КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001554 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка Васильківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.05.2018 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

- 22.02.2021 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

- 20.01.2022 Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 січня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 січня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального ______________________________________________________________

Справа №11-кп/824/3118/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20.01.2022 року та остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим та перебуваючи на іспитовому терміні, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Згідно Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в державі введено воєнний стан, строк якого неодноразово продовжувався і триває на теперішній час.

Так, ОСОБА_6 , 13.04.2023 року приблизно о 05:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що в країні введено воєнний стан і відповідно знаходячись в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав чуже майно, а саме чорну сумку, в якій знаходився ноутбук «ASUS» Х552МGJ-SX033D, серійний номер FBNOCV65763647D CN:0580, зарядний пристрій до нього модель «ASUS» РА-1650-63, які належать ОСОБА_9 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4612 гривень 25 копійок.

12.04.2023 року приблизно о 23 годині ОСОБА_6 прибув за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_9 , а саме до квартири АДРЕСА_3 , де вони вживали алкогольні напої.

В подальшому, 13.04.2023 року приблизно о 05 годині ранку ОСОБА_9 сказав ОСОБА_6 покинути приміщення його квартири. При цьому, виходячи з квартири, ОСОБА_6 побачив сумку з ноутбуком «ASUS» Х552МGJ-SX033D, серійний номер FBNOCV65763647D CN: 0580 , та зарядним пристроєм до нього «ASUS» РА-1650-63, яка знаходилася біля вхідних дверей в коридорі вказаної квартири.

З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , продовжуючи знаходитись в квартирі АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що в країні введено воєнний стан, розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяння майнової шкоди, повторно таємно викрав з коридору квартири, чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: - чорну сумку для ноутбуку, вартістю 275 гривень; - ноутбук, модель «ASUS» Х552МGJ-SX033D, серійний номер FBNOCV65763647D CN: 0580 , вартістю 3887 гривень 25 копійок; - зарядний пристрій до ноутбуку, модель «ASUS» РА-1650-63, вартістю 450 гривень, а всього чужого майна на загальну суму 4612 гривень 25 копійок.

Таємно викравши чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_6 , 09.05.2023 року приблизно о 16 годині, знаходячись по АДРЕСА_4 , усвідомлюючи, що в країні введено воєнний стан і відповідно знаходячись в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав чуже майно, а саме мобільний телефон «Redmi 10С», вартістю 5407 гривень, з сім картою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності не представляє, що належить ОСОБА_10 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Так, ОСОБА_6 09.05.2023 року приблизно о 15 годині прибув до магазину «АТБ», розташованого по вул. Симиренка, 17-А в м. Києві, де познайомився з ОСОБА_10 , якому запропонував разом вжити алкогольні напої, які придбав у вказаному магазині. В результаті спільного відпочинку ОСОБА_6 , знаходячись за вказаною адресою, з метою покращення свого матеріального становища, попросив у ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон під приводом здійснення телефонного дзвінка. Будучи переконаним в добропорядності ОСОБА_6 та не здогадуючись про його дійсні наміри, ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон «Redmi 10С». В подальшому, взявши до рук вказаний мобільний телефон та роблячи вигляд, що начебто комусь телефонує, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік.

Таємно викравши чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , ОСОБА_6 прослідував до будинку АДРЕСА_5 , де продав мобільний телефон своїй знайомій ОСОБА_11 , отримавши за це 900 гривень, які витратив на власні потреби.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні: - таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в у мовах воєнного стану, тобто злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі; - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, призначивши покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20.01.2022, призначивши до відбуття остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що розгляд кримінального провадження за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України, не звільняє суд від обов`язку встановити всі обставини, визначені ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню.

Між тим, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував всіх обставин вчинення кримінальних правопорушень, викладених в обвинувальному акті, та не звернув увагу на невідповідність показань обвинуваченого обставинам вчинення кримінальних правопорушень, викладеним в обвинуваченні та їх кримінальній кваліфікації.

Зокрема, зазначає, що згідно з наданими ОСОБА_6 в суді поясненням, він свою вину в інкримінованому злочині визнав повністю. Визнав, що в обох епізодах незаконного заволодіння чужим майном, він здійснював крадіжку майна. Таким чином, обвинувачений під час судового розгляду, хоча і не заперечував факту заволодіння ним чужим майном, проте під час надання показань фактично не погоджувався з висунутим обвинуваченням по епізоду від 09.05.2023, де встановлено, що він заволодів мобільним телефон шляхом зловживання довірою і не вчиняв таємної крадіжки. Відповідно, дії обвинуваченого за цим епізодом помилково кваліфіковано за ст. 185 КК України, а не ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. Тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, з урахуванням вимог чинного кримінального процесуального закону щодо меж судового розгляду, допускається перекваліфікація судом діяння обвинуваченого на менш тяжке кримінальне правопорушення. Проте, вказані обставини залишились поза увагою суду.

Таким чином, вважає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції проігнорував вимоги ст. 349 КПК України та істотно порушив вимоги цього кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного рішення у справі.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_12 в призначений час до суду апеляційної інстанції не з`явилися. При цьому захисник повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи. Місце знаходження обвинуваченого після його звільнення з-під варти встановити не вдалося. Враховуючи, що фактично в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а також, що сторона захисту обізнана про розгляд справи, колегія суддів, виходячи з положень ч. 4 ст. 401 та ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к.

Вищенаведене дає підстави стверджувати про те, що однією із умов проведення розгляду у порядку ч.3 ст. 349 КПК України є безумовне визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні та визнання правильності кваліфікації його дій. Причому таке визнання повинно бути не формальним, а реальним, тобто зміст пояснень обвинуваченого повинен давати безумовні підстави стверджувати про те, що обвинувачений дійсно визнає вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та погоджується із його кримінально-правовою кваліфікацією.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 січня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд був проведений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема був допитаний обвинувачений ОСОБА_6 та досліджені дані, які характеризують його особу.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у тому, що він вчинив два епізоди таємного викрадення чужого майна (крадіжка), а саме 13.04.2023 року та 09.05.2023 року. Його дії кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому, згідно викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення у обвинувальному акті по епізоду від 13.04.2023 року, ОСОБА_6 13.04.2023 року приблизно о 05 годині ранку, виходячи з квартири свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що в країні введено воєнний стан, розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяння майнової шкоди, повторно таємно викрав з коридору квартири, чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: - чорну сумку для ноутбуку, вартістю 275 гривень; - ноутбук, модель «ASUS» Х552МGJ-SX033D, серійний номер FBNOCV65763647D CN: 0580 , вартістю 3 887 гривень 25 копійок; - зарядний пристрій до ноутбуку, модель «ASUS» РА-1650-63, вартістю 450 гривень, а всього чужого майна на загальну суму 4 612 гривень 25 копійок.

Згідно викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення у обвинувальному акті по епізоду від 09.05.2023 року, ОСОБА_6 , 09.05.2023 року приблизно о 15 годині, прибув до магазину «АТБ», розташованого по АДРЕСА_4 , де познайомився з ОСОБА_10 , якому запропонував разом вжити алкогольні напої, які придбав у вказаному магазині. В результаті спільного відпочинку ОСОБА_6 , знаходячись за вказаною адресою, з метою покращення свого матеріального становища, попросив у ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон під приводом здійснення телефонного дзвінка. Будучи переконаним в добропорядності ОСОБА_6 та не здогадуючись про його дійсні наміри, ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон «Redmi 10С». В подальшому, взявши до рук вказаний мобільний телефон та роблячи вигляд, що начебто комусь телефонує, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік.

Таким чином, з наведеного вбачається, що 09.05.2023 року ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном шляхом зловживання довірою, а не таємного викрадення чужого майна.

Відповідно дії обвинуваченого за епізодом від 09.05.2023 року помилково кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Однак, згідно з наданими ОСОБА_6 показаннями в суді першої інстанції, свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 4 ст. 185 КК України він визнав повністю, зокрема надав в суді першої інстанції показання, згідно яких визнав, що в обох епізодах він викрадав чуже майно, тобто вчинив крадіжку.

Наведене дає підстави стверджувати про те, що ОСОБА_6 фактично не визнавав усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, які ставилися йому у провину за епізодом 09.05.2023 року, у зв`язку із чим у суду першої інстанції не було підстав для проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Провівши такий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України суд першої інстанції допустив порушення цієї норми КПК України, що в свою чергу указує на порушення права обвинуваченого на захист, гарантованого ст. 20 КПК України, на порушення вимог Глави 28 КПК України в частині повното судового розгляду та на порушення положень ст. 370 КПК України в частині законності обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Указані порушення КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони визнаються істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції.

Поряд з цим, суд першої інстанції, виклавши формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним, по епізоду від 09.05.2023 року із зазначенням тих же обставин, як вони викладені і в обвинувальному акті, та вказавши на кваліфікацію дій ОСОБА_6 за цим епізодом за ч. 4 ст. 185 КК України, допустив суперечності між встановленими фактичними обставинами та кваліфікацією дій, адже, як зазначалось вище, таке формулювання обвинувачення не відповідає кваліфікації дій за ч. 4 ст. 185 КК України, чим порушив вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

При цьому, що стосується тих обставин, що у обвинувальному акті стосовно ОСОБА_6 наявні суперечності між встановленими фактичними обставинами та кваліфікацією його дій по епізоду від 09.05.2023 року, то з урахуванням вимог ст. 337 КПК України, суд може перекваліфікувати дії обвинуваченого на менш тяжке кримінальне правопорушення.

За наведених обставин, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 січня 2024 року стосовно ОСОБА_6 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

Оскільки судом першої інстанції у повній мірі не досліджувались докази у ході судового розгляду та було допущене істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити будь-яке своє рішення по суті, у зв`язку із чим вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 січня 2024 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3