ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1658/24 Справа № 212/6319/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2024 року у кримінальному провадженні №0000726 від 05.09.2022 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічної освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1)14.02.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2, 263 ч.1, 2, 213 ч.1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

2)19.11.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч.1, 263 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

3)27.01.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 2 місяці 1 день;

4)09.04.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2, 71 ч. 1 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;

5)02.07.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;

6)24.09.2015 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 70 ч.4 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі, звільнився 21.04.2016 по відбуттю строку покарання;

7)29.09.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 2, 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 289 ч. 2, 70 ч.1 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

8)15.03.2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3, 309 ч. 2, 263 ч.1, 70 ч. 1, 4 КК України до 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 18.02.2022 по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Вирішено питання щодо: обрахування строку покарання; долі речових доказів; стягнення з ОСОБА_7 витрат на залучення експерта; запобіжного заходу; скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 29 вересня 2022 року.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_7 26 вересня 2022 року у невстановлений слідством час, однак не пізніше ніж 15:39 години, у невстановленому слідством місці та у невстановленої слідством особи, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та отримання у такий спосіб наживи, незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, однак не менш ніж 7,3354 г, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Так, ОСОБА_7 26 вересня 2022 року о 15:39 годині, перебуваючи в лісосмузі позаду супермаркету «Варус» по вул. Мусоргського,17 в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, в ході оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_8 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, що знаходився в медичному шприці об`ємом 2мл, який згідно з висновком судово-хімічної експертизи № CE-19/104-22/31141-НЗПРАП від 14.10.2022, містить у собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідини масою 1,0068 г. складає 0,0320 г, та отримав від ОСОБА_8 в якості оплати грошові кошти в сумі 125 гривень купюрами номіналом: 100 гривень УЕ9484752, 20 гривень ЕЄ8866346, 5 гривень УА9936087, які раніше були оглянуті, помічені, та передані ОСОБА_8 для проведення оперативної закупки.

У той же день, о 18:26 годині в лісосмузі на території колишнього пологового будинку неподалік будинку АДРЕСА_3 працівниками СКП ВП № 3 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 був зупинений, і в ході проведення затримання особи згідно зі ст. 208 КПК України в період часу з 18:26 години по 20:30 годину, під час особистого обшуку, в присутності понятих, у ОСОБА_7 із чорної сумки, яка висіла у нього на плечі, було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № СЕ-19/104/22/29959-НЗПРАП від 27.09.2022 містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 6,3286 г рідини складає 0,2023 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою незаконного збуту, і яка згідно з висновком судової-хімічної експертизи № CE-19/104-22/31141-НЗПРАП від 14.10.2022, є однорідною з наркотичною речовиною, вилученою у ОСОБА_8 .

Крім того, згідно з висновком судової-експертизи спеціальних хімічних речовин № СЕ-19/104-22/31174-ФХД від 14.11.2022 на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 гривень УЕ9484752, 20 гривень ЕЄ8866346, 5 гривень УА9936087, на фрагменті бинту зі змивами з рук ОСОБА_7 , на фрагменті бинту зі зразком люмінесцентної речовини виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 гривень УЕ9484752, 20 гривень ЕЄ8866346, 5 гривень УА9936087, на фрагменті бинту зі змивами з рук ОСОБА_7 , на фрагменті бинту зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову приналежність.

Доводи апеляційних скарг:

Не погодившись з вироком суду 1-ї інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання, ніж визначив суд 1-ї інстанції.

Апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, що суд 1-ї інстанції безпідставно не встановив обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття під час досудового розслідування та в суді 1-ї інстанції. Просить врахувати, що він визнав свою провину, а також, що він є сиротою, виріс без батьків, мав скрутне становище та мав якось виживати. Звертає увагу, що суд не забезпечив його участь в судовому засіданні при оголошенні вироку.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про день, місце та час судового розгляду, клопотань про відкладення розгляду справи не надали та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що не перешкоджає апеляційному розгляду, відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив її залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 без змін. Вважає вирок суду 1-ї інстанції законним та обґрунтованим, а призначене судом покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не вбачає підстав для застосування положень ст. 69 КК України. Надав до суду письмові заперечення щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2ст.307 КК України апелянтом не заперечуються, у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає вирок суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Надаючи оцінку вироку в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає, що суд 1-ї інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого. Так, судом враховано, що ОСОБА_7 вчинено злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких кримінальних правопорушень в сфері обігу наркотичних засобів. Дії обвинуваченого носили умисний характер, вчинені з корисливих мотивів. Судом належним чином враховані дані про особу винного, який є раніше неодноразово судимий в тому числі за умисні і корисливі злочини, неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі і після нетривалого часу після звільнення з місць позбавлення волі знов вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про вперте небажання ОСОБА_7 вести законослухняний спосіб життя та отримувати легальні засоби існування. Обвинувачений на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря нарколога у період з листопада 2016 року по травень 2022 року, на час затримання не працював, неодружений, утриманців не має, обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України судом не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України є рецидив кримінальних правопорушень.

Вирішуючи питання щодо наявності щирого каяття в діях ОСОБА_7 , суд 1-ї інстанції у вироку вказав, що оскільки щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному кримінальному правопорушенні, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, чого з поведінки ОСОБА_7 під час досудового розслідування, судового провадження не було встановлено, то неможна вважати наявним щире каяття обвинуваченого, як обставини, яка пом`якшує покарання.

До пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не пам`ятав події вчинення ним кримінального правопорушення, але після перегляду відеозапису НС(Р)Д він згадав і його «замучило сумління», суд поставився критично, з огляду на те, що судом відеозапис проведених НС(Р)Д було досліджено у перший раз 03.03.2023, після чого судом було продовжено судове слідство допит свідків, дослідження інших письмових та відеодоказів, при цьому обвинувачений не заявляв про визнання своєї вини і каяття у скоєному, натомість стороною захисту 11.09.2023 було ініційовано питання перевірки обставин застосування щодо ОСОБА_7 незаконних методів слідства з боку працівників правоохоронних органів з посиланням на фальсифікацію доказів, у подальшому після зміни прокурором обвинувачення у порядку ст. 338 КПК України обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні 21.09.2023 заперечив свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того, судом було повторно досліджено відеозапис проведення НС(Р)Д у судовому засіданні 11.12.2023, і обвинувачений не заявляв про визнання своєї вини, а наполягав на своєму допиті лише після допиту усіх свідків, у подальшому в судовому засіданні після дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні, у тому числі і деяких доказів повторно, 22.02.2024 ОСОБА_7 заявив про визнання своєї вини у повному обсязі, та про щире каяття у вчиненому.

Отже, суд 1-ї інстанції правильно прийшов до висновку, що визнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, було формальним, вимушеним, під тиском вагомих доказів його винуватості, а дій обвинуваченого, які б свідчили про щирий жаль з приводу вчинених злочинних дій та осуд своєї поведінки, судом не встановлено.

Зазначене явно не свідчить про щире каяття обвинуваченого, а вказує лише на його намагання таким чином пом`якшити своє покарання.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що з огляду на системне тлумачення законодавства та судову практику, щире каяття, яке характеризує ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та в готовності нести покарання.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належне критичне оцінення винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

За приписами ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Колегія суддів приймає до уваги апеляційні доводи обвинуваченого щодо його скрутного становища та що він був сиротою. Разом з тим, вказані обставини існували і на момент вчинення кримінального правопорушення та самі по собі не зменшують суспільної небезпечності вчиненого.

Таким чином, підстав для застосування правил ст.69 КК України відносно обвинуваченого немає.

Обтяжуючими покарання обставинами, згідно зі ст. 67 КК України, судом визнано рецидив злочину.

Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також наявність обставин, що обтяжують покарання, суд 1-ї інстанції вірно прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим призначив йому покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України. Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують правильності висновків місцевого суду щодо розміру призначеного покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд 1-ї інстанції з урахуванням положень ст. ст. 50, 65 КК України призначив той вид та розмір покарання, який є співмірним з тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення та відповідає принципам індивідуалізації, є достатнім для виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення судом 1-ї інстанції порядку оголошення вироку суду, колегія суддів вважає недоведеними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Із дослідженого запису судового засідання від 07.03.2024 року встановлено, що судом було здійснено необхідні заходи для забезпечення участі обвинуваченого ОСОБА_7 при оголошенні вироку суду 07.03.2024 року в режимі відеоконференції. Проте, відповідальною особою Державної установи «Криворізька установа виконання покарань (№3)» під час судового засідання від 07.03.2024 року повідомлено, що відсутня можливість забезпечити участь обвинуваченого ОСОБА_7 при оголошенні вироку суду через відвідування останнього лазні.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог ч. 7 ст. 376 КПК України копія вироку, не пізніше наступного дня після проголошення судом вироку, була направлена обвинуваченому ОСОБА_7 за місцем його перебування, та отримана останнім 08 березня 2024 року (а.с.4 том 3).

У зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції вважає висновки суду 1-ї інстанції мотивованими. Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду 1-ї інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог поданої апеляційної скарги обвинуваченого і не знаходить підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга обвинуваченого залишається без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 березня 2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4