ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2179/23 Справа № 202/1389/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000032, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпро, громадянина України, освіта середня, розлученого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

потерпілої ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців.

Судом вирішено питання долі цивільного позову, речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 11 січня 2021 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, він, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , разом зі співмешканкою ОСОБА_13 та своїм знайомим ОСОБА_14 , вирішив продемонструвати останньому, придбану ним одноствольну гладкоствольну мисливську багатозарядну рушницю 12-калібру «HATSAN Eskort Aimguard» серійний номер НОМЕР_1 (дозвіл на право зберігання та носіння зброї № НОМЕР_2 видано йому 10.12.2020).

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , маючи намір продемонструвати ОСОБА_15 дію вказаної рушниці та навички по володіння нею з використанням неспоряджених бойовим зарядом патронів (патронів несправжньої дії - беззарядних патронів - імітаторів), дістав останню з металевого сейфу, взяв з патронташу, розміщеному на прикладі зазначеної рушниці споряджений декілька патронів 12 калібру, виготовлених заводським способом та спорядивши ним рушницю, шляхом спорядження магазину зазначеними патронами, та подальшого досилання одного з них до патронника та вимкнув запобіжник, став демонструвати зброю ОСОБА_14 , тим самим проявляючи грубу необережність оскільки заподіював загрозу для життя та здоров`я оточуючих, шляхом направлення зазначеної стволу рушниці в бік людей.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у вказаний час в зазначеному місці, в одній із житлових кімнат вказаної квартири, діючи із злочинною необережністю, ігноруючи та грубо порушуючи правила безпеки поводження зі зброєю, тримаючи рушницю «HATSAN Eskort Aimguard» серійний № НОМЕР_1 двома руками в горизонтальному положенні, ствол якої був направлений в сторону ОСОБА_13 , яка сиділа напроти нього на відстані не менш ніж 160 сантиметрів, проявляючи злочинну недбалість при поводженні зі зброєю, тримаючи вказівний палець правої руки на спусковому крючку рушниці натиснув його, внаслідок чого відбувся постріл, та поцілив шротовим зарядом в праву клубову ділянку тулубу співмешканки ОСОБА_13 , спричинивши їй наступні тілесні ушкодження: у вигляді сліпого вогнепального шротового проникаючого поранення животу з ушкодженням кишечнику та шлунку, яке ускладнилося розвитком виражених явищ шоку та крововтрати, які стали безпосередньою причиною смерті останньої, що знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із зазначеними вогнепальними пораненнями, ним заподіяними.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

В апеляції:

- захисник ОСОБА_5 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтування вказує, що ОСОБА_6 свою просину визнав повністю що щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно. Окрім цього вказує, що потерпіла також просила залишити ОСОБА_6 на волі, щоб останній піклувався про дітей потерпілої.

- потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_6 покарання з іспитовим строком.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпіла зазначає, що ОСОБА_6 вину свою визнав, до кримінальної відповідальності не притягувався. Також зазначає, що перебуваючи на волі обвинувачений буде допомагати дітям потерпілої морально і матеріально.

Заслухавши: обвинуваченого, його захисників та потерпілу, які кожен окремо і разом підтримали доводи і вимоги апеляційних скарг, просили їх задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та його адвокат ОСОБА_10 додатково уточнили вимоги своєї апеляції посилаючись на описку в ній, а саме просили вважати обвинуваченому до покарання 3 роки і шість місяців обмеження волі та застосувати положення ст. 75 КК України; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілої, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України, в апеляційних скаргах захисника та потерпілої не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіривши доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_7 , щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх прийнятними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до положень ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням яких є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема 75 КК України, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Положеннями ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

При цьому повноваження суду, надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття судова дискреція у кримінальному судочинстві.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65-67 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного.

Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд, застосовуючи положення ст. 75 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного.

Отже, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції передчасно пдійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 за умов застосування до нього правил ст. 75 КК України, оскільки не було дотримано в повній мірі вказаних вище положень закону та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме вжиття останнім заходів по усуненню негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням, а також не враховані інші фактори, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного.

Так, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні необережного злочину, повністю визнав свою вину, щиро розкаївся у вчиненому, негативно ставиться до вчиненого та не чинив перешкод під час розгляду провадження.

Щире каяття, як окрема обставина, що пом`якшує покарання, за умови встановлення її наявності у кримінальному провадженні, є обов`язковим для суду, незалежно від тяжкості вчиненого злочину. Вказані форми посткримінальної поведінки особи свідчать про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання даної обставини такою, що пом`якшує покарання, стимулює осіб, які вчинили злочини, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.

Крім того встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 до теперішнього часу утримує дітей потерпілої, - ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , майже щодня перераховуючи останнім кошти на банківську картку, а також дає кошти безпосередньо потерпілій ОСОБА_7 , які остання також перераховує на банківські картки дітей загиблої.

Апеляційному суду також була надана нотаріально завірена заява потерпілої ОСОБА_7 , відповідно до якої остання підтвердила, що ОСОБА_6 надає їй допомогу на лікування у виді грошових коштів у розмірі від 3 000 до 4 000 гривень кожного місяця починаючи з квітня 2021 року і по теперішній час.

Вказані обставини безпосередньо підтверджені самою потерпілою ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду, а також підтверджується відповідними банківськими квитанціями та платіжними інструкціями.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Частинами 2 та 3 ст. 27 цієї Конвенції передбачено, що батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини. Держави-учасниці відповідно до національних умов і в межах своїх можливостей вживають необхідних заходів щодо надання допомоги батькам та іншим особам, які виховують дітей, у здійсненні цього права і у випадку необхідності надають матеріальну допомогу і підтримують програми, особливо щодо забезпечення дитини харчуванням, одягом і житлом.

Як визначено в ч. 1 ст. 12 Закону України Про охорону дитинства, виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Тобто, така посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 , яка полягає у забезпеченні в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя дітей загиблої, свідчить про щирість каяття останнього, усвідомлення ним наслідків вчиненого, готовність добровільно тривалий час нести відповідальність за скоєне, що істотно впливає на зменшення негативних наслідків для потерпілих, дає об`єктивні підстави вказані обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування збитків та усунення заподіяної шкоди визнати такими що пом`якшують покарання обвинуваченого, та не застосовувати до нього більш суворі заходи кримінального покарання

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на пріоритеті захисту прав та свобод дитини, забезпечення належного захисту прав, свобод і законних інтересів дітей, відновлювальний підхід у здійсненні правосуддя за участю дітей, впровадження найкращих практик та методів захисту прав і свобод дітей.

За наведеного, виходячи з мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, колегія дійшла висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі, оскільки таке звільнення буде сприяти реалізації найкращих інтересів дітей, а комплексна оцінка впливу такого рішення на долю дітей у даному кримінальному провадженні в сукупності з іншими обставинами цієї конкретної справи, дає можливість прийти до висновку, що незастосування інституту звільнення від відбування покарання до ОСОБА_6 поставить дітей і потерпілу у більш вразливе становище.

Крім того, як окремі підстави для можливості не застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 реального відбування покарання, враховуються надані стороною захисту докази, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема характеристика ОСОБА_6 з місця роботи та довідка благодійного фонду Допоможемо кожному.

Так, згідно характеристики з місця роботи, обвинувачений ОСОБА_6 працює в Споживчому товаристві Магдалинівського району на посаді водія, де зарекомендував себе позитивно, ділові якості проявив на найвищому рівні, постійно прагне до самовдосконалення. За характером спокійний та врівноважений, жодної скарги від клієнтів не надходило.

Відповідно довідки благодійного фонду Допоможемо кожному, ОСОБА_6 бере активну участь як волонтер, допомагає в забезпеченні засобами першої необхідності людей, які постраждали внаслідок російської агресії та які зверталися до фонду за допомогою. Допомагав з евакуацією людей з місць, де велись або ведуться бойові дії.

З огляду на ці обставини, які також істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 без реального обмеження волі буде відповідати завданням кримінального покарання, тобто, перебуваючи на волі останній нестиме користь не тільки державі, зокрема, офіційно працюючи в тому числі і задля допомоги родині потерпілої, а також займатися волонтерською дільністю під час здійснення військової агресії російської федерації проти України.

Крім того, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини у рішенні у справі Луценко проти України (Заява № 6492/11) від 03 липня 2012 року, де зазначено, що однією з вимог пункту 3 статті 5 Конвенції є те, що судовий контроль за триманням під вартою має бути автоматичним. Пункт 4 статті 5 Конвенції передбачає право осіб, яких затримано або взято під варту, на перегляд процесуальних і матеріально-правових умов, які з точки зору Конвенції є суттєвими для забезпечення законності позбавлення їх свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої здійснено затримання, та легітимність мети, з якою особу затримано та потім узято під варту (пункт 95).

При цьому, відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Тобто, зважаючи на те, що вчинений ОСОБА_6 необережний злочин мав місце в січні 2021 року, тобто майже три роки тому, обвинувачений весь цей час перебував під судовим слідством та не вчиняв жодної протиправної дії будь-якого характеру, а отже, мета покарання, яка полягає у запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, навіть з огляду на вид та строк призначеного ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції у виді обмеження волі, на момент даного апеляційного перегляду досягнута.

При цьому, взяття особи під варту після значного строку розгляду даного кримінального провадження, може призвести до завдання ОСОБА_6 фізичних страждань, а обсяг кари, як ознаки покарання, в даному випадку не буде відповідати тяжкості злочину.

На думку колегії суддів, вищезазначені обставини та відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 у сукупності дають достатні підстави для висновку про те, що протиправна поведінка останнього не є стійкою, що свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, у зв`язку з чим, колегія суддів, вважає за необхідне прийняти рішення про звільнення ОСОБА_6 в порядку ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, за наведеного вище, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_7 задовольнити, вирок щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання та застосувати положення ст. 75 КК України, що є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000032, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4