ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/48/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп819/201/24 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Чорнобаївка, Білозерського р-ну, Херсонської обл., не працевлаштованого, не одруженого, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- раніше судимого 22.03.2017 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. 17.11.2020 року звільнений з місць позбавлення волі у зв`язку із відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 (нуль) коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 1195,00 грн.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального проступку за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , в середині травня 2023 року (більш точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені), переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 року, згідно з якою обіг наркотичних засобів та психотропних речовин включених до таблиць 1-2 списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи на території подвір`я за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, шляхом зривання трьох рослин роду коноплі. У подальшому ОСОБА_8 висушив та подрібнив рослини роду коноплі, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту до моменту його вилучення працівниками поліції 19.05.2023 року. Маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу, у перерахунку на суху речовину становить 5,981 грами.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, що передбачені в п.1 ч.1 ст.67 КК України обтяжуючі покарання обставини (вчинення злочину повторно та рецидив злочинів) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів, однак, встановлено, що ОСОБА_8 , який має судимість за умисний злочин, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, яке є кримінальним проступком, а тому, суд першої інстанції неправильно визнав рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, колегія суддів приходить до наступного.

Обвинувачений належним чином був повідомлений про дату та час розгляду апеляційної скарги, однак до суду апеляційної інстанції не прибув. Клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не подавав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку за обставин, викладених в обвинувальному акті, та призначене покарання, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, який наполягає на зміні вироку суду, в частині виключення з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на рецидив злочинів, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Враховуючи викладене, предметом апеляційного розгляду є питання правильності встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину, у відповідності до приписів ст.67 КК України.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до змісту вироку, визнавши обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суд, відповідно до приписів ст. 67 КК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Поруч із цим, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, визнавши обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ст.34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив кримінальний проступок, а не злочин, тому вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції як така, що обтяжує його покарання, оскільки п.1 ч.1 ст.67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень, про які йде мова у ст.34 КК України.

Також, колегія суддів зауважує, що така ж помилка була допущена при визнанні обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину в обвинувальному акті, на яку прокурор Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_9 не звернула уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п.7).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 ..

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12