ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2024 року

м. Київ

справа № 162/426/19

провадження № 51-7526км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000194, заобвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сильне Ківерцівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 28 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна.

Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 відповідно до наказу від 02 липня 2016 року № 190 о/с т.в.о. начальника ГУНП у Волинській області був призначений на посаду начальника Любешівського відділення поліції Камінь-Каширського відділу поліції ГУНП у Волинській області.

Згідно зі ст. 1 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 8 цього Закону встановлено, що поліція діє виключно на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Накази, розпорядження і доручення вищих органів, керівників, посадових та службових осіб, політична, економічна або інша доцільність не можуть бути підставою для порушення поліцейським Конституції та законів України.

Статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію» визначено основні обов`язки поліцейського, відповідно до яких останній повинен:

- неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції;

- професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва;

- поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місця знаходження та часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, і повідомити про це найближчий орган поліції.

Вимогами ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» установлено, що в разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

За правилами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пп. «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» поліцейські є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення, а відповідно до ч. 1 ст. 22 вказаного Закону їм забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

На підставі ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівники Національної поліції є службовими особами правоохоронного органу.

Відповідно до статей 1, 17, 62 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 1 примітки до ст. 364 КК України, а також п. 2 примітки до ст. 368 КК України ОСОБА_8 , перебуваючи на вказаній посаді, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, та є працівником правоохоронного органу, який здійснює функції представника державного органу виконавчої влади.

З огляду на права та обов`язки, визначені у Положенні про Любешівське відділення поліції Камінь-Каширського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області, начальник відділення поліції наділений наступними правами та обов`язками, зокрема, очолює відділення поліції та здійснює керівництво його діяльністю, реалізовує свої повноваження у формі усних і письмових наказів (доручень) організаційно-розпорядчого характеру.

За вказаних обставин ОСОБА_8 , займаючи відповідальне становище, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного незаконного збагачення та отримання наживи 20 червня 2018 року, перебуваючи в салоні службового автомобіля марки «Volkswagen» на території автозаправки «WOG», розташованої на в`їзді до смт Любешів зі сторони смт Маневичі, під час спілкування із ОСОБА_9 , будучи обізнаним у тому, що останній періодично здійснює перевезення бурштину-сирцю автомобільними дорогами, які проходять територією Любешівського району, використовуючи свої повноваження щодо можливості надання наказів працівникам Любешівського відділення поліції Камінь-Каширського відділу поліції ГУНП у Волинській області, поставив перед ним вимогу за безперешкодне здійснення зазначених перевезень надавати йому як неправомірну вигоду грошові кошти в розмірі 150 дол. США щоразу, коли здійснюватиме перевезення бурштину-сирцю автомобільними дорогами Любешівського району.

Усвідомлюючи, що відмова виконувати таку вимогу начальника відділення поліції ОСОБА_8 щодо надання неправомірної вигоди могла спричинити порушення його прав та інтересів, ОСОБА_9 вимушений був погодитися на протиправну пропозицію.

Надалі 12 серпня 2018 року близько 19:21 ОСОБА_8 , займаючи відповідальне становище, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного незаконного збагачення та отримання наживи під час зустрічі із ОСОБА_9 , яка відбувалася на території автозаправки «WOG», розташованої в АДРЕСА_2 , отримав неправомірну вигоду в розмірі 300 дол. США, які ОСОБА_9 надав на його вимогу за безперешкодне перевезення двічі бурштину-сирцю автомобільними дорогами Любешівського району.

26 вересня 2018 року близько 18:44 ОСОБА_8 під час чергової зустрічі із ОСОБА_9 , яка відбувалася поблизу кафе « Тераса », розташованого на вул. Шевченка, 75 в с. Воля Любешівська , отримав неправомірну вигоду у розмірі 1200 дол. США, які ОСОБА_9 надав на його вимогу за безперешкодне здійснення перевезень бурштину-сирцю автомобільними дорогами Любешівського району у кількості вісім разів.

28 листопада 2018 року близько 14:30 ОСОБА_8 у ході зустрічі з ОСОБА_10 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_8 і якого останній залучив до реалізації свого злочинного умислу з метою приховування своїх протиправних дій, перебуваючи у приміщенні зазначеного вище кафе «Тераса», отримав неправомірну вигоду в розмірі 1200 дол. США, які ОСОБА_9 , за вказівкою ОСОБА_8 , надав через ОСОБА_10 , виконуючи попередньо поставлену перед ним ОСОБА_8 вимогу про надання неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення восьми перевезень бурштину-сирцю автомобільними дорогами Любешівського району.

Після цього ОСОБА_8 був викритий працівниками правоохоронних органів, а предмет неправомірної вигоди - вилучений.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте йому обвинувачення ґрунтується на недопустимих, суперечливих доказах, які здобуто з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, у тому числі внаслідок вчинення провокації, а решта доказів є недостатньою для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Місцевий суд також зазначив, що надані суду на доведення винуватості ОСОБА_8 докази здобуто завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, шляхом реалізації органом досудового розслідування і прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_8 - без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводи прокурора, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, не зазначив в ухвалі конкретних підстав, через які визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, формально обмежившись посиланням на висновки суду першої інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції не дотримався засад змагальності кримінального процесу, оскільки необґрунтовано відмовив прокурору в повторному дослідженні доказів (допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дослідженні протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), протоколів за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, протоколів огляду та вручення грошових коштів, протоколу освідування).

Прокурор вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів сторони обвинувачення щодо спростування тверджень суду першої інстанції про наявність провокації з боку органів досудового розслідування щодо ОСОБА_8 та не надав на ці доводи обґрунтованих відповідей. Стверджує, що після внесення відомостей до ЄРДР, тобто після того, як протиправні дії ОСОБА_8 вже були розпочаті, правоохоронні органи здійснили документування протиправної діяльності обвинуваченого, у тому числі із залученням до проведення НСРД ОСОБА_9 . Зауважує, що жодних активних дій, які б впливали на поведінку обвинуваченого, правоохоронці не вчиняли, натомість, відбувалося пасивне фіксування подій, які насправді об`єктивно розгорталися.

Наголошує, що апеляційний суд не перевірив та не спростував доводів сторони обвинувачення щодо безпідставного твердження суду під час винесення вироку, що заяву ОСОБА_9 про вчинення злочину було отримано з порушенням Інструкції про порядок прийняття, реєстрації та розгляду заяв у Службі безпеки України.

На переконання прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про те, що докази сторони обвинувачення, які отримано під час досудового розслідування, є недопустимими, оскільки прокурор, усупереч вимогам ст. 216 КПК України та не зважаючи на початок функціонування органів Державного бюро розслідувань, визначив підслідність кримінального правопорушення за слідчим відділом УСБУ у Волинській області.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник в інтересах виправданого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.

Захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до

ст. 94 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі поданих у судовому засіданні.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Приймаючи рішення про залишення вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 без змін, суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вище вимог закону.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Суд дав належну оцінку доказам, які надали сторони кримінального провадження. У судовому засіданні були допитані обвинувачений ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та досліджені такі докази: протокол огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_9 у розмірі 300 дол. США від 12 серпня 2018 року, протокол огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_9 у розмірі 1200 дол. США від 26 вересня 2018 року, протокол огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_9 у розмірі 1200 дол. США від 28 листопада 2018 року, протокол освідування ОСОБА_8 від 28 листопада 2018 року, протокол огляду місця події від 28 листопада 2018 року, протокол освідування ОСОБА_10 від 28 листопада 2018 року, постанова прокурора від 26 грудня 2018 року про визнання речовими доказами грошових коштів на суму 1200 дол. США, мобільних телефонів марок «iPhone 7», «Fly», «Sigma», джинсів, висновки експерта від 12 лютого 2019 року № 38, від 12 березня 2019 року № 39, протокол огляду телефону марки «iPhone 7» від 12 лютого 2019 року, протокол огляду телефону марки «Sigma» від 15 березня 2019 року, клопотання прокурора від 23 червня і 21 серпня 2018 року слідчому судді Апеляційного суду Рівненської області про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 , ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 25 червня і 22 серпня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 , клопотання прокурора від 30 жовтня та 27 листопада 2018 року слідчому судді Волинського апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 , ухвала слідчого судді Волинського апеляційного суду від 30 жовтня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 , ухвала слідчого судді Волинського апеляційного суду від 27 листопада 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_10 , постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 02 липня, 07 вересня, 27 листопада 2018 року, протоколи за результатами проведення НСРД від 13 серпня, 28 вересня, 04 грудня 2018 року, протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 04 січня 2019 року, протокол про проведення НСРД від 04 січня 2019 року, протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 03 січня 2019 року, протокол за результатами НСРД від 03 січня 2019 року.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому суд установив, що надані прокурором докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні кожен окремо, ні всі в сукупності не доводять того, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, повторно.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів сторони обвинувачення щодо спростування тверджень суду першої інстанції про наявність провокації з боку органів досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 та не надав на них обґрунтованих відповідей, є безпідставними.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПКУкраїни під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року (справа № 164/104/18, провадження № 51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року.

Як установив суд першої інстанції, вперше передання коштів ОСОБА_9 . ОСОБА_8 відбулося 12 серпня 2018 року. Цьому передували їхні розмови, зафіксовані на телефоні « Sigma », який видав ОСОБА_9 .

З протоколу огляду телефона «Sigma» від 15 серпня 2019 року вбачається, що у мобільному додатку «WhatsApp» виявлений діалог між власником телефону ОСОБА_9 та особою, що записана в телефонній книзі цього мобільного додатку як «ОСОБА_13» (далі - ОСОБА_13 ) НОМЕР_1 . Неодноразово в листуванні йдеться про намір ОСОБА_9 їхати до Любешівського району. 02 липня 2018 року власник телефону запитує ОСОБА_14 , чи той на місці, бо заїде до нього, на що останній відповідає ствердно; 03 липня 2018 року питає про місце зустрічі, на ОСОБА_15 відповідає, що не на місці; 13 липня 2018 року питає про можливість зустрічі у цей день, ОСОБА_16 відповідає, що не на місці; 09 серпня 2018 ОСОБА_17 просить ОСОБА_9 набрати його, коли той буде в районі; 12 серпня 2018 року ОСОБА_9 указує про можливість зустрічі в цей день.

Суди попередніх інстанцій зробили правильний висновок, що дозвіл на проведення НСРД за злочинами від 26 вересня і 28 листопада 2018 року було ініційовано та отримано безпідставно, а самі слідчі дії проведено до внесення відомостей у ЄРДР за окремі злочини, що суперечить положенням ч. 3 ст. 214 КПК України.

Як убачається із судових рішень, ОСОБА_8 , крім епізоду від 12 серпня 2018 року, обвинувачується в отриманні від ОСОБА_9 неправомірної вигоди 26 вересня і 28 листопада 2018 року.

Місцевий суд установив, що в першому кримінальному провадженні № 0000194 від 22 червня 2018 року ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 22 серпня 2018 року санкціоновано проведення щодо ОСОБА_8 НСРД. У цьому ж провадженні прокурор 07 вересня 2018 року ухвалив постанову про контроль за вчиненням злочину.

Однак надані в ході судового розгляду прокурором докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 не містять відомостей про продовження останнім злочинної діяльності після фіксування передання коштів 12 серпня 2018 року до проведення НСРД за клопотанням прокурора, тобто відомостей про наявність підстав для подальшого здійснення НСРД. Отже, за наявності для того підстав сторона обвинувачення мала б внести відомості до ЄРДР за новими обставинами в разі їх виявлення, а лише після цього - ініціювати судовий контроль та проводити НСРД. Натомість, як убачається з клопотання прокурора про дозвіл на проведення НСРД та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 22 серпня 2018 року, підставою для дозволу на проведення НСРД за другим епізодом стали матеріали, отримані в ході НСРД, проведених 12 серпня 2018 року. Відомості про кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР лише 24 січня 2019 року, тобто після ініціювання та проведення усіх НСРД, у ході яких здобуто докази, надані прокурором суду.

Однак і після фіксування передачі коштів ОСОБА_9 . ОСОБА_8 26 вересня 2018 року сторона обвинувачення знову ж таки не припинила протиправної діяльності обвинуваченого.

Такі ж обставини мали місце після фіксування передачі коштів 26 вересня 2018 року. Судам першої та апеляційної інстанцій сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів на підтвердження продовження ОСОБА_8 злочинної діяльності після 26 вересня 2018 року до проведення НСРД за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 30 жовтня 2018 року, постановленою у первісному кримінальному провадженні № 0000194 від 22 червня 2018 року. Отже, підставою для дозволу на проведення НСРД за третім епізодом стали матеріали, отримані у ході НСРД, проведених 12 серпня та 26 вересня 2018 року.

Водночас телефон «Sigma» із перепискою його власника та ОСОБА_8 , який, за твердженням прокурора, за дорученням був наданий ОСОБА_9 , у розпорядженні сторони обвинувачення опинився лише 26 грудня 2018 року, тому інформація в ньому не могла бути підставою для ініціювання НСРД. Самого ОСОБА_9 стосовно того, чи продовжувалося вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди після отримання 12 серпня та 26 вересня 2018 року коштів, суд не допитав через його неявку в судові засідання.

Крім того, місцевий суд, даючи оцінку дослідженим доказам, зробив правильний висновок про провокацію вчинення злочину -отримання неправомірної вигоди обвинуваченим 12 серпня 2018 року, зокрема, на підставі того, що ініціатива у знайомстві та передавання неправомірної вигоди й необхідності зустрічей із цією метою виходила саме від ОСОБА_9 , він обумовлював розмір неправомірної вигоди, оскільки встановити протилежне з матеріалів провадження та зважаючи на неявку свідка ОСОБА_9 для підтвердження ним відомостей у заяві від 22 червня 2018 року неможливо. До того ж суди зазначили, що, як убачається з показань свідка ОСОБА_10 , намір знайомства з обвинуваченим у ОСОБА_9 виник за один рік до передачі коштів.

Суди правильно зазначили, що прокурор не надав належних і допустимих доказів та не забезпечив можливості стороні захисту й суду шляхом допиту свідка ОСОБА_9 з`ясувати, яким видом діяльності він займався, чи дійсно він перевозив бурштин-сирець, якщо так, то чому, проживаючи у смт. Маневичі, до Рівненської області діставався дорогами Любешівського району, на якій правовій підставі він отримував та перевозив бурштин-сирець з огляду на відсутність легального ринку обігу у 2018 році вказаної корисної копалини, кому належать кошти, які він передавав обвинуваченому, чи спілкувався він із працівниками СБУ до звернення із заявою, чому зі скаргою на дії працівників Любешівського відділення поліції про нібито вимагання в нього 500 дол. США звернувся до їх керівника ОСОБА_8 , а не до СБУ чи прокуратури, чи надавав він добровільну згоду на участь у спеціальному слідчому експерименті, чи підтверджує він відомості, викладені в заяві від 22 червня 2018 року.

Крім того, як правильно встановив місцевий суд, заява ОСОБА_9 про вчинення злочину не містить письмового застереження про попередження останнього стосовно кримінальної відповідальності за ст. 383 КК України.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком місцевого суду про обґрунтований сумнів щодо бажання свідка ОСОБА_9 припинити злочинну діяльність за рахунок власних коштів, які було використано в ході спеціальних слідчих експериментів: вручених обвинуваченому 12 серпня та 26 вересня 2018 року без їх вилучення, та вилучених 28 листопада 2018 року 1200 дол. США з імовірністю їх конфіскації.

Та обставина, що грошові кошти під час огляду всупереч постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину від 02 липня 2018 року не були помічені спецбарвником, що є необхідним для подальшого ідентифікування грошових коштів у процесі вилучення у винної особи предмета неправомірної вигоди, свідчить про здійснення провокаційних дій стосовно ОСОБА_8 . Отже, невиявлення та невилучення в обвинуваченого грошових коштів за наявності такої можливості є продовженням провокаційних дій органом досудового розслідування з метою його подальшого викриття.

Разом з тим, такі ж не ідентифіковані (непомічені) спецбарвником грошові кошти було використано оперативним підрозділом на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 07 вересня 2018 року (епізод від 26 вересня 2018 року), який не було завершено відкритим фіксуванням.

Крім того, суди зазначили про наявність розбіжностей у розмірі неправомірної вигоди, яку вимагав ОСОБА_8 , вказана в рапорті службової особи СБУ (200 дол. США за кожне перевезення бурштину) та в заяві ОСОБА_9 (150 дол. США). Надані прокурором матеріали не доводять обумовлення саме ОСОБА_8 розміру грошової винагороди, натомість виключно ОСОБА_9 неодноразово наголошував на розмірі винагороди з розрахунку 150 дол. США за один проїзд.

Будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження попередньої злочинної діяльності обвинуваченого, до вчинення злочину 12 серпня 2018 року, стороною обвинувачення не надано.

Довід прокурора про безпідставну відмову апеляційного суду в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів (допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дослідження протоколів за результатами НСРД, протоколів за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, протоколів огляду та вручення грошових коштів, протоколу освідування) у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, не є слушним.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді апеляційної інстанції прокурор заявив клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема про повторний допит свідків. Апеляційний суд з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України у задоволенні цього клопотання відмовив, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.

Не є слушним довід прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції, згідно з якими докази сторони обвинувачення, отримані під час досудового розслідування, є недопустимими, оскільки прокурор, усупереч вимогам ст. 216 КПК України та, не зважаючи на початок функціонування органів Державного бюро розслідувань, визначив підслідність кримінального правопорушення за слідчим відділом УСБУ у Волинській області.

Підслідність кримінальних правопорушень різним органам досудового розслідування у кримінальних провадженнях визначається виключно положеннями ст. 216 КПК України.

За вимогами ч. 4 ст. 216 КПК України саме на слідчих органів державного бюро розслідування покладено повноваження щодо розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів.

Частина 2 ст. 216 КПК України визначає кримінальні правопорушення, які підслідні слідчим органів безпеки, і ця норма не уповноважує органи безпеки здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 368 КК України, за якою здійснювалося досудове розслідування.

Частиною 5 ст. 36 КПК України передбачено єдину можливість змінити орган, який здійснює досудове розслідування, а саме установлено право прокурора виключно внаслідок неефективного досудового розслідування доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, у тому числі, у межах одного органу. Винятком із зазначеного правила були кримінальні провадження, підслідні НАБУ. Інших винятків ця норма не містить.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19) зробила висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, що встановлює належну процедуру реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, і наслідків недотримання такої процедури в конкретному кримінальному провадженні: «Змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.»

Суди попередніх інстанцій зробили правильні висновки про те, що посилання прокурора в постановах про визначення підслідності у кримінальних провадженнях № 0000194, 0000006 та 0000007 на те, що органи прокуратури втратили свої повноваження з розслідування кримінальних правопорушень, а органи державного бюро розслідувань не розпочали своєї роботи і, відповідно, із цих причин не можуть забезпечити здійснення ефективного розслідування у кримінальному провадженні, суперечать положенням ч. 5 ст. 36 КПК України. Як правильно зазначив суд першої інстанції, той факт, що орган фактично не працює, не означає, що він неефективно здійснює досудове розслідування, адже він його не здійснює взагалі. Крім того, постанови прокурора від 22 червня 2018 року та від 24 січня 2019 року не містять даних про неефективність досудового розслідування цього кримінального провадження, як було б приводом для визначення іншого органу досудового розслідування, а також не містять обґрунтованого пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення про зміну підслідності.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів вважає, що прокурор із порушенням визначених законом правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК України, визначив підслідність кримінального правопорушення за слідчим відділом УСБУ у Волинській області, у той час як указане кримінальне правопорушення відповідно до ч. 4 цієї статті підслідне слідчим органів державного бюро розслідувань і до дня початку діяльності останнього кримінальні провадження, які підслідні йому, уповноважені були здійснювати виключно органи прокуратури.

При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування судового рішення, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора, у результаті перевірки кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3