ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 635/233/20 Номер провадження 11-кп/814/235/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001992 від 03.12.2019, № 0000867 від 02.06.2020, № 0001118 від 23.07.2020, за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 03 листопада 2020 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Васищево, Харківського району, Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з неповною середньою освітою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) вироком Харківського районного суду Харківської області від 02 вересня 2013 року за ч. З ст. 185 до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

2) вироком Харківського районного суду Харківської області від 14 серпня 2014 року у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 289; ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст.289; ч. 2 ст. 289; ч. З ст. 185 , 70, 71, 72 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 17.10.2017р. умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 1 день,

3) вироком Харківського районного суду Харківської області від 03 грудня 2019 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч.1 ст. 70 до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, 29 вересня 2020 року Харківським апеляційним судом вирок Харківського районного суду Харківської області від 03 грудня 2019 року в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій вирок за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Васищеве, Харківського району Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, має на своєму утриманні малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

1) 14.10.2010 р. Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

2) 02.09.2013 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 06.03.2014 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого умовно- достроково від відбування покарання 07.11.2014р. на 1 рік 5 місяців 24 дні;

4) 10.11.2015 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 08.08.2019 року умовно достроково на не відбуту частину покарання 1 місяць 13 днів,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання за даними вироком більш тяжким покаранням за вироком Харківського апеляційного суду від 29.09.2020, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_9 засуджено на 3 роки позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_10 30.11.2019 близько 23 год. 00 хв., знаходячись поблизу дачного домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_13 , розташованому по АДРЕСА_5 , та діючи умисно та повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим що власник домоволодіння, був відсутній вдома та достовірно знаючи про це, заздалегідь узявши із собою кувалду, підійшов до паркану домоволодіння перекинув кувалду та перестрибнув паркан, таким чином проник на територію подвір`я АДРЕСА_4 за вищевказаною адресою, де за допомогою кувалди збив замок до приміщення гаражу та проник до нього, звідки таємно викрав: майно потерпілого ОСОБА_14 на загальну 2072 грн. 70 коп.

Окрім того, ОСОБА_10 , 01.12.2019 близько 23 год. 00 хв., будучи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до дачного домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_13 , розташоване по АДРЕСА_5 діючи умисно та повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим що власник домоволодіння, був відсутній вдома та достовірно знаючи про це, підійшов до паркану домоволодіння та перестрибнув його таким чином, опинився на території подвір`я АДРЕСА_4 , за вказаною вище адресою. Після чого, підійшов до приміщення гаражу двері, якого були відчинені у зв`язку з тим, що на передодні він вже пошкодив замок, звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 3 817 грн. 35 коп

Крім того, ОСОБА_10 , на початку травня 2020 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не вдалось встановити, діючи умисно, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходячись в АДРЕСА_6 , скориставшись відсутністю свідків, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проникли до складського приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , звідки таємно викрали 4 мішки аміачної селітри, фасованої по 50 кілограм, що згідно висновку судово- товарознавчої експертизи, становить 288 грн. 00 коп., які належать гр. ОСОБА_15 .

В подальшому, 31.05.2020 ОСОБА_10 , діючи умисно, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю свідків, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проникли до гаражного приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали 4 мішки аміачної селітри, фасованої по 50 кілограм, що згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 288 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , разом з викраденим майном, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене на свою користь та маючи можливість розпорядитися ним на власний розсуд, чим завдали матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_9 18.07.2020, близько о 21:00, перебуваючи поблизу магазину за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, керуючись прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та потрапив на територію сховища за вищевказаною адресою, звідки здійснив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_16 спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 744 грн. 18 коп.

В апеляційних скаргах:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

Вважає, що суд не прийняв до до уваги дані про особу обвинуваченого, а саме що він працює на будівництві без працевлаштування, має на утриманні дружину з якою перебуває в цивільному шлюбі та яка знаходиться у декретній відпустці по догляду за їх спільною дитиною.

Також судом не враховано, що ОСОБА_9 перебуває у скрутному психологічному та матеріальному становищі, викликаному постійними хворобами грудної дитини та дружини, яка знаходилася у післяпологовому стані.

Також завдана матеріальна шкода була частково відшкодована шляхом повернення майна, а потерпілі цивільних позовів не заявляли що свідчить про відсутність у них претензій.

Названі обставини на думку автора апеляційної скарги свідчать про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 інституту звільнення від відбування покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України та незастосуванню закону, який підлягає застосуванню ст. 71 КК України, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким: призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 03.12.2019, скасованого в частині призначеного покарання вироком Харківського апеляційного суду від 29.09.2020, остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що судом призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного даним вироком, більш тяжким покаранням, призначеним вироком Харківського апеляційного суду від 29.09.2020.

Проте, ОСОБА_10 вчинив два епізоди злочинної діяльності після ухвалення Харківським районним судом Харківської області вироку від 03.12.2019, який був скасований вироком Харківського апеляційного суду від 29.09.2020.

Таким чином, ОСОБА_10 необхідно було призначати покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю цього вироку та вироку Харківського районного суду Харківської області від 03.12.2019.

При призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_10 раніше тричі судимий за вчинення тяжких корисливих кримінальних правопорушень та знову вчинив чотири аналогічних тяжких кримінальних правопорушення, інкриміновані йому кримінальні правопорушення вчинив як під час судового розгляду кримінального провадження за попередніми кримінальними правопорушеннями, так і після попереднього вироку суду, що свідчить, що ОСОБА_10 не зробив висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки, спричинену шкоду потерпілим добровільно не відшкодував, ніде не працює.

ОСОБА_9 раніше був чотири рази судимий за вчинення корисливих, у тому числі і тяжких кримінальних правопорушень, та через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком знову вчинив три аналогічних тяжких кримінальних правопорушення, не працює.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст.185 КК України, у апеляційних скаргах не оспорюються.

Водночас, в частині призначення покарання щодо ОСОБА_10 судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до висновку, викладеному у постанові ОП ККС ВС від 01.06.2020 по справі №766/39/17 при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Так, оскаржуваним виром ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст.185 КК України, а саме за вчинення крадіжок, поєднаних із проникненням у сховище та інше приміщення 30.11.2019, 01.12.2019, початок травня 2020 та 31.05.2020.

Крім того, як вбачається із матеріалів судової справи, ОСОБА_10 засудженого вироком Харківського районного суду Харківської області від 03.12.2019 за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та звільнено від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки (а.с.62). В подальшому вирок суду від 03.12.2019 щодо ОСОБА_10 було 29.09.2020 скасовано колегією суддів Харківського апеляційного суду з постановленням нового вироку, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до реального покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна (а.с.64-68).

Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок, судом, всупереч положень, викладених у постанові ОП ККС ВС від 01.06.2020 по справі №766/39/17 ОСОБА_10 призначене остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 29.09.2020, проте без урахування вироку Харківського районного суду Харківської області від 03.12.2019, яким ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, хоча останній вчиняв злочини не лише перед, але і після його засудження вироком районного суду.

Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_10 у оскаржуваному вироку мало бути призначене за сукупністю вироків в порядку ст.71 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що хоча ОСОБА_10 засуджений за вчинення злочинів як до, так і після вироку Харківського районного суду Харківської області від 03.12.2019, проте вони є однорідними та усі кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, а тому відповідно до висновку, викладеному у постанові ОП ККС ВС від 08.02.2021 по справі № 390/235/19 якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

З огляду на викладене, вирок Харківського районного суду Харківської області від 03 листопада 2020 року в частині призначення покарання ОСОБА_10 є незаконним та підлягає скасуванню.

Щодо апеляційних вимог прокурора в частині призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 більш суворого покарання та апеляційних вимог захисника про необхідність пом`якшення ОСОБА_9 покарання за вчинене, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як встановлено вивченням справи, суд належно виконав зазначені вимоги закону.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за вчинений злочин, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Всупереч доводів прокурора та сторони захисту, покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 злочинів, конкретні обставини провадження, дані про осіб винних, наявність обставин що пом`якшують і обтяжують покарання.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на момент ухвалення вироку щодо них були неодноразово судимі за злочини проти власності, проте від слідства та суду не ухилялись, вину у вчиненому визнали та щиро розкаялись, фактичні обставин кримінального провадження у суді першої інстанції не оспорювали та погодились на спрощений розгляд кримінального провадження без дослідження фактичних обставин справи в порядку ст.349 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання, в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, є справедливим, достатнім і необхідним у даному випадку для виправлення обвинувачених та запобіганню вчиненню ними нових злочинів, не є м`яким, або надмірно суворим а тому підстав для ухвалення саме з цих підстав нового вироку з призначенням більш суворого покарання обвинуваченим за інкриміновані злочини або необхідність пом`якшення призначеного покарання, про що поставлено питання у апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_10 в зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420, 615 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 03 листопада 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_10 .

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України, у виді та розмірі, визначеному судом першої інстанції 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним виром частково приєднати невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 03.12.2019, з урахуванням покарання, призначеного вироком Харківського апеляційного суду від 29.09.2020, призначити покарання ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 7 місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 26.06.2020, з моменту фактичного затримання.

Зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання період перебування ОСОБА_10 під вартою з 22.10.2018 по 05.04.2019 та з 26.06.2020 по 21.02.2024 з розрахунку що один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3