Номер провадження: 11-кп/813/1140/24
Справа № 947/210/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 24.01.2024 у к/п №0001533 від 03.11.2023 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайськ, Луганської обл., громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 13.12.2018 Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 5 років та 1 дня позбавлення волі, звільненого 29.06.2023 по відбуттю строку покарання,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк перебування його під вартою у період з 26.12.2023 по 24.01.2024.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано, звільнено ОСОБА_7 з під варти в залі суду.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що у вересні 2023 року, він разом з ОСОБА_9 перебуваючи за місцем проживання останнього - АДРЕСА_2 , домовилися про користування ОСОБА_7 велосипедом марки «Azimut» моделі «Solution Disk» з серійним номером « НОМЕР_1 , НТ0118342»» сірого кольору, що належав ОСОБА_9 .

Згодом, 09.10.2023, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», дію якого пролонговано у встановленому порядку, а саме велосипеду марки «Azimut» що належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав велосипед марки «Azimut» моделі «Solution Disk» з серійним номером « НОМЕР_1 , НТ0118342»» сірого кольору, що належав ОСОБА_9 .

У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5166,66 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого з таких підстав:

- суд 1-ої інстанції зазначаючи про те, що ОСОБА_7 має місце реєстрації та місце проживання не врахував належним чином, що він тривалий час не проживає за місцем своєї реєстрації, окрім того, не має постійного місця проживання в м. Одесі, де неодноразово вчиняв корисливі злочини, водночас, він офіційно не працевлаштований. Зазначені обставини свідчать про незадовільне матеріальне становище обвинуваченого та про те, що вчинення корисливих злочинів є способом отримання грошових коштів для проживання;

- обвинувачений не має міцних соціальних зв`язків, зокрема не має сім`ї та не має на утриманні неповнолітніх дітей;

- злочин було викрито правоохоронними органами, у зв`язку з чим явка з повинною не може бути визнана обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки він не звернувся до правоохоронних органів до порушення проти нього кримінального провадження;

- ОСОБА_7 звільнився з місць позбавлення волі 29.06.2023 та через 4 місяці знову вчинив тяжкий корисливий злочин, що свідчить про те, що він на шлях виправлення не став;

- щире каяття обвинуваченого обумовлено виключно тією обставиною, що його вина у вчиненні злочину доведена достатньою кількістю доказів;

За таких обставин, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок Київського райсуду м. Одеси від 24.01.2024 в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На адресу апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких прокурор доповнив апеляційну скаргу посиланнями на ст. 414 КПК України як на підставу для скасування вироку суду в частині призначеного покарання.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, водночас обвинувачений не заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, позиція потерпілого і та обставина, що злочин був вчинений у зв`язку із скрутним матеріальним становищем.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, явка з повинною, повне визнання вини.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

В той же час, на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання прокурора відносно того, що ОСОБА_7 звільнився з місць позбавлення волі 29.06.2023 та через 4 місяці знову вчинив тяжкий корисливий злочин, тобто продовжив займатися антисуспільною злочинною діяльністю, що свідчить про те, що звільнення від відбування покарання не є достатнім для його виправлення та запобіганню вчиненню інших кримінальних правопорушень.

Колегія суддів також вважає слушними доводи прокурора відносно того, що злочин було викрито правоохоронними органами, у зв`язку з чим явка з повинною не може бути визнана обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки він не звернувся до правоохоронних органів до порушення проти нього кримінального провадження.

Водночас, апеляційний суд також враховує правову позицію, викладену у постанові Другої судової палати ККС ВС від 06.09.2022 по справі №397/92/15-к, відповідно до якої активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення необхідно вважати надання добровільної допомоги органам досудового розслідування будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття співучасників, надання допомоги в їх затриманні, добровільна видача знарядь та засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або ж допомога у розшуку цього майна.

При цьому, матеріали провадження не містять доказів того, що ОСОБА_7 повідомив органу досудового розслідування будь-яку невідому інформацію, водночас, як вбачається з матеріалів провадження відомості до ЄРДР були внесені на підставі заяви потерпілого.

Окрім того, стороною обвинувачення активне сприяння розкриттю злочину не було визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відтак, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна визнати справедливим, оскільки це не сприятиме меті покарання, а саме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, і зазначені судом 1-ої інстанції обставини не вказують на те, що його виправлення можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до таких висновків.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, ту обставину, що його суспільна небезпека є невисокою, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, вчинив злочин в певній мірі через скрутне матеріальне становище.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому злочині, про що зазначено як у обвинувальному акті так і мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Колегія суддів також приймає до уваги позицію потерпілого, який зазначив про те, що не має жодних претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 , викрадене майно було йому повернуто, тобто у вказаному провадженні має місце така додаткова обставина, яка пом`якшує покарання як добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

Приписами ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 зазначено, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд врахувавши тяжкість вчиненого злочину, вищезазначені відомості про особу обвинуваченого приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 69 КК України, буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України визначено що, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню, в частині призначеного йому покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Окрім того, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення в період з 23.12.2023 по 24.01.2024, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 5 ст. 72 КПК України вважає, що йому необхідно зарахувати зазначений строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.01.2024, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати, в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк його попереднього ув`язнення в період з 26.12.2023 по 24.01.2024 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення направляється обвинуваченому та вручається прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3