ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/54/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/201/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та адвоката ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Комсомольське Зміївського району Харківської області, є громадянином України, має середню спеціальну освіту, розлучений, на час судового розгляду працевлаштувався підсобним робочим у ПП "Єршов", зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та за ч. 1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

З метою забезпечення виконання вироку, до набрання ним законної сили, застосовано у відношенні ОСОБА_8 запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор", та взято його під варту із зали суду та з цього часу, а саме 19.07.2023, рахувати строк відбуття покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк затримання ОСОБА_8 в період часу з 23.10.2018 по 25.10.2018 зараховано до відбутого покарання із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі

Як установив суд,

1. У квітні 2018 року в с. Шелудьківка Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області ОСОБА_8 за місцем своєї реєстрації та проживання на території домоволодіння АДРЕСА_1 висіяв рослини конопель в ґрунт для подальшого вирощування, після чого став доглядати за ними шляхом поливу та прополювання ґрунту від бур`янів, чим незаконно виростив коноплю у кількості 21 рослини.

23 жовтня 2018 в період часу з 14:12 години до 15:00 години за місцем проживання ОСОБА_8 працівники поліції виявили та вилучили незаконно вирощені ним 21 рослину, які є рослинами роду конопель, що містять в собі наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

2. В 2018 році в с. Шелудьківка Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області ОСОБА_8 за місцем своєї реєстрації та проживання на території домоволодіння АДРЕСА_1 зірвав та зібрав нарковмісні рослини конопель, чим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

23 жовтня 2018 року близько 13:00 години в с. Шелудьківка Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, перебував по АДРЕСА_2 , де під час проведення працівниками поліції негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 за 340 грн 00 коп. поміщений у два паперових згортки особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 4,7161 г, який в подальшому, близько 13:10 години, ОСОБА_9 добровільно видала працівникам поліції.

Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

3. В період часу з серпня по жовтень 2018 року с. Шелудьківка Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області ОСОБА_8 за місцем своєї реєстрації та проживання на території домоволодіння АДРЕСА_1 , маючи умисел на виготовлення та зберігання наркотичних засобів для подальшого вживання, зірвав частини верхівок рослин конопель, які переніс до приміщення житлового будинку з метою природного висушування, та в подальшому висушені рослини частково подрібнив і незаконно зберігав у будинку за місцем проживання для особистого вживання, без мети збуту.

23 жовтня 2018 року в період часу з 14:12 години до 15:00 години за місцем проживання ОСОБА_8 працівники поліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 27,700 г, та плоди сім`янок рослин роду коноплі, в масі яких є залишки поодиноких частинок верхівок, які відносяться до групи особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу, масою у висушеному стані 3,2 г, які ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В своїй апеляційній скарзі прокурор з урахуванням змінених доводів просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19.07.2023 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 ч.1 ст.310, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України - скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України - у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.310, ч.1 ст.309 КК України.

Вказує, що ОСОБА_8 під час судового розгляду вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав. Щодо обставин збуту канабісу зазначив, що це була провокація з боку знайомого. Стверджував, що він припускав можливість такої провокації, тому, за порадою свого знайомого, передав їй коробок з речовиною, яка не мала бути наркотичним засобом. Цю речовину йому надав знайомий.

Суд не прийняв до уваги вищезазначене, призначивши по вказаному злочину необгрунтовано м`яке покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

Тобто суд, надаючи оцінку діям обвинуваченого, ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального злочину, а також суспільної небезпеки скоєного, призначив необгрунтовано м`яке покарання, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.

В своїй апеляційній скарзі захисник з урахуванням додаткових доводів просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити в суд першої інстанції для нового розгляду в новому складі. Обвинуваченого звільнити в залі суду.

В обгрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що протокол обшуку від 23. 10. 2018 р. та відеозапис цієї слідчої дії не відповідають вимогам закону, в зв`язку з чим стороною захисту під час судового розгляду було заявлено клопотання про визнання цих доказів неналежними, недопустимими, а саме через те, що:

1)Згідно ухвали слідчого судді від 24. 09. 2018 р. наданий дозвіл лише на обшук в житловому будинку, а не господарчих будівель та земельної ділянки, де було вчинено обшук з вказівкою про це в протоколі обшуку;

2)Згідно ухвали слідчого судді від 24. 09. 2018 р. дозвіл на обшук був наданий з застосуванням відеозапису цієї процесуальної дії і такий відеозапис повинен фіксувати всю процедуру обшуку, у т. ч. і дії щодо належного упакування речей, вилучених під час обшуку в якості речових доказів, складання протоколу слідчої дії, ознайомлення з протоколом учасників слідчої дії під розпис, але в долученому до матеріалів справи відеозаписі вказана інформація відсутня;

3)В протоколі обшуку від 23. 10. 2018 р. відсутня інформація про застосування відеозаписувального технічного засобу, його характеристика та інше, а також відсутня інформація про те, що особи, які приймають участь в процесуальній дії, заздалегідь повідомлялись про застосування якихось технічних засобів; відсутня інформація про умови і порядок використання цих засобів.

Клопотання сторони захисту про визнання протоколу обшуку від 23. 10. 2018 р. та відеозапису неналежними, недопустимими доказами розглянуто судом не було, про що свідчить вирок, в якому відсутні висновки щодо перевірки доводів захисту в цій частині.

Вважає, що у справі здійснювалося досудове розслідування неуповноваженими на те особами, зокрема зазначає, на день призначення групи прокурорів, тобто станом на 16. 08. 2018 р., ще не існувало слідчої групи, для здійснення процесуального керівництва якою призначена була група прокурорів, оскільки слідча група була створена лише 08. 10. 2018 р., про що свідчить постанова на а. с. 30. Не була надана суду під час розгляду справи по суті прокурором ОСОБА_10 навіть на вимогу головуючого судді у судовому засіданні 22. 02. 2023 р. друга постанова про створення слідчої групи, тобто про слідчу групу станом на 16. 08. 2018 р., що свідчить про відсутність такої постанови та проведення досудового розслідування до 08. 10. 2018 р. неуповноваженими на те особами, в зв`язку з чим усі слідчі дії є незаконними, а докази - недопустимими.

За таких обставин є підстави вважати, що група прокурорів, визначена постановою від 16. 08. 2018 р. також є неуповноваженою на здійснення процесуального керівництва неіснуючою слідчою групою до 08. 10. 2018 року.

Під час виконання 29. 12. 2018 р. вимог ст. 290 КПК України ці постанови ОСОБА_8 та адвокату не відкривались.

Враховуючи те, що до створення слідчої групи, тобто до 08. 10. 2018 р. були неуповноваженими особами проведені слідчі дії, у тому числі НСРД усі докази (відповідно до концепції «плодів отруйного дерева», згідно якої, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.

Доводи сторони захисту щодо цих обставин не були спростовані судом у вироку.

При цьому витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально - процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадження.

Суд у вироку послався як на доказ щодо виявлення на долонях ОСОБА_8 речовини, яка в ультрафіолетовому світлі мала жовто - зелений колір, на протокол затримання ОСОБА_8 , під час якого було вчинено особистий обшук ОСОБА_8 .

Але вказаний протокол не є допустимим доказом. Оскільки згідно ст. 241 КПК України для виявлення на тілі, одязі слідів кримінального правопорушення та їх вилучення слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного на підставі постанови з складанням протоколу освідування, копія якого надається особі, освідування якої здійснювалась, що не було зроблено під час досудового розслідування

Заява від ОСОБА_11 про вчинення злочину була отримана не 15. 08. 2018 р., а ще 05. 06. 2018 р. з відібранням від нього письмових пояснень (а. с. 13) без вказівки на дату їх надання.

З тексту рапорту прокурора ОСОБА_12 вбачається, що вказана заява була розглянута 05. 06. 2018 р. та встановлені ознаки кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, в зв`язку з чим він просив надати дозволу на реєстрацію вказаних відомостей в ЄРДР за ч. 2 ст. 307 КК України.

На цьому рапорті відсутня резолюція прокурора ОСОБА_13 про відмову в наданні дозволу на внесення до ЄРДР відомостей, про які йдеться в рапорті.

За цих обставин слід прийти до висновку про фабрикацію дати подачі ОСОБА_11 заяви, яка, нібито, стала підставою для відкриття кримінального провадження 16. 08. 2018 р., оскільки заява від 05. 06. 2018 р. підлягала реєстрації 05. 06. 2018 р. по результатам її перевірки, про що йдеться в рапорті прокурора.

Постанова про об`єднання кримінальних проваджень в одне є незаконною, прийнятою з порушенням вимог ч. 2 ст. 217 КПК України в її редакції згідно з законом № 2617 - VIII від 22. 11. 2018 р., де чітко вказано, що не можуть бути об`єднані в одне провадження матеріали досудових розслідувань щодо кримінального проступку та щодо злочину, крім випадків, коли це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Оскільки обставини події, передбаченої ч. 1 ст. 310 КК України були виявлені 23. 10. 2018 р. під час обшуку по іншій кримінальній справі, а саме по справі за ч. 2 ст. 307 КК України від 16. 08. 2018 р., орган досудового розслідування зобов`язаний був відповідно до вимог ст. 214 ч. З КПК України провести огляд місця події, склавши по його результатам протокол огляду та невідкладно після завершення огляду внести відомості до ЄРДР, вчинивши й інші дії для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку, про які йде мова в ч. 3 ст. 214 КПК України.

Під час розгляду справи суд вимагав надання витягів з ЄРДР про реєстрацію кримінальних проваджень за ч. 2 ст. 307 КК України від 29. 12. 2018 р. та за ч. 1 ст. 310 КК України від 29. 12. 2018 р., але прокурор так їх і не надав, що підтверджується звукозаписом судового засідання

Протокол огляду місця події від 23. 10. 2018 р., під час якого, нібито, добровільно була видана біля магазину купюра, було сфальсифіковано, про що свідчать показання продавця ОСОБА_14 , допитаної у суді та заявившої, що після продажу нею товару чоловіку, який розплатився купюрою в 50 гр. та вийшов з магазину, до неї в цей магазин через 10 хв. зайшли три чоловіка, один з яких пред`явив посвідчення, другим був дільничний ОСОБА_15 , а третім ще один з співробітників поліції, та заявили вимогу про видачу їм купюри, якою розплатився покупець. Як вказала ОСОБА_14 , вона відкрила касу магазина, де була виручка в 800 гр. та видала одну з купюр в 50 гр., не знаючи, чи нею покупець розплатився, оскільки у неї було ще декілька купюр по 50 гр. Там же в магазині, за допомогою пристрою, купюра була перевірена на наявність на ній слідів краски та вилучена згідно протоколу, який вона підписала

Ніякого огляду місцевості біля магазину проведено не було, тому що вказана місцевість у протоколі не була місцем події, а саме продажу Вербицькою товару за 50 гр. та не була місцем вилучення цієї купюри.

Судом 1-ї інстанції проігноровані доводи сторони захисту щодо грубого порушення прав на захист ОСОБА_8 під час досудового розслідування, а саме: сторона захисту, ознайомившись в прокуратурі з матеріалами досудового розслідування та не виявивши протоколів допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваного за ч. 1 ст. 310 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України, підозра в скоєнні яких була повідомлена 29. 12. 2018 р., заявила клопотання про витребування у прокурора вказаних протоколів для їх дослідження судом, але на вимогу суду прокурором вказані протоколи допиту надані не були. При цьому прокурор, що підтверджується звукозаписом судового засідання, заявив суду, що в матеріалах досудового розслідування відсутні протоколи допиту ОСОБА_8 щодо підозри від 29. 12. 2018 р. за ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК України, тому що не було, нібито, потреби в його допиті в якості підозрюваного за цими епізодами.

Суд в вироку не навів жодного доказу на підтвердження випадків збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів кому - небудь.

Як вбачається з тексту вироку, суд, спростовуючи версію сторони захисту щодо провокації злочину, не навів жодного обґрунтованого доказу на підтвердження своїх висновків про відсутність провокації, не дав всебічної та повної оцінки показанням свідків, закупної особи та обвинуваченого, належним чином не перевірив наявність ознак, притаманних провокації злочину.

Під час судового розгляду було встановлено, що саме закупна особа неодноразово та наполегливо зверталась до ОСОБА_8 з приводу можливості вирішення її проблем щодо потреби в нарковмісних засобах незаконним способом, від чого той неодноразово відмовлявся. При цьому закупна особа виступила активним лідером у розмовах з ОСОБА_8 , що свідчить про наявність у її діях ознак підбурювання.

Як вбачається з матеріалів справи, корінець платіжного доручення від органу, грошові кошти якого використовувались для закупівлі, про видачу працівникам Зміївського ВП ГУНП в Харківській області витрат спеціального призначення у цьому кримінальному провадженні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 суду не надано, що є грубим порушенням кримінально - процесуального законодавства.

Також апелянт у своїй скарзі наголошує на незаконності зміни обвинувачення в суді та відповідно посилається на невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України.

Вважає, що жодних доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України матеріали справи не містять.

Версія щодо належності кущів конопель ОСОБА_16 не спростована.

Також наголошує на тому що наркотичні засоби, які були виявлені в будинку під час обшуку, обвинуваченому не належали, він там не ночував і є всі підстави вважати, що вони також належали ОСОБА_16 .

Вважає, що суд порушив вимоги закону в частині звільнення обвинуваченого саме від покарання, оскільки головуючий суддя вказані обставини в судовому засіданні не з`ясовував, думку сторін не питав і наслідки обвинуваченому не роз`яснював.

Також, на думку апелянта, суд призначив обвинуваченому занадто суворе покарання.

Так, за досить довгий період часу, більш ніж 5 років, обвинувачений жодних незаконних дій не вчиняв, від суду не ухилявся, а тому повністю втратив суспільну небезпечність та став на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги сторони захисту заперечувала, окрім прохання у застосуванні інституту звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити свою апеляційну скарги, проти апеляційної скарги прокурора заперечували, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вимагаючи скасувати оскаржуваний вирок, захисник виходить з того що висунуте обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України переважно ґрунтувалося на даних, одержаних у результаті оперативної закупівлі наркотичної речовини, однак доводи захисту щодо провокації злочину при проведенні таких негласних слідчих (розшукових) дій не спростовано.

При цьому в іншій частині обвинувального вироку та визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України, захисник вважає всі докази у справі недопустимими внаслідок чисельних порушень, вважає що в даній справі необхідно застосувати доктрину плодів отруйного дерева, внаслідок якої, якщо джерело доказів є неналежним чи недопустимим, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Поряд з цим, обвинувачений в суді першої інстанції висував свою версію подій, вказував, що підтверджує зустріч з ОСОБА_17 , проте зазначив, що він очікував з її боку провокативні дії, а тому передав їй коробок з речовиною, що не мала бути наркотичним засобом, речовину надав знайомий.

Щодо вилучених рослин коноплі повідомив про те, що вони належать ОСОБА_18 , таким чином обвинувачений заперечував і цю частину обвинувачення.

Однак, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, точному змісті норм кримінального процесуального закону та правових позицій Європейського Суду з прав людини.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 307 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_9 (анкетні дані було змінено), ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

Покази зазначених свідків є логічними, послідовними та несуперечливими.

Зокрема свідок ОСОБА_9 повідомила про обставини, за яких вона 23.10.2018 під час оперативної закупки за 340 грн придбала у свого знайомого ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердила факт видачі грошових коштів, якими розрахувався в магазині ОСОБА_8 .

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були залучені понятими до проведення оперативної закупки та обшуків, надали в суді першої інстанції покази про обставини збуту ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, затримання ОСОБА_8 , вилучення у нього та у продавця магазину грошей, які надавалися дівчині для проведення оперативної закупки, а також обшуку за місцем проживання затриманого ОСОБА_8 .

Крім того, належить зазначити, що кримінальне провадження було розпочато на підставі заяви ОСОБА_11 з відомостями про незаконний збут ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичних засобів в АДРЕСА_1 .

Заява була прийнята 15.08.2018 у Зміївському відділі Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області.

В подальшому постановою начальника Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_12 від 11.09.2018 доручено заступнику начальника СВ Зміївського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_22 провести негласну слідчу (розшукову дію) - контроль за вчиненням злочину у кримінальному провадженні №0000124 у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 , із залученням особи з вигаданими анкетними даними ОСОБА_23 .

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 17.09.2018 задоволено клопотання заступника начальника СВ Зміївського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_22 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контролю особи ОСОБА_8 у публічно доступних місцях, а також у публічно недоступних місцях, визначених фігурантом.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину та протоколу результатів оперативної закупки з затриманням фігуранта від 14.11.2018 вбачається, що 23.10.2018 в період з 12:30 по 12:40 год., в приміщенні по АДРЕСА_3 було проведено помітку грошових коштів в сумі 340 грн, які після помітки були вручені закупній особі ОСОБА_9 . Після цього, всі учасники процесуальної дії прибули на АДРЕСА_4 , звідки закупна особа попрямувала в бік вул. Набережної с. Шелудьківка до місця поблизу продуктового магазину. Того ж числа, приблизно о 13:10 год. закупна особа повернулася до працівників поліції та видала два паперові згортки з рослинною речовиною зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, які вона придбала у ОСОБА_8 за 340 грн. Далі, того ж числа, приблизно о 13:26 год. поліцейськими був затриманий ОСОБА_8 , у якого були вилучені грошові кошти у сумі 290 грн, з тих, що були вручені закупній особі. Також, в магазині ФО-П Шабатури по вул. набережній с. Шелудьківка були вилучені грошові кошти в сумі 50 грн, які ОСОБА_8 витратив у цьому магазині після отримання грошей від закупної особи. Під час особистого обшуку ОСОБА_8 зафіксовано, що на його долонях малася речовина, яка в ультрафіолетовому світлі мала жовто-зелений колір (т. 2 а. п. 67-70).

Вказані вище докази були досліджені судом першої інстанції, їм надана належна оцінка, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.

Зокрема з вищезазначених відомостей, вбачається, що ОСОБА_11 повідомив про те, що ОСОБА_8 вчиняє незаконний збут ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичних засобів в АДРЕСА_1 .

Після чого згідно постанови прокурора було доручено провести негласну слідчу (розшукову дію) - контроль за вчиненням злочину у кримінальному провадженні №0000124 у формі оперативної закупки.

Була отримана ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контролю особи ОСОБА_8 .

Під час зустрічі, обвинувачений передав закупній особі два паперових згортки, а закупна особа передала ОСОБА_8 грошові кошти, частину з яких було вилучено під час особистого обшуку останнього, а частину видала продавець з магазину (протоколу огляду місця події від 23.10.2018), в якому ОСОБА_8 розрахувався за товар.

Вказані процесуальні дії є законними та допустимими.

Згідно протоколу обшуку від 23.10.2018, проведеного в період часу з 14:12 до 15:00 год., на території земельної ділянки домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено 21 кущ рослин, схожих на коноплю, що перебували в стані природного росту. Крім того, в будинку було виявлено та вилучено речовину зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, насіння рослинного походження.

Також, у господарському приміщенні було виявлено та вилучено верхню частину полімерної пляшки та наперсток з нашаруванням речовини бурого кольору (том 2 а. п. 49-53, 81-83, том 3 а. п. 36, 37).

Суд першої інстанції також дослідив відомості експертних досліджень, згідно яких

речовини, які видала закупна особа під час проведення слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, масою 1,9924 г, 3,2140 г, є особливо небезпечним засобом - канабіс, в перерахунку на суху речовину, 1,8143 г та 2,9018 г.

Речовини, що вилучені під час обшуку 23.10.2018 за місцем проживання ОСОБА_8 : рослини у кількості 21 шт., що надані у пакеті №2, належать до роду Коноплі (виду Коноплі посівні та відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей; речовини з трьох згортків, наданих у пакеті №1, відносяться до групи особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, - канабісу; маса канабісу у висушеному стані становить 14,200 г, 5,400 г, 8,100 г (сумарна вага складає 27,700 г); надані у пакеті №4 рослинні об`єкти являють собою плоди-сем`янки рослин роду Коноплі (Cannabis L.), виду коноплі посівні (Cannabis sativa L.), які не відносяться до наркотичних та психотропних речовин; в масі сім`янок є залишки поодиноких частинок верхівок, які відносяться до групи особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, - канабісу; маса канабісу у висушеному стані становить 3,200 г; на внутрішній поверхні наданого пристрою для паління та на внутрішній поверхні наданих пляшок є нашарування смоли канабісу, яка відноситься до групи особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, однак кількісний вміст (вагу) смоли канабісу визначити неможливо.

Сторона захисту у своїй апеляційній скарзі зазначає по недопустимість протоколу обшуку від 23 жовтня 2018 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в Томі 3 арк. 36 міститься клопотання про проведення обшуку домоволодіння за місцем реєстрації ОСОБА_8 з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Згідно ухвали слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області від 24 вересня 2018 року, клопотання капітана поліції ОСОБА_22 було задоволено в повному обсязі, дозвіл на обшук було надано.

23 жовтня 2018 року було проведено обшук із залученням понятих за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено 21 кущ рослин, схожих на коноплю, що перебували в стані природного росту.

Крім того, в будинку було виявлено та вилучено речовину зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, насіння рослинного походження. Також, у господарському приміщенні було виявлено та вилучено верхню частину полімерної пляшки та наперсток з нашаруванням речовини бурого кольору.

До протоколу додано диск з відеозаписом обшуку.

З огляду на вказане, колегія суддів не вбачає істотних порушень при проведенні обшуку, наслідком яких би могло стати визнання доказу недопустимим.

Що стосується посилання захисника на невідповідність відеозапису, що міститься на диску, колегія суддів вказує, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити відповідність відеозапису, з огляду на відсутність відповідного клопотання про дослідження відеозапису в апеляційному суді.

Заявляти клопотання про дослідження доказів є правом як сторони захисту так і сторони обвинувачення, а суд має забезпечити належні умови для сторін зберігаючи об`єктивність та неупередженість, проте сторона захисту своїм правом не скористалась.

Окрім іншого, захисник вважає, що слідство у справі проведене неуповноваженими особами.

Матеріали справи повністю спростовують такі доводи, оскільки такі повноваження підтверджуються відомостями витягів з реєстру досудових розслідувань (т. 2 а. п. 31, 32, т. 3 а. п. 3-4); постанови про створення слідчої групи від 08.10.2018 та доручень на проведення досудового розслідування, адресованих слідчому, що призначений старшим слідчої групи відповідно до постанови від 08.10.2018 (т. 3 а. п. 5-8); постанова про призначення прокурорів, які здійснюватимуть повноваження процесуальних керівників, від 16.08.2018 та 29.12.2018 (т. 3 а. п. 12, 14, 16).

Не заслуговують на увагу і твердження захисника про незаконність об`єднання кримінальних проваджень.

Відповідно до ч.2 ст. 217 КПК України можуть бути об`єднані в одне провадження матеріали досудових розслідувань щодо кримінального проступку та щодо злочину, крім випадків, коли це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Вказана норма свідчить про те, що в разі встановлення обставин, які можуть негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду то законодавець встановив пряму, імперативну заборону об`єднувати такі провадження.

Проте про наявність таких обставин захисник у своїй апеляційній скарзі не зазначила, не повідомила захисник про такі обставини і під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, а тому такі доводи не приймаються колегією суддів, у зв`язку з тим, що не знайшли свого підтвердження.

Посилання захисника на недопустимість протоколу огляду місця події від 23 жовтня 2018 року також не заслуговують на увагу, оскільки кошти продавцем магазину були видані добровільно і така процесуальна дія відбувалась не в магазині, а надворі, що об`єктивно не вимагає отримання окремого дозволу через те, що слідство не втручається у приватну власність особи, жодні права громадян обмежені не були.

Поряд з вказаними доводами, захисник ОСОБА_7 звернула увагу колегії суддів на відсутність в матеріалах кримінального провадження корінця платіжного доручення, вважає, що за таких обставин походження грошових коштів є незрозумілим.

Колегія суддів вказує наступне.

В матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.

Разом з тим, відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК.

До таких висновків дійшла Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25 вересня 2023 року по справі 208/2160/18.

Законодавство не вимагає ідентифікації грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час їх передачі відповідними фінансовим органом чи установою чи отримання правоохоронним органом, що виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.

Відсутність в матеріалах справи «корінця платіжного доручення» не свідчить про сумнівність походження грошей, використаних під час проведення НСРД

Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

Використання особистих коштів під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину автоматично не обумовлює недопустимості фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відсутність корінця платіжного доручення про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК, а тому не тягне за собою визнання доказів недопустимими.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з матеріалів кримінального провадження вбачається надання для розгляду суду першої інстанції обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням.

Вказані дії є правом сторони обвинувачення, яка дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, після виконання вимог статті 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Що і було зроблено прокурором, права сторін були дотримані.

Більш того, за результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виключення з формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 310 КК України вказівки на вирощування рослин конопель з метою збуту, оскільки доказів наявності у ОСОБА_8 такої мети матеріали кримінального провадження не містять.

З такою позицією погоджується і суд апеляційної інстанції.

Порушень права на захист обвинуваченого не вбачається, ОСОБА_8 був забезпечений захисником, захист здійснювався кваліфікованим адвокатом як на стадії досудового розслідування так і в суді, подавалися чисельні клопотання.

Зокрема про належний захист свідчить об`єм і кількість доводів, які містяться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Також за однією з версій, висловлених в апеляційній скарзі сторона захисту вважає, що мала місце провокація злочину.

В рішеннях Європейського суду з прав людини на які посилається захисник обвинуваченого, а також рішеннях «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації» для визначення провокації злочину Європейський суд установив такі критерії, як: вагомість причин проведення оперативної закупівлі; наявність у правоохоронних органів об`єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою; чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Європейський суд також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Відповідно до правової позиції Суду, викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01), саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд.

Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00),).

За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, розцінюється Судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви» (скарга № 74355/01).

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Виходячи з наведених правових орієнтирів не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний одразу погоджується.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення (придбання чи виготовлення та зберігання предмета, знарядь злочину тощо) сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту предмета злочину.

Даних про неодноразове наполегливе схиляння зі сторони закупної особи обвинуваченого ОСОБА_8 до продажу їй наркотичної речовини, крім доводів апеляційних скарг у межах обраної позиції захисту, не наведено та з досліджених судом першої інстанції доказів не вбачається.

В той же час встановлені судом першої інстанції обставини кримінального правопорушення, зокрема, відомості що зафіксовані в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, свідчать про систематичний характер дій обвинуваченого, в розмові обвинувачений стверджував, що цього разу конопля має бути більш якісною, а відтак дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України.

Крім того, обвинувачений в своїх показах фактично погодився з тим, що подія дійсно мала місце, він зустрічався з закупною особою, проте передав їй не наркотичний засіб, а речовину, яку йому надав знайомий.

Проте подробиці їх розмови свідчать про протилежне.

Про протилежне свідчать і докази у справ, оскільки за результатами експертного дослідження, передана закупній особі речовина є особливо небезпечним засобом.

Таким чином, версія сторони захисту щодо провокації злочину була повністю спростована, як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції.

Підсумовуючи викладене, колегія судді зазначає. що наведені в апеляційній скарзі сторони захисту мотиви щодо незгоди з судовим рішенням в частині доведеності вини обвинуваченого, а також щодо незгоди з наданою судом оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків судів і не містять переконливих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність в цій частині.

Весь об`єм доказів, досліджений судом першої інстанції, повністю підтверджує наявність в діях обвинуваченого ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Також колегія суддів наголошує на тому, що жодних клопотань про повторне дослідження доказів сторона захисту не заявляла.

При цьому колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг щодо необхідності скасування вироку в частині засудження обвинуваченого за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження в цій частині належить закрити.

Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції було встановлено, що дійсно строки притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вказаними статтями сплинули.

В суді апеляційної інстанції обвинуваченому були роз`яснені наслідки такого рішення суду, зокрема про те, що такі підстави для закриття провадження у справі не є реабілітуючими.

При цьому, ОСОБА_8 повідомив суд, що погоджується із застосуванням положень ст. 49 КК України та просив звільнити його від кримінальної відповідальності за вказаними статтями КК України.

Аналогічні вимоги містяться і у апеляційній скарзі прокурора.

Що стосується доводів апеляційних скарг, які стосуються призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає доводи сторони захисту обґрунтованими в частині можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, тобто призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Положення ст. 69 КК України не містять заборони щодо її застосування до кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Події злочину відбувались у 2018 році, обвинувачений був взятий під варту оскаржуваним вироком 19 липня 2023 року.

За цей період часу, тобто майже 5 років до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, виконував покладені на нього обов`язки.

На час розгляду справи апеляційним судом, минуло майже 6 років.

Вказані відомості істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, стороною захисту надані відомості про наявність у обвинуваченого встановленого діагнозу вірус гепатит с, хронічного панкреатиту, дифузної патології печінки.

Покарання має на меті в першу чергу виправлення засудженої особи, при цьому покарання має бути ефективним та відповідати положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ст. 69 КК України та пом`якшити призначене за ч.2 ст. 307 КК України покарання до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде запобігати вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Враховуючи викладене, належить частково задовольнити подані апеляційні скарги, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України , у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити та пом`якшити обвинуваченому призначене за ч.2 ст. 307 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі.

В решті вирок є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та адвоката ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 19 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині засудження за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України , у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України змінити, пом`якшити призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді