Справа № 442/374/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/918/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 442/374/23 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Омськ російської федерації, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 серпня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 серпня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. У відповідності до положень ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є власністю засудженого, а також штрафу - невідбутого покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21.07.2022, у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, який визначено виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з часу обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто, з 30.08.2022.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_5 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 09 липня 2022 року, приблизно о 18 год 43 хв, перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - Канабіс, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, незаконно, тобто без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, збув, а саме, оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, заборонено, - Канабіс загальною масою 1,6858 грама, за що отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 500 гривень.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 15 липня 2022 року, приблизно о 13 год. 40 хв., перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - Канабіс, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, незаконно, тобто без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повторно збув, а саме, оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, заборонено, - Канабіс загальною масою 1,6217 грама, за що отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 500 гривень.

Також ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, маючи прямий умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів - Канабісу та ОСОБА_10 соломи, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення та незаконного збуту наркотичних засобів, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених обставин умисно, незаконно, тобто без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб Канабіс загальною вагою 281,81 грам та особливо небезпечний наркотичний засіб Макову солому загальною вагою 8,5 грама, обіг яких, у відповідності до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, заборонено, які в подальшому, умисно, повторно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання до 06 год 23 хв 30 серпня 2022 року, тобто, до моменту, коли вказані наркотичні засоби було виявлено та вилучено у ході проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_4 .

Не погоджуючись із даним вироком захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та закрити провадження на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник стверджує, що судом не здобуто доказів збуту ОСОБА_5 наркотичних речовин.

Звертає увагу, що у судовому засіданні відтворено запис показань свідка ОСОБА_9 , допитаного в порядку ч. 9 ст. 352 КПК України, проте через низьку якість звукозапису, неможливо було почути, що саме говорив свідок, а тому, на думку апелянта, суд не міг покладатися на ці показання у вироку. У повторному допиті цього свідка суд відмовив.

Зазначає, що згідно з висновком експерта № СЕ-19/109-22/10203-В3 відеозапис закупок не є придатним для ідентифікації голосу та мовлення ОСОБА_5 , а тому такий не може вважатися належним доказом винуватості останнього.

Вказує на відсутність повного запису руху закупника у двох напрямках під час вчинення контролю за злочином.

Захисник вважає, що людина не може бути предметом огляду, а слідчим фактично було проведеного освідування особи. При цьому слідчим не було дотримано вимог ст. 241 КПК України.

На думку апелянта не є належним доказом протокол огляду місця події (кабінету слідчого), оскільки сам кабінет не має жодної доказової цінності для слідства.

Звертає увагу на квитанцію № 001721 з виправленим номером провадження.

Вважає, що суд не розглянув усі три епізоди, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_5 відповідно до обвинувального акта, оскільки у вироку суд зазначає, що ОСОБА_5 визнає частково свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України. На думку сторони захисту суд мав кваліфікувати дії ОСОБА_5 за одним епізодом за ч. 1 ст. 309 КК України, а за іншими двома виправдати.

Стверджує, що навіть за умови визнання ОСОБА_5 винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України останньому призначено надмірно суворе покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 щодо поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу захисника та вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 через істотні порушення кримінального процесуального закону, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані не в повній мірі.

Так, частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, зокрема, в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у підготовчому судовому засіданні 25 січня 2023 року серед іншого задоволено клопотання прокурора про обрання обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, про що постановлено відповідну ухвалу. Разом з тим у матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис вказаного судового засідання.

Також, до матеріалів провадження долучено протокол судового засідання, тоді як відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал, а не протокол, судового засідання.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до ухвали слідчого судді від 15.08.2022 задоволено клопотання про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 із застосуванням заходів безпеки із використанням технічних засобів з іншого приміщення, а саме, кімнати для допиту учасників судового провадження, щодо яких вжито заходів безпеки у спосіб, що унеможливлює їх ідентифікацію.

Допит свідка проведено у судовому засіданні 15.08.2022 із застосуванням заходів безпеки, про що свідчить журнал судового засідання.

До матеріалів кримінального провадження долучено технічний носій інформації, на якому зафіксовано допит слідчим суддею свідка ОСОБА_9 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04 квітня 2023 року у відбулося судове засідання, у якому переглядався диск з показаннями свідка ОСОБА_9 , про що свідчить журнал судового засідання, однак, на технічному носії інформації, який міститься в матеріалах кримінального провадження, запис показань свідка не прослуховується.

Апеляційний суд звертає також увагу на те, що звукозапис показань свідка ОСОБА_9 , який зафіксований на технічному носії інформації у судовому засіданні 15.08.2022 є нечітким, з нього неможливо зрозуміти про що йде мова.

Відсутність звукозаписів судових засідань позбавляє колегію суддів можливості провести аналіз доводів сторони захисту щодо обставин кримінального провадження.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст. 412 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Крім того, відповідно до п.3 ч. 1 ст. 419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду необхідно зазначати рішення щодо запобіжного заходу.

Судом першої інстанції при ухвалені вироку застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 залишений без змін.

А відтак, виходячи з наявності існування передбачених п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, можливості обвинуваченого переховуватися від суду, вчиняти інші кримінальні правопорушення, враховуючи положення ст. 178 КПК України щодо тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення і покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 серпня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити в Дрогобицькому міськрайонному суду Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до початку проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4