КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №760/7340/20 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1363/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

13 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000587 за апеляційними скаргами прокурора Солом`янської окружної прокуратури ОСОБА_6 зі змінами та заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04.09.2023 у кримінальному провадженні щодо обвинувачених,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий Святошинським районним судом м. Києва від 01 липня 2021 р. за ч. 2 ст. 187 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна із іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 289 Кримінального кодексу України

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Тавричанка Каховського р-н. Херсонської обл., громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий Святошинським районним судом м. Києва від 01 липня 2021 р. за ч. 2 ст. 187 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна із іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04.09.2023, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 липня 2021 р., визначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 липня 2021 р., визначено ОСОБА_9 , 25.12.2003 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, 27.01.2020 приблизно о 23:10 год. неповнолітній ОСОБА_8 спільно зі своїми знайомими неповнолітнім ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи в громадському місці, а саме: на паркувальному майданчику ТРЦ « Аркадія », що за адресою: м. Київ, вул. Борщагівська, 154-А , голосно кричали та вживали спиртні напої та намагалися зламати обмежувальні стовпчики, які відмежовують пішохідну зону від паркувальної, чим порушували громадський порядок. В цей час, ОСОБА_12 побачивши таку поведінку неповнолітніх зробив останнім усне зауваження та попросив припинити протиправні дії.

В свою чергу, неповнолітній ОСОБА_8 , почувши таке зауваження, маючи намір на грубе порушення громадського порядку, тобто проти комплексу суспільних відносин, які забезпечують нормальні умови життя людей у різних сферах суспільно корисної діяльності, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в суспільному житті і побуті, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпідставно, з надуманих спонукань, з хуліганських мотивів раптово підійшов до ОСОБА_12 та наніс йому один удар кастетом, який тримав в своїй правій руці у ліве вухо, від чого ОСОБА_12 відчув сильний фізичний біль.

В цей момент, невстановлена досудовим розслідуванням особа з хуліганських спонукань, маючи прямий злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загально встановлені правила поведінки в суспільстві, діючи групою осіб відповідно до відведених їм злочинних ролей, застосувавши насильство до ОСОБА_12 , накинувся на останнього зі спини, тим самим позбавив його можливості рухатись. В свою чергу, неповнолітній ОСОБА_9 , діючи відповідно до відведеної йому злочинної ролі, стояв і спостерігав за тим, що відбувалось.

В цей час повз паркувальний майданчик проходив ОСОБА_13 , побачивши ОСОБА_12 , який намагається присікти хуліганські дії неповнолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановленої досудовим розслідуванням особи та чинить фізичний їм опір, тому маючи намір допомогти ОСОБА_12 припинити хуліганські дії, підійшов до групи осіб та зробив усне зауваження. На зауваження ОСОБА_13 неповнолітній ОСОБА_8 спільно зі своїми знайомим неповнолітнім ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою відреагували та припинили свої хуліганські дії, попрямувавши в сторону «Індустріального мосту».

В свою чергу, ОСОБА_13 , маючи намір зупинити зловмисників, попрямував за неповнолітніми ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою.

В цей момент, неповнолітній ОСОБА_9 діючи умисно та не бажаючи бути затриманим, відповідно до заздалегідь відведеної йому злочинної ролі, грубо порушуючи громадський порядок та загально встановлені норми суспільної поведінки, діючи з особливою зухвалістю з мотивів явної неповаги до суспільства, підбіг до ОСОБА_13 та наніс йому один удар рукою по корпусу, від чого останній відчув фізичний біль і нагнувся вперед, після чого неповнолітній ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії наніс один удар своєю ногою в область правої частини обличчя ОСОБА_13 , від чого останній відчув сильний фізичний біль та упав на землю.

В свою чергу, неповнолітній ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, які до цього часу стояли поруч, діючи умисно відповідно до заздалегідь відведеної їм злочинної ролі, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю з мотивів явної неповаги до суспільства, підійшли до ОСОБА_13 та разом із неповнолітнім ОСОБА_9 почали наносити удари ногами по всьому тілу ОСОБА_13 , від чого той відчував сильний фізичний біль.

В результаті хуліганських дій потерпілому ОСОБА_12 та потерпілому ОСОБА_13 були завдані легкі тілесні ушкодження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК Украни, які виразилися в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю (хуліганство), вчинені групою осіб, із застосуванням холодної зброї.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 296 КК Украни, які виразилися в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю (хуліганство), вчинені групою осіб, пов`язані з опором іншому громадянину, який припиняв хуліганські дії.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Солом`янської окружної прокуратури ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та кваліфікацію дій останніх, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04.09.2023 стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України - змінити шляхом виключення посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України та призначення остаточного покарання у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, яке призначено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.07.2021 року. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 296 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 03.08.2023 (справа №760/15791/23) ОСОБА_8 , 2004 р.н. звільнено від призначеного покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.07.2021, у зв?язку із закінченням іспитового строку. При цьому, про постановлення вищевказаної ухвали Солом?янського районного суду м. Києва прокурору стало відомо вже після винесення вироку від 04.09.2023 року. Вищевказане свідчить про те, що ОСОБА_8 фактично відбув призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.07.2021 покарання і судом не могло бути застосовано ч. 4 ст. 70 КК України під час винесення вироку від 04.09.2023 року.

Апелянт вказує, що вказаний факт суперечить положенням п. 1 ч. 1 ст. 89 та ст. 108 КК України, відповідно до якої ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу. Також вказане не може бути усунуто винесенням ухвали про виправлення описки, оскільки, згідно усталеної практики Верховного Суду, поняття «описка» слід розуміти як зроблену судом механічну (мимовільну, випадкову) граматичну помилку в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ, імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат і строків.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04.09.2023 стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України - змінити в частині призначеного покарання. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що Солом?янський районний суд м. Києва невірно визначив покарання ОСОБА_8 , застосувавши ст. 70 КК України. Так, ухвалою Солом?янського районного суду м. Києва від 03.08.2023 ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.07.2021, у зв?язку із закінченням іспитового строку. Таким чином, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 вже був звільнений від покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.07.2021, Солом?янським районним судом м. Києва безпідставно надмірно застосовано ст. 70 КК України та призначенно покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Внаслідок такої помилки місцевого суду становище обвинуваченого було незаконно погіршено, оскільки більш м?яке покарання, призначене за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України було поглинуто більш суворим покаранням, призначеним попереднім вироком, від відбування якого обвинувачений вже був звільнений судом.

Вирок суду щодо ОСОБА_9 ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувався.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його законний представник, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, захисник - адвокат ОСОБА_11 подала довідку згідно із якою, ОСОБА_8 з 26.03.2024 перебуває на військовій службі у ЗСУ, проти розгляду справи у відсутність свого підзахисного не заперечувала, зважаючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища. Враховуючи навдене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено без участі осіб, які не з?явились.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її, думку захисника, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості неповнолітнього ОСОБА_8 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю (хуліганство), вчинені групою осіб, із застосуванням холодної зброї, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та неповнолітнього ОСОБА_9 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю (хуліганство), вчинені групою осіб, пов`язані з опором іншому громадянину, який припиняв хуліганські дії, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність кваліфікація дій обвинувачених, вид та розмір призначеного їм покакання за даними статтями.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодекс.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 01 липня 2021 року був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 187, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 289 КК України за даним вироком ОСОБА_8 вчинив 27.01.2020, тобто до постановлення попереднього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 01 липня 2021 року.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 було призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 липня 2021 року.

Водночас, згідно із ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 03 серпня 2023 року, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.07.2021 у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Отже, на час призначення покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вже відбув призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.07.2021 покарання і підстави для застосування ч.4 ст. 70 КК України були відсутні.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом виключення рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, а апеляційні скарги прокурорів - задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 та апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04.09.2023 у кримінальному провадженні №0000587 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити, виключити рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04.09.2023 за ч.4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та звільненим на підставі ст.ст. 75, 104 Кримінального кодексу України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4