Дата документу 09.04.2024 Справа № 336/3257/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/3257/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/464/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має повну середню освіту, офіційно не працює, не одружений, на утриманні має сина 2022 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- 12 серпня 2022 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт. Поставлений на облік 18 жовтня 2022 року Олександрівським РВ ФГУ «Центр пробації» в Запорізькій області,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщення ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 - в режимі відео конференції.

Перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 27 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 12 серпня 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 місяць.

Запобіжний захід до набрання вироком суду законної сили ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.

В строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк відбуття ним за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 травня 2023 року по день ухвалення вироку, тобто до 27 жовтня 2023 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 27 жовтня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Держави грошові кошти за проведення: судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/108-22/10628-ТВ від 04 жовтня 2022 року Запорізьким НДКЦ МВС України в Запорізькій області, у сумі 377 гривень 56 копійок; судово-товарознавчої експертизи №924-22 від 14 листопада 2022 року Дніпропетровським НДІ судових експертиз у сумі 755 гривень 08 копійок. Загальна сума витрат на залучення експертів складає 1132 гривні 64 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі з призначенням на підставі ст.ст.71, 72 КК України шляхом часткового приєднання покарання призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 серпня 2022 року, остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 20 днів.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 вважає, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом в порушення вимог ст.71 КК України та п.26 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року, судом призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, яке не могло бути призначено.

Зазначає, що з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 за попереднім вироком було призначено покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин, які він не відбув.

Згідно з положенням ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, за таких обставин 200 годин громадських робіт відповідає 25 дням.

Однак, суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_6 остаточне покарання більше ніж передбачено приписами ст.ст.71, 72 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення і перевиховання не став та скоїв аналогічний злочин за таких обставин:

Так, 16 серпня 2022 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля приміщення АТ «Ощадбанку», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попрохав у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки Samsung Galaxy M32 6/12Gb Light Blue (SM-M325FLBGSEK) в корпусі синього кольору, imel 1: НОМЕР_1 , imel 2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/108-22/10628-ТВ від 04 жовтня 2022 року складає 2826 гривень 06 копійок, після чого зник з місця вчинення злочину разом з мобільним телефоном, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 2826 гривень 06 копійок.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Крім того, 07 листопада 2022 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , під приводом використати інформаційного пошукового додатку «Гугл-карт» попрохав у ОСОБА_11 , мобільний телефон марки Xiaomi Note-5 в корпусі блакитного кольору imel-1: НОМЕР_3 , imel-2: НОМЕР_4 , який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_11 , вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи складає 2763 гривні 34 копійки, після чого зник з місця вчинення злочину, разом з викраденим майном.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Переглядаючи оскаржуваний вирок суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на таке.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України - як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів не переглядає оскаржуваний вирок в зазначеній частині.

Переглядаючи вирок суду в межах поданої прокурором апеляційної скарги - в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення і перевиховання не став та скоїв аналогічний злочин, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має на утриманні малолітнього сина 2022 року народження, негативні характеристики за місцем проживання щодо нього відсутні, обвинувачений не працює, має зареєстроване та постійне місце проживання. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.190 КК України, але не на максимальний строк.

Разом з цим, що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, то колегія суддів вважає ці доводи слушними, з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі положень ст.71 КК України, оскільки раніше останній був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 серпня 2022 року за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт, і це покарання обвинувачений не відбув на день ухвалення нового вироку, про що зазначено як в обвинувальному акті, так і в оскаржуваному вироку. Крім того, факт того, що обвинувачений не відбув вказане покарання, підтвердив особисто сам ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду.

Згідно з положенням ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт. За таких обставин, 200 годин громадських робіт відповідають 25 дням позбавлення волі.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, суд до призначеного за новим вироком покарання приєднав покарання, яке є більшим за строком ніж те, що не відбув обвинувачений за попереднім вироком суду (виходячи з положень ст.72 КК України), на що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що цей вирок на підставі ст.ст.407-409 КПК України підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з призначенням останньому покарання, про яке просить прокурор в апеляційній скарзі - за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та остаточного покарання на підставі ст.71, ст.72 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки 20 днів.

При цьому, колегія суддів враховує ступінь тяжкості та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини провадження, відомості про особу обвинуваченого, дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 27 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.190 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, до вказаного покарання частково приєднати невідбуту ОСОБА_6 покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 серпня 2022 року та остаточно призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 20 днів.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4