ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 539/2555/19

провадження № 51-5930км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 03 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) та виправданого за ч. 2 ст. 310 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 29 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК .

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 липня 2018 року, і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, будучи засудженим вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 липня 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК, протягом року після засудження за цією статтею, придбав для особистого вживання, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою в перерахунку на суху речовину 16,810 г, який незаконно зберігав за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ), та який 10 червня 2019 року був виявлений і вилучений під час обшуку цього домоволодіння працівниками поліції.

Крім того, орган досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачував в тому, що він на початку травня 2019 року на земельній ділянці за цим же будинком незаконно, повторно, посіяв та виростив 55 рослин коноплі, які були виявлені та вилучені під час обшуку 10 червня 2019 року. Такі його дії орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 2 ст. 310 КК.

Полтавський апеляційний суд ухвалою від 03 липня 2023 року залишив без змін вирок місцевого суду, а апеляційні скарги сторін захисту та обвинувачення - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У поданій касаційній скарзі сторона обвинувачення, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржуване судове рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свою позицію, стверджує, що розгляд кримінального провадження був упередженим, судом не було застосовано закон, який підлягав застосування, тому вирок є незаконним і не відповідає вимогам ст. 370 КПК. Зазначає, що районний суд не надав належної оцінки доказам та ухвалив необ`єктивне рішення про відсутність достатніх та допустимих доказів у справі для доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК та безпідставно виправдав його за цією статтею. Акцентує, що районний суд самостійно встановив обтяжуючі обставини, однак вони не були вказані в обвинувальному акті, що, на думку прокурора, не узгоджується із ст. 337 КПК. Вказані порушення, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, що призвело до постановлення рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Додає, що апеляційний суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У поданому письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора захисниця ОСОБА_6 , обґрунтовуючи свою позицію щодо законності оскаржуваного судового рішення щодо її підзахисного, просить відмовити у задоволені касаційної скарги.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі та просила її задовольнити, захисниця ОСОБА_6 заперечила проти її задоволення, оскаржуване судове рішення просила залишити без змін.

Мотиви Суду

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ст. 433 КПК).

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Суд відхиляє твердження прокурора про ненадання апеляційним судом належних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК.

Частина 1 ст. 438 КПК регламентує, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як регламентовано ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Положеннями кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, який перевіряється в апеляційному порядку, воно повинно відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Із приписів статей 7, 404, 419 КПК у їх взаємозв`язку вбачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені сторонами під час апеляційного провадження, дати на них вичерпну відповідь.

Так, із матеріалів провадження слідує, що суд першої інстанції дослідив надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК, зокрема показання самого засудженого, який категорично заперечував факт здійснення ним посіву та вирощування рослин коноплі на території свого домогосподарства; витяг з ЄРДР за № 0000636 від 18 травня 2019 року, з якого вбачається, що 17 травня 2019 року до чергової частини Лубенського ВП надійшов рапорт працівника поліції про те, що громадянин на прізвисько « ОСОБА_8 » на території м. Лубни займається незаконним вирощуванням рослин коноплі; постанову прокурора Лубенської місцевої прокуратури про об`єднання матеріалів досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0000636 від 18 травня 2019 року за ч. 2 ст. 310 КК та № 0000810 від 20 червня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК в одне провадження за № 0000636; протокол обшуку від 10 червня 2019 року з додатками до нього у виді DVD-дисків, де зафіксовано процедуру проведення обшуку домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_7 у АДРЕСА_2 за участю понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , під час якого було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору в кількості 55 штук; висновок експерта від 18 червня 2019 року № 1006, яким встановлено, що надані на дослідження рослини зеленого кольору в кількості 55 штук, вилучені 10 червня 2019 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 належать до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини та зазначив, що фіксація факту проростання рослин коноплі та висновок експерта щодо приналежності цих рослин до рослин коноплі лише констатують ці обставини, але ніяким чином не вказують, що ці рослини посіяв чи вирощував їх саме ОСОБА_7 .

Під час перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 апеляційний суд вказав, що місцевий суд безпосередньо, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК.

Цей суд констатував, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК переважно ґрунтується на результатах обшуку, проведеного 10 червня 2019 року, під час якого було виявлено та вилучено рослини коноплі в кількості 55 штук, при цьому факт виявлення рослин коноплі в даному випадку ні самі по собі, ні в сукупності з іншими доказами не доводить того, що ОСОБА_7 їх посіяв чи вирощував, адже ознак рихлення, прополювання, букетування, прорідження, поливу, підживлення тощо орган досудового розслідування не встановив і під час судового розгляду таких доказів сторона обвинувачення не надала.

Верховний Суд погоджується із судами попередніх інстанцій та акцентує, що проростання снотворного маку чи конопель на території домогосподарства саме по собі не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 310 КК, так як склад злочину утворюють активні умисні дії, які виражаються в посіві та вирощуванні цих рослин.

З огляду на викладене, твердження прокурора про неправильну оцінку судом доказів колегія суддів уважає безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Доводи прокурора про порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).

Тобто, обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Повертаючись до матеріалів провадження, слід зазначити, що переглядаючи вирок за скаргами прокурора та захисниці, апеляційний суд не здійснював власної оцінки доказів, погодився із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження доказів сторонами обвинувачення та захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено, тому цей суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За таких обставин не вбачається порушень апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК.

Що стосується визнання судом обставин, що обтяжують покарання - «рецидив кримінальних правопорушень» та «вчинення правопорушення особою у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів», то колегія суддів уважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування у формулюванні пред`явленого обвинувачення не інкримінував ОСОБА_7 вчинення правопорушення особою у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а також не покликався як на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

Цих обставин також не було відображено в обвинувальному акті як таких, що обтяжують покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК.

На думку колегії суддів, визнання цих обставин відповідно до пунктів 1, 13 ч. 1 ст. 67 КК такими, що обтяжують покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК.

Апеляційний суд на допущені порушення місцевим судом уваги не звернув, натомість у своєму рішенні послався на результат медичного огляду ОСОБА_7 (від 10 червня 2019 року о 14:25), під час якого зафіксовано факт перебування обвинуваченого в стані канабіозного сп`яніння.

З огляду на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а постановлені в кримінальному провадженні судові рішення - зміні, з мотивувальних частин судових рішень слід виключити посилання судів на наявність у кримінальному провадженні обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 - «рецидив кримінальних правопорушень» та «вчинення правопорушення особою у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів».

Виключення із судових рішень щодо ОСОБА_7 обставин, що обтяжують покарання, не впливає на вид та розмір призначеного покарання за ч.2 ст.309 КК та розмір остаточного покарання, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи засудженого, правильно визначив засудженому покарання, воно є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.

Вважати призначене засудженому ОСОБА_7 покарання несправедливим через його м`якість, про що йдеться у касаційній скарзі сторони обвинувачення, колегія суддів не знайшла підстав, як і не знайшла таких для його пом`якшення.

За таких обставин, враховуючи наявність у цьому провадженні правових підстав, колегія суддів уважає за необхідне ухвалу апеляційного суду, та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок районного суду змінити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 436, пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу сторони обвинувачення слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 03 липня 2023 року, та в порядку ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 29 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із зазначених судових рішень посилання на обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 - «рецидив кримінальних правопорушень» та «вчинення правопорушення особою у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів».

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3