Провадження №11-кп/801/111/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.10.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вороновиця, Вінницького району, Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

25.11.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2014 року та призначено остаточне покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 28.07.2015 року до моменту його звільнення з ВУВП № 1 12.08.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та засуджено до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі три тисячі п`ятдесят шість гривень 76 копійок на користь держави.

Заставу внесену відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2015 року в сумі двадцять чотири тисячі триста шістдесят гривень ухвалено повернути заставодавцю, після набрання вироком суду законної сили.

встановив :

27.03.2015 року близько 21:00 год. поблизу будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 вчинити спільну крадіжку майна, яке знаходиться у гаражному приміщені по АДРЕСА_3 , належному ОСОБА_11 , на що ОСОБА_8 .

27.03.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в невстановлений час, реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою, на автомобілі марки "Тойота Корола", д.н.з. НОМЕР_1 , що належить батькові ОСОБА_9 ОСОБА_12 (який не був обізнаний зі злочинними намірами останніх та згоду на використання свого автомобіля для вказаних цілей не надавав), під керуванням ОСОБА_8 , приїхали до гаражу № НОМЕР_2 , належному ОСОБА_11 , що розташований у ГСК по АДРЕСА_3 . Далі ОСОБА_8 виліз на дах вказаного гаража та, викрутивши викруткою кілька шурупів, відігнув частину даху даного гаража, після чого проник всередину, де із середини відчинив двері, через які до гаражного приміщення зайшов ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , реалізовуючи свій спільний злочинний намір, розкомплектовували автомобіль марки "Хонда Акорд" чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , належний ОСОБА_13 , від`єднавши двигун, коробку перемикання передач та елементи підвіски. Після цього, 28.03.2015 року близько 05:00 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завантажили вказані деталі в автомобіль марки "Тойота Корола" д.н.з. НОМЕР_1 , на якому з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 1100-1101/15-21 від 23.07.2015 року, загальна вартість вищевказаних викрадених деталей становить 66810,90 грн.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 66810,90 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.10.2023 у кримінальному провадженні № 0002062 за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати, у зв?язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.11.2014 та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вказати у резолютивній частині вироку, початок іспитового строку ОСОБА_9 обчислювати з моменту проголошення вироку.

Вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачені намагались переконати суд у тому, що їхні дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 355 КК України, з метою уникнення від відповідальності за більш тяжко кримінальне правопорушення. Однак під час досудового розслідування і у подальшому розгляді справи в суді встановлено, що відповідно до протоколу огляду місця події від 30.03.2015 слідчим у присутності двох понятих оглянуто гаражне приміщення, з якого було вчинено крадіжку. Оглядом встановлено, що проникнення до гаражу відбулося шляхом пошкодження даху зазначеного приміщення. Не підтверджується жодними доказами у кримінальному провадженні позиція обвинувачених щодо кваліфікації їх дій відповідно до ст. 35 КК України, оскільки останні після крадіжки не повідомили ОСОБА_11 та інших осіб про вилучення майна та не пред`явили йому жодних вимог, а приховали викрадене майно. При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_8 раніше судимий за корисливий злочин та вчинив новий злочин під час іспитового строку, обоє обвинувачуються у вчиненні тяжкого умисного корисливого злочину вчиненому за попередньою змовою, що свідчить про стійку антигромадську позицію та небажання стати на шлях виправлення. Намагалися уникнути відповідальності зазначаючи під час допитів надумані версії події.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського районного суду Вінницької області від 22 березня 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього та ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, постановляючи свій вирок, не допитав свідка ОСОБА_11 , який звернувся в правоохоронні органи про вчинення злочину у зв`язку з тим, що прокурор не забезпечив його явку в судове засідання і уже спливав розумний строк розгляду справи та необхідністю прийняття рішення. Однак, саме цей свідок міг би пояснити фактичні обставини події, а саме те, що він взяв у обвинувачених в борг кошти в сумі 1800 доларів США, що підтверджується відповідною його розпискою, яку суд безпідставно відмовився долучити до матеріалів справи за клопотанням захисника, вважаючи, у зв`язку з тим, що вона до справи жодного відношення не має.

Зазначає, що обвинувачені неодноразово телефонували ОСОБА_11 та написали йому СМС повідомлення з приводу знятих ними з автомобіля деталей, однак він не відповідав на дзвінки та СМС. Працівники поліції вилучали у нас телефони і пересвідчились що ми дійсно це робили, однак вперто не бажали приймали це до уваги. Оскільки ОСОБА_11 відразу ж з смс повідомлення здогадався, хто саме забрав двигун, КПП та спійки автомобіля, тому він, уникаючи повернення боргу обвинуваченим, звернувся в поліцію із заявою.

Також, судом не були з`ясовані та перевірені обставини викрадення акумуляторної батареї, шкіряної барсетки з набором інструментів з автомобіля "Geely SK", який також знаходився в приміщенні гаража в період з 26.03. по 1 0 2015 року, як зазначив у своїй заяві від 30.03.2015 року ОСОБА_11 . Ця крадіжка була вчинена до візиту обвинувачених в гараж. Ні стороною обвинувачення, ні судом не були з`ясовані та перевірені обставини викрадення чотирьох супиць з автомобіля "Honda", які хтось викрав з гаража ОСОБА_11 до відвідування обвинуваченими цього об`єкта.

Крім того, стороною захисту - адвокатом ОСОБА_7 подано клопотання про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України та 356 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та клопотання адвоката, заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та клопотання адвоката; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог суд не дотримався при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку.

Основними засадами судочинства, відповідно до ст.129 Конституції України, є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення такого рішення.

Під неповнотою судового розгляду розуміється як не з`ясування всіх істотних обставин у кримінальному провадженні, так і недостатність доказів, їх поверхове дослідження.

У відповідності до ст. 411 КПК України, судове рішення не може бути визнано таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо судом не перевірені та не спростовані всі доводи на захист обвинуваченого та не усунені сумніви в його винуватості.

Відсутність оцінки доказів також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновки суду у вироку повинні бути належним чином вмотивовані. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуті інші.

Як вбачається з матеріалів провадження заяву про вчинення кримінального провадження було написано ОСОБА_11 (т. 1 арк. пров. №№146-147), який був допитаний при попередньому судовому розгляді в якості свідка.Проте під час розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_11 допитано не було, хоча фактично йому було також нанесено шкоду.

Цим обставинам суд не надав оцінку, не згадавши ОСОБА_11 в оскаржуваному вироці, при умові, що обвинувальний акт не змінювася, і при умові наявності клопотання про зміну кваліфікації дій обвинувачених.

Крім того, обвинувачені в судовому засіданні зазначали, що ОСОБА_11 позичив у них грошові кошти, не повернув борг, зник. На роботу до ОСОБА_11 вони приїхали з метою запитати про борг. Не заставши ОСОБА_11 , вони зайшли в гараж, взяли запчастини з автомобіля марки "Honda Accord" (двигун, частину ходової), завантажили їх у свій автомобіль і поїхали звідти. Пояснили, що деталі автомобіля забрали, що спонукати ОСОБА_11 повернути їм борг. Пояснювали, що в іх діях наявний склад кримінального правопорушення передбаченого ст.356 КК України.

Згідно п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: " d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати щоб їх допитали…",однак ОСОБА_11 так і не був допитаний судом в якості свідка, питання, щодо можливості закінчення судового розгляду у його відсутність конкретно учасниками судового засідання не обговорювалось.

Оскільки судом не було надано належної оцінки доказам у справі та не проведено всебічної й повної перевірки обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як необґрунтований,- підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Так як вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи поданих апеляційних скарг, клопотань -підлягають ретельній перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 417,420 КПК України, суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , - задовольнити.

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.10.2023 року у кримінальному провадженні № 0002062, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4