КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3146/2024 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
ЄУН: 755/4080/23 Головуючий суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали у кримінальному провадженні № 0000615, внесеному до ЄРДР 14 лютого 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, із середньою освітою, непрацевлаштованого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28 листопада 2022 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 листопада 2022 року, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що обвинувачений, будучи раніше судимим за умисний корисливий злочин проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.

30 грудня 2022 року орієнтовно о 18 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , знайшов ключі від автомобіля VW Tiguan державний номерний знак НОМЕР_1 , які були загублені власницею автомобіля громадянкою ОСОБА_10 , яка проживає у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , цього самого дня, та залишив вказані ключі у себе, не маючи наміру встановити особу власника та повернути йому.

13 лютого 2023 року у денний час доби у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння автомобілем VW Tiguan державний номерний знак НОМЕР_1 , ключі від якого останній знайшов, з метою проїхатись. Маючим на меті знайти вказаний автомобіль, ОСОБА_6 направився до двору житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , тобто, туди, де він знайшов вказані ключі. Перебуваючи в дворі вказаного вище житлового будинку, ОСОБА_6 виявив автомобіль VW Tiguan державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , який був припаркований навпроти 1-го під`їзду та який відчинився наявними у нього ключем від автомобіля.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 , сів у салон вказаного автомобіля, належного ОСОБА_10 , вартість якого складає 313433,93 грн., та за допомогою ключа привів двигун у дію, тим самим незаконно встановив контроль над даним транспортним засобом.

У подальшому ОСОБА_6 , маючи реальну змогу розпорядитись викраденим автомобілем, поїхав проїхатись містом та залишив автомобіль у нічний час поблизу ринку «Даринок», що у м. Києві. 14 лютого 2023 року у ранковий час ОСОБА_6 повернувся до автомобіля VW Tiguan державний номерний знак НОМЕР_1 , повторно привів у дію двигун та поїхав у власних справах до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де залишив вказаний автомобіль. У подальшому, приблизно о 14:00 год. ОСОБА_6 повернувся до вказаного автомобіля та, коли сів до салону, був затриманий працівниками поліції.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 листопада 2022 року, та остаточно ОСОБА_6 призначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , передбачене застосування такого виду додаткового покарання як конфіскація майна. Однак, за наявності корисливого мотиву злочинної діяльності обвинуваченого суд першої інстанції, всупереч вимогам КК України, безпідставно не призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та показань обвинуваченого, наданих безпосередньо в ході судового розгляду, останній розумів та усвідомлював незаконність заволодіння транспортним засобом, а також те, що він є власністю іншої особи. Внаслідок незаконного заволодіння чужим транспортним засобом ОСОБА_6 отримав у своє користування цінне майно та розпочав використовувати його на власний розсуд, протягом значного часу контролював чужий автомобіль та використовував його на власний розсуд, тобто, діяв з корисливою метою.

За таких обставин, на переконання прокурора, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна. Однак, всупереч вимогам ст. 59, 65 КК України помилково цього не зробив, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Районний суд у спірному вироку жодним чином не обґрунтував своє помилкове рішення щодо не призначення додаткового покарання, вказавши лише формально те, що враховуючи обставини кримінального правопорушення та направленість дій обвинуваченого, підстави для застосування конфіскації майна відсутні. При цьому, в ході судового розгляду не досліджувалися докази, які дають обґрунтовані підстави не застосовувати до обвинуваченого конфіскацію майна. Саме тому місцевий суд не зміг послатися на них у вироку. Так, призначення основного покарання без додаткового не відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення внаслідок м`якості, що відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування незаконного судового рішення.

Не погоджуючись з апеляційної скаргою прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення на зазначену апеляційну скаргу, в яких просить залишити її без розгляду.

Потерпіла, повідомлена про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, до суду апеляційної інстанції не з`явилась, будь-яких заяв та клопотань не подавала.

Зважаючи на позицію учасників апеляційного розгляду, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвалою Київського апеляційного суду від 5 липня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року - без змін.

Постановою Верховного Суду від 12 лютого 2024 року задоволено касаційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , ухвала Київського апеляційного суду від 5 липня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з тих підстав, що, як убачається з вироку місцевого суду, суд встановив, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за умисний корисливий злочин проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний корисливий злочин.

Проте, при викладені мотивів призначення покарання зазначив, що, враховуючи обставини кримінального правопорушення та направленість дій обвинуваченого, підстави для застосування конфіскації майна відсутні.

Таким чином суд першої інстанції при ухвалені вироку припустився логічної суперечливості між викладенням обставин, встановлених судом, та мотивами призначенням покарання, чим не дотримався вимог як Особливої частини КК, а саме ч. 2 ст. 289 КК, санкція якої передбачає у якості додаткового покарання конфіскацію майна, так і Загальної частини КК, а саме ч. 2 ст. 59 КК, відповідно до якої конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції ухвалити новий вирок і застосувати до ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Натомість, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи прокурора, погодився з вироком суду першої інстанції і не звернув увагу на логічну суперечливість судового рішення і необґрунтовано, на думку колегії суддів, відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора, чим не усунув неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, не вбачаючи підстав для застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна за відсутності будь-яких доказів на наявність корисливого мотиву з тих підстав, що він взяв проїхатись вказаний автомобіль, що підтверджується навіть обставинам викладеного обвинувачення, дослідивши наявні у справі докази та за клопотанням прокурора повторно дані, що характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурором в апеляційній скарзі порушуються питання про неправильність застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме, не призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна внаслідок вчинення останнім умисного корисливого злочину.

За змістом вироку дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно.

Кваліфікація дій обвинуваченого жодним з учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оспорюється.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікарів психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше судимий, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення нових злочинів, у виді позбавлення волі на 5 років 1 місяць, яке він з урахуванням особи і тяжкості скоєного злочину має відбувати в ізоляції від суспільства.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення та направленість дій обвинуваченого, підстави для застосування конфіскації майна обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено, як і не встановлено правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

З огляду на те, що обвинуваченим вчинено новий злочин в період відбуття покарання за попереднім вироком - за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 листопада 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, судом остаточне покарання обвинуваченому призначено за сукупністю вироків 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Прокурором основне покарання у виді позбавлення волі, призначене ОСОБА_6 як за ч. 2 ст. 289 КК України, так і на підставі ст.. 71 КК України, не оспорюється.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, проте, з урахуванням постанови Верховного Суду у вказаному кримінальному провадженні вважає за необхідне змінити вирок суду в порядку ст.. 404 КПК України.

Згідно з формулюванням обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 , він більше ніж через місяць після знаходження ключів від автомобіля, належного ОСОБА_10 , - 30 грудня 2022 року, 13 лютого 2023 року, заволодівши вказаним автомобілем з метою проїхатись та маючи реальну змогу розпорядитись ним, поїхав проїхатись містом та залишив автомобіль у нічний час поблизу ринку «Даринок», що у м. Києві. 14 лютого 2023 року у ранковий час обвинувачений повернувся до автомобіля, після повторно привів у дію двигун та поїхав у власних справах до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де залишив вказаний автомобіль, а у подальшому за вказаною адресою був затриманий.

При цьому, за змістом обвинувального акту органом досудового розслідування, хоча і зазначено про вчинення обвинуваченим корисливого злочину, проте, у чому полягає корисливий мотив не вказано.

Відповідно до даних технічного засобу фіксації судового засідання від 24 квітня 2023 року ОСОБА_6 підтвердив обставини знаходження ним 30 грудня 2022 року ключів від автомобіля та у подальшому, 13 лютого 2023 року, заволодіння автомобілем з метою проїхатись у своїх справах в межах Лісового масиву та його затримання 14 лютого 2023 року, та не оспорював кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вказані обставини підтверджені ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду.

Встановленими обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений протягом значного часу контролював чужий автомобіль та використовував його на власний розсуд, тобто, діяв з корисливою метою. При цьому колегія суддів звертає увагу, що обвинувачення про вчинення вказаного злочину з корисливим мотивом або корисливою метою ОСОБА_6 не висувалось.

Відповідно до примітки 1 до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

При цьому, колегія суддів враховує, що злочин, ознаки якого передбачені ст. 289 КК України, розташований у Розділі ХІ КК України - «Кримінальні правопорушення проти безпеки руху та експлуатації транспорту», тобто, відмежовується від злочинів проти власності, що вчиняються обов`язково з корисливих мотивів.

Наведене, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що злочин, передбачений ст.. 289 КК України, може бути вчинений як з корисливою метою, так і з іншою метою.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями потрібно розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

За змістом оскаржуваного вироку, врахувавши обставини кримінального правопорушення та направленість дій обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації належного йому майна.

Таким чином, зазначивши у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, про вчинення обвинуваченим корисливого злочину, без викладення будь-яких обставин на підтвердження такого висновку, суд першої інстанції у той же час, з урахуванням обставин та направленості та мети дій обвинуваченого - з метою проїхатись, дійшов висновку про відсутність корисливого умислу та мети, допустивши тим сам суперечності.

Положеннями статей 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Разом з цим, у разі, якщо санкцією відповідної статті Кримінального Кодексу передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У чинному законодавстві про кримінальну відповідальність під користю, тобто корисливими спонуканнями, корисливим мотивом розуміється бажання винної особи одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи досягти іншої матеріальної вигоди.

Таким чином, вирішуючи питання щодо доцільності призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що наявність в ОСОБА_6 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом, а ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду встановлено не було.

За встановлених обставин колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації належного йому майна, та вважає можливим в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити вирок суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, усунувши допущену судом першої інстанції логічну суперечливість в оскаржуваному вироку шляхом виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на вчинення обвинуваченим корисливого злочину.

За наслідками апеляційного розгляду колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, а, відтак, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України в порядку ст.404 КПК України змінити: виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на вчинення кримінального правопорушення з корисливих мотивів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим, який утримується під вартою, у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4