ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/788/23 Справа № 704/391/23 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

про відкриття апеляційного провадження

19 грудня 2023 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши на відповідність вимогам ст. 396 КПК України апеляційну скаргу прокурора Тальнівського відділу Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. В. Паламаря на вирок Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 9.11.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_3 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбуття покарання з випробовуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_3 повідомляти до уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_3 в дохід держави судові витрати за проведення експертизи на загальну суму 478 грн. 00 коп. Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 не обирався. Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений. Знято арешт з майна, накладений ухвалою слідчого судді Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.04.2023 р. Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

На зазначений вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при формулюванні обвинувачення, яке судом встановлено доведеним та кваліфікації дій обвинуваченої, кваліфікуючу ознаку вчинено повторно. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. В решті вирок просив залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не заперечуючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, правильності призначеного покарання прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 4.06.2010 р. за змістом ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому, для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України у ст. ст. 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Згідно із ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Проте, суд першої інстанції зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність у достатній мірі не врахував.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_3 раніше не судима.

Але суд при формулюванні фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, яке вважає доведеними, зазначив, що крадіжку ОСОБА_3 вчинила повторно та кваліфікував її дії за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Враховуючи, що ОСОБА_3 в силу ст. 89 КК України раніше не судима, дані про розгляд інших обвинувальних актів стосовно останньої в суді відсутні, а відтак судом безпідставно враховано кваліфікуючу ознаку «вчинено повторно».

Крім того, як вбачається з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_3 , судом при ухваленні даного рішення застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме суд дійшов до помилкового висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої.

Так, згідно з п. п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив. Пункт 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися ст. ст. 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки ОСОБА_3 хоч раніше і притягувалася до кримінальної відповідальності, однак згідно ст. 89 КК України вважається особою, яка не має судимості, тому суд безпідставно врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіркою матеріалів встановлено, що апеляційна скарга подана з дотриманням встановленого порядку та строку, передбаченого ст. 395 КПК України, та відповідає вимогам ст. 396 КПК України.

Підстав для повернення апеляційної скарги та відмови у відкритті апеляційного провадження, згідно ст. 399 КПК України, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 398, 401 та 402 КПК України, суддя,

У Х В А Л И В:

Відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тальнівського відділу Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. В. Паламаря на вирок Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 9.11.2023 р. стосовно ОСОБА_3 ..

Надіслати копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копією апеляційної скарги, інформацію про права та обов`язки.

Встановити строк до 31.01.2024 р. для подання учасниками судового провадження заперечень на апеляційну скаргу.

Запропонувати учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони посилаються.

Запропонувати учасникам судового провадження повідомити суд про особисту участь в судовому засіданні, або про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_2