ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/4755/23
Номер провадження: 11-кп/819/106/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001331 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсону, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази - гвинтівку моделі ТОЗ-8м № 8560, 1962 р.в., калібру 5,6 мм кільцевого запалення, гладкоствольну двоствольну мисливську рушницю моделі «Иж-26» 12 калібру, патрони в кількості 64 штуки постановлено знищити.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в червні місяці 2023 точний час досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де тимчасово винаймає житло, не маючи права на носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів умисно , у порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і вихолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 будучи обізнаним та маючи навики користування вогнепальною зброєю, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, гвинтівку моделі ТОЗ-8м № 8560 та п`ятдесят чотири патрони калібру 5.6 мм., які знаходились в приміщенні господарського приміщення. В подальшому ОСОБА_7 знайдену гвинтівку та патрони з метою зберігання переніс до житлового приміщення будинку.

На початку липня місяця 2023 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 у присутності свідка ОСОБА_9 , з гвинтівки моделі ТОЗ-8м № 8560 здійснив декілька пострілів по мішені.

Також, 09.07.2023 у продовж дня ОСОБА_7 , знаходячись на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 у присутності свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 з гвинтівки моделі ТОЗ-8м № 8560 здійснював постріли по мішені.

Крім того, 09.07.2023 року о 21.54 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 та продовжуючи свої злочинні дії здійснив постріл з гвинтівки ТОЗ-8м № 8560 у бік ОСОБА_11 , спричинивши їй вогнепальне поранення лівого стегна.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить вирок суду змінити щодо ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним та з юридично визначеної кваліфікації дій ОСОБА_7 посилання на носіння вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України як придбання, зберігання вогнепальної зброї( крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ст. 100 КПК України речові докази- гвинтівку моделі ТОЗ-8м № 8560, 1962 року випуску , калібру 5,6 мм кільцевого запалення, та патрони у кількості 54 шт.. які придатні для стрільби передати експертним установам Мінюсту. Патрони у кількості 10 шт., які не придатні для стрільби- знищити.

У решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання, носіння , зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї, не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 на території домоволодіння де мешкав знайшов вогнепальну зброю і бойові припаси, в межах цієї території їх використовував та зберігав, тобто не вчинив жодних дій з їх переміщення і транспортування.

Тому суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 як носіння вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Крім того стверджує, що суд неправильно вирішив питання про речові докази та залишив поза увагою приписи п.3,4 ч. 9 ст. 100 КПК , згідно з якими майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, передається відповідним установам або знищується, а у разі необхідності- передається до криміналістичних експертних установ.

Аналогічні приписи закріплені у п.п.5 п. 56 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду , згідно положень якої у вироці суду повинно бути вирішено питання про долю речових доказів. При цьому знаряддя злочину, що становлять інтерес з точки зору криміналістики і підлягають конфіскації, можуть бути передані експертним установам Мінюсту, в експертно криміналістичні підрозділи органів внутрішніх справ.

Враховуючи , що в Україні введено воєнний стан, відповідно до висновку експерта гвинтівка моделі ТОЗ-8м та 54 патрони придатні до стрільби, висновки суду про необхідність знищення вказаних речових доказів вважає необґрунтованими.

Зазначені речі з урахуванням воєнного стану та з метою заощадження матеріальних цінностей , які використовуються експертними установами, можливо передати до відповідних установ.

Стверджує, що судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 порушено принцип законності , оскільки вирок ухвалено з порушенням вимог кримінального закону.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині правильності застосування судом ч.3 ст. 349 КК та в частині призначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорюється.

При перевірці доводів та вимог апеляційної скарги , колегія суддів враховує наступне.

Національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК України, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Такий висновок зроблено у постанові ВП ВС від 27 лютого 2018 року у справі №756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18) і він кореспондує із позицією ЄСПЛ, висловленою у рішенні «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року.

Як видно, суд установив, що ОСОБА_7 в червні місяці 2023 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де тимчасово винаймає житло, не маючи права на носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів умисно , у порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і вихолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 будучи обізнаним та маючи навики користування вогнепальною зброєю, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, гвинтівку моделі ТОЗ-8м № 8560 та п`ятдесят чотири патрони калібру 5.6 мм., які знаходились в приміщенні господарського приміщення. В подальшому ОСОБА_7 знайдену гвинтівку та патрони з метою зберігання переніс до житлового приміщення будинку.

Його дії були кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України, а саме: носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Як видно із матеріалів провадження та вироку, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК.

Відповідно до ч .3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини , які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як видно із обставин вчинення кримінального правопорушення , які були встановлені судом , ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 незаконно придбав шляхом привласнення знайденого гвинтівку гвинтівку моделі ТОЗ-8м № 8560 та п`ятдесят чотири патрони калібру 5.6 мм., які знаходились в приміщенні господарського приміщення та з метою зберігання переніс до житлового приміщення будинку.

Під носінням вогнепальної зброї слід розуміти умисні, без передбаченого законом дозволу дії по переміщенню, транспортуванню безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі тощо), предметів, які відносяться до предмета злочину, передбаченого ст. 263 КК.

Отже із встановлених судом обставин вчинення інкримінованого злочину видно , що обвинувачений знайшов та зберігав гвинтівку та патрони у приміщеннях, які знаходяться на території одного домоволодіння - АДРЕСА_2 , тому за таких фактичних обставин кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК за кваліфікуючою ознакою - носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу є помилковою.

При цьому як видно із обвинувального акта , ОСОБА_7 не пред`являлося обвинувачення щодо перенесення гвинтівки та бойових припасів на територію іншого домоволодіння АДРЕСА_2 , де згідно з обвинувального акта він здійснював постріли з гвинтівки .

Тому з правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України слід виключити кваліфікуючу ознаку - носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу як помилкову, а вирок суду в цій частині на підставі п .4 ч.1 ст. 498, п. 4 ч.1 ст. 408, ст. 413 КПК України підлягає зміні.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне вирішення судом питання про речові докази , колегія суддів визнає необґрунтованими.

Як видно із матеріалів провадження постановою слідчого від 28.07.2023 року речовими доказами було визнано :

- гвинтівку моделі ІНФОРМАЦІЯ_2 , 1962 р.в., калібру 5,6 мм кільцевого запалення,

- гладкоствольну двоствольну мисливську рушницю моделі «Иж-26» 12 калібру,

- патрони в кількості 64 штуки.

Згідно з приписами п.3,4 ч.9 ст. 100 КПК України майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується. Майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.

Підпунктом 5 п. 56 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду , затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного суду України, Державної судової адміністрації від 27.08.2010 року N 51/401/649/471/23/125 документи, які є речовими доказами, залишаються у справі протягом усього строку їх зберігання. Зацікавленим особам, підприємствам, установам і організаціям за їх клопотанням видаються копії цих документів. Знаряддя злочину, що становлять інтерес з точки зору криміналістики і підлягають конфіскації, можуть бути передані експертним установам Мін`юсту в кабінети криміналістики, експертно-криміналістичні підрозділи і музеї органів внутрішніх справ, служби безпеки, податкової міліції.

Як видно із матеріалів провадження до ухвалення вироку жодна експертна установа не зверталася до суду з проханням передати їй зброю та патрони, які визнані речовими доказами у цій справі. Відомостей про те, що речові докази у цій справі становлять інтерес з точки зору криміналістики матеріали не містять , не наведено таких доводів і в апеляційній скарзі, прокурор під час розгляд справи в суді першої інстанції не вказував на те, що є підстави для передачі зброї до експертної установи, натомість просив речові докази знищити.

Доводи про те, що суд мав керуватися запровадженням воєнного стану та з цієї підстави мав вирішити питання про передачу зазначених в апеляційній скарзі речових доказів експертній установі , не ґрунтуються нормах кримінального процесуального закону, окрема на вимогах ст. 100 КПК та принципах змагальності.

Заявляючи вимогу про передачу зазначених в апеляційній скарзі речових доказів експертним установам Мінюсту , апелянт не конкретизує якій саме експертній установі слід передати речові докази .

Апеляційна скарга не містить переконливих доводів про те, що норми кримінального процесуального закону зобов`язували суд першої інстанції без клопотання прокурора, органу досудового розслідування чи експертної установи на власний розсуд вирішити долю речових доказів саме так , як вказує апелянт , і що рішення суду про знищення речових доказів не ґрунтується на приписах ст. 100 КПК України , а тому вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині слід залишити без задоволення.

Апеляційна скарга прокурора з наведених вище підстав належить задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 , ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК - як придбання, зберігання вогнепальної зброї ( крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4