Номер провадження: 11-кп/813/533/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.07.2023 у кримінальному провадженні №0000283, внесеному до ЄРДР 01.05.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Одеси, з неповною вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.02.2021 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 02.06.2021 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 м КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2021 року і остаточно призначено покарання у вигляді 1 року та 1 місяця обмеження волі. Ухвалою Крижопільского районного суду Вінницької області від 13.04.2022 звільнено від подальшого відбування покарання, умовно-достроково на 5 місяців 14 днів.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1. п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 ,обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 06.02.2023 №59/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2915-IX від 11.02.2023, яким передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, повторно вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 17.04.2023 року близько 21 години 50 хвилин ОСОБА_7 з метою придбання продуктів харчування прийшов у магазин «Таврія В», розташований в приміщенні ТЦ «Маршал» за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, буд.29А.

Знаходячись у магазині, ОСОБА_7 зрозумів, що на придбання бажаних товарів у нього не вистачить грошових коштів, в результаті чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна продуктів побуту та харчування, що належать ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС». При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював, що таємно викрасти необхідні йому товари та залишаючись непоміченим, безперешкодно покинути із викраденим майном приміщення магазину буде складно, у зв`язку з чим він вирішив вдатися до хитрощів, а саме покласти необхідні йому товари в окремі пакети та зважити на вагах, як начеб то овочі, (тобто значно дешевший товар), щоб в подальшому на касі самообслуговування по отриманому чеку розрахуватися на значно меншу суму коштів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні вказаного магазину, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що його злочинними діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_7 таємно викрав з магазину товар, що належить ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», а саме: 23 біорозкладних пакети 22+12х45 на 11 кілограмів кожний, вартістю 1,30 гривень за один пакет, загальною вартістю 23,07 гривень; апельсини «Іспанія», вагою 2,840 кг, вартістю 226,57 гривень; свіжі горіхи ТМ «Flarino» Фундук, вагою 300 грамів, вартістю 120,06 гривень; 5 упаковок лохини, вартістю 73,94 гривень за упаковку, загальною вартістю 369,69 гривень; молоду капусту, вагою 0,820 кілограмів, вартістю 39,47 гривень; перець «Червоний», вагою 0,833 кілограмів, вартістю 146,59 гривень; свіжоморожені хвости Королівської креветки, вагою 1,200 кілограмів, вартістю 608,23 гривень; свіжоморожені хвости тигрових креветок, вагою 1,350 кілограмів, вартістю 644,83 гривень; сир маскарпоне «Занетті 80%», вагою 0,250 кілограмів, вартістю 140,23 гривень всього на загальну суму 2318,74 грн.

Викрадені товари ОСОБА_7 помістив у чотири окремих полімерних пакети, після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, поклав на ваги перший пакет з продуктами харчування, умисно задавши на вагах невірну назву продукту, в саме як «капуста», тобто більш дешевого продукту, ніж обраний ним товар, у результаті чого отримав чек для подальшого розрахунку на касі за товар «капуста», вагою 0,664 кілограми, вартістю 17,86 гривень.

Далі, ОСОБА_7 поклав на ваги другий пакет з продуктами харчування, також умисно задавши на вагах невірну назву продукту, а саме як «буряк», тобто більш дешевого продукту, ніж обраний ним товар, у результаті чого отримав чек для подальшого розрахунку на касі за товар «буряк», вагою 1,22 кілограми вартістю 13,35.

Після цього, ОСОБА_7 поклав на ваги третій пакет з продуктами харчування, також умисно задавши на вагах невірну назву продукту, а саме як « ОСОБА_9 », тобто більш дешевого продукту, ніж обраний ним, у результаті чого отримав чек для подальшого розрахунку на касі за товар «буряк», вагою 2,85 кілограми вартістю 33,92 гривні.

Також, ОСОБА_7 поклав на ваги четвертий пакет з продуктами харчування, умисно задавши на вагах невірну назву продукту, а саме як «буряк циліндровий», тобто більш дешевого продукту, ніж обраний ним товар, у результаті чого отримав чек для подальшого розрахунку на касі за товар «буряк циліндровий», вагою 2,462 кілограми, вартістю 34,22 гривень.

Таким чином, в загальному, вартість зважених ОСОБА_7 продуктів харчування, як овочів, склала 99,35 гривень.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення продуктів побуту та харчування, що належать ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», а саме: 23 біорозкладних пакети 22+12х45 на 11 кілограмів кожний, вартістю 1,30 гривень за один пакет, загальною вартістю 23,07 гривень; апельсинів «Іспанія», вагою 2,840 кг, вартістю 226,57 гривень; свіжі горіхи ТМ «Flarino» Фундук, вагою 300 грамів, вартістю 120,06 гривень; 5 упаковок лохини, вартістю 73,94 гривень за упаковку, загальною вартістю 369,69 гривень; молоду капусту, вагою 0,820 кілограмів, вартістю 39,47 гривень; перець «Червоний», вагою 0,833 кілограмів, вартістю 146,59 гривень; свіжоморожені хвости Королівської креветки, вагою 1,200 кілограмів, вартістю 608,23 гривень; свіжоморожені хвости тигрових креветок, вагою 1,350 кілограмів, вартістю 644,83 гривень; сир маскарпоне «Занетті 80%», вагою 0,250 кілограмів, вартістю 140,23 гривень всього на загальну суму 2318,74 грн., що знаходилися у чотирьох пакетах, прослідував на касу самообслуговування, де розрахувався за вказані продукти харчування як за «капусту», вагою 0,664 кілограми, вартістю 17,86 гривень; «буряк», вагою 1,22 кілограми вартістю 13,35 гривень; «буряк», вагою 2,85 кілограми вартістю 33,92 гривні; «буряк циліндровий», вагою 2,462 кілограми, вартістю 34,22 гривень всього на загальну суму 99,35 гривень (загальна різниця у вартості продуктів склала 2219,39 грн.)

Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна до кінця, тримаючи пакети з викраденими продуктами на загальну суму 2318,74 гривень у руках, не розрахувавшись за викрадене майно згідно його вартості, прослідував у напрямку виходу та покинув приміщення магазину.

В подальшому, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» в особі ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2219,39 гривень.

Таким чином своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 06.02.2023 №59/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2915-IX від 11.02.2023, яким передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, ОСОБА_7 , повторно, вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 30.04.2023 року близько 18 години 50 хвилин ОСОБА_7 з метою придбання продуктів харчування прийшов у магазин «Таврія В», розташований в приміщенні ТЦ «Маршал» за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, буд.29А.

Знаходячись у магазині, ОСОБА_7 зрозумів, що на придбання бажаного товару у нього не вистачить грошових коштів, в результаті чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна продуктів побуту та харчування, що належать ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС». При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював, що таємно викрасти необхідні йому товари, залишаючись непоміченим, та безперешкодно покинути із викраденим майном приміщення магазину буде складно, у зв`язку з чим він вирішив вдатися до хитрощів, а саме покласти необхідні йому товари в окремі пакети та зважити на вагах, як начеб то овочі, (тобто значно дешевший товар), щоб в подальшому, на касі самообслуговування по отриманих чеках, розрахуватися на значно меншу суму коштів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні вказаного магазину, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що його злочинними діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно викрав з магазину товар, що належить ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС», а саме: 20 біорозкладних пакети 22+12х45 на 11 кілограмів кожний, вартістю 1,30 гривень за один пакет, загальною вартістю 20,06 гривень; апельсини «Іспанія», вагою 1,800 кг, вартістю 143,60 гривень; 3 упаковки лохини, вартістю 76,05 гривень за упаковку, загальною вартістю 228,16 гривень; помідори «Мікада», вагою 682 грамів, вартістю 96,83 гривень; перець «Червоний», вагою 0,286 кілограм, вартістю 53,61 гривень; фарш яловичини, вагою 0,600 кілограмів, вартістю 61,20 гривень всього на загальну суму 603,46 грн., помістивши перераховані продукти харчування в один полімерний пакет.

Після цього, ОСОБА_7 взяв другий полімерний пакет та помістив у нього два лимони «Лайм», вартістю 35,93 гривень; одне манго, вартістю 52,97 гривень; один пучок листя салату, вартістю 9,88 гривень; дві упаковки приправи каррі «Еко», вагою 20 грамів кожна, загальною вартістю 19,45 гривень; батончик «Biotech Protein Bar Кокос-ваніль», вагою 70 грамів, вартістю 70,78 гривень; каву «Монарх Coffee Gold в зернах», вагою 0,092 грамів, вартістю 48,45 гривень; одну упаковку печива «Санте протеїнове Брауні», вагою 50 грамів, вартістю 31,54 гривень; дві упаковки печива «Санте протеїнове Солона карамель», вагою 50 грамів, загальною вартістю 63,07 гривень; чотири упаковки протеїну «BiotechIso Whey Zero Lacoste Free», вагою 25 грамів кожна, загальною вартістю 208,18 гривень; дві плитки молочного шоколаду без цукру «Квікбері», вагою 75 грамів кожна, загальною вартістю 83,53 гривень; один дезодорант «Old Spice», вагою 50 міліграм, вартістю 113,57 гривень, всього на загальну суму 737,35 грн.

Далі, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 поклав на ваги перший пакет з вищеперерахованими продуктами харчування загальною вартістю 603,46 грн., умисно задавши на вагах невірну назву продукту, а саме «буряк (Україна)» тобто більш дешевого, а ніж у пакеті, у результаті чого, отримав чек для подальшого розрахунку на касі за товар «буряк» вагою 1,798 кг. на суму 33, 29 грн. (Різниця у вартості продуктів склала 570,17 грн.)

Після цього, ОСОБА_7 також поклав на ваги другий пакет з вищеперерахованими продуктами харчування загальною вартістю 737,35 грн., умисно задавши на вагах невірну назву продукту, а саме «буряк циліндровий (Солодкий)», тобто значно дешевшого продукту, а ніж у пакеті, у результаті чого, отримав чек для подальшого розрахунку на касі за товар «циліндровий буряк» вагою 0,924 кілограмів, вартістю 12,84 гривень. (Різниця у вартості продуктів склала 724,51 грн.)

Далі, ОСОБА_7 прослідував на касу самообслуговування, де розрахувався за викрадений товар у першому пакеті на суму 603,46 грн., як за начеб то «буряк» вагою 1,798 кг. вартістю 33,29 грн., а також за викрадений товар у другому пакеті на суму 737,35 грн., як за начеб то «циліндровий буряк» вагою 0,924 кілограмів, вартістю 12,84 гривні. (Загальна різниця у вартості продуктів склала 1294,68 грн.)

Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна до кінця, тримаючи пакети з викраденими продуктами на загальну суму 1294,66 гривень у руках, не маючи наміру розраховуватися за викрадене майно згідно його вартості, прослідував у напрямку виходу з магазину. Однак, довести свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна до кінця ОСОБА_7 не зміг, оскільки біля виходу з магазину був затриманий співробітниками служби охорони «Таврія В» з викраденими продуктами.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, прокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України безпідставно застосував положення ч. 2 ст. 69 КК України та жодна з наведених судом пом`якшуюча обставина як окремо так і в сукупності не знижує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Наголошує, що суд при призначені покарання за ст. 75 КК України застосував одні і ті ж обставини, що враховані для застосування вимог ст. 69 КК України.

Просить вирок суду першої інстанціїскасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за:

-ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час судового засідання у суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185КК України визнав повністю та підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинуваченні, у скоєному щиро каявся.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочинів, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, колегія суддів виходить з такого.

Положення ч. 2 ст. 50 КК України передбачають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За правилами ч. 2 ст. 69 КК України, на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Нормами ч. 1 ст. 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Санкцією ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк - від п`яти до восьми років.

За вироком суду першої інстанції обвинуваченому призначено покарання за ч. 4 ст. 185 у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із іспитовим терміном 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України місцевий суд в мотивувальній частині рішення обґрунтовано вказав кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачений ОСОБА_7 в повному обсязі визнав свою провину і щиро кається у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, а також його особу, а саме те, що він хоча і судимий раніше, однак повністю відбув призначене судом покарання, на обліку у психіатра та нарколога не значиться, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За наведених обставин, зважаючи на відсутність обставин, які обтяжують покарання, врахувавши щире каяття ОСОБА_7 у скоєному, яке проявилося в його психічному ставленні до вчиненого та наданні критичної оцінки своїм діям, розгляд кримінального провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, а також приймаючи до уваги наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, суд правильно оцінив всі наведені в своїй сукупності обставини, які істотно знижують тяжкість вчинених злочинів та прийняв обґрунтоване рішення про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК нижче від найнижчої межі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про можливість застосування при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 69 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ч. 1 ст. 69 КК України є необґрунтованими.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є слушними.

Зокрема, за наявності встановлених судом обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та відсутності обставин, які обтяжують покарання, з врахуванням особи винного та обставин вчинення обвинуваченим злочинів у період воєнного стану у країні, ступінь їх суспільної небезпеки, їх тяжкість та спосіб вчинення, та те, що ОСОБА_7 раніше судимий за корисливі злочини проти власності, де особу було звільнено від відбування покарання, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний корисливий злочин, колегія суддів переконана, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, оскільки в протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Одночасно, апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення у період війни, яка триває в Україні, у зв`язку з нападом РФ, Законом України затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Вчиняючи крадіжку в умовах воєнного стану, коли зусилля всієї країни спрямовані на подолання агресора, люди згуртувались, використовуючи, в тому числі, власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу та виживання, обвинувачений знехтував всіма моральними та загальнолюдськими цінностями і в надскладний для держави час, здійснив посягання на майно осіб, тому ці обставини впливають на ступінь тяжкості вчиненого.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, щодо неможливості застосування судом першої інстанції положення ст. 69 КК України з застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки одні й ті самі обставини справи чи дані про особу винного, не можуть одночасно ураховуватися при застосуванні положень, як статті 69 КК України, так і статті 75 КК України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №466/4884/15-к.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст.ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 50, 65 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Отже, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КІІК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Колегія суддів також переконана, що таке покарання відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки під час апеляційного перегляду судового рішення колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовільнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.07.2023 у кримінальному провадженні №0000283, внесеному до ЄРДР 01.05.2023 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за:

-ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в порядку виконання вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4