Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/434/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 309 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.06.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000064 за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мартоноша, Новомиргородського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта середня, що не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 20.10.2004 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 26.06.2010 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 17.06.2014 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі;

- 03.06.2020 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 11.05.2021 року іспитовий строк скасовано з направленням відбувати покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; звільненого після відбуття покарання 26.05.2023 року,

засуджений ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме у розмірі 18700 (вісімнадцять тисяч сімсот) гривень на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати по справі, пов`язані з витратами на проведення експертизи в розмірі 2271 (дві тисячі двісті сімдесят одну) гривню 84 копійки на користь держави.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, за таких обставин.

На початку жовтня 2023 року, точну дату та час під час дізнання не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи на околиці с. Мартоноша, Новомиргородської ТГ, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, на узбіччі дороги побачив дикорослі кущі рослини коноплі, що там зростали та в той момент у нього раптово виник намір, спрямований на незаконне придбання цього наркотичного засобу.

З цією метою він умисно, незаконно, протиправно, не маючи на те відповідного дозволу, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 1995 року з подальшими змінами від 22.12.2006 року, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними» від 15.12.1995 року з подальшими змінами від 22.12.2006 року, руками зірвав декілька рослин зі стеблами та верхівками з листями цих рослин коноплі, що там зростали, чим здійснив незаконне придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту.

Одразу після чого, незаконно придбані ним частини рослини коноплі ОСОБА_8 переніс до місця свого постійного мешкання, розташованого по АДРЕСА_1 , де поклав вирвані рослини коноплі в паперовий згорток на стіл в спальній кімнаті будинку та став висушувати їх в природний спосіб з метою особистого вживання без мети збуту.

Приблизно в кінці жовтня 2023 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлено, висушені рослини коноплі ОСОБА_8 частково подрібнив шляхом перетирання їх долонями власних рук, таким чином умисно, протиправно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою особистого вживання без мети збуту та став зберігати подрібнену речовину в паперовому згортку на столі в спальній кімнаті будинку за вказаною вище адресою.

04.03.2024 року в період часу з 17 год. 25 хв. по 17 год. 50 хв. працівниками відділення поліції № 1 (м. Мала Виска) Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області на підставі добровільної заяви ОСОБА_8 був проведений огляд території домоволодіння по АДРЕСА_1 . Під час огляду у приміщенні будинку, в спальній кімнаті будинку на столі був виявлений та вилучений паперовий згорток в якому знаходилася речовина рослинного походження тьмяно-зеленого кольору в частково подрібненому стані, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 29,84 г. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 27,13 г.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02.04.2024 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що згідно із п.4 ч. 1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому судом І інстанції не у повній мірі враховано особу обвинуваченого, внаслідок чого призначене покарання у виді штрафу через свою м`якість не може слугувати запорукою його виправлення.

Крім негативних характеристик обвинуваченого по місцю його проживання, необхідно зазначити, що ОСОБА_8 менше ніж через 5 місяців після відбуття покарання за попереднім вироком вчинено кримінальний проступок у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім того, як характеристику особи обвинуваченого необхідно врахувати, що ОСОБА_8 судимий 4 рази, у переважній більшості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, зокрема й тяжких.

Судимості не зняті та непогашені, на шлях виправлення ОСОБА_8 не став, знову вчинив новий кримінальний проступок.

Наведене вище сукупно свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими суспільством та законом правилами, соціальними цінностями, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Вказані обставини, разом із обраною протиправною моделлю поведінки, небажанням протягом тривалого часу (більш як 20 років) стати на шлях виправлення, також свідчить про те, що застосування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, не є доцільним та ефективним в аспекті превенції вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення.

Те, що обвинувачений повністю визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, зважаючи на інші зазначені вище обставини, не може свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а застосування до ОСОБА_8 іншого виду покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону.

Підсумовуючи зазначені вище обставини у їх сукупності, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 у конкретному випадку покарання у виді штрафу не є доцільним та виправданим в аспекті визначеної законом мети покарання, і не тільки щодо виправлення та перевиховання обвинуваченого, а й щодо превенції вчинення нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 ,які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили призначити 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст.. 75 КК України, так як обвинувачений немає змоги сплатити таку суму штрафу, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, в якому міститься клопотання прокурора про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні разом з письмовою заявою обвинуваченого, складеною в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні без його участі та матеріалами досудового розслідування.

У відповідності до ч.2 ст. 381 КПК України судом першої інстанції розглянуто зазначений обвинувальний акт в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, доводи апеляційної скарги заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка виразилась у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_8 покарання у виді штрафу колегія суддів вважає обґрунтованими та частково погоджується з ними, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідності до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Рішенням ЄСПЛ «Сельчук проти Туреччини» зауважується: «Наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин».

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який він не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий за умисні злочини.

Також, суд першої інстанції враховував наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що покарання ОСОБА_8 необхідно призначити у виді штрафу.

Зокрема, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_8 негативно характеризується по місцю його проживання та менше ніж через 5 місяців після відбуття покарання за попереднім вироком вчинено кримінальний проступок у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім того, як характеристику особи обвинуваченого необхідно врахувати, що ОСОБА_8 судимий 4 рази, у переважній більшості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, зокрема й тяжких.

Судимості не зняті та непогашені, на шлях виправлення ОСОБА_8 не став, знову вчинив новий кримінальний проступок.

Наведене вище сукупно свідчить про нехтування обвинуваченим встановленими суспільством та законом правилами, соціальними цінностями, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і винуватого.

Вказані обставини, разом із обраною протиправною моделлю поведінки, небажанням протягом тривалого часу (більш як 20 років) стати на шлях виправлення, також свідчить про те, що застосування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, не є доцільним та ефективним в аспекті превенції вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення.

Необхідно зазначити про те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що обвинувачений суспільно-корисною працею не займається та не має можливості виконати покарання у виді штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме у розмірі 18700, без імовірної можливості вчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 не працевлаштований.

З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів частково погоджується з апеляційними доводами сторони обвинувачення, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 у конкретному випадку покарання у виді штрафу не є доцільним та виправданим в аспекті визначеної законом мети покарання, і не тільки щодо виправлення та перевиховання обвинуваченого, а й щодо превенції вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких підстав, доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

На переконання колегії суддів, місцевий суд належно не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не врахував фактичні обставини справи, та особи обвинуваченого

ОСОБА_8 .

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є умисним, особливо тяжким злочином, особу винуватого, який неодружений, не працює, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий за умисні злочини,наявність пом`якшуючої обставини є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обстежують покарання.

Так,обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, який є кримінальним проступком.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_8 як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік визначене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_8 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому мінімальний розмір основного покарання передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420 ч. 15 ст.615 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 309 КК Українита призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 один рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

В решті вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02 квітня 2024 року - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4