Справа №585/1181/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/672/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА

Іменем України

24 квітня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 585/1181/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 29.09.2023, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий в порядку ст. 89 КК

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить змінити вирок суду і на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього певних обов`язків, оскільки суд не дотримався вимог ст. 65 КК, належним чином не врахував усі обставини вчинених злочинів, дані, які характеризують особу винного, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, призначив занадто суворе покарання. Зазначив, що перебуваючи на волі та здійснюючи підприємницьку діяльність, він швидше відшкодує потерпілому моральну шкоду, а судом не врахована думка потерпілого ОСОБА_9 , який не наполягав на позбавленні його волі.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_12 вважає вирок законним, оскільки при призначенні покарання суд врахував пом`якшуючі обставини та обґрунтовано застосував ст. 69 КК.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 29.09.2023 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, і йому із застосуванням ст. 69 КК призначене покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково і стягнуто на його користь моральну шкоду в сумі 30000 грн.

Згідно вироку суду, 21.07.2021 ОСОБА_10 за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без надання дозволу ОСОБА_9 на проведення фінансових операцій від його імені, використовуючи мережу Інтернет, маючи доступ до додатку «Приват24» AT КБ «Приватбанк» від імені ОСОБА_9 заключив електронний договір з ТОВ «Алекскредит» на суму 1500,00 грн. Того ж дня грошові кошти у вказаній сумі надійшли на банківський рахунок ОСОБА_9 , але вказаними грошовими коштами ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

20.09.2021 ОСОБА_10 за місцем мешкання, повторно, використовуючи мережу Інтернет заключив електронний договір з TOB «Манівео швидка фінансова допомога» на суму 4250 грн на ім`я потерпілого, але вказаними грошовими коштами ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

28.09.2021 ОСОБА_10 за місцем мешкання, повторно, використовуючи мережу Інтернет, заключив електронний договір з ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» на суму 800 грн на ім`я потерпілого, але грошовими коштами розпорядився на власний розсуд. Цього ж дня, повторно, ОСОБА_10 заключив електронний договір з ТОВ «Качай гроші» на суму 800 грн на ім`я потерпілого, але грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

01.10.2021 ОСОБА_10 за місцем мешкання, повторно, за допомогою належного йому мобільного телефону, заключив електронний договір з ТОВ «Фінансова компанія «ФОРЗА» на суму 1568,00 грн і грошові кошти надійшли на банківський рахунок ОСОБА_9 , але ОСОБА_10 розпорядився ними на власний розсуд.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу, доводи потерпілого ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_8 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Зокрема, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі обвинуваченим не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_10 про суворість призначеного покарання і необхідності застосування до нього положень ст. 75 КК, то вони є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, оскільки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та вимогам закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, у ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права; це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Поряд із цим, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою (як зазначалось вище) є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи, крім іншого, тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення ст. 75 КК дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Водночас законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення такої особи без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Враховуючи особу обвинуваченого, наявність інших обставин кримінального провадження згідно вимог КК, колегія суддів приходить до переконання про недоцільність звільнення ОСОБА_10 від реального відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, як про це поставлене питання у апеляційній скарзі.

Крім того, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При встановленні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується також й автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та відшкодування завданої матеріальної шкоди. Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання суд виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, ступінь здійснення злочинного наміру, наслідки та обставини вчиненого, особу винного, його матеріальний та сімейний стан, стан здоров`я, наявність постійного місця проживання та посередньої характеристики за таким та відсутність судимостей в силу ст. 89 КК. Обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не було встановлено.

Узявши до уваги всі зазначені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст. 69 КК і призначення йому покарання нижче від найнижчої межі установленої санкцією ч. 3 ст. 190 КК, оскільки саме такий захід примусу відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», а також є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обставини, що пом`якшують покарання, на які посилається у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 були враховані судом першої інстанції, а доводи останнього про те, що він зареєстрований як ФОП та швидше зможе відшкодувати моральну шкоду потерпілому не є тими обставинами, на підставі яких можна дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Оскаржене судове рішення є законним, належним чином обґрунтованим та вмотивованим, внаслідок чого вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 29.09.2023 відносно ОСОБА_13 залишити без змін, а його апеляційну скаргу на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4