Номер провадження: 11-кп/813/1516/23
Справа № 522/4890/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000043 від 14.02.2023 року за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уланів, Хмільницького району, Вінницької області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі, строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовим строком строком на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до положень п.1,2 ч.1, п.5 ч.3 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин.

Вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006, згідно з якою обіг наркотичних засобів та психотропних речовин включених до таблиць 1-2, списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, на початку вересня 2022 року (більш точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено) на присадибній ділянці території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (більш точного місця досудовим розслідуванням не встановлено), зірвав рослину роду «Конопля», таким чином незаконно придбав, яку після процесу сушіння склав до пакету, тобто виготовив придатний для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 18,851 г. наркотичний засіб та в подальшому незаконно без мети збуту зберігав за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою особистого вживання, до моменту її виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, який мав місце біля домоволодіння за вище вказаною адресою у період часу з 13:45 год. до 13:50 год. 13.02.2023 року.

Крім цього, в ході огляду місця події на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_8 , виявлено та вилучено спеціальний пристрій для паління, який складався з 1 (одного) фрагменту пластикової пляшки, на якому містився залишок наркотичного засобу - екстракт канабісу (масою в перерахунку на висушену речовину становить - 0,0324 г), що підтверджує вживання наркотичного засобу ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_8 , а також кваліфікацію його дій зазначив, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд ухвалив рішення про покладення на засудженого обов`язків, передбачених пунктами 1,2 частини 1, пунктом 5 частини 3 статті 76 КК України, однак, при формулюванні змісту обов`язків, суд безпідставно вказав на застосування, додаткового обов`язку, передбаченого п.2 ч. 3 ст. 76 К України, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а відтак допустив істотні суперечності в резолютивній частині вироку. Крім того, п.2 ч.1 ст.76 КК України передбачає покладення обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну не лише місця проживання, а й роботи або навчання.

Прокурор просить змінити вирок у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про покладення на ОСОБА_8 додаткового обов`язку, передбаченого п.2 ч.3 ст.76 КК України - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Зазначити вірні обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 5 частини 3 статті 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин. В іншій частині прокурор просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, а в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, що дає право апеляційному суду розгляду справу за відсутності останнього.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області та просила її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що оскаржений вирок не повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 394 КПК передбачено, що вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Згідно ч. 2 ст. 381 КПК визначено, що суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку, ОСОБА_8 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та ознайомлений з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч. 2 ст. 302 КПК, надав свою згоду у присутності захисника на розгляд обвинувального акту без його участі у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

На підставі зазначеного, судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто відповідно до вимог ст.382 КПК та постановлено за його результатами вирок.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Положення ч. 3 ст. 75 КК України передбачають, що у випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

В свою чергу, ч. 1 ст. 76 КК України встановлює, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Таким чином, із аналізу змісту вказаної норми закону можна дійти висновку, що вона має імперативний характер та зобов`язує суд покласти на особу вищевикладені обов`язки, при цьому, п.2 зазначеної частині та статті КК України передбачає покладення обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації не лише про зміну місця проживання, а також роботи або навчання.

Проте, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався та всупереч вимогам ч.1 ст.76 КК України, поклав на останнього лише обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Крім того, доводи апеляційної скарги прокурора про покладення на ОСОБА_8 обов`язку, передбаченого п.2 ч. 3 ст.76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, також знайшли своє підтвердження з огляду на таке.

Відповідно до абз.16 п.2 ч.4 ст.374 КПК якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це в резолютивній частині вироку.

Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням визначені ст.76 КК України. При цьому, ч.1 зазначеної статті передбачає покладення обов`язків на особу звільнену від виконання покарання з випробуванням як імперативну норму, а визначені ч.3 цієї статті, як право суду покласти додатково й інші обов`язки.

Водночас, саме визначення як основних, так і додаткових обов`язків передбачені конкретними частинами та пунктами норми, яка застосовується до засудженого, тобто при визначенні обов`язків, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання згідно зі ст.75 КК України, суд має послатись саме на пункт та частину статті, що визначає конкретні обов`язки, визначені ним для засудженої особи.

Проте, зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався та звільняючи ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклав на останнього обов`язки визначені ч.1 ст.76 КК України, а також обов`язок, передбачений п.5 ч.3 ст.76 КК України, а саме пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин, оскільки, згідно наданої суду інформації останній перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, стан залежності, але не пославшись на пункт і частину статті 76 КК України, а саме п.2 ч.3, вказав про покладення ще одного обов`язку у виді зобов`язання не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, погіршивши становище засудженого.

Зазначені порушення також тягнуть за собою підстави для зміни вироку суду першої інстанції, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання про покладення на ОСОБА_10 обов`язку, передбаченого п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, підставою для зміни судового рішення є також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене п.3 ч.1 зазначеної статті.

Чатисною 1 ст.412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущені судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2023 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вирокуПриморського районного суду м. Одеси від 20.03.2023 року щодо ОСОБА_8 вказівку суду про покладення на нього додаткового обов`язку, передбаченого п.2 ч.3 ст.76 КК України - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Абзац другий резолютивної частини вироку суду першої інстанції викласти в наступній редакції:

«На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до положень п.1, 2 ч.1, п.5 ч.3 ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4