ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/421/23 Справа № 691/1020/22 Категорія: ч. 3 ст. 436-2 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів6 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 31 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Коновніценка Карасуського району Кустанайської області, пенсіонерку, раніше не судиму, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , громадянки України,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 436-2 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 436-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 , визнана винною в тому, що вона, перебуваючи за місцем свого постійного мешкання по АДРЕСА_1 , за допомогою належного їй телефону марки «Doogee» модель Х20, 04.06.2022 у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи з прямим умислом, з мотивів несприйняття існуючої української влади, у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» на своїй персональній сторінці « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники», шляхом проставлення так званого «лайку», поширила публікацію, що представляє собою фото військовослужбовця у форменому одязі РФ та текстом такого змісту «В Карачаевске хоронят Героя России, генерал-майора ВВС России, одного из лучших АДРЕСА_2 . Он погиб над Луганской областью 22 мая. Самолет Боташева сбили, пилот не успел катапультироваться. Ему было 63 года. Вечная память...».

У вказаній публікації наявні ознаки глорифікації осіб, які здійснюють збройну агресію РФ проти України.

Вона ж, перебуваючи за місцем свого постійного мешкання за вищевказаною адресою, за допомогою належного їй телефону марки «Doogee» модель Х20, у період з 16.06.2022 по 01.08.2022, у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи з прямим умислом, з мотивів несприйняття існуючої української влади, у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» на своїй персональній сторінці « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Одноклассники», шляхом проставлення так званих «лайків» поширила 6 публікацій, які містять ознаки виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікації осіб, які здійснюють агресію РФ проти України.

Зокрема, ОСОБА_7 повторно, у вказаний спосіб та у зазначеному місці, у період з 16.06.2022 по 22.06.2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час:

- поширила публікацію, що являє собою фото військовослужбовців та текст такого змісту «Зная украинскую натуру, надо на освобожденных территориях проводить бессрочную акцию! «СДАЙ БАНДЕРОВЦА, ПОЛУЧИ ПУТЕВКУ В КРЫМ!» с полным пансионом на 14 дней! Спорим прокатит?»;

- поширила відеозапис тривалістю 2 хв. 43 с. під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 »;

- поширила публікацію, що являє собою фото чоловіка, схожого на президента Республіки Куба Фіделя Кастро та нібито його цитатою такого змісту «Следующая война в Европе будет между россией и фашизмом, только фашизм будет называться «демократией».

Вона ж повторно, у вказаний спосіб, перебуваючи у тому ж місці, у період з 13.07.2022 по 31.07.2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час поширила публікацію, що являє собою фото двох чоловіків разом з підписом до нього такого змісту «уроженец забайкальского села Ундино-Поселье ОСОБА_10 получил ранение обеих ног во время спецоперации на Украине. Он целых 12 дней полз до расположения российской армии с двумя гранатами в руках. Алексей фактически повторил подвиг Маресьева. Похудел сильно, но, главное, живой! Не сломлен Герой!».

Вона ж повторно, у вказаний спосіб, перебуваючи у тому ж місці, 31.07.2022 у невстановлений досудовим розслідуванням час поширила публікацію, що являє собою фото військовослужбовця у форменому одязі РФ та текстом такого змісту «ПАМЯТИ КАВАЛЕРА ОРДЕНА МУЖЕСТВА, ТОЛКОВНИКА КУЗЬМИНОВА СЕРГЕЯ ИГОРЕВИЧА. Героически погиб 9 июля 2022 г. при исполнении воинского долга в ходе специальной военной операции на территории Украины Заместитель командира 106 дивизии ВДВ (г.Тула). Похоронен с воинскими почестями 13 июля 2022 в Ульяновске. Выражаем искренние соболезнования родным и близким! Светлая память Герою!».

Вона ж повторно, у вказаний спосіб, перебуваючи у тому ж місці, 01.08. 2022 у невстановлений досудовим розслідуванням час поширила публікацію, що являє собою фото кораблів на фоні російського прапора з підписом «День военно-морского флота россии» та текстом такого змісту «ПОСЛЕСЛОВИЕ К ПАРАДУ ВМФ. Никогда еще парад ВМФ, наверно, не был таким символичным. Праздник, пришедшийся на шестой месяц специальной военной операции, в которой принимают участие многие, кто отмечал сегодня этот день. Не случайно президент сказал, что в воскресенье «мы чествуем бесстрашные экипажи боевых кораблей разных эпох, благодарим действующих матросов и офицеров за высочайшее ратное мастерство, мужество, отвагу и за преданность Отчизне и нашему народу». Это дань уважения как нашим предкам, так и современникам, которые сегодня несут по-настоящему боевое дежурство. Давно обсуждаемая идея, что на примере героев СВО можно и нужно строить новую идеологию и новую общественную элиту. Каковой военное сословие было многие века».

В апеляційній скарзі обвинувачена та її захисник просять скасувати вищевказаний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 436-2 КК та із застосуванням ст.ст. 69, 69-1, 75 КК призначити покарання нижче від найнижчої межі за санкцією ч.3 ст.436-2 КК, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на правові позиції, що викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, а також приписи ст.ст. 50, 69,75, КК України. Вказують, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується позитивно, в минулі роки була депутатом Вербівської селищної ради, приймає активну участь у громадському житті села, з 2015 року по теперішній час при необхідності надає та організовує збір продуктів для потреб Збройних Сил України, має повагу серед односельчан. Відзначають, що обвинувачена має чоловіка, який є інвалідом ІІ групи та потребує сторонньої допомоги Крім того, суд помилково зазначив про відсутність обставин, які пом`якшують покарання, що зазначено в обвинувальному акті: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Також вказують на недотримання вимог закону України про кримінальну відповідальність, вимог процесуального закону щодо кваліфікації кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 , зокрема те, що дії обвинуваченої з урахуванням диспозиції ч.3 ст.436-2 КК за ознакою повторності виключають кваліфікацію по ч.2 ст.436-2 КК.

Окрім того, апелянти вказують на недопустимість та належність, як доказу висновку спеціаліста Черкаського національного університету ім. «Богдана Хмельницького» семантико-текстуального дослідження від 25.08.2022.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачена та її захисник, які частково підтримали вимоги апеляційної скарги, зазначивши що не підтримують доводи апеляційної скарги щодо недопустимості, як доказу висновку спеціаліста - семантико-текстуального дослідження від 25.08.2022;

- прокурор, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, в частині застосування ст. 75 КК, при призначенні покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої, захисника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеної норми апеляційний суд не переглядає доводи апеляції щодо недопустимість висновку спеціаліста Черкаського національного університету ім. «Богдана Хмельницького» семантико-текстуального дослідження від 25.08.2022.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 436-2, ч.3 ст. 436-2 КК, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Доводи наведені в апеляційній скарзі обвинуваченої та її захисника з приводу того, кваліфікація дій обвинуваченої, не ґрунтується на законі та не відповідає фактичним обставинам справи, є необґрунтованими та безпідставними.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст. 436-2 КК, оскільки обвинувачена вчинила поширення матеріалів у яких міститься глорифікація осіб, які здійснюють збройну агресію російської федерації проти України розпочатої у 2014 році; за ч.3 ст. 436-2 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинила поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію рф проти України, розпочату у 2014 році, вчинене повторно.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої, на кваліфікацію її дій, та які б могли бути підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, слід зазначити таке.

За змістом ст.ст. 409, 414 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що вона раніше не судима, має чоловіка інваліда 2 групи, утім не є його опікуном, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченій слід призначити покарання у виді позбавлення волі за відсутності підстав для застосування ст.ст. 69,75 КК, та з урахуванням особи обвинуваченої й обставин кримінальних правопорушень покарання може бути призначено із застосуванням ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме не застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, що потягло призначення занадто суворого покарання, на переконання апеляційного суду, є обґрунтованими, з огляду на таке.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст.75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Однак суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу у виді позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції дав оцінку ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи не лише з визначених у ст.12 КК формальних критеріїв, а й з особливостей конкретних кримінальних правопорушень, які є злочинами проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційний суд не погоджується з позицією суду першої інстанції щодо відсутності обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття. Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_7 щиро розкаялася, про що свідчить її відверте в повному обсязі визнання своєї винуватості у кримінальних правопорушеннях, щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілковите усвідомлення протиправності вчинених нею діянь та зобов`язання в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Також до обставин, що пом`якшує покарання, апеляційний суд відносить - вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення у пенсійному віці - 65 років, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Заразом апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції щодо відсутності обставини, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 не повідомила правоохоронним органам або суду нових фактів у справі, не надавала доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність. При цьому, апеляційний суд враховує, що визнання обвинуваченою своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з цим, як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання характеризується виключно позитивно.

Суд першої інстанції, врахувавши при призначенні покарання, що ОСОБА_7 своїми діями підбурювала населення рф ненавидіти Україну, вступати це населення до збройних сил росії, щоб вбивати і знущатися з населення України, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, адже такі наслідки від злочинної діяльності, ОСОБА_7 не інкримінувались.

З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що конкретні обставини провадження та дані про особу ОСОБА_7 вказують на формування в обвинуваченої позитивних установок, що свідчить про недоцільність відбування нею покарання у виді позбавлення волі, а виправлення останньої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в даному випадку можливо досягти без ізоляції її від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК. Цей захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої. Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 в даному випадку буде визначений апеляційним судом контроль за поведінкою обвинуваченої і можливість її направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на неї обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

У зв`язку з викладеним апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,414, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 31 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшивши призначене покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання, визначеного судом першої інстанції за ч.2 ст.436-2 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 436-2 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 вважати засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4