ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/517/24 Справа № 703/2091/22 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, утриманців не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 14 січня 2022 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 січня 2022 року у справі №703/3054/19, за яким ОСОБА_8 призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, та визначено ОСОБА_8 до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Початок строку відбування призначеного ОСОБА_8 покарання обчислюється з дня його затримання у порядку звернення вироку до виконання.

До набрання вироком у законної сили застосовано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Зобов`язано ОСОБА_8 у період строку дії запобіжного заходу:

- прибувати за кожною вимогою до відділу поліції №2 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області;

- не відлучатися із м. Сміла Черкаського району Черкаської області без дозволу відділу поліції №2 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області;

- повідомляти відділ поліції №2 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області про зміну свого місця проживання.

Контроль за виконанням особистого зобов`язання покладено на прокурора.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз у сумі 4132 грн. 96 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, розуміючи, що на території України діє правовий режим воєнного стану (введений Указом Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_9 від 24 лютого 2022 року №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України, Указом Президента України ОСОБА_9 від 14 березня 2022 року №133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України ОСОБА_9 від 18 квітня 2022 року №259/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України ОСОБА_9 від 17 травня 2022 року №341/2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ХІ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ), та продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Законом України від 15 серпня 2022 року №2500-IX «Про затвердження Указу Президента України ОСОБА_9 від 12 серпня 2022 року №573/2022» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб), будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену судимість, під час іспитового строку, повторно 18 червня 2022 близько 17 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», який знаходиться по АДРЕСА_3 , умисно, при раптово виниклому умислі, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, взявши з полиці дві котушки для риболовлі FISHERMAN арт. 46599 вартістю 249,17 грн кожна, загальною вартістю 498,34 грн. та шампунь для волосся Pantene Pro-V Інтенсивне відновлення 400 мл вартістю 95,20 грн. та переконавшись, що діє непомітно, поклав їх відповідно до своєї сумки та під світер та покинув приміщення магазину.

Він же, достовірно знаючи, що на всій території України діє правовий режим воєнного стану, 06 грудня 2022 року, близько 17 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора», що за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив крадіжку бездротових навушників «Wireless TWS-5», вартість яких, згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 20.01.2023 №27/23-23 становить 412 грн. 00 коп., взявши їх з полиці торгівельного залу та заховавши до кишені своєї куртки, вийшов з магазину, не розрахувавшись за них, чим заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Він же, повторно, достовірно знаючи, що на всій території України діє правовий режим воєнного стану, 08 грудня 2022 року, близько 09 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора», що за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив крадіжку бездротових навушників «Wireless TWS-4» вартість яких, згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 19.01.2023 № 28/23-23 становить 474 грн. 00 коп., взявши їх з полиці торгівельного залу та заховавши до своєї куртки, вийшов з магазину не розрахувавшись за них, чим заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі порушує питання про зміну вироку суду. Просить застосувати до нього більш м`яке покарання, застосувавши положення ст.69 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що у скоєному щиро розкаявся, дуже шкодує про скоєне, під час слідства активно сприяв розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання не виявлено. Тому вважає, що є всі підстави для застосування вимог ст.69 та 75 КК України. Просив призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та призначити менше покарання ніж 5 років 3 місяці позбавлення волі або відправити його до лав Збройних Сил України.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі обвинуваченого оскаржується вирок місцевого суду лише в частині призначеного покарання, щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, то в такому разі колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний аналіз в цій частині і відповідно до статті 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , місцевий суд дотримався вищезазначених вимог та в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким кримінальним правопорушенням, кількість епізодів злочинної діяльності, особу обвинуваченого, який не працює, одружений, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за злочин проти власності, вчинив злочини в період іспитового строку, винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, на спеціальних обліках не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання відсутність обставини, що обтяжує покарання та наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, тому призначив мінімальне покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.71 КК України у вигляді 5 років 3 місяці позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, при цьому призначив остаточне покарання яке наближено до мінімальної межі покарання з урахуванням положень ст.71 КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення йому призначеного покарання, а саме застосування до нього вимог ст.69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як роз`яснено у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду

України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (зі змінами, внесеними згідно з постановою від 10 грудня 2004 р. N 18 згідно зі ст. 69 КК призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_8 вимог ст. 69 КК України колегією суддів не встановлено. При цьому обставини, які зазначені в апеляційній скарзі, а саме: пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання були враховані місцевим судом під час призначення виду та розміру покарання. Інших пом`якшуючих обставин судом не встановлено.

Під час апеляційного розгляду не встановлено додаткових обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 ніж ті, які вже були враховані судом першої інстанції.

Крім того, згідно ст.69 КК України, дана норма застосовується за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання, тобто двох і більше обставин.

Обвинувачений ОСОБА_11 не працюючий, раніше неодноразово судимий, останній раз судимий за умисний, тяжкий корисливий злочин (ст.185 КК України) за який його звільнено з випробуванням, проте ОСОБА_11 належних висновків для себе не зробив і під час іспитового строку знову вчинив умисний корисливий злочин (три епізоди). Однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.

Під час апеляційного розгляду не встановлено достатніх обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , а тому відсутні підстави для застосування положень ст.69 КК України.

Крім того колегія суддів зауважує, що як встановлено матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 14 січня 2022 року вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області був засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст.185 КК України за яке він засуджений оскаржуваним вироком ОСОБА_11 вчинив у червні, 2022 року та грудні 2022 року, тобто в період іспитового строку, таким чином останній порушив умови застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Місцевий суд урахувавши вимоги ч.1 ст.71 КК України призначив покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 січня 2022 року та остаточно призначив ОСОБА_10 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи ту обставину, що за попереднім вироком ( від 14.01.2022) ОСОБА_8 було засуджено до покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі, тому остаточне покарання за оскаржуваним вироком має бути більше ніж розмір покарання за попереднім вироком, а також за покарання призначене за нове кримінальне правопорушення, тобто більше 5 років позбавлення волі.

На підставі вищенаведеного, враховуючи положення ч.1 ст.71 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 практично мінімальне остаточне покарання у вигляді 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням суперечить точному змісту кримінального закону.

При таких обставинах покарання призначене ОСОБА_10 без застосування положень ст.69, 75 КК України ґрунтується на вимогах закону і є домірним злочину.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Місцевий суд при призначенні покарання достатньо врахував низку обставин, які мають значення для визначення виду і розміру покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на

свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на 5 років 3 місяці через його суворість в апеляційній скарзі не міститься.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, вимоги КПК та постанови Пленуму ВС України, колегія суддів приходить до висновку про залишення вироку без змін, а апеляційної скарги захисника без задоволення.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -