ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 602/563/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/46/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 25 вересня 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Горлівка Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 21 грудня 2012 року вироком Лановецького районного суду Тернопільської області за ч.1 ст.263, ч.3 ст.185 КК України до 04 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 02 роки 06 місяців;

- 25 квітня 2014 року вироком Лановецького районного суду Тернопільської області за ч.1 ст.185, ст.71 КК України до 04 років 02 місяці позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, призначивши йому покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 05 (п`ять) місяців;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 06 (шість) років з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 06 (шість) років з конфіскацією належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк його затримання в період з 26 по 28 березня 2019 року та строк попереднього ув`язнення в період з 13 січня 2022 року по день набрання даним вироком законної сили включно день за день.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжити до часу вступу вироку в законну силу, однак не довше ніж до 25 листопада 2023 року.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, на початку січня 2019 року ОСОБА_9 , перебуваючи в м. Тернопіль, у невстановленої слідством особи, з метою особистого збагачення, незаконно придбав для подальшого збуту третім особам особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), та усупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 року, вказаний наркотичний засіб в поліетиленовому пакеті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, доставив до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де зберігав з метою збуту в житловому будинку до 26 березня 2019 року.

В подальшому, ОСОБА_9 , 26 березня 2019 року, приблизно 13 години 20 хвилин, в ході проведення працівниками Лановецького ВП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області оперативної закупки, маючи заздалегідь обдуманий умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, маючи попередню домовленість, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за місцем свого проживання, біля приміщення житлового будинку, що в АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) за грошові кошти у сумі 200 (двісті) гривень наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (марихуана), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,99 грама, та який відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за № 770, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого на території України заборонено.

Окрім цього, на початку січня 2019 року, ОСОБА_9 , перебуваючи в м. Тернопіль, у невстановленої слідством особи, з метою особистого збагачення, незаконно придбав для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, психотропні речовини - амфетамін та метамфетамін, та усупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, вказані наркотичні засоби та психотропні речовини доставив до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де зберігав в житловому будинку без мети збуту до 26 березня 2019 року. 26 березня 2019 року під час обшуку в будинку, де проживає ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено із сумки, яка висіла в спальній кімнаті, прозорий безбарвний пакет на застібку, в середині якого зберігались психотропні речовини, обіг яких обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на діючу речовину 0,0420 грама, - метамфетамін, масою в перерахунку на діючу речовину 0,2006 грама, прозору безбарвну скляну банку з металевою кришкою та етикеткою із надписом «Водний мир», в середині якої зберігався особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макова солома, масою в перерахунку на суху речовину 17,33 грама, та прозору безбарвну скляну банку з металевою кришкою та етикеткою із надписом «Помідора», в середині якої зберігався особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,78 грама, які ОСОБА_9 незаконно зберігав всупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 року без мети збуту.

Місцевий суд прийшов до висновку, що ОСОБА_9 є винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, ч.1 ст.309 України, за ознаками незаконного зберігання без мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вищевказаний вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні належні докази на підтвердження його вини.

Зазначає, що справа сфальсифікована працівниками поліції, які під час обшуку у його будинку підкинули йому невідомі наркотичні засоби, а також грошові кошти та шляхом обману змусили його вчинити злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Статтею 84 КПК передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 та ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: постанові про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 18 березня 2019 року (т.2 а.п.47-49); - протоколі про проведення НСРД аудіо,відео- контролю особи від 12 квітня 2019 року (т.2 а.п.43-43); протоколі огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 26 березня 2019 року (т.2 а.п.56); протоколі огляду грошових коштів від 26 березня 2019 року з додатками до нього (т.2 а.п.53-55); протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 26 березня 2019 року (т.2 а.п.57-57); протоколі вилучення від 26.03.2019 року (т.2 а.п.59); протоколі обшуку від 26 березня 2019 року з додатком до нього ( т.2 а.п.80-84, 86);

Безпосереднім дослідженням суду першої інстанції були відеозаписи НСРД аудіо-відео контролю.

Взяв суд до уваги і висновки ряду експертиз, у тому числі: висновок експерта №2.1-217/19 від 27.03.2019 року з ілюстративною таблицею, згідно до якого на експертне дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди (канабінол, канабідіол), зокрема тетрагідроканабідол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на суху речовину становить 1,99 грама (т.2 а.к.п. 66-70), що булаотримана в ході оперативної закупки. Також висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, вилучених в ході проведення за місцем проживання ОСОБА_9 - №2.1-239/19 від 08.04.2019 року з ілюстративною таблицею, згідно якого надана на експертне дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди (канабінол, канабідіол), зокрема тетрагідроканабідол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на суху речовину становить 7,78 грама (т.2 а.к.п. 129-133) та №2.1-240/19 від 08.04.2019 року з ілюстративною таблицею, згідно якого надана на експертне дослідження подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору має анатомо-морфологічні ознаки рослин мак снотворний, містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 17,33 грама (т.2 а.к.п. 139-143).

Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами на підставі ухвал слідчого судді за клопотанням слідчого.

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_11 (анкетні дані якого змінено), котрий пояснив, що він наприкінці лютого 2019 року під час того, як повертався з роботи додому, познайомився із ОСОБА_9 .. Тоді останній запитав його, чи він курить канабіс та запропонував збути наркотики. Після чого вони обмінялись номерами телефонів. Через деякий час ОСОБА_9 зателефонував до нього і запропонував через нього збути наркотики. Даний факт його обурив і він звернувся в поліцію у м.Ланівці, де повідомив, що ОСОБА_9 пропонує йому збути канабіс. Після цього, він дав добровільну згоду на оперативну закупівлю наркотичного засобу. Також вказав, що з моменту знайомства до моменту збуту вони декілька разів телефонували один до одного. Під час розмов ОСОБА_9 запитував, чи не знайшов він клієнта для збуту наркотиків. Перед днем, коли мала відбутись оперативна закупівля, він домовився з ОСОБА_9 про продаж двох коробочок наркотичного засобу за 200 гривень. В подальшому, 26 березня 2019 року, він поїхав в село з працівниками поліції на автомобілі, та зателефонував ОСОБА_9 , який під час розмови скерував по телефону куди йому їхати. Приїхавши у вказане місце, він зайшов на територію подвір`я, яке було розташоване по АДРЕСА_2 , де до нього вийшов ОСОБА_9 та передав йому дві пачки з-під сірників, в яких була подрібнена речовина, за грошові кошти в розмірі 200 гривень, які йому були вручені для проведення оперативної закупки. Після цього, він розпрощався із ним, та повернувся до працівників поліції, які чекали його у службовому автомобілі поблизу будинку, де проживав ОСОБА_9 , та повідомив їм, що здійснив оперативну закупку наркотичного засобу. Далі, вони разом поїхали у відділення поліції, де дані дві коробки з-під сірників з речовиною зеленого кольору були у нього вилучені працівниками поліції.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_9 , котрий свою винуватість у вчиненні злочинів за ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України заперечив та заявив про застосування щодо нього з боку співробітників поліції незаконних методів психологічного впливу, що виражалось у примушуванні взяти на себе вину у вчиненні кримінального правопорушення за незаконне зберігання як без мети збуту, так і з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів.

Також предметом дослідження та оцінки судом першої інстанції були й покази допитаних свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ..

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 покладено лише докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Твердження захисника про те, що досліджені судом та покладені в основу обвинувачення докази, отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, то вони є неприйнятними.

Так, відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються певним пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії»).

Втім у провадженні щодо ОСОБА_9 було встановлено, що він займався збутом наркотичних засобів, про що беззаперечно свідчить свідок ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), який повідомив, що з ОСОБА_9 вони випадково познайомилися на вокзалі у м.Ланівці наприкінці лютого 2019 року де, під час їх спільного розпивання алкоголю, останній повідомив, що може збути наркотичні засоби. Вони обмінялися номерами телефонів та за деякий час ОСОБА_9 сам йому зателефонував з пропозицією збуту марихуану. Після цього ОСОБА_9 ще декілька разів до нього телефонував і під час однієї із розмов вони домовилися про зустріч. Така поведінка ОСОБА_9 його обурила та він звернувся до правоохоронних органів із заявою. Зазначив, що до поліції він звернувся з власної ініціативи та надав добровільну згоду на закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_9 ..

Отже, у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, а доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій під час розгляду провадження не встановлено. Навпаки, його поведінка під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину.

Крім того, той факт, що ОСОБА_9 по місцю свого проживання зберігав наркотичні засоби, підтверджується даними протоколу обшуку від 26 березня 2019 року (т.2 а.п.80-84), відповідно до якого за місцем його проживання було виявлено та вилучено скляну банку наповнену подрібненою речовиною зеленого кольору, скляну банку із написом Помідорка, в середині якої насипом подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження та три згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Обшук за місцем проживання ОСОБА_9 проведено у відповідності до вимог ст. 236 КПК, на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням старшого слідчого СВ Лановецького ВП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, яке погоджено прокурором, уповноваженими особами, в присутності володільця житла обвинуваченого ОСОБА_9 , понятих та спеціаліста із застосуванням безперервного відеозапису. Протокол обшуку підписаний усіма присутніми, будь-яких зауважень від учасників слідчої дії не надійшло, а участь захисника під час обшуку відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу, не є обов`язковою.

Вилучені під час даного обшуку у помешканні ОСОБА_9 речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, що вбачається з висновків експерта № 2.1-239/19 від 08.04.2019 року; №2.1-240/19 від 08.04.2019 року (т.2 а.п.129-133; 139-143).

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , які були залучені до проведення обшуку у якості понятих, суду повідомили, що під час обшуку, окрім іншого, у помешканні ОСОБА_9 було виявлено дві скляні банки та згортки з речовиною зеленого кольору рослинного походження. Останній повідомив, що виявлене належить йому. Зауважень в учасників обшуку не було.

Вказана процесуальна дія була також зафіксована за допомогою відеокамери Panasonic HC-Y260 на карту пам`яті Micro SD 16Gb, та безперервний відеозапис її долучено до матеріалів кримінального провадження, який був предметом безпосереднього дослідження місцевим судом ( т.2 а.п.86).

Отже, висновки ЄСПЛ про наявність провокації не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїх доводах захисник, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що обвинуваченому нав`язали та змоделювали протизаконну поведінку.

Також колегія суддів вважає надуманими твердження обвинуваченого про те, що виявлені під час обшуку наркотичні засоби були підкинуті обвинуваченому працівниками поліції, оскільки такі доводи є голослівними, а факт зберігання за місцем проживання виявлених під час обшуку речовин не заперечував і сам обвинувачений ОСОБА_9 в ході проведення у його житлі обшуку, зауважень чи заперечень у протоколі обшуку не висловлював, як і не було зауважень з боку присутніх при цьому понятих.

Крім того, заявляючи про недопустимість доказів зібраних під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, захисник вказує на те, що у органа досудового розслідування не було згоди ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) на залучення його до проведення НСРД, що є обов`язковим елементом його призначення та проведення. Так, захисник зазначає, що заява ОСОБА_11 від 26.03.2019 року складена та надана слідчому вже після винесення постанови про це від 18.03.2019 року.

Такі доводи сторони захисту є голослівними та спростовуються дослідженими в судовому засіданні суду апеляційної інстанції під час проведення часткового судового слідства за клопотанням сторони захисту.

Так, під час допиту свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), який було проведено апеляційним судом в порядку вимог ч.9 ст.352 КПК України з метою забезпечення безпеки свідка, заходи безпеки щодо якого у даному кримінальному провадженні не скасовано, в ході якого колегією суддів перевірялася особа свідка, було встановлено, що відповідно до заяви ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), яка ним була викладена власноруч, він надав добровільну згоду на участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу -марихуани у ОСОБА_9 18 березня 2019 року. Разом з тим, така заява стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження долучена не була у зв`язку із тим, що така була надана ним до застосування щодо нього заходів безпеки та зміни щодо нього анкетних даних, тобто із зазначенням справжнього його імені. В подальшому, постановою про забезпечення безпеки особи від 18 березня 2019 року було змінено свідку анкетні дані та дані його місця проживання. Після цього, 26.03.2019 року вже після зміни анкетних даних свідок ОСОБА_11 повторно надав заяву про добровільну згоду на участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_9 вже під зміненим іменем.

ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) заявив, що участь в оперативній закупці марихуани у ОСОБА_17 він приймав добровільно і про це писав працівникам поліції власноручно заяви.

При цьому, на думку колегії суддів, повторно надана письмова згода свідка на проведення НСРД не є свідченням відсутності його фактичного волевиявлення й добровільної на те згоди та не є наслідком визнання отримання в ході проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій за його участю, доказів недопустимими.

Будучи допитаним як у суді першої інстанції, так і у апеляційному суді, свідок ОСОБА_11 надавав аналогічні послідовні покази з приводу знайомства його з ОСОБА_9 , який повідомив про наявність та можливість продажу марихуани. Вказав, що повторна зустріч між ними з метою придбання наркотичних засобів відбулася саме з ініціативи ОСОБА_9 , який йому неодноразово телефонував з цього приводу. При цьому зазначив, що сам він ОСОБА_9 , до моменту їх повторної зустрічі під час якої він придбав у нього наркотичні засоби, жодного разу не телефонував.

Зазначений свідок окрім того зазначив, що перед початком проведення НСРД він був оглянутий працівниками поліції на предмет відсутності у нього сторонніх предметів чи грошей, після цього йому вручили грошові кошти у сумі 200 грн. на придбання наркотичних засобів у ОСОБА_9 , встановили на нього техніку і після цього він, у супроводі оперативних працівників, автомобілем відправилися до останнього. Після придбання наркотичних засобів він повернувся до автомобіля, яким приїхав до місця проведення закупки та разом з працівниками поліції прослідував до приміщення відділку поліції, де у одному з кабінетів, у присутності понятих, у нього було вилучено придбане, що містилося у 2 коробках з-під сірників, в процесі чого складався протокол, який ним був підписаний. В подальшому, вилучені речовини були у присутності усіх учасників поміщено в поліетиленове упакування, яке було заклеєне та ним підписано.

Такі покази даного свідка колегія суддів вважає правдивими, які узгоджуються в повній мірі з іншими наявними в матеріалах справи та дослідженими судом доказами, зокрема даними, які містяться у протоколі НСРД від 12 квітня 2019 року, який складений за результатами аудіо, - відео контролю особи, що проводилася 26.03.2019 року та зафіксовані на безперервному відеозаписі під час проведення цієї НСРД (т.2 а.п.42-45).

Проведення НСРД - аудіо, - відео контролю особи здійснювалося за клопотанням старшого слідчого СВ Лановецького ВП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, яке погоджено прокурором Лановецького відділу Кременецької місцевої прокуратури від 07 березня 2019 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю особи ( т.2 а.п.36-37) на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 11 березня 2019 року (т.2 а.п.39-40).

Неточності у поясненнях свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) з приводу локалізації їх зустрічі з ОСОБА_9 під час придбання марихуани та точної дати здійснення придбання наркотичних засобів в ході проведення НСРД, колегія суддів вважає незначними, які не впливають на правильність встановлених фактичних обставин вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та зважаючи на збіг тривалого з цього часу періоду (подія мала місце 26 березня 2019 року), свідок вказав на приблизний період, зазначивши при цьому, що подія мала місце наприкінці березня, прив`язавши цей час до відзначення святкової події у його родині. Що стосується саме місця збуту, то такі неточності були усунуті судом в ході дослідження протоколу НСРД та відеозапису, де зафіксовано факт та місце збуту територія домогосподарства ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 .

При цьому, твердження захисника про те, що ОСОБА_11 вказував на те, що він перебував у неприязних стосунках із ОСОБА_9 , і це, на думку захисту, є свідченням провокації злочину, колегія суддів вважає надуманими, оскільки конкретного факту виникнення та існування між свідком та обвинуваченим неприязних відносин наведено не було, а допитаний свідок ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) заперечив такі доводи та вказав, що вперше з ОСОБА_9 він познайомився на вокзалі, коли разом розпивали алкоголь, а наступна їх зустріч відбулася вже під час придбання ним у останнього наркотичних засобів, а тому будь яких неприязних стосунків між ними раніше бути не могло.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для визнання показів свідка ОСОБА_11 недопустимим чи неналежним доказом, як на це вказує сторона захисту.

Крім того, захисник зазначає, що у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину відсутні обґрунтування неможливості одержання інформації у інший спосіб, що є порушенням ст.251 КПК України.

Такі твердження сторони захисту колегія суддів також вважає надуманими, оскільки зі змісту постанови заступника керівника Кременецької місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 18 березня 2019 року вбачається, що ОСОБА_9 свою злочинну діяльність (збіт наркотичних засобів) здійснює з ознаками конспірації, спілкуючись із застосуванням умовностей, у зв`язку із чим проведення будь-яких гласних слідчих дій на цьому етапі досудового розслідування кримінального провадження призведе до зміни злочинних намірів правопорушника, ускладнення механізму та способу вчинення злочину, приховання його слідів (т.2 а.п.47-48).

Захисник також вказує на недопустимість доказу протокол вилучення від 26 березня 2019 року (т.2 а.п.59), мотивуючи це тим, що з його змісту вбачається, що після проведення оперативної закупки за участю ОСОБА_11 у нього фактично було вилучено паперовий згорток наповнений подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження. Разом з тим, на експертизу слідчим було надіслано інший об`єкт - дві коробки з-під сірників наповнені подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, що на думку сторони захисту, свідчить про підміну вилученого у ОСОБА_11 об`єкта, що було надано експерту на дослідження.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 26 березня 2019 року (т.2 а.п.56), встановлено, що ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) був одягнутий у куртку чорного кольору, спортивні штани чорного кольору, кросівки темного кольору. В кишенях покупця були відсутні будь-які сторонні речі, окрім мобільного телефону, пачки із сигаретами та запальнички.

З протоколу НСРД та відеозапису вказаної негласної слідчої (розшукової) дії вбачається, що ОСОБА_9 збув ОСОБА_11 (акетні дні змінено) подрібнені речовини рослинного походження, які містилися у двох коробках з-під сірників, та зі змісту розмови між ними вбачається, що ОСОБА_9 вказував вартість по 100 грн. за коробок, що в сумі становило 200 грн..

З відеозапису аудіо, -відеоконтролю особи під час проведення НСРД, вбачається, що після придбання наркотичних засобів та демонстрації її в упакуванні на відеокамеру, ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) сів у автомобіль працівників поліції та перебував під їх контролем.

Як ствердив допитаний в суді свідок ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) він придбав марихуану, яка знаходилася у двох коробках, яку він і видав працівникам поліції. При цьому були також присутні поняті.

Зі змісту протоколу вилучення вбачається, що вилучений у ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) згорток з вмістом було поміщено в сейф пакет експертної служби №0433070, скріплений підписами учасників та громадянином ОСОБА_11 ..

З пред`явленого в судовому засіданні свідку ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) та оглянутого ним протоколу вилучення (т.2 а.п.59), свідок ствердно вказав, що підпис на ньому його, однак чому у цьому протоколі зазначено, що проведено вилучення речовини у паперовому згортку, пояснити не зміг, однак ствердив, що вилучали у нього придбану ним у ОСОБА_9 марихуану у 2 коробках. У його присутності та присутності понятих вилучені засоби були поміщені у сейф пакети, які при ньому одразу ж були заклеєні і на ньому він поставив свій підпис.

З клопотання старшого слідчого СВ Лановецького ВП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області (т.2 а.п.61-62) та з ухвали слідчого судді Лановецького районного суду від 27 березня 2019 року про призначення експертизи (т.2 а.п.63) вбачається, що для дослідження експерту було надано сейф пакет експертної служби №0433070, у якому знаходилися дві сірникові коробки наповнені подбрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.

З висновку експерта №2.1-217/19 від 27.03.2019 року та ілюстративної таблиці до нього (т.2 а.п.66-70) вбачається, що на експертне дослідження надійшов сейф-пакет, на якому наявний напис ОСОБА_18 - підпис... На зворотній стороні у верхній частині міститься клейка стрічка синього кольору із серійним номером пакета НОМЕР_1 . Упаковка не порушена та забезпечує зберігання об`єктів дослідження й запобігання доступу до них. При розпакуванні упаковки (пакета), в ній виявлено: - паперову коробку з-під сірників із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 1,11 грама; - паперову коробку з-під сірників із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 1,16 грама.

Викладені у висновки відомості про об`єкт дослідження та його упакування підтверджується долученими до нього фотоілюстраціями.

Отже, вказані обставини дають підстави для висновку, що на експертне дослідження був наданий сейф пакет, цілісність якого не була порушена, із тим самим серійним номером куди були поміщені речовини, вилучені у ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) після проведення з його участю оперативної закупки у ОСОБА_9 речовини, що містилися у двох коробках з-під сірників.

Тому, на думку колегії суддів, вказана у протоколі невідповідність може бути свідченням описки, яка не впливає на суть встановлених обставин.

Крім того, за приписами кримінального процесуального закону протокол НСРД про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, який охоплює своїм змістом всі необхідні відомості, зокрема і про видачу (вилучення) конфідентом (у конфідента) одержаних під час оперативної закупки предметів (речей), є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про їх походження.

При цьому, положення КПК не вимагають складання окремого протоколу добровільної видачі (вилучення) конфідентом (у конфідента) одержаних під час цієї НСРД предметів (речей) у такому випадку, що випливає з аналізу норм права, передбачених ст. 252 та ч. 4 ст. 271 КПК, у їх взаємозв`язку з положеннями ст. 93 цього Кодексу .

Тому, доводи захисника про те, що на експертизу була направлена інша речовина, ніж та, котра була вилучена у ОСОБА_11 (анкетні дані змінено) є неспроможними, а отже і посилання сторони захисту на недопустимість похідного доказу висновку експерта.

Також, як на підставу визнання доказів недопустимими, захисник вказує на порушення строків складання та надіслання прокурору протоколу НСРД. Щодо оцінки протоколів про результати проведення НСРД, які було складено з порушенням строків, визначених приписами ст. 252 КПК, на предмет допустимості, то відповідно до Постанови ОП ККС ВС від 25.09.2023 у справі № 208/2160/18 вказано, що передача прокурору з недотриманням установленого в ст. 252 КПК строку складання протоколу про результати проведення НСРД аудіо, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Складання протоколів поза межами строку, визначеного в ч. 3 ст. 252 КПК, не може саме по собі свідчити про недопустимість результатів проведеної НСРД.

Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК, з недопустимістю результатів НСРД.

Крім того, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що предметом ретельної перевірки судом першої інстанції були й заяви обвинуваченого ОСОБА_9 про фальсифікацію з боку оперативних працівників поліції доказів збуту ним наркотичних засобів, які шляхом обману змусили його вчинити даний злочин.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підставі ухвали Збаразького районного суду, винесеною у зв`язку із заявою в ході судового слідства ОСОБА_9 про застосування щодо нього з боку співробітників поліції незаконних методів психологічного впливу, що виражалося у примушуванні взяти на себе вину у вчиненні кримінального правопорушення за незаконне зберігання з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України до ЄРДР за №0000003 від 20.01.2023 року.

За результатами досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за за №0000003 від 20.01.2023 року за ч.1 ст.365 КК Укрнаїни, орган досудового розслідування четвертий слідчий відділ (з дислокацією у м.Тернополі) Територіального управління ДБР, розташованого у м.Львові, дійшов висновку про відсутність в діях службових осіб Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, у зв`язку із чим провадження у тій справі було закрито на підставі п.2ч.1 ст.284 КПК України, що вбачається з постанови про закриття кримінального провадження від 29 березня 2023 року (т.3 а.п.132- 137).

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 в цій частині не знайшли свого підтвердження та спростовуються даними, здобутими в ході розгляду справи місцевим судом.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим кримінальним правопорушенням та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував: ступінь та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 не визнавав своєї винуватості в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, його ставлення до скоєного, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень.

Отже, місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 неможливе без його ізоляції від суспільства, правильно призначив покарання у межах санкцій статтей обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк та вірно, на підставі ст.70 КК України, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на термін, що є мінімальним, встановлений тяжчою статтею обвинувачення, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, при перевірці вироку суду першої інстанції та доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить висновку про те, що вирок суд першої інстанції є законним та обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування чи зміни, а отже не вбачає підстав до задоволення апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 25 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді