ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1116/24 Справа № 206/1462/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

потерпілих ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000084 за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх або неповнолітніх дітей, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2023 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 6 років позбавлення волі; На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обраховувати з 10 лютого 2023 року.

Крім того судом, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат, долю речових доказів та цивільний позов ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї; за ч.1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині; за ч.1 ст. 263 КК , як придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

За встановлених судом обставин 09.02.2023 року приблизно о 17 годині 40 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду встановлено не було, ОСОБА_7 перебував за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням наявного у нього пістолета «SUR2608» калібру 9 mm P.A.K, тобто вогнепальної зброї, та спричинення ОСОБА_12 , який мешкав неподалік від ОСОБА_7 , тілесних ушкоджень.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 взяв вказаний пістолет «SUR2608» калібру 9 mm P.A.K. № НОМЕР_1 , який зберігав за місцем свого мешкання та попрямував в бік будинку АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_12 .

При цьому ОСОБА_7 усвідомлював, що у будинку АДРЕСА_2 , разом з ОСОБА_12 мешкають члени його сім`ї, а саме: дружина ОСОБА_11 та теща ОСОБА_9 , а також те, що його діями буде грубо порушено громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов проживання вказаних осіб, а також інших осіб, які мешкають неподалік.

Того ж вечора, тобто 09.02.2023, приблизно о 18 годині 15 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось за можливе, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати виниклий умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи на дорозі поруч з будинком АДРЕСА_2 , дістав з карману одягнутої на ньому куртки пістолет «SUR2608» калібру 9 mm P.A.K. № НОМЕР_1 , та, направивши його в бік вікна спальної кімнати будинку АДРЕСА_2 , безпричинно, з особливою зухвалістю, здійснив не менше двох пострілів у секцію вказаного вікна, де на його думку мав знаходитися ОСОБА_12 .

Такими умисними протиправними діями ОСОБА_7 було грубо порушено громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов проживання та відпочинку ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які перебували в цей час у будинку, а також інших громадян, які мешкають неподалік.

Здійснивши постріли, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину та прослідував за місцем свого мешкання, тобто за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, у період часу із 22 години 20 хвилин 09.02.2023 року по 06 годину 30 хвилин 10.02.2023 року (більш точного часу встановити не виявилось можливим), ОСОБА_7 перебував в приміщенні спальної кімнати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

У той же час, тобто у період із 22 години 20 хвилин 09.02.2023 року по 06 годину 30 хвилин 10.02.2023 року (більш точного часу встановити не виявилось можливим), до будинку ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , прийшов ОСОБА_12 , який у зв`язку з вчиненими ОСОБА_7 . хуліганськими діями та пошкодженням вікон будинку АДРЕСА_2 , вирішив пошкодити належне тому майно, а саме вікна будинку АДРЕСА_1 .

В цей самий час, у період із 22 години 20 хвилин 09.02.2023 року по 06 годину 30 хвилин 10.02.2023 року (більш точного часу встановити не виявилось можливим), у ОСОБА_7 , який побачив ОСОБА_12 біля вікон свого будинку, на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків виник злочинний умисел на умисне вбивство останнього, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині ОСОБА_12 .

Діючи з вищевказаним злочинним умислом, після розбиття віконної шибки, невстановленим в ході досудового розслідування способом, та здійснених ОСОБА_12 не менше двох пострілів з револьверу «RG-89» калібру 9 мм Р.А. НОМЕР_2 , спорядженого газовими револьверними патронами, у бік розбитої частини вікна будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, тобто 09.02.2023, взяв з тумби кімнати будинку наявний й нього пістолет « НОМЕР_3 » калібру 9 mm P.A.K. № НОМЕР_1 з магазином, спорядженим 8 саморобними кулевими пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., та реалізуючи свій злочинний умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 до кінця, розуміючи, що останній перебуває в безпосередній близькості та усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання смерті ОСОБА_12 , через розбиту секцію вікна здійснив не менше двох прицільних пострілів у ОСОБА_12 .

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани на передній поверхні грудної клітини праворуч у проекції біля грудної лінії; від країв вище зазначеної рани розташований рановий канал зверху вниз, справа на ліво, зпереду назад, довжиною близько 24-25 см. Зазначений рановий канал розташований у товщі 5 ребра, нижнього краю у проекції середньої ключичної лінії; у товщі серцевої сорочки (перикарду), передньої її поверхні з частковим пошкодженням серцевої сорочки без проникнення у неї; у товщі нижньої долі лівої легені та сліпо затухає у товщі нижньої долі лівої легені та сліпо затухає у товщі підшкірно-жирового шару у проекції вищеописаного синця на бічній поверхні грудної клітини, ліворуч, у проекції між передньою пахвою та середньою ключичною лініями. По ходу ранового каналу розташовані вогнищеві крововиливи темно-червоного кольору з чіткими контурами, які з`єднуються між собою: дефект тканини легені, виповнений масами еритроцитів, поодинокими лейкоцитами та невеликою домішкою мас фібрину з внутрішньо альвеолярними крововиливами в стінках ранового каналу; інфільтруючий крововилив з домішкою поодиноких лейкоцитів (реакція Перлса негативна)в жировій клітковині перикарду раньового каналу; інфільтруючий крововилив з домішкою поодиноких дифузно розташованих лейкоцитів в м`яких тканинах ранового каналу передньої поверхні грудної клітини праворуч, з ділянками перелому 5 ребра ліворуч. У лівій плевральній порожнині розташовано близько 1000-1200 мл темно-червоної рідкої крові та її згортків. Малокров`я та нерівномірне кровонаповнення судин внутрішніх органів з гемосепарацією. Виявлені при судово-медичній експертизі трупа вищеописані тілесні ушкодження прижиттєві, виникли за деякий час до настання смерті; є вхідним отвором і заподіяне при пострілі з вогнепальної збої, одиночним (компактним) снарядом, який володів високою кінетичною енергією та пробивною дією, до складу якого входили з`єднання свинцю та заліза.

Після отриманого тілесного ушкодження внаслідок вогнепального поранення, ОСОБА_12 вийшов з території домоволодіння АДРЕСА_1 , та пройшовши відстань до будинку АДРЕСА_3 , втратив свідомість та впав на землю, де приблизно о 06 годині 00 хвилин 10.02.2023 року від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи, смерть ОСОБА_12 настала від вогнепального, проникаючого, сліпого, кульового поранення грудної клітини з ушкодженням ребер, перикарда, лівої легені, м`яких тканин, з кровотечею у ліву плевральну порожнину і ускладнилася гострою крововтратою.

Приблизно на початку лютого 2023 року, встановити більш точної дати та часу не представилось за можливе, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на придбання та зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, з метою самозахисту. У зв`язку з чим останній у невстановлений в ході досудового розслідування часі, способу та місці, придбав сигнальний пістолет «SUR2608» калібру 9 mm P.A.K. № НОМЕР_1 виробництва Туреччина, в конструкції якого були внесені зміни саморобним способом, та одноствольний дульнозарядний пістолет із гнотним запаленням, тим самим придбав вогнепальну зброю та став зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

10.02.2023 року, в період часу з 10 годин 04 хвилин -11 годин 05 хвилин, було проведено санкціонований обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , у якому мешкає ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено та вилучено сигнальний пістолет «SUR2608» калібру 9 mm P.A.K. № НОМЕР_1 виробництва Туреччина та одноствольний дульнозарядний пістолет із гнотним запаленням, які останній без передбаченого законом дозволу, які останній придбав та зберігав, чим порушив положення «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і холощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998, не маючи дозволу, передбаченого положенням «Про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576.

Згідно висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України СЕ-19/104-23/6011-БЛ від 07.03.2023 року:

-наданий на дослідження пістолет, вилучений 10.02.2023 в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , є вогнепальною зброєю. Даний пістолет виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального пістолета «SUR2608» калібру 9 mm P.A.K. № НОМЕР_1 виробництва Туреччина, в конструкцію якого були внесені зміни саморобним способом, а саме: штатний ствол разом із захисним елементом видалений, замість нього встановлений саморобний ствол з наскрізним каналом діаметром 7мм, газовідвідний отвір заглушений металевою заглушкою. В наслідок переробки, конструкція пістолета дозволяє проведення пострілів, способом роздільного заряджання, з використанням сигнальних патронів калібру 9 мм АДРЕСА_4 та сферичних куль діаметром 7 мм з металевого сплаву на основі свинцю. При пострілах забезпечується достатня вражаюча здатність стріляних куль для ураження цілі;

-даний пістолет є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм Р.А.;

-пістолет придатний для проведення пострілів;

Згідно висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України СЕ-19/104-23/5757-БЛ від 20.02.2023 року:

-наданий на дослідження предмет, виявлений та вилучений в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , є вогнепальною зброєю.

-предмет, наданий на дослідження є одноствольним дульнозарядним пістолетом із гнотовим запаленням, діаметр каналу ствола пістолета 7,5мм.

-пістолет виготовлений саморобним способом та придатний до проведення пострілів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на висновки судової експертизи зброї СЕ-19/104-23/6011-БЛ від 07.03.2023 року та СЕ-19/104-23/5757-БЛ від 20.02.2023 року.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор не оскаржуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає що вирок підлягає зміні, через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що суд при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, фактично не встановив їх сам а послався на висновки експертів, які у провадженні є доказами, що є порушенням ст. 91 КПК України, а відтак підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку суду.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї потерпіла просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, й призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги потерпіла посилається на незаконність вироку суду, через порушення засади рівності сторін перед судом, яке виразилося у тому що сторона обвинувачення перед судовим розглядом постійно спілкувалася з судом та мала можливість вплинути на вирішення справи.

До того ж, потерпіла вказує, що дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 кк України є аналогічними діям потерпілого ОСОБА_13 , які не було кваліфіковано як хуліганські. Вказує потерпіла і на те, що вилучення гільзи біля будинку за адресою АДРЕСА_5 проведено в порушення вимог кримінального процесуального закону, та її було вилучено майже через місяць після події, що свідчить про сфабрикованість провадження щодо ОСОБА_14 .

Зазначає потерпіла про те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_15 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а судом не перевірено версію сторони захисту стосовно самооборони, оскільки потерпілий ОСОБА_13 в темну пору доби незаконно проник на територію приватного домоволодіння та здійснив постріли з револьверу по вікна будинку, що викликало у осіб право на самооборону. В той же час, потерпіла зазначає що стороною обвинувачення не доведено та судом не встановлено і умислу у обвинувачено саме на умисне вбивство потерпілого, оскільки постріли були явно у відповідь на кримінально протиправну поведінку потерпілого та навмання. Крім того, потерпіла вважає, що ОСОБА_13 після поранення маючи на те можливість не звернувся за допомогою після отримання поранення та помер.

Потерпіла зазначає що ОСОБА_14 до вбивства її чоловіка ОСОБА_13 не причетний, оскільки суд не звернув увагу на те, що постріл який чула вона та свідки пролунав близько другої ночі, та після пострілу сусідка ОСОБА_16 бачила світло фар машини яка проїхала повз. В той же час, всупереч інкримінованому в обвинувальному акті потерпілий ще о 12 годині ночі був вдома та переписувався із нею, на що у неї є докази. В той же час коли до ОСОБА_14 прийшли додому та близько о 22.00 вечора пролунали постаріли, потерпілий ОСОБА_13 був ще вдома, оскільки у них була поліція через постріляні їм вікна. Також вказує і на те, що згідно з обвинуваченням ОСОБА_14 стріляв в ОСОБА_13 о 22.00, а згідно з експертизою потерпілий помер о 6 годині, при цьому експерт зазначив, що обвинувачений помер через 20-40 годин після отримування поранення та фізично міг здолати невелику відстань, в той час як від будинку обвинуваченого до місця де знайшли ОСОБА_13 близько 200 метрів. Не погоджується потерпіла і з експертизою щодо тілесних ушкоджень у потерпілого, так як вона бачила що ОСОБА_13 був дуже побитий.

Щодо 263 КК України потерпіла зазначає про те, що з огляду на те, що вогнепальну зброю вилучену у обвинуваченого, ОСОБА_14 сам добровільно видав працівникам поліції є всі підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, у відповідності до чю 3 ст. 263 КК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 закрити за недоведенністю його винуватості належними та допустимими доказами.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність рішення суду. Захисник вказує що обвинувальний акт щодо ОСОБА_14 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а викладені в ньому фактичні обставини є неконкретними, що є підставою для ухвалення виправдувального вироку. Крім того, захисник посилається і на порушення презумпції невинуватості особи, через явне звинувачення ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих злочинів ще до ухвалення обвинувального вироку, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду.

Щодо інкримінованого ОСОБА_14 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, захисник вказує, що поза увагою суду залишилось те, що як потерпілі такк і свідки не вказували на миршавку як на особу яка постріляла вікна будинку.

Більш того у обвинуваченого на час інкримінованих подій є алібі, адже він в цей час перебував біля кіоску разом із ОСОБА_17 , який в судовому засіданні підтвердив вказані обставини, що могло бути взяте до уваги органом досудового розслідування та перевірено шляхом направлення запиту до мобільного операора.

Захисник зазначає і про те, що огляд мобільного телефону обвинувачено проводився без дозволу слідчого судді.

Захисник зазначає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_14 як хуліганство та спричинення тілесних ушкоджень взаємовиключною, а ствердження сторони обвинувачення про безпричинні постріли обвинуваченим по вікнам протирічить ствердженню про умисел обвинуваченого на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 . До того ж не зрозумілим є чи вікна були відчиненні в той час, чи було пошкоджено скла, не перевірено можливість ви стрілами розбити скла, з якого матеріалу були вікна, оскільки в обвинувальному акті в цій частині не згадується про пошкодження вікон. Незрозумілим захиснику є і те, що аналогічні дії ОСОБА_13 за постріли по вікнам обвинуваченого не внесені навіть до ЄРДР, не оцінюються слідством як злочинні та не аналізуються як право ОСОБА_14 на самооборону у цьому випадку.

Щодо кваліфікації дій обвинувачено за ч. 1 ст. 115 КК України, то захисник зазначає, що за показами потерпілих ОСОБА_13 ще о 22-20 був вдома а тому не міг в цей час стріляти по вікнам обвинуваченого, й ОСОБА_14 не міг у відповідь на його постріли стріляти по ОСОБА_13 й матеріали справи не містять доказів на підтвердження пострілів у вікна обвинуваченого. При цьому самого ОСОБА_13 в цей час ніхто не бачив на місці події.

Адвокат звертає увагу на те, що згідно висновку експерта СМЕ №1371/1509-е та показань експерта смерть ОСОБА_13 настала за 2-3 години до огляду трупа, тобто приблизно о 6-7 годині ранку 10.02.2023, а час від моменту отримання тілесних ушкоджень до моменту смерті згідно висновків експертів дуже короткий, а згідно з показами експерта не більше ніж за 40 хв. В той же час, пістолет який купив ОСОБА_14 є сигнальною зброєю, та хто і коли його переробив під вогнепальну не зрозуміло, а відтак і відсутній умисел обвинуваченого на вбивство потерпілого.

Крім того захисник вказує і на нелогічність обвинувального акту в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України. При цьому, не надано оцінку тому, що дії загиблого ОСОБА_13 викликали у обвинуваченого право на необхідну оборону, та кваліфікація за ст. 115 є невірною.

Щодо 263 КК України захисник вказує, що пістолет який визнаний вогнепальною зброєю виявлений та вилучений в ході проведення обшуку та незаконного затримання ОСОБА_14 з порушення його права на захист (право на захист не роз`яснили, застосували фізичну силу). При цьому, при обшуку пістолет показав сам обвинувачений., який стверджував що його йому підкинули.

Захисник звертає увагу на тому, що обвинувачений визнав винуватість під час досудового розслідування через його виснаженість та дії працівників поліції, які

Захисник вказує на порушення вимог ст. 290 КПК України, а відтак всі докази є допустимими у провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд.

Так обвинувачений посилається на порушення його права на захитану, а також на навмисне надання йому працівниками поліції наркотичних засобів під час досудового розслідування з метою надання ним визначальних показів. Зазначає обвинувачений і про те, що інкриміновані йому злочини він не вчиняв, оскільки має на час їх вчинення алібі. В той же час потерпілого скоріш за все вбила інша людина чому суд не надав належної оцінки.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та апеляційної скарги ОСОБА_11 , просили їх задовольнити та вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Потерпіла ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_11 та апеляційній скарги обвинуваченого й захисника, просила їх задовольнити та вирок суду першої інстанції скасувати.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, а вирок суду змінити, з підстав викладених в апеляційній скарзі. Проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та потерпілої ОСОБА_11 , прокурор заперечував та просив залишити їх без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_11 , належним чином повідомлена про час та дату судового засідання до зали суду не з`явилася, заяв та клопотань не подавала.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з вимогами п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження обґрунтованості доводів апеляційних скарг, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, а також висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні, що призвело до істотних суперечностей, з огляду на таке.

Як видно з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.

Так, з обвинувального акта видно, що у період із 22 години 20 хвилин 09.02.2023 року по 06 годину 30 хвилин 10.02.2023 року (більш точного часу встановити не виявилось можливим), до будинку ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , прийшов ОСОБА_12 , який у зв`язку з вчиненими ОСОБА_7 . хуліганськими діями та пошкодженням вікон будинку АДРЕСА_2 , вирішив пошкодити належне тому майно, а саме вікна будинку АДРЕСА_1 .

В цей самий час, у період із 22 години 20 хвилин 09.02.2023 року по 06 годину 30 хвилин 10.02.2023 року (більш точного часу встановити не виявилось можливим), у ОСОБА_7 , який побачив ОСОБА_12 біля вікон свого будинку, на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків виник злочинний умисел на умисне вбивство останнього, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині ОСОБА_12 .

Діючи з вищевказаним злочинним умислом, після розбиття віконної шибки, невстановленим в ході досудового розслідування способом, та здійснених ОСОБА_12 не менше двох пострілів з револьверу «RG-89» калібру 9 мм Р.А. НОМЕР_2 , спорядженого газовими револьверними патронами, у бік розбитої частини вікна будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, тобто 09.02.2023, взяв з тумби кімнати будинку наявний й нього пістолет «SUR2608» калібру 9 mm P.A.K. № НОМЕР_1 з магазином, спорядженим 8 саморобними кулевими пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., та реалізуючи свій злочинний умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 до кінця, розуміючи, що останній перебуває в безпосередній близькості та усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання смерті ОСОБА_12 , через розбиту секцію вікна здійснив не менше двох прицільних пострілів у ОСОБА_12 .

Суд першої інстанції погодився з таким формулюванням обвинувачення та вважав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 , використовуючи малозначний привід, на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків по відношенню до ОСОБА_12 з метою умисного вбивства та через розбиту секцію вікна здійснив не менше двох прицільних пострілів у ОСОБА_12 та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Так, апеляційний суд, всупереч твердженням сторони захисту та потерпілої в апеляційних скаргах, погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зібрані у провадженні докази підтверджують факт того, що дії обвинуваченого перебувають в причинно-наслідкову зв`язку із настанням смерті ОСОБА_12 .

Між, тим апеляційний суд звертає увагу на те, що вбивство - це винне, протиправне заподіяння смерті іншій людині. Суб`єктивна сторона умисного вбивства характеризується виною у формі умислу.

При цьому, питання про умисел слід вирішувати, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні взаємовідносини. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Умисне вбивство слід відмежовувати від інших суміжних кримінальних правопорушень та від правомірних дій за наявності суспільно-небезпечного посягання на особу.

Зокрема, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Відповідно до статей 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожна людина має невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави захищати життя людини.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Частиною 5 ст. 36 КК передбачено, що незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Тобто, закон передбачає, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Однак у разі нападу озброєної особи, нападу групи осіб або протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя.

Верховний Суд у своїх рішеннях уже зазначав, що дії особи, яка захищається від нападу, також є умисними, адже особа передбачає настання наслідку (у цьому випадку у виді смерті) і бажає або свідомо припускає їх настання. Однак такі дії не визнаються законом суспільно небезпечними, а тому виключається протиправність діяння (постанова від 16 березня 2021 року у справі № 627/1021/17).

Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» №1, судам необхідно беззастережно додержуватись вимог ч. 3 ст. 27 Конституції України і ст. 36 КК, ураховуючи те, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. При розгляді справ даної категорії судам необхідно з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Суд першої інстанції погодившись з формулюванням обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України та вважаючи вину ОСОБА_7 повністю доведеною, не надав належної оцінки поясненням обвинуваченого та свідку ОСОБА_18 які вказали, що у лютому 2023 року, ввечері, було вже темно, вони почули один звук пострілу та посипалось скло з вікна, з підвіконня навіть впала квітка.

Згідно з протоколом обшуку з таблицею зображень до нього та відеозаписом на диску для лазерних систем зчитування, проведеного 10.02.2023 року дійсно у будинку за адресою: АДРЕСА_1 в якому мешкає обвинувачений було виявлено скло від вікна, яке закрито подушкою, на тюлі є 6 отворів неправильної форми із слідами від пожежі.

В той же час, з протоколу огляду місця події з таблицею зображень до нього, який проведено 10.02.2023 року, на ділянці місцевості, яка розташована біля будинку АДРЕСА_3 , видно, що біля бетонного паркану домоволодіння АДРЕСА_3 виявлено труп чоловіка, де під правою рукою трупа знаходиться предмет, схожий на револьвер з пошкодженням в районі розташування барабанного механізму з маркуванням «R?HM RG-89», з іншої сторони предмета, схожого на револьвер наявні маркування АДРЕСА_6 . З барабану було виявлено 2 стріляні гільзи з маркуванням «WADIE 9mm CS» та 2 набої, які мають пошкодження на донці з маркуванням «WADIE 9mm CS», та 2 набої з маркуванням «WADIE 9mm CS» (усього 6 штук).

Висновком судової експертизи зброї № СЕ-19/104-23/5625-БЛ від 23.02.2023, відповідно до якого наданий на дослідження револьвер, виявлений та вилучений 10.02.2023 в ході огляду місця події біля буд. АДРЕСА_3 , є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - револьвером, виготовлений шляхом переробки саморобним способом з виробу що не був вогнепальною зброєю - з газового револьвера мод. «RG-89» калібру 9 мм Р.А. KNALLPATR (виробництва Німеччини), призначеного для стрільби газовими патронами та подачі звукових сигналів холостими (шумовими) патронами калібру 9 мм R/.380 (Knall), а також при наявності пристрою - мортирки, що вкручується з дульного зрізу - відстрілу сигнальних ракет, шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного (нез`ємного) захисного елемента (перетинки), що перешкоджав проведення пострілів кінетичними снарядами (кулями) та розширення вихідних отворів камор барабана. Револьвер придатний до проведення пострілів, конструкція револьвера дозволяє проводити постріли способом роздільного заряджання з використанням в якості ініціюючого складу холостих (шумових) патронів калібру 9 мм R/.380 (Knall), а в якості снаряду - куль сферичної форми зі сплаву на основі свинцю діаметром до 7,3 мм, при цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (куль). Надані на дослідження дві гільзи з барабана револьвера, виявлені та вилучені 10.02.2023 в ході огляду місця події біля буд. АДРЕСА_3 , є складовими частинами патронів - стріляними гільзами газових револьверних патронів калібру 9 мм R/.380, виготовленими промисловим способом (виробництва Німеччини) та до складових частин бойових припасів не належать. Надані на дослідження дві гільзи, стріляні з наданого на дослідження переробленого револьвера мод. «RG-89» калібру 9 мм ОСОБА_19 .

Отже, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції з достатньою повнотою не перевірив пояснення обвинуваченого та свідка ОСОБА_18 , а також викладені в обвинувальному акті фактичні обставини вчинення інкримінованого злочину обвинуваченим, зокрема в частині суспільно-небезпечного посягання на життя та здоров`я обвинуваченому, наявності загрози життю обвинуваченого, наявності у обвинуваченого можливості розумніти реальність такої загрози, виходячи з того, що подія відбувалася в ввечері в темну пору доби, не здійснив аналіз і не співставив дії обвинуваченого з діями потерпілого, що в цьому конкретному випадку підлягає детальному встановленню, та дійшов передчасних висновків про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції, вказуючи, що обвинувачений Миршавка здійснив не меншу двох прицільних пострілів у ОСОБА_12 не надав належної оцінки тому, що висновками судово-медичних експертиз № 1371 від 02.03.2023, № 316-МК від 17.03.2023 року, № 317-МК від 28.03.2023 року на наданих на дослідження шматку шкіри та куртці загиблого не виявлено додаткових факторів пострілу (дії полум`я, порохових газів, кіптяви пострілу, порохових зерен та ін.) на дослідженому шматку шкіри не виявлено, що могло бути обумовлено пострілом з неблизької дистанції (поза межами дії додаткових факторів пострілу) або іншими обставинами (наприклад, пострілом через перешкоду та інше), що в сукупності з обставинами справи, часу вчиненні інкримінованих дій обвинуваченоу, а саме темну пору доби, відсутність оствітлення на дворі, підлягає більш детальному встановлення та також впливає на спрямованість умислу обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, сторони захисту так і потерпілих, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України.

Разом з цим, частиною 2 статті 404 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до вимог, визначених ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 7 КПК України передбачено, що кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Тобто, за наявності відповідного клопотання обвинуваченого розгляд справ про особливо тяжкі злочини, за вчинення яких передбачено покарання на строк більше десяти років позбавлення волі, повинен бути проведений колегіально судом у складі трьох судів.

Однією з таких особливостей, що притаманні цій процесуальній формі здійснення кримінального провадження, є порядок роз`яснення обвинуваченому права на колегіальний розгляд справи.

Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Вимогами ст. 315 КПК України передбачено ряд питань, які підлягають вирішенню під час підготовчого судового засідання, зокрема, ч.4 ст.315 КПК передбачено, обов`язок суду під час підготовчого судового засідання, роз`яснити обвинуваченому, який звинувачується у вчинені злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, його право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього, колегіальним судом у складі трьох суддів.

Проте, з відомостей, які містяться у журналах та технічних записах судових засідань від 06.04.2023 року, 17.04.2023 та видно, що суд у підготовчому судовому засіданні обмежився лише тим, що роз`яснив учасникам судового провадження право на відвід і запитав, чи отримував обвинувачений пам`ятку про права та обов`язки та чи розуміє їх зміст, після чого з`ясував у учасників провадження думку щодо можливості призначити справу до розгляду за відсутності підстав для повернення обвинувального акту.

При цьому даних про належне роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_7 під час підготовчого засідання права на здійснення щодо нього кримінального провадження колегіальним судом журнали та технічні записи не містять, як і відсутні в матеріалах справи будь-які інші відомості про ознайомлення ОСОБА_7 із його правами з посиланням на ч. 2 ст. 31, ч. 4 ст. 315 КПК України.

Враховуючи наведене, можна стверджувати, що вручення пам`ятки про права та обов`язки обвинуваченого не позбавляє суд обов`язку виконання ним імперативної вимоги закону щодо роз`яснення обвинуваченому у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, його права на колегіальний судовий розгляд у складі трьох суддів та процесуального порядку його реалізації шляхом подання відповідного клопотання.

Невиконання судом першої інстанції даних вимог кримінального процесуального закону та незабезпечення реалізації судом першої інстанції даного права є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ставить під сумнів здійснення правосуддя в цьому кримінальному провадженні судом, який відповідає стандарту «створеного відповідно до закону» в контексті права на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції та є безумовною підставою для скасування судових рішень згідно з п.2 ч. 2 ст. 412 КПК України, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду. Таким чином, наведене впливає і на законність засудження особи.

Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що словосполучення «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й передбачає дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність (справа «Занд проти Австрії»).

У зв`язку з тим, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та безумовною підставою для скасування судових рішень, оскільки ставлять під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи щодо ОСОБА_7 на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на те, що вирок суду першої інстанції скасовується з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, а обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був залишений без змін до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та з метою попередження ризику переховування обвинуваченого від суду, а також виходячи з того, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права сторін у справі, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що метою запобіжного заходу є подальший розгляд справи судом, який повинен підтвердити або спростувати підозру, що була підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою до вирішення питання про запобіжний захід щодо нього судом першої інстанції у визначеному законом порядку, але на строк не більше ніж 60 днів.

Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та справедливий суд, ухваливши законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими. Застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження, суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційних скаргах, для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника, потерпілої ОСОБА_11 та прокурора необхідно задовольнити частково, скасувавши оскаржувати вирок та призначивши новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційі скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_11 -задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4