Провадження №11-кп/801/1207/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002744 від 30.06.2018,

за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чойр Республіка Монголія, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.09.2009 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 263 КК України до 6 місяців арешту. 02.03.2010 звільнений по відбуттю строку покарання;

- 31.03.2011 Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. 18.07.2013 звільнений з місць позбавлення волі у зв`язку з заміною невідбутої частини покарання на 240 годин громадських робіт;

- 15.07.2019 Красилівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2023 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У строк відбуття покарання повністю зараховано частково відбуте покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, але не довше шістдесяти днів з дня проголошення вироку судом першої інстанції, залишено без змін тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.07.2018 по 22.11.2019 включно, а також з 26.04.2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням та витрат на правову допомогу задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 5000 (п`ять тисяч) грн.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 процесуальні витрати в сумі 3200 грн. (три тисячі двісті) грн.

Повернуто ОСОБА_11 сплачений нею судовий збір в розмірі 740 грн. згідно квитанції АТ «Ощадбанк» № 6 (ТВБВ № 10001/0192) від 06.11.2018.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_11 відмовлено.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 , в рівній частці, на користь держави процесуальні витрати за проведення ВВ КНДІСЕ судово-товарознавчої експертизи № 3499-3500/18-21 від 22.06.2018 та Вінницьким НДЕКЦ МВС України судової трасологічної експертизи № 641 від 26.06.2018 в сумі 715 (сімсот п`ятнадцять) грн.00 коп.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 25.05.2018, точний час не встановлено, у ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 , під час спільного розпиття алкогольних напоїв виник злочинний умисел, направлений на скоєння крадіжки чужого майна, поєднаної із проникненням у інше приміщення, а саме до підвального приміщення на території будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , яке перебуває в користуванні ОСОБА_11 . З метою реалізації цього умислу ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 досягли усної домовленості між собою про спільне вчинення злочину, вступивши таким чином у попередню змову.

Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел та вищевказану попередню змову, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливими мотивом та метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, 25.05.2018 приблизно 13 год. 13 хв. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_12 прийшли до огородженої парканом території будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , та зламавши провід, на якому трималась хвіртка вказаного паркану, зайшли на територію цього будівництва.

За тим, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 підійшли до розміщеного на вищевказаній території підвального приміщення, яке перебуває у користуванні ОСОБА_11 та призначене для зберігання матеріальних цінностей, та за допомогою заздалегідь принесеного із собою металевого лома зламали навісний замок вхідних дверей до цього приміщення, після чого ОСОБА_12 увійшов всередину, а ОСОБА_7 залишився біля дверей.

У підвальному приміщенні ОСОБА_12 помітив 32 полімерні каністри, а саме 17 синього кольору об`ємом по 30 літрів вартість яких, згідно висновку експерта № 3499-3500/18-21 від 22.06.2018 складає 782,00 грн. та 15 білого кольору об`ємом по 25 літрів вартість яких, згідно висновку експерта № 3499-3500/18-21 від 22.06.2018 складає 555,00 грн., які були запаковані у поліетиленові упаковки по 17 та 15 бочок в кожній. Далі, ОСОБА_12 виніс з підвального приміщення одну упаковку каністр, яку передав у руки ОСОБА_7 , а сам повернувся до підвального приміщення та взяв другу упаковку каністр.

Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 , тримаючи в руках по одній упаковці каністр кожен, залишили територію будівництва за адресою: АДРЕСА_2 , в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну на суму 1337 гривень.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.09.2023 щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування частково відбутого покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019 та в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання частково відбутого покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019 та виключити вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався. Однак потім ухвалою суду даний запобіжний захід було змінено на особисте зобов`язання з покладенням обов`язків. В подальшому у зв`язку з порушенням ним обов`язків та ухилення від суду його було оголошено у розшук, затримано та обрано відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався.

При цьому суд першої інстанції при ухваленні вироку не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Красилівського районного суду від 15.07.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту. Щодо ОСОБА_7 запобіжний захід судом не обирався. Вирок суду набрав законної сили 15.08.2019, тобто 15.08.2021 закінчився строк давності виконання обвинувального вироку від 15.07.2019. Таким чином при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував, що на час ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_7 (27.09.2023) у нього закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Красилівського районного суду від 15.07.2019, а тому призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є необґрунтованим.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу з доповненнями та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями, оскільки у них не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_11 та її представники належним чином повідомлялися про судовий розгляд, однак до зали судового засідання не з`явилися, будь-яких заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду не надсилали, тому згідно вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, за згодою прокурора, обвинуваченого та його захисника апеляційний розгляд відбувся у її відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши ретельно доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду знаходить їх переконливими, виходячи з наступних підстав.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому перевірці не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування Вінницьким міським судом Вінницької області закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування у вироку суду від 27.09.2023 щодо ОСОБА_7 частково відбутого покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу зазначених вище вимог кримінального закону та Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до ухвалення вироку. Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку судом зазначено про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 27.07.2018 по 22.11.2019 включно, та з 26.04.2022 до набуття вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 30.07.2018 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В подальшому судом ОСОБА_7 постійно продовжувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2019 ОСОБА_7 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням обов`язків.

В подальшому, у зв`язку з порушенням ОСОБА_7 покладених на нього судом обов`язків та ухилення від суду, ухвалою Вінницького міського суду Винницької області від 02.08.2021 ОСОБА_7 оголошено в розшук.

Затримано ОСОБА_7 26.04.2022 та ухвалою Вінницького міського суду Вінницького області вiд 27.04.2022 відносно останнього обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, термін дії якого, в подальшому неодноразово продовжувався.

Разом з тим, вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019 запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, а тому до 27.09.2023, тобто до дня ухвалення вироку Вінницьким міським судом, ОСОБА_7 фактично не відбував покарання за попереднім вироком.

При цьому, суд першої інстанції при ухваленні вироку не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту. Вирок суду набрав законної сили 15.08.2019, тобто 15.08.2021 закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019.

Відповідно до ст. 80 КК України передбачено інститут звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлено імперативні строки, закінчення яких є безумовною підставою для звільнення засудженого вiд відбування призначеного йому покарання.

Так, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не виконано, зокрема, протягом 2 років в разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється відбування покарання.

У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені п. п. 1- 3 ч. 1 ст. 80 К України, подвоюються. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у ч. ч. 1, 3 ст. 80 КК України, засуджений вчинить новий злочин. Таким чином, при призначенні обвинуваченому покарання суд не врахував, що на час ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_7 (27.09.2023) у нього закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019, а тому призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є необґрунтованим.

Таким чином колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409. 413, 418, 419, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.09.2023 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України -змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання частково відбутого покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.07.2019 та виключити вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вартою протягом цього ж часу з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4