Номер провадження: 11-кп/813/2216/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 15.08.2023 у к/п №0000589 від 02.09.2022 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Житомирі, громадянина України, освіта середня, розлученого, маючого на утриманні дитину 2011 р.н., працюючого до затримання охоронцем ТОВ «Айсберг» ЛТД, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Зараховано до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 18.04.2023 до дня набрання вироком законної сили.

Цивільний позов, заявлений ТОВ «Айсберг» ЛТД до ОСОБА_8 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Айсберг» ЛТД суму спричиненої матеріальної шкоди у розмірі 646 456 грн. 87 коп.

Вирішено питання щодо судових витрат.

Відповідно до вироку суду, в період дії воєнного стану, ОСОБА_8 , маючи на меті прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до сховища, а саме до ангару, який розташований на території Селекційно- генетичного інституту, який винаймає в оренду ТОВ «Айсберг» ЛТД, за адресою: м. Одеса, вул. Овідіопольська дорога, буд. 3, розробив протиправний план, до якого входило: вимкнення камер відеоспостереження, проникнення до ангару, шляхом відкриття замку вхідних дверей воріт та пошкодження пломби, проникнення до приміщення, звідки таємно, за допомогою знайдених вантажників, було треба завантажити викрадене цінне майно, відшукання транспортного засобу для перевезення викраденого майна та реалізація викраденого майна на пункті купівлі-продажу металобрухту.

11.06.2022 о 08 год., ОСОБА_8 заступив на цілодобове чергування по охороні території ТОВ «Айсберг» ЛТД, за адресою: м. Одеса, вул. Овідіопольська дорога, 3, де працював на посаді охоронця і мав доступ до ключів від ангару, де зберігалось обладнання, яке перебуває на балансі зазначеного підприємства.

Приблизно о 09 год. 30 хв. ОСОБА_8 підійшов до дверей ангару та зрізав малярським ножом пломбу для безперешкодного потрапляння всередину приміщення.

Цього ж дня, приблизно о 14 год., ОСОБА_8 зателефонував до ОСОБА_9 , з яким напередодні познайомився, знаючи, що він скуповує та продає метал, задля того, щоб знайти транспортний засіб для перевезення металевих виробів для продажу останньому. ОСОБА_8 обумовив з ОСОБА_9 час прибуття транспортного засобу близько до вечірнього часу 11.06.2022 на територію товариства.

Згодом, 11.06.2022, приблизно о 21 год. 30 хв., водій ОСОБА_10 , який діяв за вказівкою ОСОБА_9 , маючий у розпорядженні мікроавтобус марки «Mersedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 , приїхав на територію ТОВ «Айсберг» ЛТД, за адресою: м. Одеса, вул. Овідіопольська дорога, 3, та залишив транспортний засіб для його завантаження.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна у великих розмірах, 11.06.2022 року із 21 год. 40 хв. до 22 год. 25 хв. та з 05 год. 27 хв. до 06 год. 53 хв. 12.06.2022, ОСОБА_8 вимкнув електропостачання, таким чином відключив відеозапис на камерах спостереження, системне обладнання яких знаходилося у контейнері, переобладнаному в приміщення для охорони, безперешкодний доступ до якого він мав, умисно, в умовах воєнного стану, переслідуючи корисливий мотив, шляхом відкриття дверей складського приміщення ключем, що перебував у нього на зберіганні під час здійснення охорони, та пошкодженням пломби складських дверей, незаконно проник до ангару, де викрав майно, яке перебуває на балансі ТОВ «Айсберг» ЛТД, завантаживши його до мікроавтобусу марки «Mersedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 , разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких 11.06.2022 у вечірній час, ОСОБА_8 попередньо впустив на територію ТОВ «Айсберг» ЛТД, які, будучи необізнаними із його дійсними протиправними намірами, за грошову винагороду у розмірі 500 гривень, залучились для завантаження викраденого майна.

Після чого, 12.06.2022, близько 06 год. на територію товариства прибув ОСОБА_10 та, сівши за кермо мікроавтобусу, поїхав до пункту прийому металобрухту за адресою: м. Одеса, вул. Хаджибейська дорога, буд. 12 а.

Окрім цього, керуючись єдиним злочинним умислом та корисливим мотивом, направленими на таємне викрадення майна в великих розмірах, в умовах воєнного стану, поєднаному з проникненням у сховище, протягом ще трьох цілодобових чергувань, 17.06.2022, 26.06.2022 та 29.06.2022, там же, таким же способом, шляхом пошкодження пломб дверей ангару, які після кожної зміни, приховуючи сліди пошкодження, клеїв назад, ОСОБА_8 проникав всередину ангару, звідки умисно, таємно, викрадав майно, тим самим заволодівавши ним, яке завантажував самостійно до мікроавтобусу марки «Mersedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 , який ОСОБА_10 підвозив на територію товариства та забирав в обумовлений час після завантаження, відвозивши до пункту прийму металобрухту за адресою: м. Одеса, вул. Хаджибейська дорога, буд. 12а, куди після закінчення чергування ОСОБА_8 приходив та отримував за продаж обладнання грошові кошти від ОСОБА_9 , таким чином розпоряджаючись викраденим майном на свій власний розсуд.

У результаті протиправних дій, ОСОБА_8 викрав наступне майно ТОВ «Айсберг» ЛТД: профілі алюмінієві, профіль алюмінієвий склопакет, випарники та гнучкий профіль на загальну суму 646 456 грн. ) 41 коп., що складає великий розмір.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є надто суворим у зв`язку із такими обставинами:

- ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся та активно сприяв слідству у його розкритті, водночас обставин, які обтяжують покарання обвинувачення встановлено не було;

- обвинувачений в силу ст. 89 КК України вважається особою, яка раніше не судима, визнав цивільний позов, багаторазово пожалкував про вчинене;

- судом 1-ої інстанції при призначенні покарання не враховано, що у відповідності до практики ЄСПЛ для того, щоб втручання вважалося пропорційним воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду від 15.08.2023 та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримала свою апеляційну скаргу у повному обсязі та просила її задовольнити, водночас прокурор ОСОБА_6 заперечував проти її задоволення та просив залишити оскаржуваний вирок без змін. При цьому, представник потерпілого ОСОБА_13 направив на адресу апеляційного суду заяву, в якій просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності, оскаржуваний вирок просив залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 був повідомлений про час та місце проведення апеляційного розгляду справи, натомість клопотань про його участь в суді апеляційної інстанції не подавав, про що також повідомила його захисник ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у сховище, вчинене у великих розмірах в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів захисника відносно суворості призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого, який має на утриманні дитину, до затримання працював охоронцем, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Що стосується посилання захисника відносно того, що ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю злочину, апеляційний суд зауважує наступне.

Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання добровільної допомоги органам досудового розслідування будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття співучасників, надання допомоги в їх затриманні, добровільна видача знарядь та засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або ж допомога у розшуку цього майна.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з практикою суду касаційної інстації, яка відображена у постанові колегії Другої судової палати ККС ВС від 06.09.2022 у справі №397/92/15-к).

Натомість з матеріалів провадження не вбачається, та захисником не зазначено, у чому виразилося активне сприяння ОСОБА_8 у розкритті злочину. Більш того, стороною обвинувачення та судом 1-ої інстанції зазначена обставина не була визнана, як обставина, що пом`якшує покарання.

Апеляційний суд враховує посилання захисника відносно того, що ОСОБА_8 є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимостей, однак зауважує, що йому було призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Посилання захисника відносно того, що ОСОБА_8 повністю визнав цивільний позов, однак у зв`язку із перебуванням під вартою позбавлений можливості відшкодувати завдану шкоду, апеляційний суд приймає до уваги, разом з тим зауважує, що вказана обставина не є безумовною підставою для звільнення його від відбування покарання.

За таких обставин, апеляційний суд враховує фактичні обставини вчиненого злочину, який є умисним, вчинений в умовах воєнного стану, відомості про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим приходить до висновку про те, що призначене судом 1-ої інстанції мінімальне покарання є обґрунтованим та необхідним для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів,

Відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни або скасування оскаржуваного вироку, щодо ОСОБА_8 , оскільки він законний та обґрунтований.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.08.2023, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбачених ч. 4 ст. 185 КК - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3