Справа № 333/4712/18
Провадження № 1-кп/333/169/24
ВИРОК

Іменем України

03 червня 2024 року м. Запоріжжя

Комунарський районний суд м. Запоріжжя у складі: судді ОСОБА_1 , при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі Комунарського районного суду м. Запоріжжя, кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-22.03.2016 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И В:

1. Формулювання обвинувачення.

07 червня 2018 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи із корисливих мотивів, знаходячись біля приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , наніс рукою два удари в область грудної клітини потерпілому ОСОБА_12 та відкрито викрав майно потерпілого, а саме: грошові кошти у розмірі 280 грн., мобільний телефон «Самсунг J3», в корпусі чорного кольору, вартістю 2700 грн. Після чого, разом з викраденим майном ОСОБА_10 зник з місця скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_12 спричинена майнова шкода у розмірі 2 980 грн. 00 коп.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

2. Пояснення обвинуваченого.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав, суду пояснив у влітку 2018 році він вживав спиртні напої в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де зустрів потерпілого на прізвисько « ОСОБА_13 », який заборгував йому гроші. Прізвище та ім`я потерпілого не пам`ятає. Скільки він випив до зустрічі з потерпілим точно не пам`ятає. Однак, він перебував в стані алкогольного сп`яніння та погано пам`ятає події того вечора. Пам`ятає, що він вийшов покурити на вулицю, де знаходився потерпілий, та вдарив його через те, що останній йому заборгував грошові кошти, однак скільки разів та куди наносив удари не пам`ятає. Як у нього опинилися гроші та мобільний телефон потерпілого, він також не пам`ятає через стан алкогольного сп`яніння. Після обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, його родина відшкодувала потерпілому всі матеріальні збитки, що підтверджується розпискою від потерпілого. Щиро розкаюється у вчиненому, просить суворо не карати.

3. Докази, надані стороною обвинувачення, на підтвердження встановлених судом обставин вчинення кримінального правопорушення.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_14 надала показання про те, що вона перебувала у кафе «Енігма» разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , а також ще з однією дівчиною на ім`я ОСОБА_16 . В кафе вони вживали алкогольні напої, але свідок пересувалась самостійно, а події в кафе та біля нього «не добре, але пам`ятає». Коли вони вчотирьох вийшли на вулицю покурити, до кафе підійшов потерпілий (якого свідок раніше не знала), а ОСОБА_10 почав розмовляти з потерпілим, вдарив його в живіт, від чого потерпілий впав. Після цього ОСОБА_10 вимагав від потерпілого гроші і наказав потерпілому викласти все що є з його кишень, і потерпілий виклав 2 телефони та гроші. При цьому ОСОБА_15 перебував поряд, але не брав участі в цих подіях і жодних речей потерпілого теж не брав. Цей конфлікт тривав близько 5-7 хвилин і свідок спостерігала за ним з близької відстані. Після цього потерпілий забрався і пішов, а вони вчотирьох пішли в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де розрахувалися і після цього вчотирьох (не враховуючи водія) поїхали на таксі. По дорозі вони завезли ОСОБА_16 додому (на АДРЕСА_3 ), а потім приїхали до місцевості з кіосками поблизу супермаркету «Варус», де свідок і ОСОБА_15 вийшли з таксі і пішли до лавочки, після чого ОСОБА_15 приблизно через 10-15 хвилин пішов до себе додому, а свідок заснула на лавочці, оскільки перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що він працював таксистом, однак вже не може чітко пригадати хто саме дав йому мобільний телефон для здачі в ломбард, хто попросив його здати телефон до ломбарду і кому він віддавав гроші після того, як здав телефон до ломбарду. Крім того, він не бачив самої події конфлікту біля кафе «Енігма».

Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 1, 2 ст. 23 КПК України).

Під час судового розгляду виявилося неможливим отримати показання потерпілого, оскільки 30 січня 2019 року потерпілий ОСОБА_12 помер, що підтверджується лікарським свідоцтвом про смерть (т. 1 а.с. 93).

На підтвердження вини ОСОБА_10 стороною обвинувачення надані наступні докази:

- витяг з ЄРДР, згідно якого 08.06.2018 року внесено відомості паро скоєння кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України та присвоєно № 0001814, а саме, невстановлена особа, знаходячись біля кафе «Енігма», розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом словесних погроз фізичною расправою, відкрито заволоділа мобільним телефоном у потерпілого ОСОБА_12 (т. 3 а.с. 3);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т. 3 а.с. 17), зі змісту якою вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 просив органи поліції притягнути до кримінальної відповідальності маловідомого ОСОБА_18 , який 07.06.2018 року, близько 22 години, перебуваючи поблизу кафе «Енігма», розташованого по вул. Радгоспній, шляхом словесних погроз фізичною розправою заволодів його мобільним телефоном «Самсунг J 3» (2016 року) у корпусі чорного кольору та грошовими коштами в сумі 280 гривень. В графі 6 цього ж протоколу «Чи бачив (ла) особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, чи може її впізнати, за якими прикметами», зазначено: « ОСОБА_19 (інших даних не знаю)».

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т. 3 а.с. 31-34), де зазначено, що потерпілий серед інших осіб впізнав саме особу під номером 2 (якою, згідно з довідкою, що додана до протоколу, є саме ОСОБА_10 ).

- протокол проведення слідчого експерименту (т. 3 а.с. 68-69), датований 13.08.2015 року (технічна помилка, вочевидь малося на увазі 13.08.2018 року) із додатком до нього (відеозаписом, який оглянуто в судовому засіданні). Згідно протоколу потерпілий ОСОБА_12 на місці вчинення злочину повідомив, що в червні 2018 року (точну дату вказати не зміг), приблизно о 23.00 годині, він зайшов до приміщення кафе «Енігма» з метою придбання їжі собі додому. Зайшовши до приміщення даного кафе біля барної стійки зустрів раніше знайомого ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (дані стали відомі згодом). Будь-яких відносин до цієї зустрічі він з Забродою не підтримував, а Качулу бачив вперше. Далі, Заброда покликав потерпілого на вулицю, де почав розмахувати руками, але причину потерпілий не знав. Після безпричинних криків Заброда наніс два удари кулаком в живіт, від чого потерпілий зігнувся та відійшов назад. Далі, Заброда сказав діставати речі з кишень, у зв`язку з чим потерпілий дістав два мобільних телефони (один кнопочний, не працюючий, другий «Самсунг J3», та грошові кошти 280 грн. Вказані речі Заброда взяв, подивився та повернув потерпілому, ОСОБА_22 в цей час з самого початку ситуації з Забродою стояв поряд. Відійшовши близько 10 метрів, Заброда крикнув, щоб ОСОБА_23 поклав своє майно на землю, а до того як відійти наказав ОСОБА_22 сторожити його, при цьому ОСОБА_22 хотів ще нанести удар потерпілому, однак Заброда не дозволив. Потерпілий виконав вимогу Заброди, поклав два мобільних телефони та гроші на землю, та Заброда крикнув Качулі, щоб той забрав дане майно. Після того як ОСОБА_22 забрав гроші 280 грн. та мобільний телефон «Самсунг J3», вони разом з Забродою стали заходити до кафе, при цьому коли потерпілий звернувся з проханням повернути йому хоча б телефон, вони сказали, що нічого в нього не брали. Будь-яких боргових зобов`язань у потерпілого перед Забродою не було, вони навіть не спілкувались до цього моменту, а також в той вечір навіть розмови не було про те, що потерпілий заборгував перед Забродою. Також неподалік стояв автомобіль таксі, однак потерпілий не може детально описати, чи міг водій бачити все, а також чи був він в салоні автомобіля, Іваненко не бачив. І на цьому слідча дія була закінчена.

Щодо протоколу проведення слідчого експерименту, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді (ч. 3 ст. 415 КПК України).

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд в ухвалі від 27 січня 2022 року вказав наступне: «Також суд не перевірив протокол слідчого експерименту за участю потерпілого на предмет дотримання вимог ст. 240 КПК України з урахуванням практики Верховного Суду, згідно якої проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а полягала виключно у наданні потерпілим показань слідчому на місці події з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України» (т. 4 а.с. 60).

Виконуючи ці вказівки, суд звертається до положень ст. 240 КПК України, частиною першою якої передбачено вичерпний перелік способів, якими проводиться слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

В свою чергу, нормою ч. 4 ст. 95 КПК України визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Також суд враховує правовий висновок, викладений Верховним Судом в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14.09.2020 року у справі № 740/3597/17, де зазначено, що «Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК».

На теперішній час Верховний Суд не відступав від цього правового висновку та регулярно застосовує його в судовій практиці.

І хоча в конкретній справі № 740/3597/17 йшлося про слідчий експеримент за участі саме підозрюваного, але висновок щодо застосування норми права, висловлений Верховним Судом, стосується ч. 4 ст. 95 КПК України, яка є загальною для показань як підозрюваного, так і потерпілого і свідка. Тим паче, що на необхідності застосування цього правового висновку наголошував суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд.

Повертаючись до змісту протоколу проведення слідчого експерименту (т. 3 а.с. 68-69), суд констатує, що слідча дія, проведення якої відображено у цьому протоколі, не містить в собі ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань. Ця слідча дія полягала лише у проголошенні потерпілим певних обставин. Тому, в силу вимог ст. 240 КПК України, цю слідчу дію не можна вважати слідчим експериментом, а фактично вона була допитом, з тією лише різницею, що такий допит проводився на місці події. З цих підстав зміст протоколу проведення слідчого експерименту та додатку (відеозапису) для нього не може мати в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України та з огляду на вищенаведений правовий висновок Верховного Суду, на необхідність застосування якого вказував і апеляційний суд, призначаючи новий розгляд.

Крім того, суд наголошує, що оцінка протоколу впізнання (який сам по собі підтверджує лише факт впізнання потерпілим обвинуваченого) надається саме в сукупності та у взаємозв`язку з іншими доказами. І ця сукупність доказів, разом із визнанням вини обвинуваченим, доводить факт вчинення ОСОБА_10 відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Таким чином, в ході судового розгляду не підтвердилася наявність в діях ОСОБА_10 такої кваліфікуючої ознаки, як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_10 вчинив вказане кримінальне правопорушення один.

4. Мотиви призначення покарання ОСОБА_10 .

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_10 , судом не встановлені. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 , є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку.

Судом встановлено, що у вересні 2018 року потерпілий отримав від дружини ОСОБА_10 мобільний телефон Самсунг J 3 2016 року випуску, а також грошові кошти в розмірі 300 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, про що свідчить розписка потерпілого (т. 1 а.с. 160), де зазначено, що до ОСОБА_10 матеріальних претензій потерпілий не мав і просив суд його суворо не карати.

Також потерпілий повідомляв суду про факт повного відшкодування матеріальної шкоди дружиною ОСОБА_10 у своїй заяві від 01.11.2018 (т. 2 а.с. 49).

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20.05.2021 року, який скасовано в апеляційному порядку, однак який ОСОБА_10 не оскаржувався, було призначено ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі та згідно вимог ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки (т. 1 а.с. 196).

При новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (ч. 2 ст. 416 КПК України).

Вирок суду від 20.05.2021 року сторона обвинувачення не оскаржувала, його було скасовано за апеляційними скаргами сторони захисту. Тому, в силу вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, покарання ОСОБА_10 не може бути посилене порівняно із вироком суду від 20.05.2021 року.

При призначенні покарання ОСОБА_10 суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено законом до тяжких злочинів. Разом з тим, суд враховує, що наслідки, що настали від вчинення злочину, були усунені шляхом повного відшкодування заподіяних збитків. До того ж суд враховує позицію потерпілого, яку той за життя висловив у розписці (т. 1 а.с. 160), в якій просив суворо ОСОБА_10 не карати. Суд також враховує, що на теперішній час з часу вчинення злочину минуло майже 6 років, і немає підстав стверджувати, що за цей час ОСОБА_10 вчинив нові протиправні дії. Крім того, суд враховує також дані про особу винного, який має постійне місце реєстрації та проживання, на диспансерному обліку та на обліку нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків.

Враховуючи викладене, суд призначає ОСОБА_10 покарання, що відповідає найнижчій межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України, а саме чотири роки позбавлення волі, і при цьому приходить до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а тому на підставі положень ст.ст. 75, 76 КК України звільняє ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.

На підставі вимог ч. 1 ст. 76 КК України суд покладає на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

5. Інші процесуальні питання.

Ухвалою суду від 18.02.2019 року (т. 1 а.с. 60-61) було продовжено ОСОБА_10 домашній арешт строком на два місяці, до 01.03.2019 року. У подальшому дія запобіжного заходу ОСОБА_10 не продовжувалася, інший запобіжний захід не обирався.

Інші заходи забезпечення кримінального провадження відсутні.

Процесуальні витрати згідно з обвинувальними актами у кримінальному провадженні відсутні.

Цивільний позов не заявлявся.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 373, 374 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд міста Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя ОСОБА_1