ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 683/3431/23

Провадження № 11-кп/4820/292/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченої - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування 12 вересня 2023 року за № 0000582 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами прокурора Хмельницької окружної прокуратури та ОСОБА_6 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 січня 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Старокостянтинів, Хмельницької області, зареєстрованої у в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_1 та проживаючої по АДРЕСА_2 , громадянки України, із середньою освітою, не одруженої, раніше не судимої,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку на один рік.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано після набрання вироком законної сили, накладений ухвалою слідчого судді Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 вересня 2023 року, арешт на майно: мобільний телефон, марки «Apple Iphone 14 Pro Max», IMEI 1: НОМЕР_2 . IMEI 2: НОМЕР_3 , із сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером телефону № НОМЕР_4 .

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію на мобільний телефон, марки «Apple Iphone 14 Pro Max», IMEI 1: НОМЕР_2 . IMEI 2: НОМЕР_3 , із сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером телефону № НОМЕР_4 .

Питання стосовно інших речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, всупереч вимогам ст. ст. 2, 7, 12, 13, 15, 16, 17, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст.ст. 1, 2, 3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановлений день та проміжок часу, але не пізніше 19 год 50 хв 10 вересня 2023 року, перебуваючи у невстановленому місці, діючи з прямим умислом, з метою придбання наркотичних засобів та психотропних речовин, для власного вживання, без мети збуту, використовуючи свій мобільний телефон марки «Apple» моделі «Iphone 14 Pro Max», imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 , із сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським мобільним номером телефону № НОМЕР_5 та електронною карткою («e-sim») мобільного оператора ТОВ «лайфселл» з абонентським мобільним номером телефону № НОМЕР_6 , через мережу «Інтернет», відшукала контакт невстановленої особи, яка пропонувала придбати особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс та смолу канабісу, обіг яких заборонено, а також психотропні речовини МДМА, амфетамін та ЛСД, обіг яких заборонено, у якої, здійснила замовлення зазначених наркотичних засобів та психотропних речовин, з послідуючим відправленням на поштомат № НОМЕР_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за що сплатила вказаній невстановленій особі грошові кошти у сумі 3000 грн на невстановлений органом досудового розслідування банківський рахунок.

Так, 12 вересня 2023 року близько 12 год ОСОБА_6 отримала сповіщення у мобільному додатку ТОВ «Нова пошта» про те, що у поштомат № НОМЕР_7 , що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., м. Старокостянтинів, вул. Миру, 32, на її ім`я надійшло поштове відправлення із раніше замовленими нею особливо небезпечними наркотичними засобами та психотропними речовинами.

У подальшому, 12 вересня 2023 року о 16 год 22 хв. ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, з метою незаконного придбання особливо небезпечних наркотичних засобів канабісу та смоли канабісу, а також психотропних речовини МДМА, амфетамін, ЛСД, і альпразолам, отримала поштове відправлення у поштоматі № 35508, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , які стала зберігати при собі, з метою подальшого власного вживання, без мети збуту.

Надалі, у період часу з 16 год 59 хв до 17 год 30 хв 12 вересня 2023 року працівниками поліції під час проведення огляду місця події неподалік магазину «Ксюша» по вул. Миру, 32 м. Старокостянтинів Хмельницької області, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет ТОВ «Нова Пошта», в якому знаходилося 5 запечатаних прозорих пакетів з полімерного матеріалу, у яких містилися: - речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/123-23/9714-НЗПРАП від 20 вересня 2023 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 8,56 г (в перерахунку на висушену речовину), обіг якого заборонено згідно Списку № 1 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року; - порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/123-23/9715-НЗПРАП від 25 вересня 2023 року, містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено, масою 0,3723 г, обіг якої заборонено згідно Списку № 2 Таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року; - речовина у вигляді фрагменту перфорованого паперу, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/123-23/9715-НЗПРАП від 25 вересня 2023 року, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину ЛСД, обіг якої заборонено, масою 0,00031 г, обіг якої заборонено згідно Списку № 1 Таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року; - речовина темно-коричневого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/123-23/9715-НЗПРАП від 25 вересня 2023 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - смолою канабісу, масою 0,629 г, обіг якого заборонено згідно Списку № 1 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року; - таблетки, які згідно висновку експерта № СЕ-19/123-23/9716-НЗПРАП від 26 вересня 2023 року, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА, масою 0,7257 г., обіг якої заборонено згідно Списку № 2 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, які ОСОБА_6 умисно, незаконно придбала та зберігала для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, подав апеляційну скаргу, в якій просить такий змінити у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України. Стверджує, що місцевий суд вирішуючи долю речових доказів, в частині мобільного телефону марки «Apple Iphone 14 Pro Maх», золотого кольору, IMEI 1: НОМЕР_2 . IMEI 2: НОМЕР_3 , із сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером телефону № НОМЕР_4 застосував до нього спеціальну конфіскацію. А тому просить конфіскувати названий телефон на підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України. Акцентує увагу, що судом першої інстанції не взято до уваги, що ст. 309 КК України не входить до переліку кримінальних правопорушень, за вчинення яких може застосовуватись спеціальна конфіскація.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації її дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині спеціальної конфіскації мобільного телефону марки «Apple Iphone 14 Pro Maх», золотого кольору, IMEI 1: НОМЕР_2 . IMEI 2: НОМЕР_3 , із сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером телефону № НОМЕР_4 . Ухвалити новий, яким даний мобільний телефон повернути власнику - ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, обвинувачену та захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, провівши з`ясування обставин провадження та перевірки доказами в частині визнання речовим доказом телефону, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини в скоєнні ОСОБА_6 кримінального правопорушення (проступку), при встановлених судом фактичних обставинах, кваліфікації її дій, виду та строку покарання, ніким не оспорюється, а тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено порушення вимог закону, в частині вирішення долі речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Так, відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, наданих суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому майно, яке використовувалося як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення підлягають конфіскації.

Пунктом 1 ч. 9 ст. 100 КПК України передбачено, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Згідно з ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, в тому числі у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення, передбачених ст. ст. 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержано внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 12 вересня 2023 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000582 за ознаками кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Постановою слідчого СВ ВП № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області мобільний телефон марки «Apple Iphone 14 Pro Maх», золотого кольору, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 визнано речовим доказом та ухвалою слідчого судді Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 13 вересня 2023 року накладено на нього арешт з позбавленням права користування, володіння та розпорядження (а.м.п.35, 38-39 т.2).

Суд першої інстанції, при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 , вирішуючи питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні, не взяв до уваги вищевказані вимоги закону та ухвалив застосування спеціальної конфіскації мобільного телефону.

Натомість, санкція статті 309 КК України передбачає максимальне покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що менше встановленого у ст. 96-1 КК України виду покарання для застосування спеціальної конфіскації розміру.

Окрім того, ст. 309 КК України не входить до переліку кримінальних правопорушень, за вчинення якого може застосовуватись спеціальна конфіскація.

Суд першої інстанції, при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 , не врахував вищезазначені положення закону та безпідставно застосував спеціальну конфіскацію щодо мобільного телефону та сім-картки до нього.

Враховуючи вищевикладене, вказаний вирок суду підлягає зміні у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що ОСОБА_6 скористалася мобільним телефон виключно для придбання заборонених речовин виключно для власного споживання, від скоєного правопорушення не наступили негативні наслідки для життя і здоров`я людей, колегія суддів вважає, що вказаний мобільний телефон підлягає поверненню обвинуваченій.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 січня 2024 року в частині вирішення долі речових доказів змінити.

Речові докази, а саме: мобільний телефон марки «Apple Iphone 14 Pro Maх», золотого кольору, IMEI 1: НОМЕР_2 . IMEI 2: НОМЕР_3 , із сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером телефону № НОМЕР_4 повернути ОСОБА_6 .

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3