПЛ (наприклад) у справах Пуатрімоль проти Франції (1993) 18 EHRR 130, p 146, п. 35; Пелладоа проти Нідерландів (1994) 19 EHRR 81, p 94, п. 40; Лала проти Нідерландів (1994) 18 EHRR 586, p 597, п. 33. Так, справедливе слухання вимагає, щоб обвинувачений був повідомлений про порушену проти нього справу; особа, як загальний принцип, повинен мати право бути присутнім на своєму судовому процесі; обвинувачений у кримінальному процесі повинен мати можливість адекватно подати свої аргументи та ефективно брати участь у процесі; обвинувачений повинен мати право бути представленим адвокатом у суді та на апеляції, незалежно від того, присутній він у суді чи раніше переховувався /п. 8 Рішення/.

4.15.Разом з тим, Європейський суд з прав людини ніколи не визнавав порушення Конвенції, коли обвинувачений, повністю поінформований про майбутній судовий розгляд, добровільно відмовлявся від участі в ньому, і судовий розгляд продовжувався.

4.16.У справі, що стала предметом даного судового розгляду англійських судів 18.08.1997 року у м. Ліверпуль відбулось пограбування поштового відділення. Апелянт та інший обвинувачений були затримані неподалік від місця події. 03.12.1997 року вказані особи були звільнені під заставу та у січні 1998 року предстали перед судом де заявили про свою невинуватість. 09.03.1998 року була призначена перша дата судових слухань, яка була скасована за клопотанням сторони захисту і перенесена на 01.06.1998 року. У вказаний день та час обвинувачені не з`явились до Коронного суду і були видані ордери на їх арешт. Таким чином, судовий процес відбував без участі обвинувачених.

4.17.Викладені фактичні обставини показують, що особа яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення по-перше була затримана на стадії поліцейського розслідування. Вона була обізнана зі своїми правами, в тому числі з правом представляти докази на свою користь та спростовувати обвинувачення. Надалі, після звільнення під заставу, особа з`явилась до суду де перед незалежним і неупередженим судом зробила заяву про невинуватість. Після чого почала переховуватись, що поставило її у дуже невигідне становище перед правосуддям, оскільки такими діями вона добровільно відмовилась від свого права на участь у суді.

4.18.При таких вихідних даних і рішення Апеляційного суду Палати лордів на користь розгляду справи Коронним судом без присутності обвинуваченого, виглядало не тільки обґрунтованим але і справедливим.

4.19.Верховний Суд США у рішенні від 03.03.1884 року у справі Хопт проти Юти (Hopt v. Utah 110 США 574)2 також вирішував питання проведення судового розгляду без участі обвинуваченого (питання відсутності обвинувачення у певній частині судового розгляду).

4.20.У вказаній справі обвинувачений був присутній під час судового розгляду на суді. Однак на його початку, під час вирішення питань про допуск журі присяжних, обвинувачений не був присутній, в результаті чого був позбавлений права відводу присяжних. Верховний Суд скасував рішення Верховного суду штату ОСОБА_6 , визнавши неправомірним відсутність обвинуваченого навіть на стадії формування суду присяжних. Участь захисника при таких діях, не усуває порушення, оскільки особисту участь обвинуваченого не можна компенсувати участю професійного правника. Мовою оригіналу: «Ув`язнений має право на неупереджене журі, що складається з осіб, не усунених за законом, та його життя та свобода можуть залежати від допомоги, яку він своєю особистою присутністю може надати адвокату, суду та членам колегії при відборі присяжних. Необхідність захисту не може бути задоволена лише присутністю адвоката»; «… мета положень Кримінального кодексу штату ОСОБА_6 (в частині відбору журі присяжних) полягає в тому, щоб при судовому переслідуванні за тяжкі злочини запобігти будь-яким крокам, які робляться за відсутності обвинуваченого і після передачі справи до суду, які торкаються його суттєвих прав. Вимога полягає не в тому, що він повинен особисто бути присутнім на суді з присяжними, а в тому, що він повинен бути «присутнім на суді»».

4.21.Розширивши таким чином тлумачення участі обвинуваченого у суді, Верховний Суд США наголошує, що участь обвинуваченого навіть при процедурних питаннях (відбір присяжних) є обов`язковою у розумінні справедливого судового розгляду.

4.22.Натомість обставини даної справи мають принципово інший характер. ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні: пособництва державі-агресору, тобто вчинення умисних дій, спрямованих на допомогу державі-агресору (пособництво) та окупаційній адміністрації держави-агресора, що вчинені громадянином України, з метою завдання шкоди України шляхом: підтримки рішень та дій держави агресора та окупаційної адміністрації держави-агресора /ч. 1 ст. 111-2 КК/ та колабораційної діяльності, тобто вчинення дій громадянином України, які спрямовані на впровадження стандартів освіти держави-агресора у закладах освіти /ч. 3 ст. 111-1 КК/. Вказані обставини, що інкримінуються ОСОБА_3 як злочини мали місце з травня 2022 року по листопад 2022 року, тобто під час окупації м. Херсона військами РФ. Після звільнення м. Херсона Збройними Силами України, ОСОБА_3 очевидно залишилась із окупаційною владою і виїхала до непідконтрольної частини України. Можливо припустити, що остання розуміла всі наслідки власних дій пов`язаних з колаборацією, однак стверджувати про те, що їй достеменно відомі процедурні рішення правоохоронних органів, наприклад: що їй відомо про внесення відомостей до ЄРДР, про початок досудового розслідування, вручення повідомлення про підозру, що розпочата процедура спеціального досудового розслідування (in absentia), яка завершена направленням обвинувального акту до суду; а також у суді розпочата процедура спеціального судового провадження (in absentia), яка може завершитись ухваленням вироку без її участі не можливо.

4.23.Є очевидним, що при існуючих вихідних даних, ОСОБА_3 обмежено обізнана, а можливо і зовсім не обізнана, про кримінальне провадження у відношенні неї. Відповідно застосування процедури in absentia за законодавством України, потребує більш виваженого підходу.

4.24.Цікавим для цілей даної ухвали є Рішення Європейського суду за наслідками розгляду вищезазначеного рішення Апеляційного суду Палати лордів Сполученого Королівства (від 20.02.2002 року). Вказане Рішення ЄСПЛ ухвалене 09.09.2003 року і має назву «Справа ОСОБА_7 проти Сполученого Королівства (Заява № 30900/02)».

4.25.У вказаному Рішенні ЄСПЛ можливо побачити, як національний суд Англії, сформував принципи якими повинні керуватись англійські суди у відношенні розгляду справи обвинуваченого за його відсутності. Ці принципи наступні:

«1)Обвинувачений, як правило, має право бути присутнім на судовому засіданні та право бути представленим у суді;

2)Від цих прав обвинувачений може відмовитися, окремо чи разом, повністю або частково. Відмова від них може бути повною, якщо він, знаючи або маючи можливість знати, коли і де відбуватиметься судовий розгляд, навмисно і добровільно відсутній та/або відмовляється від інструкцій осіб, які його представляють. Відмова від них може бути частковою, якщо обвинувачений, присутній і будучи представленим із самого початку, в ході судового розгляду поводиться таким чином, що перешкоджає належному ходу розгляду, та/або відмовляється від інструкцій осіб, які його представляють;

3)Суддя першої інстанції на свій розсуд вирішує, чи має судовий розгляд проходити або продовжуватися за відсутності обвинуваченого та/або його законних представників;

4)Цей розсуд має здійснюватися з великою обережністю, і тільки в окремих і виняткових випадках він має бути використаний на користь проведення або продовження судового розгляду, особливо якщо обвинувачений не представлений особисто.

5)При здійсненні цього розсуду справедливість щодо захисту має першорядне значення, але справедливість щодо звинувачення також має братися до уваги. Суддя повинен взяти до уваги всі обставини справи, включаючи, зокрема: (і)характер та обставини поведінки обвинуваченого, що виразилося у відсутності на судовому засіданні або його зриві, залежно від обставин справи, і, зокрема, чи була його поведінка навмисною, добровільною і такою, що особа явно відмовляється від права на явку; (іі) чи може відкладення призвести до того, що обвинувачений буде затриманий або з`явиться добровільно та/або не зриватиме судовий розгляд; (ііі) ймовірна тривалість такої перерви; (іv) чи представлений обвинувачений, хоч і відсутній, чи бажає бути представленим у суді, чи своєю поведінкою відмовився від права на представництво; (v) чи можуть законні представники відсутнього обвинуваченого отримувати від нього інструкції під час судового розгляду та якою мірою вони можуть подати його захист; (vі) ступінь невигідності для обвинуваченого неможливості викласти свою версію подій з огляду на характер доказів проти нього; (viі) ризик того, що присяжні зроблять неправильний висновок про відсутність обвинуваченого; (viіі) серйозність злочину, який зачіпає обвинуваченого, жертву та громадськість; (іx) загальний інтерес суспільства та особливий інтерес потерпілих та свідків у тому, щоб судовий розгляд відбувся у розумні строки після подій, до яких воно належить; (х) вплив затримки на спогади свідків; (хі) якщо обвинувачених декілька і не всі вони зникли, небажаність роздільного судового розгляду та перспектива справедливого судового розгляду для обвинувачених, які є присутніми;

6)Якщо суддя вирішує, що судовий розгляд має відбутися або продовжитися без обвинуваченого, який не має представника, він повинен забезпечити справедливий судовий розгляд, наскільки це дозволяють обставини. Зокрема, він повинен зробити розумні кроки, як під час свідчень, так і під час підбиття підсумків, щоб виявити слабкі місця у версії звинувачення та навести такі аргументи на користь обвинуваченого, які дозволяють докази. Під час підбиття підсумків він має попередити присяжних, що його відсутність не є визнанням вини і нічого не додає до версії звинувачення».

4.26.На прикладі цих принципів, можливо для умов даного провадження встановити, що обвинувачена ОСОБА_3 не може приймати участь у даному судовому розгляді, оскільки знаходиться на території, яка не підконтрольна Україні. Чи можливо стверджувати, що обвинувачена свідомо відмовилась від участі у судовому процесі? При існуючих фактичних даних і доказах надати стверджувальну відповідь не можливо, оскільки сторона обвинувачення не надала жодних доказів такої свідомої поведінки ОСОБА_3 по відношенню до правосуддя в Україні. Розпочавши даний процес і прийнявши рішення про спеціальне судове провадження, я повинен був дотриматись балансу між загальними інтересами суспільства і сторони обвинувачення та з іншого боку інтересами сторони захисту і особисто обвинуваченої. У вказаному провадженні відсутні потерпілі. Щонайменше обвинувачення забезпечило 6 свідків, документи докази та дві експертизи. Оскільки з часом пам`ять людини втрачає свої кольори, а фактичні обставини події правопорушення дають можливість оцінити явку обвинуваченої до України як мінімальну, постала необхідність у депонуванні доказів на майбутнє, задля збереження інформації, яка визначена прокурором як вкрай важлива з точки зору доказування обставин передбачених у ст. 91 КПК. Ймовірність можливої перерви між затриманням ОСОБА_3 і можливістю об`єктивного дослідження доказів у змагальній процедурі дуже велика. Станом на день ухвалення даного рішення продовжуються активні бойові дії на Сході України. Відповідно вважати, що ОСОБА_3 самостійно з`явиться до суду підстав не має. Тому проведення судового розгляду за спеціальною процедурою in absentia було вкрай важливим з точку зору збереження на майбутнє існуючих доказів.

4.27.Переконаний, що судом дотримані процедури кримінального процесу, які здатні забезпечити справедливість судового розгляду. Допит свідків, дослідження документів доказів та судових експертиз проведений за участю захисника обвинуваченої. Завдяки таким діям, судом збережені докази задля загальної справедливості і в тому числі інтересів суспільства і правосуддя, оскільки суд оцінює злочини, які інкримінуються обвинуваченій не тільки за ступенем суспільної небезпеки, що визначена у ст. 12 КК але й за внутрішнім змістом, який дуже сильно впливає на інтереси України як держави. Відповідно серйозність злочинів у даному випадку є об`єктивними даними, що враховані мною при розгляді провадження за відсутності обвинуваченої.

4.28.Обвинувачена ОСОБА_3 була представлена захисником з самого початку досудового розслідування. Захисник хоча і приймали участь під час судового розгляду, разом з тим, вона не мала можливості спілкування з обвинуваченою і загалом існують розумні сумніви, що ОСОБА_3 знає, що представлена у суді у відношенні себе, адвокатом. Відповідно, жодних інструкцій під час судового розгляду захисник від обвинуваченої - не отримувала, і жодних порад щодо тактики і стратегії захисту обвинувачена не мала можливості висловити. Саме такий дисбаланс приводить мене до думки про високий ступінь невигідності для обвинуваченої ОСОБА_3 її неможливість викласти свою версію подій з огляду на характер досліджених доказів проти неї. А у випадку призначення покарання в майбутньому, яке як відомо є досить суворе, невигідність існуючої конструкції судового переслідування для ОСОБА_3 становиться вкрай невигідним.

4.29.Тут ми знову повертаємось до принципу «Audi Alteram Partem», який на мій погляд дещо недооцінений і зовсім не враховується при ухвалені судом рішень в порядку in absentia. Відповідно до твердо встановленого правила, суддя чи будь-яка особа, яка виконує судові функції, має вислухати обидві сторони кожної справи: не лише позивача чи обвинувача, а й відповідача (обвинуваченого). У ОСОБА_8 це правило визнано одним з основних принципів правосуддя, та його недотримання, за загальним правилом, робить весь розгляд неправомочним і недійсним. У Сполучених Штатах Америки цей принцип входить у поняття «належна правова процедура» і також добре захищений. «Право особи на розумне повідомлення про пред`явлене йому обвинувачення та можливість бути заслуханим на свій захист право на свій день у суді є основоположним в нашій правовій системі, і ці права включають, як мінімум, право на перехресний допит свідків, дачу свідчень та право бути представленим адвокатом», - сказав суддя Блек у справі Олівера3. В ОСОБА_8 часто кажуть, що це правило випливає з ідеї «природної справедливості», і тому воно стоїть в одному ряду з правилом, за яким ніхто не може бути суддею у своїй справі.

4.30.Цікавим з точки зору порівняльно-історичної компаративістики вивчення джерел загального права буде відслідкувати природу появи «Audi Alteram Partem» як принципу права у демократичному суспільстві. Наприклад дослідження університету Нотр-Дам, США (University of Notre Dame, USA)4, який відомий своєю юридичною школою (факультетом) з цього питання, зазначає наступне. Помилково вважати, що правило «Audi Alteram Partem» можливо прослідкувати через ряд прецедентів у англійських рішеннях, до однієї стародавньої визначальної справи, в якій вказане правило має свій розвиток з перших принципів. Встановлено, що у двох найстаріших англійських справах, де згадується це правило, наводяться джерела, які належать не до теоретичної філософії, а до світу язичницької та християнської латинської літератури, а отже зрештою до грецької та римської античності.

4.31.Так, загальне право, схильно розглядати «Audi Alteram Partem» в основному, зазвичай як правило природної справедливості; класичний світ думав про нього подвійно: і як про правило справедливості, і як про правило мудрості. Наприклад у класичній Греції можна знайти, з одного боку, твердження ОСОБА_9 про те, що афінська судова присяга (з сумнівом приписується ОСОБА_10 ) містила обіцянку кожного судді однаково вислухати обвинувача та підсудного («Я неупереджено вислухаю і обвинувача, і обвинуваченого»); а в інших уривках ми дізнаємося від нього, що навіть крім цієї присяги звичайні афінські закони наказували на рівне слухання для обох сторін. ОСОБА_9 додає цікавий фрагмент з галузі психології: ОСОБА_10 бачив, що людині приємніше слухати звинувачення, ніж захист, і тому зрозумів, що обвинувачений, який виступає після свого обвинувача, може бути захищений від неправильного рішення лише в тому випадку, якщо суддя виявить рівний ступінь уваги до обох сторін. Тут ідея «Audi Alteram Partem» дещо переливається в ідею суддівської неупередженості5.

4.32.Поколінням раніше два персонажі у давньогрецькій комедії «Оси» ОСОБА_11 (422 рік до н.е.) відтворюють конфлікт між ідеалом справедливості, коли мають бути вислухані обидві сторони, і ідеалом зручності, коли другий бік не потрібно вислуховувати, якщо справа й так ясна:

Бделіклеон: «Не вирішуй проти нас, не вирішуй, батьку, доки не вислухаєш обидві сторони»;

Філоклеон: «Але, мій дорогий хлопчику, справа само собою зрозуміла, вона говорить сама за себе».

Там же у вигляді прислів`я: «Одна мудра людина сказала: «Не виноси вироку, доки не вислухаєш, що скажуть обидві сторони».

4.33.Такі вислови, особливо останній, більше свідчать не про юридичне правило «Вислухай обидві сторони, інакше ти вчиниш несправедливість», а обережне обивательське «Вислухай обидві сторони, інакше ти можеш виставити себе дурнем».

4.34.Старший Сенека в одній із суперечок змушує обвинуваченого, якому магістрат завадив вимовити промову, скаржитися на те, що навіть обвинувачених у зраді держави вислуховують перед стратою (лат. Переклад коли навіть нечувані зрадники не повинні загинути)6. Існує багато юридичних прикладів, які підтверджують існування зазначеного принципу в правовій системі ОСОБА_12 .

4.35.Таким чином, вислуховування обох сторін, позивача чи обвинувача та обвинуваченого, було очевидною частиною римського mos maiorum, і там, де цим принципом нехтували, де людей засуджували, не вислухавши, римські світські літератори незмінно реагували з несхваленням. Нехтування цим принципом було неправомірним.

4.36.Поряд із поняттям «Audi Alteram Partem» як правила справедливості, його концепція як символу чи максими народної мудрості, зберігалась й у середні віки. У великій залі ОСОБА_13 в Нюрнберзі є напис: «Мова однієї людини це половина мови, до неї потрібно ставитися як до казки»; у парадному залі Ромера у Франкфурті-на-Майні є аналогічний напис: «Мова людини це половина мови, її слід вважати казкою», а портрет імператора Лотара ІІ (помер у 1137 році) у Ромері несе на собі девіз «audi alteram partem», оскільки він мав звичай говорити: «Не поспішайте з висновками, доки не почуєте обидві версії». Всі ці німецькі афоризми, що звучать як простонародні, справляють враження, що їх надихало прагнення до мудрості тією ж мірою, що і до справедливості.

4.37.У Лактація у його трактаті «De Justitia» можливо побачити схожі висловлювання, які набувають вже деякий філософський сенс: «Ми вимагаємо цього, якщо це можливо, по праву людяності, щоб він не засуджував до того, як усе дізнається. І якщо це право надано святотатцям, і зрадникам, і отруйникам, і не законно засуджувати когось заздалегідь, перш ніж його справа буде розглянута, ми не будемо просити несправедливо. Але вони бояться, що коли почують, то не зможуть засудити»7.

4.38.І наостанок щодо історії. Можливо першим випадком «audi alteram partem», який був прослідкований юристами ще з ХІІ століття, є посилання на коментарі «Декрету Граціана» (Decretum Gratiani) (біля 1150 року) болонського юриста, творця зводу канонічного права Паукапалеа: « ОСОБА_14 не визнав себе винуватим у відповідь на звинувачення ОСОБА_15 у неправомірних діях. У книзі Буття 3.9-12 : «І закликав Господь Бог до ОСОБА_16 , і до нього сказав: Де ти?». Дуже тонкий сенс Паукапалеа у коментарях показує, що таке питання не було для Бога особливо всезнаючим. Наступні юристи, активно коментуючи у юридичній площині ці християнські тексти зазначають, що хоча Бог всезнаючий, він також повинен викликати відповідачів і вислуховувати їхні прохання»8. Так само можливо прослідкувати думку щодо презумпції невинуватості. Якщо Бог повинен викликати осіб, що судяться для захисту, то й прості люди теж повинні викликати їх і вважати, що кожен обвинувачений невинний, доки його вина не буде доведена в суді за його участі.

4.39.Очевидно, це перший слід ідеї про те, що принцип «audi alteram partem» бере початок у божественному прикладі і тому за своєю природою має право на послух людини. Така точка зору могла бути загальноприйнятою в християнському світі, про що свідчить несподівана повторна поява 1400 років потому такого ж дивовижного міркування в іншій ранній англійській справі, що стосується цього правила, - справі доктора ОСОБА_17 в 1723 році, в якому суддя Фортескью сказав: «І Божі, і людські закони дають стороні можливість виступити на свій захист, якщо він в неї є. Я пам`ятаю, як одна дуже вчена людина, помітила з цього приводу, що навіть сам Бог не виносив вироку ОСОБА_16 до того, як той був покликаний виступити на свій захист. « ОСОБА_14 , каже Бог, де ти? Чи не їв ти від дерева, про яке Я наказав тобі, щоб ти не їв?» Те ж питання було поставлене і Єві»9.

4.40.Безперечно, що оскільки правило «audi alteram partem» насправді є ідеєю внутрішньої чи природної справедливості, воно має займати місце в серці кожного людського судді, незалежно від прецеденту чи авторитету.

4.41.Необхідно зазначити, що обережність, з якою судді загальної системи права застосовують судовий розсуд у вирішенні питання про початок або продовження судового розгляду без участі обвинуваченого, насправді є не тільки справжньою справедливістю, як зазначено вище в ухвалі, а перш за все видатним правилом мудрості. Очевидно, що ці два поняття, справедливість і мудрість, межують один з одним і навіть певною мірою перетинаються; обидва мають на увазі правильне рішення, але ідея мудрості, здається, зосереджена на якості розуму людини, яка приймає правильне рішення; справедливість же передбачає швидше ефект правильного рішення, що розглядається з погляду тих, на кого воно впливає. У підсумку, такий виважений підхід створює у правовій системі виключно окремі, виняткові випадки за яких можливо провести судовий розгляд без участі обвинуваченого. Критерії за яких такий розгляд можливий, при розумному застосуванні створюють справедливий баланс між інтересами суспільства і правосуддя та інтересами обвинуваченого. Відповідно правосуддя від такого підходу буде справді відбуватись, а не здаватись, що воно відбулось.

4.42.Повертаючись до обставин національної справи, необхідно зазначити, що норми закону, що регулюють in absentia, лише на перший погляд мають чітко визначені межі та структуру застосування. Насправді визначений законом порядок застосування не забезпечує право на справедливий суд не тільки в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Така норма не забезпечує і звичайної людської справедливості. Визначаючи дії правозастосовувача у вигляді надсилання повістки про виклик обвинуваченого за останнім відомим місцем його проживання чи перебування і публікація такої інформації про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження є лише формальним засобом держави створити умови для продовження законного розгляду кримінальних проваджень. При цьому створюється ілюзія дотримання прав особи. Насправді особа може і не знати про кримінальне переслідування. Не важко уявити, скільки громадян в державі цікавляться засобами масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, у даному випадку газетою «Урядовий кур`єр». Якщо ж врахувати, що особа знаходиться на непідконтрольній частині України, така цікавість може дорівнювати нулю.

4.43.Не ставлячи під абсолютний сумнів таку норму, необхідно зазначити, що норма має свою дієвість але тільки при певних розумних вихідних даних. Використовуючи принципи встановлені у рішенні ЄСПЛ від 09.09.2003 року у справі ОСОБА_7 проти Сполученого Королівства (Заява № 30900/02), необхідно мати щонайменше відомості про те, що: 1)обвинувачений (обвинувачена) знають про початок щодо них кримінального переслідування; 2)обвинувачений (обвинувачена) знають, що у відношенні них судом в Україні здійснюється судовий розгляд відповідного обвинувачення; 3)вони знають, що їх захист здійснюється відповідним адвокатом і вони мають право на дистанційне спілкування з таким адвокатом, з метою надання тих чи інших порад, інструкцій та проведення консультацій для визначення стратегії і тактики свого захисту. Така обізнаність повинна бути висловлена ними не двозначно, але у будь-якій формі (письмово, усно, через засоби масової інформації, через близьких осіб; у будь-який інший спосіб, який би заслуговував на довіру і міг бути оцінений і перевірений судом під час змагального процесу). Обвинувачений (обвинувачена) мають право відмовитись від свого права на захист і участь у судовому розгляді, однак така відмова має бути теж розумно зафіксована, в тому числі і у мовчазній формі але при умові достеменного підтвердження сповіщення про початок і хід кримінального процесу щодо особи. Завдяки характеру та обставинам такої поведінки у суду будуть більш дієві аргументи на користь проведення судового розгляду в порядку in absentia.

4.44.Окремо необхідно звернути увагу на можливість перегляду судового рішення, у випадку засудження особи без її участі.

4.45.«Хоча присутність обвинуваченого у кримінальному процесі під час судового розгляду має величезне значення як через право слухання, так і через необхідність перевірити точність показань обвинуваченого та порівняти їх зі свідченнями свідків, розгляд, проведений за відсутності обвинуваченого, не є несумісним з Конвенцією, якщо заінтересована особа може згодом отримати від суду, який його заслухав, нову ухвалу по суті обвинувачення, як щодо права, так і факту (див. рішення ЄСПЛ у справі Пуатримоля, § 31). Більше того, залишається відкритим питання про те, чи застосована ця остання вимога, якщо обвинувачений відмовився від свого права на явку та захист. Для того, щоб така відмова була ефективною для цілей Конвенції, вона повинна бути встановлена недвозначним чином і супроводжуватися мінімальними гарантіями, пропорційними його важливості (там же). Наприклад, Суд вважає, що перш ніж можна стверджувати, що обвинувачений побічно, своєю поведінкою, відмовився від важливого права за статтею 6, необхідно довести, що він міг розумно передбачати, якими будуть наслідки його поведінки»10.

4.46.Як зазначено вище в ухвалі, англійська справа за змістом не схожа на провадження, що перебуває на розгляді національного суду і перш за все відсутні будь-які об`єктивні відомості, що обвинувачена ОСОБА_3 справді обізнана про своє кримінальне переслідування і що вона розуміє всі негативні наслідки відмови від участі (хоча б дистанційної) у судовому процесі.

4.47.Відсутність її у процесі, відсутність будь-якого спілкування обвинуваченої із захисником призводить до не можливості розумно оцінити правову позицію обвинуваченої, для того, щоб надати справедливу аргументацію та достатні мотиви на її доводи при ухваленні остаточного судового рішення (вироку) у даному провадженні.

4.48.Ухвалення вироку без доводів (пояснень, спростувань) обвинуваченої, на моє переконання не буде сприяти авторитету правосуддя в Україні, оскільки буде мати однобічний виклад і завжди непереконливий зміст, не тільки для зацікавленої особи але й для суспільства, яке потребує захисту правовладдя за будь-яких умов та незалежно від існуючої політичної системи.

4.49.«….Робити правильні речі є в межах можливого, навіть якщо це заборонено силою закону»11. Коли ж наші дії не заборонені законом, а лише непопулярні чи не відповідають про уявлену ким небудь справедливість, необхідно приймати законне рішення в межах не тільки форми закону але й аподиктичної справедливості, що буде мати своїм джерелом нейтральне та неупереджене ставлення до фактів і обставин встановлених під час розгляду кримінального провадження та особи, що притягається до кримінальної відповідальності. У іншому випадку завжди будуть залишатись сумніви, щодо справжньої справедливості дій суду та думки що «вони бояться, коли почують і не зможуть засудити»….Однак насправді це далеко не так і тому, відновляючи загальний судовий розгляд, ми залишаємо можливість обвинуваченій ОСОБА_3 виступити на свій захист перед неупередженим та незалежним судом.

ІІІ.Думка міжнародних експертів на сучасне правосуддя в Україні в порядку in absentia.

4.50.На користь викладеної позиції суду, також свідчить «Звіт моніторингу судових проваджень у справах про воєнні злочини» на червень 2024 року, підготовлений громадськими організаціями - USAID, Українська гельсінська спілка з прав людини, Асоціація правників України, Human Rights Institute. І хоча вказане провадження не пов`язано з кваліфікацією воєнних злочинів, процедура судового розгляду має таку саму природу in absentia.

4.51.Так, серед висновків моніторингової групи, дуже велике значення приділяється питанню сповіщення осіб, які притягають до кримінальної відповідальності. При цьому посилаються на наступне міжнародно-правове регулювання вказаного питання.

4.52.ЄСПЛ ілюструє відповідний стандарт у своїй практиці та вказує на необхідність приділяти особливу увагу повідомленню підсудного про «обвинувачення». Це надає підсудному право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про дії, які він нібито вчинив і на яких ґрунтується обвинувачення, а й також про «природу» обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію, надану цим діям. Надання повної детальної інформації щодо обвинувачень проти особи є важливою передумовою для забезпечення справедливості провадження12.

4.53.Резолюцією Комітету Міністрів Ради Європи (75)11 від 19.01.1973 року «Про критерії, які регламентують розгляд, що проводиться у відсутність обвинуваченого» закріплено, що розгляд може бути проведений у відсутності обвинуваченого: і)за умови своєчасного повідомлення особи про проведення розгляду і надання йому достатнього часу для підготовки захисту; іі)наявності підтвердження про фактичне отримання такого повідомлення; ііі) за умови проведення розгляду в загальному порядку і наданні захисту права втручатися в цей процес; іv) за умови забезпечення надання особі судового рішення, прийнятого за наслідками розгляду, і обчислення термінів на оскарження з моменту вручення такого рішення; v) за умови надання особі права на оскарження судового рішення; vі) за умови забезпечення права особи на повторне проведення розгляду в загальному порядку, якщо його відсутність була викликана наявністю поважних причин, про які він не міг повідомити уповноважені органи.

4.54.Окремої уваги на думку моніторингової групи заслуговують наступні висновки ЄСПЛ.

4.55.У рішенні ЄСПЛ у справі Sejdovic v.Italy Суд констатував порушення статті 6 Конвенції з огляду на те, що суд заочно постановив вирок щодо заявника, котрого неможливо було знайти і якого визнали таким, що переховується. Заявнику не було зроблено жодного повідомлення про притягнення до кримінальної відповідальності, а надалі він не мав передбачених законом ефективних засобів для поновлення строку подання апеляційної скарги або на проведення нового судового розгляду. ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли, як у даній справі, особа була визнана винною внаслідок провадження, що призвело до недотримання вимог статті 6 Конвенції, то нове провадження або поновлення провадження на прохання зацікавленої особи є, загалом, належним засобом для усунення встановленого порушення13.

4.56.Серед прикладів була наведена також справа ЄСПЛ Sanader v.Croatia, яка за змістом фактичних обставин дужа схожа на провадження, що розглядаються в Україні в порядку in absentia, оскільки заявник на час розгляду воєнних злочинів у відношенні нього національними судами, знаходиться на окупованих частинах Хорватії й встановити його місце знаходження було неможливо. Його було засуджено до позбавлення волі на строк 20 років. ЄСПЛ розглядаючи вказану справу встанови ряд порушень ст. 6 Конвенції, зокрема порушення права на повторний судовий розгляд справи особи, коли вона з`явиться до суду.

4.57.Серед Рекомендацій моніторингової місії є: доцільно через законодавчі ініціативи та/або практику забезпечити виконання державою (стороною обвинувачення, судом) не лише формальних вимог закону про публікацію повісток про виклик у ЗМІ та в інтернеті, а й вжиття всіх можливих і розумних заходів, спрямованих на ефективне повідомлення підозрюваного/обвинуваченого про кримінальне провадження стосовно нього (наприклад, через повідомлення на електронну пошту, в соціальні мережі, месенджери, телефоном тощо). З огляду на те, що ефективність повідомлення підозрюваного/обвинуваченого про розгляд кримінального провадження стосовно нього є сумнівною та презюмує ймовірний перегляд відповідних кримінальних проваджень в майбутньому, Проект рекомендує вдосконалити законодавче регулювання механізму перегляду заочного вироку суду або виробити окрему процедуру нового розгляду цієї категорії справ.

IV.Висновки.

4.58.Педантично слідувати тій чи іншій доктрині, не зважаючи на факти, - це вже не безкомпромісність, а впертість. Зберігати вірність системі, яка вступила у конфлікт із життям, не непримиренність, а дурість. Приймаючи рішення про не можливість подальшого судового розгляду в порядку спеціального судового провадження (in absentia), суд зважає на всі викладені вище доводи та аргументи, які стосуються гарантій права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд. Мною враховано, що у провадженні не має належного підтвердження про фактичне отримання повідомлення ОСОБА_3 про здійснення щодо неї кримінального провадження та судового розгляду, оскільки суд обмежився лише виконанням формальних вимог закону, встановлених для даної процедури. Хоча проведений процес відбувся на моє переконання без порушень, захисник не мала достатніх можливостей на спростування обвинувачення, оскільки не мала спілкування з обвинуваченою і відповідно не знала правову позицію останньої. Захисник також була обмежена у наданні порад та інструкцій, які б допомогли обвинуваченій у вказаному провадженні, з урахуванням правової позиції ОСОБА_3 . Таким чином втручання захисника у процес і можливість його кореляції був мінімальний. При умові в подальшому ухвалення остаточного судового рішення, обвинувачена буде позбавлена можливості отримати вказане рішення і подати апеляцію. Можливість подати апеляцію захисником, не компенсує можливості подачі апеляції обвинуваченою. Закон позбавляє можливості переглянути ОСОБА_3 вирок суду, що як зазначено є суттєвим порушенням права особи на справедливий суд, в розумінні ст. 6 Конвенції; а не дотримання судом принципу audi alteram partem, буде очевидним порушенням фундаментальних прав особи на справедливе правосуддя, на рівність перед законом і судом та буде свідчити про порушення засади Верховенства права.

4.59.На моє переконання, перехід у загальне судове провадження буде сприяти і інтересам правосуддя, оскільки громадський інтерес у належному відправленні правосуддя, вільного від сумнівів чи можливості помилки, вимагає, щоб обвинувачений був присутній у судовому процесі на його початку або, принаймні, протягом деякої його частини, щоб забезпечити належне заперечення та перевірку версії звинувачення, і не може бути суспільної впевненісті в надійності обвинувального вироку, якщо обвинувачений не був присутній на своєму процесі. Турбуватись про строки давності притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності також не має підстав, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 49 КК давність до інкримінованих ОСОБА_3 кримінальних правопорушень не застосовується.

4.60.Враховуючи викладене, суд повертається у стадію загального судового розгляду.

4.61.Постановляючи ухвалу, суд керується ст. ст. 323, 350, 372 КПК.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

1.Висновки суду.

1.1. Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 111-1, ч. 1 ст. 111-2 КК, із спеціального судового провадження (in absentia) повернути у загальну процедуру судового провадження.

1.2.Копію ухвали суду вручити сторонам кримінального провадження.

2.Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

2.1.Ухвала суду оскарженню не підлягає.

С У Д Д Я: ОСОБА_1

[1]Рішення Сполученого Королівства у справі Регіна проти Джонса від 20.02.2002 року, Апеляційний суд, Палата лордів https://publications.parliament.uk/pa/Id200102/Idjudgmt/jd20220/jones-1/htm

[2]Рішення Верховного Суду США у справі Хонт проти Юти (110, США 574 (1884) від 03.03.1884 року, -

ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_18 , «Audi Alteram Partem» 1964 р., Юридична школа НОМЕР_2 https://scholarship.law.nd.edu/nd_naturallaw_forum/84/

[4]Рішення Верховного Суду США у справі In re Oliver (333, U.S. НОМЕР_3 ) від ІНФОРМАЦІЯ_3 , - https://supreme.justia.com/cases/federal/us/333/257/

[5]Кеннет Пеннінгтон, професор церковної і юридичної історії Католицький університет Америки, Юридично-історична стаття «Невинен, допоки не доведена вина: витоки юридичної максими», - https://scholarship.law.edu/scholar/172/

[6]Рішення ЄСПЛ від 09.09.2003 року «Справа Ентоні Джонс проти Сполученого Королівства (Заява № 30900/02)».

[7]Ганс Петтер Гравер «Герої в суддівській мантії», 2020 рік, 326 сторінок, Видавництво ТОВ «Компанія ВАІТЕ», С. 50.

[8]Рішення ЄСПЛ Mattoccia v. Italy [25.07.2000 р.] п. 59.

[9]Рішення ЄСПЛ Sejdovic v.Italy [01.03.2006 р.]

1 Рішення Сполученого Королівства у справі Регіна проти Джонса від 20.02.2002 року, Апеляційний суд, Палата лордів https://publications.parliament.uk/pa/ld200102/ldjudgmt/jd020220/jones-1.htm

2 Рішення Верховного Суду США у справі Хонт проти Юти (110, США 574 (1884) від 03.03.1884 року, - ІНФОРМАЦІЯ_2

3 Рішення Верховного Суду США у справі In re Oliver (333, U.S. НОМЕР_3 ) від 08.03.1948 року, -

ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_18 , «Audi Alteram Partem» 1964 р., Юридична школа НОМЕР_2 https://scholarship.law.nd.edu/nd_naturallaw_forum/84/

5 Там же, Келі, ОСОБА_18 , «Audi Alteram Partem» 1964 р., Юридична школа НОМЕР_2 .

6 Там же.

7 Там же.

8 Кеннет Пеннінгтон, професор церковної і юридичної історії Католицький університет Америки, Юридично-історична стаття «Невинен, допоки не доведена вина: витоки юридичної максими», - ІНФОРМАЦІЯ_5

9 Там же, Келі, ОСОБА_18 , «Audi Alteram Partem» 1964 р., Юридична школа НОМЕР_2 .

10 Рішення ЄСПЛ від 09.09.2003 року «Справа Ентоні Джонс проти Сполученого Королівства (Заява № 30900/02)».

11 Ганс Петтер Гравер «Герої в суддівській мантії», 2020 рік, 326 сторінок, Видавництво ТОВ «Компанія ВАІТЕ», С. 50.

12 Рішення ЄСПЛ Mattoccia v. Italy [25.07.2000 р.] п. 59.

13 Рішення ЄСПЛ Sejdovic v.Italy [01.03.2006 р.]