Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/382/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.186 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.05.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001488 заапеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - не можливо ідентифікувати, уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 (зі слів), відповідно до вироку та обвинувального акту помилково зазначено, що на підставі ст. 89 КК України, вважається раніше не судимою особою, фактично раніше судимий:

- 07.12.2010 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 187, ст.70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. 22.01.2011 на підставі постанови Апеляційного суду Кіровоградської області, ч.2 ст. 187 КК України, перекваліфіковано на ч.2 ст. 186 КК України, призначено покарання у вигляді позбавленні волі стром на 5 років, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 19.03.2012 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст. 190, ст.71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 29.03.2013 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровоград за ч.2 ст. 190, ст.71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 10 місяців;

- 27.02.2015 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 09.03.2016 року вироком Кіровського районного судоу м. Кіровоград за ч.2 ст. 190, ст.71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

засуджений за ч.4 ст.186 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту затримання, тобто з 28.05.2023 року.

Запобіжним заходом ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 1434 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна, (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, за таких обставин.

28 травня 2023 року, близько 13 годин 45 хвилин, ОСОБА_8 будучи обізнаними про введення та продовження на території України воєнного стану відповідно до указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 254/2023 від 01.05.2023, затвердженого Законом № 3057-IX від 02.05.2023, знаходячись неподалік зупинки громадського транспорту по АДРЕСА_3 , побачив потерпілу ОСОБА_9 , яка неподалік пішохідної доріжки здійснювала продаж квітів та при собі мала мобільний телефон марки «Tecno POP3 BB2», золотистого кольору.

В цей час, у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи злочинними шляхом та самозбагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , скориставшись її відвернутою увагою на іншу особу, відкрито, заволодів мобільним телефоном марки «Tecno POP 3 (BB2), 1/16Gb Champagne» Gold ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартість якого відповідно до висновку експерта № СЕ-19/112-23/5109-ТВ від 05.06.2023 складає 1479,67 гривень.

У подальшому, з місця вчинення злочину, ОСОБА_8 , зник, розпорядившись майном потерпілої ОСОБА_9 , на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на суму 1479,67 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить переглянути його справу із залученням всіх свідків та понятих, а також усіх документів, та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України - більш м`яке ніж передбачено законом. Просить врахували в обставини, які пом`якшують покарання - пенсійний вік його матері в розумінні підтримки постійної по життєвої підтримки та догляду.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що він вину визнає повністю, готовий відшкодувати завдані злочином збитки, бажає виправити наслідки вчинення та готовий нести покарання.

Приймаючи рішення суд першої інстанції зазначив обставину, яка пом`якшує покарання - повне визнання вини, однак не врахував позитивні характеристики його особи, а також те, що відповідно до вимог ст. 89 КК України у нього судимості погашені.

Крім того, претензій від потерпіла до нього не має, річ за фактом інкримінованої справи передано потерпілій стороні та прийнято без зауважень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання її підзахисному, призначивши йому покарання із застосування вимог ст. ст 69, 75 КК України та звільнити підзахисного від відбування покарання з випробуванням.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не було враховано, що її підзахисний факт викрадення майна визнав повністю, щиро розкаявся, а також те, що він активно сприяв розкриттю злочину.

У потерпілої до обвинуваченого відсутні будь-які матеріальні та моральні претензії, цивільний позов по справі не заявлявся.

Більш того, обставин, які обтяжують покарання, судом не було встановлено.

На думку сторони захисту ОСОБА_8 можливо призначити покарання із застосування вимог ст. ст.. 69, 75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника

ОСОБА_7 , які просили змінити вирок суду першої інтонації в частині призначеного покарання та призначити покарання із застосуванням вимог ст. ст. 69, 75 КК України, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав та пояснив, що дійсно за обставин та часу, які вказані в обвинувальному акті заволодів мобільним телефоном потерпілої, який лежав позаду неї на землі і пішов. Він чув крики, але не одразу зрозумів, що вони направлені в його адресу. Коли жінка крикнула втрете, він зрозумів, що це звертаються до нього і побіг з мобільним телефоном. Мобільний телефон потерпілої вилучили під час затримання працівники поліції. Просить не призначати суворе покарання.

Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 28.05.2023 року вона продавала квіти по АДРЕСА_3 біля зупинки. На мобільний телефон їй зателефонувала сестра і вона взяла слухавку. Поговоривши з сестрою вона поклала телефон біля себе на бордюрі. І в цей момент, через секунд 10 обвинувачений ОСОБА_8 схопив її мобільний телефон та побіг у невідомому напрямку. Вона кричала йому вслід, щоб він віддав мобільний телефон і намагалась його наздогнати, однак пробігши кілька метрів, зрозуміла, що не може цього зробити.

Крім даних показань обвинуваченого та потерпілої, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви від 28.05.2023 року, в якій ОСОБА_9 просить притягнути до відповідальності невідомо їй чоловіка, який 28.05.2023 року приблизно о 13 год. 50 хв. відкрито заволодів її мобільним телефоном (т.1 а.с11);

- протоколом огляду місця події від 28.05.2023 року із фототаблицею до нього, під час якого встановлено та оглянуто місце вчинення злочину - АДРЕСА_3 . Під час вказаної слідчої дії виявлено потерпілу, яка вказала, де знаходиться її мобільний телефон (т.1 а.с.12-13);

- протоколом огляду місця події від 28.05.2023 року із фототаблицею до нього, під час якого встановлено та оглянуто місце вчинення злочину - відкрита ділянка місцевості по АДРЕСА_4 , на узбіччі дороги знаходиться автомобіль біля колеса якого виявлено мобільний телефон (т.1 а.с.14-17);

- протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 29.05.2023 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , яка впізнала ОСОБА_8 як особу, яка 28.05.2023 року по АДРЕСА_3 відкрито заволоділа її мобільним телефоном (т.1 а.с.25-28);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 29.05.2023 року з фотознімками під час якого 29.05.2023 року потерпіла ОСОБА_9 впізнала за зовнішніми ознаками мобільний телефон марки «Tecno POP 3 (BB2), 1/16Gb Champagne» Gold (т.1 а.с.29-32);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.06.2023 року за участю потерпілої ОСОБА_9 із застосуванням відеозапису, який досліджено в судовому засіданні, під час якого потерпіла на місці події показав обставини відкритого викрадення в неї мобільного телефону (т.1 а.с.33-35);

- висновком експерта №СЕ-19/112-23/5109-ТВ від 05.06.2023 року, відповідно до якого ринкова вартість станом на 28.05.2023 року мобільного телефону «Tecno POP 3 (BB2), 1/16Gb Champagne» Gold становить 1479 грн. 67 коп. (т.1 а.с.40-46);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2023 року за участю свідка ОСОБА_10 , під час якого остання впізнала ОСОБА_8 , який 28.05.2023 року приблизно о 14 год. 00 хв. тікав від жінки в напрямку магазину «АТБ», а вона кричала, щоб він повернув їй мобільний телефон (т.1 а.с.55-57);

- переглянутим в судовому засіданні відеозаписом з камер відеоспостереження, яка розташована на приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_5 ,на якому зафіксовано як ОСОБА_8 біжить в сторону житлового будинку по АДРЕСА_6 (т.1 а.с.68-70);

- переглянутим в судовому засіданні відеозаписом з камер зовнішнього відео спостереження, які розташовані на приміщенні «Безпека» по АДРЕСА_6 , на якому зафіксовано як зі сторони гаражів вибігає ОСОБА_8 , який тримає в руках предмет, схожий на мобільний телефон (т.1 а.с.75-78);

- переглянутим в судовому засіданні відеозаписом з камер нагрудних відеореєстраторів поліцейських УПП в Кіровоградській області, на якому зафіксовано затримання ОСОБА_8 (т.1 а.с.80-83).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як ч.4 ст.186 КК України.

Так, згідно із п. 3, п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж це відкрите викрадення у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовженні винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Зібрані у кримінальному провадженні докази, з точки зору належності, допустимості, достовірності, в їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, які є логічні та послідовні беззаперечно доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу винуватого, який офіційно не працює, не одружений, осудний, на обліку в закладах з надання психіатричної або наркологічної допомоги не перебуває, раніше неодноразовопритягувався до кримінальної відповідальності, однак відповідно до ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимостей - про що зазначив орган досудового розслідування та суд першої інстанції без врахування вимог ст.. ст.. 89, 90 КК України.

Враховано наявність обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання вини та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Атому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

Що стосується доводів про призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язане із позбавленням волі, застосувавши вимоги ст.ст. 69, 75 КК України, необхідно зазначити наступне.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо є виправлення засудженого без відбування покарання враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 хоча є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України вважається раніше не судимою особою, однак раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності починаючи з 2010 року, за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності, в томі числі застосовувались вимоги ст. 75 КК України, однак ОСОБА_8 вчиняв нові кримінальні правопорушення в період дії і спитого строку, що в цілому характеризує його з негативної сторони.

Також колегія суддів враховує те, що ОСОБА_8 не одружений, утриманців не має, не працює, суспільно-корисною працею не займається, а тому на думку колегії суддів не має достатніх стримуючих факторів в поведінці останнього.

Необхідно зазначити про те, що причиною вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень є відсутність грошових котів, отриманих законним шляхом.

В той же час, визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , на думку колегії суддів не може бути самостійною та достатньою підставою для застосування ст.ст. 75, 69 КК України, оскільки вказана обставина жодним чином не впливає на виправлення обвинуваченого.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності починаючи, відсутність стримуючих факторів в поведінці обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 69 КК України, оскільки у такому разі є висока імовірність вчинення останнім нових кримінальних правопорушень проти власності.

Під врахуванням особи винного слід розуміти врахування позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових елементів характеристики особи, що вчинила злочин, які мають кримінально-правове значення. Соціальну характеристику особи становлять професія, фах, обіймана посада, ставлення до праці чи навчання, наявність державних та інших нагород, відзнак, почесних звань, наявність сім`ї, ставлення до інших членів суспільства, поведінка на роботі, в побуті, додержання вимог суспільного співжиття тощо. До фізичних ознак належать зокрема: стать, вік, стан здоров`я, здатність до праці. Психічними ознаками є: наявність чи відсутність психічного розладу, темперамент, характер, соціальна спрямованість. Соціальна спрямованість особи виражає коло її інтересів, потреб, світогляд, загальний культурний розвиток, сукупність принципів і мотивів поведінки. У правовому аспекті особу винного характеризує наявність ознак загального і спеціального суб`єкта, судимості, множинності вчинених ним злочинів, вчинення злочину у співучасті тощо.

Отже, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи про врахування обставин, а саме наявність у ОСОБА_8 матері пенсійного віку, відсутність претензій у потерпілої до обвинуваченого, відповідно до ст. 89 КК України, вважається раніше не судимою особою, а також наявність характеристики, як підставу для застосування вимог ст.ст. 75, 69 КК України, оскільки вказані обставини жодним чином не впливає на виправлення обвинуваченого та за наявності вказаних обставин обвинувачений вчинив тяжкий злочин проти власності.

Також не можуть бути враховані доводи захисту про наявність обставини - ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю злочину, оскільки як вбачається з пояснень обвинуваченого наданих в ході досудового розслідування, останній не визнав усіх обставин кримінального правопорушення, зокрема те, що взяв телефон біля особи та відразу ж побіг.

Тобто, ОСОБА_8 під час досудового розслідування правдиві показання не надав, а навпаки намагався спростувати обставини події, а ході розгляду справи у суді першої інстанції визнав вину з метою призначення судом більш м`якого покращання.

Вказане знаходить своє підтвердження в матеріалах кримінального провадження, відповідно до яких органом досудового розслідування не встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Таким чином доводи апеляції про можливість звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання в даному випадку не можуть бути враховані, оскільки звільнення не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню нових злочинів та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявності пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч. 4 ст. 186 КК України, буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захиника про призначення більш м`якого покарання - є необґрунтованими, тому апеляція не може бути задоволена, як безпідставна. Адже, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції обвинувачений наполягає на призначенні більш м`якого покарання, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2024 рокущодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3