ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/9349/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/562/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.190 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченої ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Харківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Кременчук Полтавської області, громадянку України, без освіти, зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, -

засуджено:

-за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;

-за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладенням на неї ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Як установив суд, 02 січня 2023 року у денний час доби, у ОСОБА_7 виник кримінально - протиправний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, належних будь-якій особі.

З метою реалізацій свого протиправного умислу, ОСОБА_7 , увійшла до приміщення магазину «ПивоБанк», що розташований за адресою: Харківська область, Харківський район, смт Пісочин, пров. Комарова, буд. 9Д/11 , де помітила продавця-консультанта ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, маючи ціль особистого збагачення за рахунок інших осіб, шахрайським шляхом, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи настання наслідків свого діяння, з корисливих мотивів, вступила у розмову з ОСОБА_9 , представившись їй як особа, що займається ворожінням та проведенням різноманітних обрядів.

У подальшому ОСОБА_7 , користуючись довірливими рисами характеру ОСОБА_9 , вирішила обманути останню і таким чином заволодіти грошовими коштами. Тоді продовжуючи розповідати ОСОБА_9 про можливість ворожіння, формуючи у останньої стійку довіру до себе і продовжуючи вводити її в оману щодо своїх дійсних намірів повідомила, що вона здійснить певний ритуал задля притягнення щасливих для неї подій, за який необхідно надати їй грошові кошти.

Після цього ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинну умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, до кінця, під приводом проведення ритуалу заволоділа грошовими коштами у сумі 2 000 гривень, які останній надала ОСОБА_9 , будучи обманутою, помиляючись про дійсні наміри ОСОБА_7 та довірившись останній в правдивості її дій, при цьому взявши зазначену суму грошових коштів з каси магазину «ПивоБанк», у якому працює продавцем-консультантом.

В подальшому ОСОБА_7 незаконно здобутими грошовими коштами розпорядилася на власний розсуд, спричинивши фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матеріальну шкоду на суму 2 000 гривень

Крім того 17 лютого 2023 року близько 15 години 15 хвилин у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, шляхом обману та зловживання довірою, належних будь-якій особі.

З метою реалізацій свого протиправного умислу ОСОБА_7 увійшла до приміщення магазину «ПивоБанк», що розташований за адресою: Харківська область, Харківський район, смт Пісочин, пров. Комарова, буд. 9Д/11 , де помітила, вже раніше відомого продавця-консультанта ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, маючи ціль особистого збагачення за рахунок інших осіб, шахрайським шляхом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи настання наслідків свого діяння, з корисливих мотивів, вступила у розмову з ОСОБА_9 нагадавши їй про можливість ворожіння та проведення різноманітних обрядів.

У подальшому ОСОБА_7 , користуючись довірливими рисами характеру ОСОБА_9 , вирішила обманути останню і таким чином заволодіти грошовими коштами. Тоді продовжуючи розповідати ОСОБА_9 про ворожіння, формуючи у останньої стійку довіру до себе і продовжуючи вводити її в оману щодо своїх дійсних намірів повідомила, що вона здійснить певний ритуал задля притягнення щасливих для неї подій, за який необхідно надати їй грошові кошти.

Після цього ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинну умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, до кінця, під приводом проведення ритуалу заволоділа грошовими коштами у сумі 1 400 гривень, які останній надала ОСОБА_9 , будучи обманутою, помиляючись про дійсні наміри ОСОБА_7 та довірившись останній в правдивості її дій, при цьому взявши зазначену суму грошових коштів з каси магазину «ПивоБанк», у якому працює продавцем-консультантом.

В подальшому ОСОБА_7 незаконно здобутими грошовими коштами розпорядилася на власний розсуд, спричинивши фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матеріальну шкоду на суму 1 400 гривень.

Крім того 18 лютого 2023 року о 12 години 19 хвилин у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, шляхом обману та зловживання довірою, належних будь-якій особі.

З метою реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_7 увійшла до приміщення магазину «ПивоБанк», що розташований за адресою: Харківська область, Харківський район, смт Пісочин, пров. Комарова, буд. 9Д/11 , де помітила, вже раніше відомого продавця-консультанта ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, маючи ціль особистого збагачення за рахунок інших осіб, шахрайським шляхом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи настання наслідків свого діяння, з корисливих мотивів, вступила у розмову з ОСОБА_9 , нагадавши їй про можливість ворожіння та проведення різноманітних обрядів.

У подальшому ОСОБА_7 , користуючись довірливими рисами характеру ОСОБА_9 , вирішила обманути останню і таким чином заволодіти грошовими коштами. Тоді продовжуючи розповідати ОСОБА_9 про ворожіння, формуючи у останньої стійку довіру до себе і продовжуючи вводити її в оману щодо своїх дійсних намірів повідомила, що вона здійснить певний ритуал задля притягнення щасливих для неї подій, за який необхідно надати їй грошові кошти.

Після цього ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинну умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, до кінця, під приводом проведення ритуалу заволоділа грошовими коштами у сумі 2 900 гривень, які останній надала ОСОБА_9 , будучи обманутою, помиляючись про дійсні наміри ОСОБА_7 та довірившись останній в правдивості її дій, при цьому взявши зазначену суму грошових коштів з каси магазину «ПивоБанк», у якому працює продавцем-консультантом.

В подальшому ОСОБА_7 незаконно здобутими грошовими коштами розпорядилася на власний розсуд, спричинивши фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матеріальну шкоду на суму 2 900 гривень

Крім того 19 лютого 2023 року о 12 години 00 хвилин у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, шляхом обману та зловживання довірою, належних буд-якій особі.

З метою реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_7 увійшла до приміщення магазину «ПивоБанк», що розташований за адресою: Харківська область, Харківський район, смт Пісочин, пров. Комарова, буд. 9Д/11 , де помітила, вже раніше відомого продавця - консультанта ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, маючи ціль особистого збагачення за рахунок інших осіб, шахрайським шляхом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи настання наслідків свого діяння, з корисливих мотивів, вступила у розмову з ОСОБА_9 , нагадавши їй про можливість ворожіння та проведення різноманітних обрядів.

У подальшому ОСОБА_7 , користуючись довірливими рисами характеру ОСОБА_9 , вирішила обманути останню і таким чином заволодіти грошовими коштами. Тоді продовжуючи розповідати ОСОБА_9 про ворожіння, формуючи у останньої стійку довіру до себе і продовжуючи вводити її в оману щодо своїх дійсних намірів повідомила, що вона здійснить певний ритуал задля притягнення щасливих для неї подій, за який необхідно надати їй грошові кошти.

Після цього ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою доведення свого злочинну умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, до кінця, під приводом проведення ритуалу заволоділа грошовими коштами у сумі 2 900 гривень, які останній надала ОСОБА_9 , будучи обманутою, помиляючись про дійсні наміри ОСОБА_7 та довірившись останній в правдивості її дій, при цьому взявши зазначену суму грошових коштів з каси магазину «ПивоБанк», у якому працює продавцем-консультантом.

В подальшому ОСОБА_7 незаконно здобутими грошовими коштами розпорядилася на власний розсуд, спричинивши фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матеріальну шкоду на суму 2 900 гривень.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ставить питання про скасування вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 , встановивши що остання має на утриманні трьох малолітніх дітей, у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню. Вважає, що призначення більш тяжкого покарання ОСОБА_7 буде більше відповідати вчиненим нею кримінальним правопорушенням. Відзначив, що обвинувачена вчинила чотири епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, спричинивши потерпілим матеріальну шкоду на суму майже 10 тис. грн., добровільно завдану шкоду не відшкодувала. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн., за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання - 2 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання чи роботи або навчання.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченої, захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно положень ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_7 на час ухвалення вироку судом першої інстанції мала на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Суд ці обставини залишив поза увагою і у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування або зміни вироку суду.

За таких обставин колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 передбачене у санкції ч.1 ст.190 КК України покарання у виді штрафу, за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури і яке буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного їй покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.;

-за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, тривалістю 2 роки.

Покласти на ОСОБА_7 , передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: