Номер провадження: 11-кп/813/869/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.10.2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.02.2023 року Залізничним районним судом м. Львова за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000310 від 28.04.2022 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного ОСОБА_7 по даному вироку, та за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 08.02.2023, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

На підставі п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та заходів забезпечення.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 25.04.2022 року, о 17 год., він, будучи у неповнолітньому віці, перебував у приміщенні кінотеатру «Сінема Сіті», який належить ТОВ «СІНЕМА-ЦЕНТР» та розташований на другому поверсі торгівельно-розважального центру « Fontan Sky Center », за адресою: м. Одеса, Семафорний провулок, 4 . При цьому ОСОБА_7 було достовірно відомо, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, затверджений Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ та від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ), а також що було посилено кримінальну відповідальність за вчинення корисливих злочинів проти власності відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-ІХ від 03.03.2022.

Перебуваючи в зазначеному приміщенні ОСОБА_7 з метою таємного заволодіння чужим майном підшукував чуже майно, яке можливо обернути на свою користь. Діючи з вказаною метою, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль особистого збагачення, ОСОБА_7 зайшов до фойє кінотеатру та помітивши відсутність відвідувачів та співробітників закладу за прилавком торгівельного павільйону в якому здійснювався роздрібний продаж продуктами та напоями, вирішив перевірити розташовані за прилавком касові апарати на наявність готівки якою планував заволодіти у разі виявлення.

Реалізуючи свій намір, ОСОБА_7 переконавшись що його дії не помітні іншим громадянам та співробітникам закладу, через незачинені двері службового приміщення пройшов за торгівельний прилавок та став перевіряти не замкнені касові апарати на наявність в них грошових коштів. В результаті пошуків ОСОБА_7 в одному з незамкнених касових апаратів виявив грошові кошти у сумі 2500 грн., якими таємно заволодів, діставши їх рукою з касового апарату, обернувши їх на свою користь та покинувши зазначений заклад, розпорядившись ними на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду, прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 таким, що підлягає зміні з підстав незаконності, необґрунтованості та порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

- суд першої інстанції невірно поглинув ОСОБА_7 однакові за видом і розміром покарання, які поглиненню не підлягають, за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК та кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- судом встановлені обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання суд відніс те, що він вчинив злочин неповнолітнім, визнав свою вину, щиро розкаявся, страждає на епілепсію та відшкодував шкоду завдану потерпілому. При цьому, маючи підстави для застосування до ОСОБА_7 вимог ст.69 КК України, не застосував норми цієї статті Закону.

На підставі викладеного, прокурор просить: вирок суду 1-ої інстанції відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Залізничного районного суду міста Львова від 08.02.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно із ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки. На підставі п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного судупрокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, вирок змінити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 частково заперечували проти апеляційної скарги прокурора. Так, захисник зазначила, що вимоги заявлені прокурором є погіршенням становища обвинуваченого, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 08.02.2023 року в частині призначення покарання за ч.4 ст. 185 КК України є незаконним.

Представник потерпілого ТОВ «СІНЕМА-ЦЕНТР» в судове засідання апеляційного судуне з?явився, про дату, час та місце засідання повідомлявся належним чином, на підставі чого, за погодженням із учасниками провадження, апеляційний розгляд проведений за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повніймірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи, наведені у обвинувальному акті.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, за погодженням зі сторонами судового розгляду, суд першої інстанції визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Щодо встановлених фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційні скарги не подавались, тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання органу обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Так, абзацем 2 пункту 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання, невірно поглинув ОСОБА_7 однакові за видом і розміром покарання, які поглиненню не підлягають, за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК, яке йому було призначено вироком Залізничного районного суду м. Львова від 08.02.2023 року та кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Оскільки покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у розмірі 5 років не є максимальним, призначення покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення покарань є таким, що суперечить закону України про кримінальну відповідальність та Постанові.

Однак, суд під час ухвалення рішення, порушив вимоги закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим допустив порушення, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При призначені покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд відносить те, що він вчинив злочин неповнолітнім, визнав свою вину, щиро покаявся, страждає на епілепсію, та відшкодував шкоду завдану потерпілому.

Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлені.

Натомість, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75, 104 КК України.

Враховуючи викладене і із врахуванням досудової доповіді про неповнолітнього обвинуваченого Суворовського районного відділу Сектору Ювенальної пробації м. Одеси Філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області від 19.05.2023 року, апеляційний суд вважає, що виправлення та попередження нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, а тому є можливим призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Залізничного районного суду міста Львова від 08.02.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно із ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Щодо доводів захисникаОСОБА_8 , які вона висловила в судовому засіданні апеляційного суду про те, що призначення такого покарання є погіршенням становища ОСОБА_7 та про незаконність покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м. Львова від 08.02.2023 року, то апеляційний суд вважає їх необгрунтованими, оскільки вирок даного суду набрав законної сили та не може бути предметом даного апеляційного перегляду. Окрім того, стороною захисту апеляційні скарги на судові рішення не подавались.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у порушенні правил призначення покарання, вирок суду підлягає зміні, що не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.10.2023 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Залізничного районного суду міста Львова від 08.02.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно із ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4