Житомирський апеляційний суд
Справа №295/9448/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника скаржника ОСОБА_9 ,

заставодавця ОСОБА_10 ,

підозрюваного ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали судового провадження №295/9448/23 за апеляційною скаргою з доповненнями захисника підозрюваного ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та апеляційною скаргою представника заставодавця ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 18 січня 2024 року, відносно ОСОБА_11 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеною ухвалою клопотання прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволено частково, звернуто в дохід держави заставу, визначену ОСОБА_11 згідно ухвали слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 19.07.2023 в розмірі 671000грн. та перераховано її на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України.

Підозрюваному в кримінальному провадженні № 0000487 від 25.11.2022 ОСОБА_11 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів до 18.03.2024 включно.

Прийняте рішення суд мотивував тим, що підозрюваним ОСОБА_11 було свідомо порушено покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме: утримуватись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні.

В поданій апеляційній скарзі з доповненнями адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 просить ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 18 січня 2024 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_11 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою. Вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою, незаконною, такою, що винесена з порушенням норм процесуального і матеріального права. На думку апелянта, прокурором не доведено факт того, що ОСОБА_11 якимсь чином перешкоджав чи може перешкоджати кримінальному провадженню. Зазначає, що ОСОБА_11 має, постійне місце проживання, працевлаштований, має позитивну характеристику за місцем проживання та служби, раніше не судимий, одружений, на утриманні має неповнолітніх дітей та тещу інваліда. Апелянт також звертає увагу суду на тому, що під час судового розгляду клопотання прокурора не були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 чиї письмові покази і стали причиною прийняття слідчим суддею рішення про звернення в дохід держави застави, визначеної ОСОБА_11 згідно ухвали слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 19.07.2023 та обрання останньому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Вказує, що суд взагалі не надав правової оцінки доказам, які надані для огляду суду під час розгляду клопотання, зокрема договору про надання правничої допомоги від 15.09.2023 між адвокатом ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , листування адвоката ОСОБА_15 з клієнтами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 згідно якого вказаними особами надані адвокату копії документів, які підлягали опрацюванню, надані особисті анкетні дані та засоби зв`язку, переслані результати опрацювання доручення клієнта у вигляді листів та заперечень на апеляційні скарги.

Зазначає, що суд, змінюючи цільове призначення коштів, внесених у якості застави, замість уповноваженого органу, фактично перевищує власні повноваження та привласнює повноваження іншого державного органу.

Вважає, що у ОСОБА_11 є достатньо стримуючих факторів для належної процесуальної поведінки, та менш суворі запобіжні заходи зможуть запобігти настанню указаних ризиків.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 звертає увагу на те, що 19.07.2023 відносно ОСОБА_11 ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном до 16.09.2023 р. з альтернативним запобіжним заходом у вигляді застави у розмірі 250 прожиткових мінімумів, що встановлені для працездатних осіб, а саме у сумі 671 000 гривень. При цьому, у зазначеній вище ухвалі зазначено про те, що у разі звільнення ОСОБА_11 з під варти у зв`язку із внесенням застави, останній вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави та покладено відповідні обов`язки, серед яких утримання спілкування зі свідками у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Строк зазначеної ухвали встановлено до 16.09.2023р.

Вказує, що слідчий суддя жодним чином у своїй ухвалі від 19.07.2023 не міг покладати на ОСОБА_11 будь - які обов`язки у зв`язку з тим, що ним розглядалося виключно клопотання про обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Крім того строк дії ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 19.07.2023 р. щодо обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з альтернативним запобіжним заходом у вигляді застави із встановленням відповідних обов`язків було встановлено до 16.09.2023 р.

Зазначає, що у період з 17.09.2023 р. по 02.11.2023 р. на ОСОБА_11 судом не було покладено жодних обов`язків відповідно до вимог ст.194 КПК України. В той же час, у своїй ухвалі від 18.01.2024 р. слідчий суддя при зміні запобіжного заходу ОСОБА_11 із застави на тримання під вартою очевидно помилково це не врахував.

Вказує, що стороною обвинувачення взагалі не було доведено того факту, що таке спілкування (адвоката зі свідком) відбувалося і його ініціатором був саме ОСОБА_11 , але слідчий суддя на це належної уваги не звернув.

Так само жодним чином не обґрунтував слідчий суддя свою позицію щодо безпосереднього спілкування ОСОБА_11 з іншими свідками (наявний протокол допиту свідків, які навіть не містять дати такого начебто спілкування).

Звертає увагу на те, що оскаржуваною ухвалою застава, що була визначена ОСОБА_11 , була звернута в дохід держави шляхом її перерахування на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України.

Разом з тим, перерахування відповідних коштів на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України можливе лише у випадку повернення застави заставодавцю з подальшою добровільною згодою останнього щодо їх перерахування на відповідний спеціальний рахунок, а не спеціальний фонд.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , діючий в інтересах заставодавця ОСОБА_10 просить ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 18.01.2024 року в частині звернення в дохід держави заставу визначену ОСОБА_11 , згідно ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 19.07.2023 року в розмірі 671 000, 00 гривень перерахувавши її на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України - скасувати, та відмовити прокурору в частині клопотання від 16.01.2024 року про звернення застави в дохід держави на підтримку ЗСУ в розмірі 671 000, 00 гривень в кримінальному провадженні №0000487 від 25.11.2022р за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. Просить повернути кошти зі спеціального рахунку в розмірі 671 000 грн., заставодавцю ОСОБА_10 (код НОМЕР_1 ), згідно квитанції від 13.09.2023.

Вказує, що оскаржувана ухвала винесена з порушенням норм процесуального і матеріального права. Слідчим суддею не виконано його основну функцію - здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (ст.3 КПК) та ухвалено протиправне судове рішення, яке підлягає скасуванню.

Посилається на те, що зі сторони слідства не були дотримані норми ч.3, ч.11 ст.182 КК України по відношенню до скаржника, та не було надано доказів, які визначені ст.182 КПК України, що ознайомлення його з наслідками не виконання ухвали суду.

Враховуючи, що норма ст.182 КПК України, не була виконана, як того вимагає КПК України, ухвала суду від 19.07.2023 року була припинена слідчим суддею - 18.01.2024 року, тому сплачені кошти скаржником в рахунок застави (запобіжний захід), мають бути повернуті останній.

Вказує, що для перерахування коштів на потреби ЗСУ, потрібна згода, як підозрюваного так і заставодавця, а не бажання прокурора перерахувати внесену заставу без бажання сторін на інший рахунок, що не передбачено КПК України, який перелічений в ухвалі суду від 18.01.2024 року.

Зазначає, що суд залишив поза увагою усне клопотання адвоката підозрюваного щодо відкладення розгляду справи для забезпечення явки свідків на яких ґрунтується клопотання прокурора та який заявив про їх виклик та допит, суперечить поясненням адвоката ОСОБА_15 , який повідомив, що обидва свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_12 є його клієнтами за довго до цієї справи, тому вони і звернулись за правничою допомогою до ОСОБА_16 .

Вважає, що запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням відповідних обов`язків здатний запобігти ризикам, які встановлені при застосуванні запобіжного заходу у виді застави та продовженні строку дії покладених обов`язків, та забезпечити подальшу належну процесуальну поведінку підозрюваного, обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, захисників та підозрюваного, які просили задовольнити, як свою апеляційну скаргу з доповненнями так і апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , заставодавця ОСОБА_10 та її представника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали як свою апеляційну скаргу, так і апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , прокурора, яка вважає ухвалу слідчого судді законною і обґрунтованою, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1)переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2)знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3)незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4)перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5)вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчинені особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ст.178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8)наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; 12) ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.

Згідно з ч.1 ст.182 КПК України застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов`язків.

Відповідно до ч.8 ст.182 КПК України у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Згідно з ч.9 ст.182 КПК України питання про звернення застави в дохід держави вирішується слідчим суддею, судом за клопотанням прокурора або за власною ініціативою суду в судовому засіданні за участю підозрюваного, обвинуваченого, заставодавця, в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу. Неприбуття в судове засідання зазначених осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду питання, не перешкоджає проведенню судового засідання.

Як передбачено ч.11 ст.182 КК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Відповідно до ч.1 ст.200 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому статтею 184 цього Кодексу, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання.

Як встановлено з наданих судом першої інстанції матеріалів, що слідчими другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000487 від 25.11.2022 року за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.366, ч.4 ст.190 КК України, по факту незаконного заволодіння в період з кінця 2022 року по березень 2023 року організованою злочинною групою під керівництвом ОСОБА_11 за участі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 шляхом ухвалення рішень Чуднівським районним судом Житомирської області, 32 земельними ділянками площею 93,87 га, якими розпорядились на власну користь, завдавши таким чином збитків державі на загальну суму близько 2,009 млн грн, що є особливо великим розміром.

13.07.2023 року ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 19.07.2023 р. відносно підозрюваного ОСОБА_11 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів до 16.09.2023 р.; одночасно визначено підозрюваному ОСОБА_11 розмір застави 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому еквіваленті складає 671000,00 грн, а також покладені обов`язки, передбачені ст.194 КПК України, а саме: не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , а також свідками у даному кримінальному провадженні - ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 ; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Відповідно до повідомлення ДУ «Житомирська установа виконання покарань» №8/8971 від 14.09.2023 р., ОСОБА_11 звільнений з-під варти за ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира у зв`язку із внесенням застави у сумі 671 000,00 грн. У повідомленні ТУ ДСА в Житомирській області №1615/23-вих від 13.09.2023 р., зазначено, що заставодавцем виступила громадянка ОСОБА_10 .

З моменту внесення застави відповідно до положень ч.7 ст.182, ч.3 ст.183 КПК України підозрюваний вважається таким, до якого застосований запобіжний захід у вигляді застави з покладенням відповідних обов`язків.

В подальшому, згідно з ухвалами слідчих суддів від 02.11.2023 р. та від 29.12.2023 р. продовжено строк дії обов`язків, покладених на ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000487 від 25.11.2022 року, до 28.02.2024 року, в тому числі заборонено спілкуватись зі свідками.

Слідчим суддею Богунського районного суд м. Житомира від 27.12.2023 продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000487 до десяти місяців, тобто до 13.05.2024 року.

У зв`язку з тим, що підозрюваний ОСОБА_11 порушив обов`язок утримуватись від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , а саме допустивши як безпосереднє спілкування з одним зі свідків, так і опосередковане через власного адвоката, який діяв в інтересах підзахисного, суд першої інстанції дійшов висновку, що підозрюваним порушені обов`язки, покладені на нього ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 19.07.2023р., а тому клопотання прокурора про звернення застави у дохід держави та зміну запобіжного заходу у вигляді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками слідчого судді з огляду на наступне.

З вищезазначеного клопотання прокурора вбачається, що підставою звернення до слідчого судді з даним клопотанням є порушення підозрюваним ОСОБА_11 обов`язку покладеного на нього ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 19.07.2023р., а саме спілкувався зі свідками у кримінальному провадженні - ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , що підтверджується протоколами допиту вказаних свідків.

Слідчим суддею досліджено зміст протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 10.01.2024 року в якому зазначено, що особисто ОСОБА_11 зайшов до його службового кабінету, показав надруковане від імені ОСОБА_13 заперечення на апеляційну скаргу, попросив його підписати і завезти до Житомирського апеляційного суду, своє прохання обґрунтував тим, що у разі підписання даного заперечення до нього більше не буде виникати запитань з приводу даної позовної заяви, після цієї зустрічі спілкування з ОСОБА_11 більше не мав (а.с. 74-77).

Відзив до Житомирського апеляційного суду, підписаний ОСОБА_13 , датований 03.10.2023 року, тобто в період дії обов`язків, покладених на ОСОБА_11 .

Крім того, зі змісту протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 12.10.2023 року вбачається, що останній слідчому надав покази, що до нього звернувся ОСОБА_11 з пропозицією отримати земельну ділянку, він надав йому всі документи, позовну заяву не бачив, не підписував, до суду повістки не отримував, рішення суду не отримував, до реєстраторів не звертався, з приводу відзиву ОСОБА_23 йому нічого невідомо, договори оренди не підписував (а.с. 55-58).

Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 10.01.2024 року вбачається, що останній надав покази, що ОСОБА_11 сказав йому, що можливо отримати землю, на що він погодився, надав ОСОБА_11 копію паспорта, кода, батька документи, свідоцтво про смерть діда; власницю пая ОСОБА_24 він не знає; заповіт на батька він не бачив, позовну заяву до суду не складав, хто складав йому невідомо, хто підписав позов до суду - не пам`ятає, позовну заяву до суду не скеровував, хто скеровував йому невідомо; в позовній заяві та в додатках до неї підпис не його, наскільки йому відомо батько не писав до суду заяву про визнання позову; рішення суду в суді не отримував, до реєстратора його не подавав, інформація, що він став власником земельних ділянок йому стала відома від ОСОБА_11 , хто виготовляв технічну документацію на землю йому невідомо. Щодо написання відзиву на апеляційну скаргу повідомив, що йому зателефонувала людина, яка представилась адвокатом ОСОБА_11 , який повідомив, що буде розглядатись апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції за його позовом, щоб не ходити по судам, необхідно підписати заперечення і завезти їх до апеляційного суду, що він і зробив, зміст відзиву не перечитував.

Відзив до Житомирського апеляційного суду, підписаний ОСОБА_12 , датований 04.10.2023 року, тобто в період дії обов`язків, покладених на ОСОБА_11 .

Для перевірки достовірності показів вказаних свідків слідчим суддею було постановлено викликати останніх в судове засідання для підтвердження чи спростування вищезазначених показів, в зв`язку з чим розгляд провадження було відкладено на іншу дату.

Однак в наступне судове засідання вищезазначені свідки не з`явилися та слідчий суддя зазначив, що адвокат ОСОБА_7 , який за його поясненнями, надавав юридичні послуги ОСОБА_13 і ОСОБА_12 мав можливість забезпечити їх участь в судовому засіданні для надання показів, що ним зроблено не було, та розгляд провадження відбувся у відсутність останніх, не дивлячись на заявлені клопотання як підозрюваного так і його захисника про їх допит в суді.

Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України, «суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадженим суд отримує усно». Відповідно до ч.2 цієї ж статті, «не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом».

Зокрема, відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Незважаючи на те, що показаннями вважаються як відомості отримані в ході допиту на досудовому розслідуванні прокурором або слідчим так і відомості отримані в ході судового розгляду, лише останні мають доказову силу для суду.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя безпідставно не допитав в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 щодо їх показів, наданих прокурору та на яких ґрунтується клопотання прокурора щодо звернення застави в дохід держави та зміну запобіжного заходу у вигляді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що в даному випадку показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 мають вирішальне значення щодо перевірки доводів клопотання прокурора. За таких обставин, коли сторона захисту категорично заперечує твердження прокурора викладені в клопотанні про порушення підозрюваним ОСОБА_11 обов`язку в частині заборони спілкування із свідками, то формальне посилання лише на протоколи допиту вказаних свідків, як доказу, без належної перевірки їх шляхом безпосереднього допиту цих свідків в судовому засіданні, - є неприпустимим.

Безпідставним також є посилання слідчого судді й на те, що адвокат зобов`язаний був забезпечити явку вказаних свідків в судове засідання, оскільки з клопотанням до слідчого судді звернулась сторона обвинувачення, яка й зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення саме з метою підтвердження свого клопотання.

За клопотанням сторони захисту в апеляційному суді допитано в якості свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що з ОСОБА_11 перебуває в службових відносинах, оскільки є військовослужбовцями та з липня 2023 року ні в телефонному режимі ні особисто не спілкувався та останній будь яких вказівок не надавав. Спілкування могло бути лише на нарадах по службі в присутності інших військовослужбовців. Із захисником ОСОБА_7 був знайомий до подій кримінального провадження в яких ОСОБА_11 є підозрюваним. Підставою звернення до даного захисника були цивільно - правові відносини пов`язані з рішенням Чуднівського районного суду Житомирської області. Що стосується наданих пояснень прокурору то він неправильно зрозумів запитання та перехвилювався.

Свідок ОСОБА_13 тричі на виклики до апеляційного суду не з`явився, прокурор явку свідка не забезпечив, прокурор у допиті свідка в судовому засіданні апеляційного суду заінтересованою не була. Протокол допиту свідка ОСОБА_13 залишився не підтверджений стороною обвинувачення.

Крім того, слідчий суддя не надав належної оцінки доказам, які надані для огляду суду під час розгляду клопотання, а саме: договір про надання правничої допомоги від 15.09.2023 між адвокатом ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , листування адвоката ОСОБА_15 з клієнтами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 згідно якого вказаними особами надані адвокату копії документів, які підлягали опрацюванню, надані особисті анкетні дані та засоби зв`язку, переслані результати опрацювання доручення клієнта у вигляді листів та заперечень на апеляційні скарги. Зазначені документи сторони захисту також опосередковано спростовують твердження прокурора викладені в клопотанні та під час судового розгляду прокурором переконливо спростовані не були.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції щодо порушення підозрюваним ОСОБА_11 обов`язку, а саме спілкування зі свідками у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не є належно доведеним.

Також колегія суддів не може погодитись з висновками слідчого судді щодо звернення застави в дохід держави шляхом її перерахування на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України.

Частина 8 ст.182 КПК України передбачає, що у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Згідно з п. 7 Порядку внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування застави як запобіжного заходу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2012 р. № 15, кошти, внесені як застава, підлягають поверненню повністю або частково у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України. Застава повертається особі або заставодавцю у безготівковій формі на зазначений ними банківський рахунок, а у разі відсутності такого рахунка - готівкою через банки або підприємства поштового зв`язку (п. 8 Порядку).

У відповідності до положеннями ч.1 ст.26 КПК України - сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, перерахування відповідних коштів на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України можливе лише у випадку повернення застави заставодавцю з подальшою добровільною згодою останнього щодо їх перерахування на відповідний спеціальний рахунок.

Разом з тим, матеріали провадження не містять будь якої згоди заставодавця - ОСОБА_10 з приводу перерахування застави на відповідний спеціальний рахунок.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги з доповненнями до неї підлягають задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України, з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про звернення застави в дохід держави та застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги з доповненнями захисників підозрюваного ОСОБА_11 - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та представника заставодавця ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 18 січня 2024 року, якою звернуто в дохід держави заставу, визначену ОСОБА_11 згідно ухвали слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 19.07.2023 в розмірі 671000 грн., перераховано її на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України та обрано ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів до 18.03.2024 включно, - скасувати.

Постановити нову, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про звернення застави в дохід держави та про зміну запобіжного заходу із застави на тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000487 від 25.11.2022 р., відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :