Номер провадження: 11-кп/813/564/24
Справа № 495/4739/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білгород Дністровського районного суду Одеської області від 25.07.2023 у кримінальному провадженні №0000301, внесеному до ЄРДР 06.08.2017 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Весела Долина, Тарутинського району, Одеської області, громадянина України, освіта середня, працюючого за наймом, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України та призначено покарання за:

-ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

-ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Застосовано ст. 75, 104 КК України та звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо він впродовж зазначеного випробувального терміну не вчинить іншого злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Зміна про кримінального мислення».

Вироком також вирішено питання щодо долі процесуальних витрат.

Вказаним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він будучи неповнолітнім 06.08.2017 року в проміжок часу з 00:30 годин по 01:00 годину, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, знаходячись разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та потерпілою ОСОБА_10 в кімнаті домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , яким володіє матір ОСОБА_8 ОСОБА_11 , реалізовуючи єдиний спільний з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, протиправний намір, направлений на задоволення статевої пристрасті, діючи з прямим умислом, узгоджено з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою подолання опору потерпілої, застосував до потерпілої ОСОБА_10 фізичне насильство, яке виразилось в утриманні неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_12 потерпілої за волосся на голові і повалення її на диван в положення лежачі на спину, а також із застосуванням фізичного насильства, яке також з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_10 здійснювала особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом утримання руками рук потерпілої, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 намагався вступити з останньою у неприродні статеві зносини оральним способом (орогенітальний контакт).

Проте через те, що потерпіла ОСОБА_10 чинила їм опір, який виявився в тому, що вона стиснула зуби та мотала головою, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, не змогли закінчити злочин з причин, не залежних від їх волі.

Після чого, неповнолітній ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати єдиний спільний з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, протиправний намір, направлений на задоволення статевої пристрасті, діючи з прямим умислом, з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_10 застосував до неї фізичне насильство, яке виразилось в утриманні руками рук потерпілої, тоді як особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, із застосуванням до потерпілої фізичного насильства намагався вступити з останньою у неприродні статеві зносини оральним способом (орогенітальний контакт).

Після чого, без проміжку у часі, 06.08.2017 року у період з 00:30 годин по 01:00 годин, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, знаходячись у тій самій кімнаті вказаного вище домоволодіння, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, порушуючи статеву свободу потерпілої ОСОБА_10 , проти волі останньої, з метою подолання фізичного опору застосував по відношенню до неї фізичне насильство, яке виразилось в тримані руками рук потерпілої ОСОБА_10 , в той час як особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проти волі останньої вступив з нею у природні статеві зносини.

Після чого, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, маючи намір задовольнити статеву пристрасть, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у тримані руками потерпілу ОСОБА_10 за волосся на голові, проти волі останньої, вступив з нею у природні статеві зносини.

Внаслідок застосування неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 спільно із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, фізичного насильства відносно потерпілої ОСОБА_10 останніми умисно було завдано тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій параорбітальній області та саден на зовнішній поверхні верхньої третини лівого плеча, на передній поверхні верхньої третини правого стегна, на передній поверхні верхньої третини лівого стегна, які не були небезпечними для життя, мають незначні скороминущі наслідки, що тривають не більше 6 днів і за цим критерієм згідно п. 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України №6 від 17.01.1995, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_8 прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції враховано одні і ті ж підстави для звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням передбаченого ст. 75 КК України, що враховані судом для застосування вимог ст. 69 КК України.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В інший частині судове рішення залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_13 будучи належним чином повідомлений про дату та час судового засідання до апеляційного суду не з`явився, про причини неявки не повідомив.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілого, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_13 .

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_8 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував вчинення ним замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене групою осіб, вчинене особою, яка виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, не залежних від її волі (закінчений замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене групою осіб) та зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України, вчинене групою осіб.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу та технічного запису судового засідання, кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок якого та наслідки були належним чином роз`яснено учасникам судового провадження.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочинів, встановлених судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене групою осіб, вчинене особою, яка виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, не залежних від її волі та зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України, вчинене групою осіб за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про неналежне умотивування застосування ст.ст. 75, 104 КК України та безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Так із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність вбачається, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Статтею 104 КК України передбачено звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням, що застосовується відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дослідивши вирок суду першої інстанції, апеляційним судом встановлено, що він не містить належного мотивування прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом враховано фактично одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до обвинуваченого як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд належним чином не врахував, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

Крім того судом не наведено жодних обставин, які б свідчили про можливе виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Як вбачається із встановлених судом фактичних обставин справи обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та особливо тяжким злочинами.

Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання з одночасним звільненням від його відбування, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілоїщодо призначення покарання в даному випадку не є обов`язковою для суду, повинна враховуватися в сукупності з іншими обставинами та не має над ними приоритету.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судове рішення в цій частині є невмотивованим, а тому вирок суду в частині призначене покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 104 КК України підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України з ухваленням вироку судом апеляційної інстанції.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

У п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» роз`яснено, що у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 75, 104, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Білгород Дністровського районного суду Одеської області від 25.07.2023 у кримінальному провадженні №0000301, внесеному до ЄРДР 06.08.2017 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання за:

-ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4