Справа №591/4800/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/90/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Створення з метою протиправного використання, розповсюдження або збуту шкідливих програмних чи технічних засобів, а також їх розповсюдження або збут
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14.12.2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, працюючого системним адміністратором у Сумському виробничому підприємстві «Нафтохіммонтаж», одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей,

зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 361-1 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даних злочинів,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в якій вона просила вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14.12.2020 року, скасувати через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор просила ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361-1 та ч. 2 ст. 361-1 КК України і призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 361-1 КК - 1 рік позбавлення волі з конфіскацією програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу ЕВМ (комп`ютерів), які є власністю винної особи;

- за ч. 2 ст. 361-1 КК - 2 роки позбавлення волі з конфіскацією програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу ЕВМ (комп`ютерів), які є власністю винної особи.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання, прокурор просила остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу ЕВМ (комп`ютерів), які є власністю винної особи.

Відповідно до ст. 75 КК прокурор просила звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Також прокурор просила арешт, накладений ухвалами слідчих суддів на вилучені речі, скасувати.

Долю вилучених речових доказів просила вирішити в порядку ст. 100 КПК України та стягнути з ОСОБА_8 судові витрати за проведення експертиз.

Також, прокурор просила повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та процесуальні документи, а саме: допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та дослідити письмові докази, що надані суду першої інстанції, а саме:

- протокол огляду від 10.04.2017 року, під час якого встановлено наявність на сайті olx.ua оголошення із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому зазначено номер мобільного телефону для контакту та ім`я ОСОБА_11 ;

- висновок експерта № 19/119/6-7/35 е від 16.06.2017 року;

- протокол огляду місця події - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_4 в м. Суми - від 29.06.2017;

- протокол обшуку від 29.06.2017 року за місцем проживання ОСОБА_8 відповідно до ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 22.06.2017 року;

- висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №13137 від 26.07.2017 року;

- протокол огляду предмету від 10.07.2017 року, а саме мобільного телефону Samsung S5 mini, належного ОСОБА_8 ;

- протокол огляду від 07.08.2017 року, а саме ноутбуку, добровільно виданого ОСОБА_8 під час обшуку.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 361-1 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даних злочинів.

Цим же вироком суду скасовано арешт майна накладений ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 07.07.2017 року, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначала, що судом не надано оцінку та не наведено жодних мотивів не прийняття до уваги показань свідків обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які у судовому засіданні повідомили про звернення до ОСОБА_8 , як до фахівця в галузі програмування та ремонту комп`ютерної техніки, з метою налаштування їх комп`ютерів.

Прокурор звертала увагу, що свідки підтвердили факт встановлення ОСОБА_8 шкідливого програмного забезпечення на їх комп`ютер і те, що обвинувачений отримав за це грошові кошти. При цьому, свідки стверджують, що як фахівець він не попередив про шкідливість програми.

Проте, зазначивши у вироку лише частину показань свідків, суд залишив поза увагою їх свідчення про дії ОСОБА_8 щодо самостійного встановлення ним за власним вибором шкідливого програмного забезпечення - програми - шпигуна «SkyLogger», чим допустив істотне порушення вимог закону при оцінці доказів, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор зазначала, що не аналізуючи покази свідків і не надаючи їм оцінку в повній мірі, суд прийшов до висновку про провокацію з їх боку, оскільки вони самі просили встановити шкідливе програмне забезпечення.

Водночас, на думку прокурора, такі дії свідків не можуть бути визнані провокативними за загальним у судовій практиці правовим критерієм щодо визначення поняття «провокації злочину».

Прокурор звертала увагу, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом не були встановлені факти завчасного, попереднього співпрацювання свідків обвинувачення з правоохоронними органами і керування правоохоронцями діями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при викритті протиправних дій ОСОБА_8 або створення правоохоронними органами штучних умов, які підштовхнули обвинуваченого на скоєння злочину.

Натомість, прокурор зазначала, що у своїх показаннях свідки підтвердили факт звернення до ОСОБА_8 з проханням встановити за винагороду на комп`ютер необхідні їм програми, проте не вказували обвинуваченому на встановлення конкретної програми «SkyLogger», що визнана як шкідливий програмний засіб, та не володіли інформацією про її шкідливість та заборону у розповсюдженні.

Вказану програму для встановлення обрав сам обвинувачений, який в силу своїх знань та досвіду в галузі програмування повинен був знати про властивості цієї програми і її негативні наслідки.

Відтак, будь-які ознаки провокації злочину у даному випадку відсутні. Більше того, питання провокації злочину не порушувалося під час судового розгляду і без їх перевірки суд не мав робити певні висновки.

Також, при постановления вироку судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги висновки експертиз, що проводились під час досудового розслідування та були предметом дослідження в судовому засіданні та в порушення ст. 101 КПК України не мотивовано причини не прийняття їх до уваги.

Так, прокурор зазначала, що суд не прийняв висновок експерта як доказ у зв`язку із його невідповідністю встановленим судом обставинам, зазначивши, що експерт не вказав про те, що програмне забезпечення, яке було досліджено, може бути встановлено на ЕОМ без згоди його власника та виконувати ті чи інші завдання без відповідних налаштувань без згоди власника.

Разом з тим, відповідно до висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи №13137 від 26.07.2017 в області даних НЖМД Seagate модель ST 340016А серійний номер 3HSBP3EV, та НЖМД Hitachi модель HTS541010G9AT00 серійний номер XLG9PHWS міститься шкідливий програмний засіб «SkyLogger», який було інстальовано 17.05.2017 та 29.06.2017 відповідно. На НЖМД WD модель MyPassport 07А8 серійний номер WXB1A9293789 та флеш-накопичувачі Kingston модель DataTraveler 3.0 cthsqybqyjvth 0B001451F429/0015F284C2ADBD міститься дистрибутив програмного засобу «SkyLogger» за версією та компонентами збігаються з тими, що інстальовані в області даних системного блоку та ноутбука.

Також, прокурор зазначала, що допитаний в судовому засіданні експерт Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф.М.С. Бокаріуса ОСОБА_12 у повному обсязі підтвердив викладені ним відповіді в експертному висновку, надані на питання слідчого у відповідній постанові. При цьому, експерт вказав, що зазначене програмне забезпечення в залежності від установлених налаштувань може, як запускатись автоматично під час ввімкнення пристрою, так і потребувати додаткових маніпуляцій.

Експерт не зміг вказати, яким саме чином здійснюється запуск шкідливого засобу, виявленого на технічних пристроях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та чи відбувалось користування програмним забезпеченням.

У зв`язку з поясненнями експерта та повідомленням ним нових обставин, які не були відомі під час досудового розслідування, з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин 28.08.2019 року прокурором у кримінальному провадженні на підставі ст. 332 КПК України заявлено письмове клопотання про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи, розглянуте лише через рік і без виходу до нарадчої кімнати у задоволенні якої судом безпідставно відмовлено.

Більше того, у вироку суд взагалі залишив поза увагою покази допитаного в судовому засіданні експерта, не надав їм жодної правової оцінки та не мотивував причин відмови стороні обвинувачення у призначення судової експертизи, при тому що у даному випадку це сприяло додержанню принципу законності здійснення кримінального провадження.

Також, як вбачається із судового рішення висновки суду щодо відсутності ознак складу злочину, передбаченого ст. 361-1 КК України протирічать навіть тим доказам, які судом все ж таки взяті до уваги.

Так, прокурор звертала увагу що у вироку суд наводить ознаки складу злочину, зазначаючи, що об`єктивну сторону злочину складають, крім іншого, дії спрямовані на збут шкідливої програми, що у свою чергу може виражатися у передачі копій також програми.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, при якому винна особа усвідомлює шкідливість програмного засобу (стор. З вироку).

Крім того, суд вказує що шкідливі програми встановлюються в системі без згоди власника (стор. 4 вироку).

З огляду на викладене, прокурор вважала, що навівши зазначені ознаки складу злочину, судом констатовано про їх відсутність в діях ОСОБА_8 , у той час як з наведених показань свідка ОСОБА_10 , протоколів слідчих дій досліджений у судовому розгляді встановлено, що обвинувачений отримав шкідливу програму «SkyLogger» з Інтернет мережі і в силу наявних знань у програмуванні не міг не розуміти її властивості.

Прокурор звертала увагу, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений повідомив, що має дві вищі освіти, в тому числі спеціальну, пов`язану із комп`ютерними технологіями, має стаж роботи за фахом понад 16 років, добре обізнаний із комп`ютерними програмами, їх властивостями та технічними характеристиками. Отже, ОСОБА_8 знав та усвідомлював шкідливість програмного засобу «SkyLogger», встановленого на технічні пристрої свідків, тобто діяв з прямим умислом.

Також, прокурор зазначала, що цю програму «SkyLogger» обвинувачений встановлював на комп`ютери ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без їх згоди та обізнаності про шкідливість даного програмного забезпечення, тобто тим самим здійснив збут копії шкідливої програми.

Та обставина, що програма є у вільному доступі, про що зазначає суд у вироку в якості виправдування дій ОСОБА_8 прокурор вважала такою, що навпаки, не може жодним чином виправдовувати його дії щодо отримання копії з подальшим розповсюдженням, оскільки не відміняє кримінальну відповідальність за сам факт розповсюдження.

Також, прокурор стверджувала, що мотивуючи свій вирок, суд першої інстанції допустив порушення засади безпосередності дослідження доказів, оскільки у своєму рішенні послався на відомості, які не були встановлені під час судового розгляду.

Так, суд першої інстанції у вироку на сторінці 2 (останній абзац тексту) посилається на характеристики програми «SkyLogger» версії 3,0, а на сторінці 4 наводить характеристики шкідливих комп`ютерних програм при тому, що у жодному з досліджених в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження програма «SkyLogger» версії 3,0 не зазначена, а про наведені вище судом характеристики таких шкідливих програм учасники кримінального провадження не повідомляли.

Відтак, посилання на характеристики наведеної версії програми «SkyLogger» та в цілому на визначення шкідливості програм прокурор вважала безпідставним та лише суб`єктивною думкою суду, який вийшов за межі досліджених в судовому засіданні доказів.

Також прокурор вважала, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині суперечливих висновків щодо підстав виправдування обвинуваченого, які є неприпустимими з огляду положень ст. 413 КПК України, оскільки у мотивувальній частині судового рішення суд зазначив про необхідність виправдання ОСОБА_8 за відсутністю складу кримінального правопорушення виходячи із аналізу досліджених в судовому засіданні доказів. В той же час, у резолютивній частині вироку підставою виправдання обвинуваченого вказано недоведеність вчинення ним злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 361-1 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено органом досудового розслідування ОСОБА_8 , маючи відповідний досвід та навички у використанні ком`ютерної техніки, володіючи відповідними знаннями у встановленні WEB-сайті «OLX» розмістив оголошення про здійснення ремонту та налаштування комп`ютерів.

16.05.2017 року, з метою налаштування програмного забезпечення на власному комп`ютері, у тому числі з метою встановлення на комп`ютер програми-шпигуна, яка самостійно, приховано від використувача записує всю активність комп`ютеру, копіює будь-які ведені дані, робить копії знімків екранів та зберігає вказані дані спеціально створених каталогах (папках), за вищезазначеним оголошенням до ОСОБА_8 звернулася ОСОБА_9

17.05.2017 року о 16-33 год ОСОБА_8 , за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , встановив, за грошові кошти ОСОБА_9 , на накопичувач на жорстких магнітних дисках (далі - НЖМД) системного блоку заздалегідь завантажений ним з всесвітньої мережі Інтернет програмний засіб «SkyLogger», знаючи, що вказаний програмний засіб є програмою шпигуном, тобто був обізнаний про її шкідливі можливості.

27.06.2017 року також ОСОБА_13 , з метою налаштування програмного забезпечення на власному ноутбуці, у тому числі з метою встановлення програми-шпигуна, яка самостійно, приховано від користувача записує всю активність комп`ютеру, копіює будь-які введені дані, робить копії знімків екранів та зберігає вказані дані у спеціально створених каталогах (папках), за вищезазначеним оголошенням, що розміщено на загальнодоступному WEB-сайті «OLX», до ОСОБА_8 звернулася ОСОБА_10

29.06.2017 року о 17-40 год ОСОБА_8 знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване в АДРЕСА_3 , з метою отримати прибуток, тобто грошової винагороди від ОСОБА_10 , повторно встановив на НЖДМ ноутбука ОСОБА_10 заздалегідь завантажений ним з всесвітньої мережі Інтернет програмний засіб «SkyLogger», знаючи про те, що вказаний програмний засіб є програмою шпигуном, тобто знав про шкідливість цього засобу.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст. 361 - 1 КК України, оскільки ОСОБА_14 17.05.2017 року на НЖМД системного блоку ОСОБА_9 на прохання останньої за грошові кошти встановив програмний засіб «SkyLogger», призначеного для прихованого спостереження за компьютером, за 2 ч. ст. 361 - 1 КК України, оскільки ОСОБА_14 29.06.2017 року на НЖМД системного блоку ОСОБА_10 на прохання останньої за грошові кошти встановив програмний засіб «SkyLogger», призначеного для прихованого спостереження за комп`ютером, кваліфікуючою ознакою якого є повторність.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 14.12.2020 року ОСОБА_8 було визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 361-1 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даних злочинів.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, обвинувальний вирок з призначенням ОСОБА_8 відповідного покарання, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, на задоволення клопотання прокурора повторно дослідивши докази у справі і допитавши свідка, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, чи винна особа у вчиненні кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, та в разі недоведеності її винуватості - ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався.

Як вбачається з вироку, у ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, що визнане судом недоведеним, підстави виправдання та мотиви, з яких суд дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого.

При цьому, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду, дотримуючись вимог ст. ст. 22, 23 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив і оцінив всі докази у справі, в тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, та в повній мірі з`ясував обставини, що мають істотне значення для прийняття правильного рішення, за результатами чого дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази не доводять винуватість ОСОБА_8 , за обставин встановлених органом досудового розслідування.

Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини), а також винуватість обвинуваченого (форма вини, мотив і мета вчинення) та інше.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно матеріалів справи, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст. 361 - 1 КК України, оскільки ОСОБА_8 17.05.2017 року на НЖМД системного блоку ОСОБА_9 на прохання останньої за грошові кошти встановив програмний засіб «SkyLogger», призначеного для прихованого спостереження за компьютером, за 2 ч. ст. 361 - 1 КК України, оскільки ОСОБА_8 29.06.2017 року на НЖМД системного блоку ОСОБА_10 на прохання останньої за грошові кошти встановив програмний засіб «SkyLogger», призначеного для прихованого спостереження за комп`ютером, кваліфікуючою ознакою якого є повторність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дослідивши матеріали справи і надавши оцінку зібраним доказам кожному окремо та в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 слід виправдати.

Аналізуючи доводи прокурора про безпідставність такого висновку суду першої інстанції колегія суддів з ними не погоджується.

Колегія суддів зазначає, що в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначених обставин в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді пояснював, що вину свою в інкримінованому злочині не визнає і зазначав, що при встановленні програмного забезпечення для комп`ютерів свідків він використовував лише ліцензійні програми, а що стосується «шкідливого забезпечення програмою шпигуном, то дана програма знаходиться у вільному доступі мережі Інтернет, і кожна особа, яка володіє мінімальними знаннями про комп`ютерне забезпечення може встановити її на власному комп`ютері. Крім того, вважав, що дії свідків були провокацією. Він не є розробником цієї програми, а лише надав послугу з приводу комп`ютерного забезпечення програмами, які просили встановити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Також судом першої інстанції було допитано двох свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В апеляційному суді прокурор також заявляла клопотання про повторний допит цих свідків. Клопотання було задоволено, однак прокурором до апеляційного суду забезпечено явку лише одного свідка - ОСОБА_10 повторний допит якої і відбувся в суді апеляційної інстанції. Щодо повторного допиту свідка ОСОБА_9 , то з урахуванням вказаних обставин (неможливості забезпечення її явки), а також виходячи з позицій учасників справи, колегія суддів продовжила розгляд справи без повторного допиту цього свідка. Тому, пояснення свідка ОСОБА_9 оцінюються ті, що надавались нею в суді першої інстанції.

Так свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснювала, що працює оперуповноваженою в Полтавській області та зазначала, що мешкаючи у гуртожитку, в неї виникали проблеми з комп`ютером - не вистачало деталей. Її друзі порекомендували звернутися до ОСОБА_8 . Вона зателефонувала останньому та домовилася з ним про зустріч. ОСОБА_8 встановив, що у системному блоці відсутній венчестер про що повдіомим її. Після цього, вона наполягала на ремонті блоку з метою встановлення осіб, що втручалися до комп`ютера. ОСОБА_8 забрав комп`ютер, вона з ним розрахувалася, але після вона втратила будь-який інтерес до системного блоку, а його долею не цікавилася.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснювала, що близько травня 2017 року, точної дати не пам`ятає, вона звернулася за оголошенням про налаштування її ноутбука, а саме: встановлення програмного забезпечення Яндекс, Вконтакте та встановити блокування гаджета, щоб тільки вона могла користуватися ноутбуком. Автором оголошення був ОСОБА_8 . Після цього, вона зателефонувала ОСОБА_8 та домовилася про зустріч. Через деякий час вони зустрілися у кафе «Холостяк» в м.Суми та включивши свій ноутбук передала його ОСОБА_8 . При цьому, саме вона озвучила вимоги щодо встановлення програмного забезпечення. Останній налаштував ноутбук, за що вона передала йому за послуги грошові кошти у розмірі 200 грн. В цей час до кафе зайшли оперативні працівники та вилучили ноутбук , що належить її та грошові кошти - 200 грн., які вона передала ОСОБА_8 . Щодо встановлення програмного забезпечення, яке начебто є шкідливим , це питання між нею та ОСОБА_8 не було.

Будучи повторно допитаню в апеляційному суді вказаний свідок в цілому надала такі ж пояснення, що зазначені нею вище. Пояснювала, що в неї був ноутбук, в інтернеті знайшла ОСОБА_8 , домовилась з ним щоб той встановив програму, пароль. Зустрілись в кафе в м. Суми. При зустрічі сказала, що їй потрібно, дала ноутбук і ОСОБА_8 почав його налаштовувати. Що «скачував» не пам`ятає. На питання прокурора чи потрібно їй було встановлювати прогаму Шпигун і чи вона встановлювалась як така, свідок відповіла тим що не пам`ятає, оскільки це події 2017 року. На інше питання чи калазала вона ОСОБА_8 про те, що сторонні користуються її ноутбуком, свідок відповіла тим, що так, вони «скачували» програму і встановлювали пароль. ОСОБА_8 вибрав прогаму, вона заплатила 200 грн. Чи казав ОСОБА_8 щось про користування цією програмою свідок не пам`ятає. На запитання сторони захисту чи просила вона - свідок у ОСОБА_8 встановити програму, щоб бачити хто користується ноутбуком крім неї, свідок відповіла - «так», дійсно хотіла це бачити.

Також, крім пояснень обвинуваченого і свідків судом першої інстанції та апеляційним судом, за клопотанням прокурора, було досліджено ряд письмових доказів наданих стороною обвинувачення, а саме:

1) протокол огляду від 10.04.2017 з якого встановлено, що в адресній строці браузеру ОСОБА_16 :// www.olx.ua/на екрані з`являється інформаційний ресурс. Після завантаження ресурсу вводиться номер оголошення № НОМЕР_1 та з`являється оголошення «ІНФОРМАЦІЯ_5» за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_6. В цьому оголошені зазначені додаткові дані: Сумська область, м.Суми. Добавлено в 11:01, 15 марта 2017 номер обьявления НОМЕР_1. Оголошення має наступний зміст: «ІНФОРМАЦІЯ_7.» Крім того, у вказаному оголошенні зазначений мобільний телефон № НОМЕР_2 - ОСОБА_11 (т.1 а.с. 63-65);

2) висновок експерта від 16.06.2017 № 19/119/6-7/35е (а.с. 69-74 т.1) з якого видно, що на НЖМД системного блоку комп`ютера, вилученого у ОСОБА_9 , в папці С/Рго§гат Files_Soft/, є програмне забезпечення, яке визначається спеціальним «антивірусним» програмним забезпеченням як шкідливе. Програмне забезпечення в папці С/Рп^гат Files_Sofi, яке визначається спеціальним «антивірусним» програмним забезпеченням як шкідливе, було встановлено (записано) на НЖМД системного блоку комп`ютера, вилученого у ОСОБА_9 - 17.05.2017 16:33. Відповісти на питання: «Чи наявні в системному блоці ОСОБА_9 будь-які ідентифікаційні дані пристрою (флешки, іншого системного блоку або його окремих частин), з якого (або за допомогою якого) було встановлено (скопійовано, перенесено) шкідливе програмне забезпечення?» - не є можливим, з причин вказаних в дослідній частині висновку експерта;

3) протокол огляду місця події від 29.06.2017 (а.с. 76-79 т.1) відповідно до якого в кафе «Холостяк» в м. Суми, АДРЕСА_4 знаходились ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . На столі ввімкнений ноутбук, на момент його огляду встановлено дату 29.06.2017 та час 18.39 год. Ноутбук вимкнено. Зі слів ОСОБА_10 вони зустрілись з ОСОБА_8 з метою отримання допомоги по налаштуванню програмного забезпечення. ОСОБА_8 запропоновано видати зовнішні накопичувачі даних, які він використовував для налаштування програмного забезпечення та флеш накопичувачі. ОСОБА_8 надав для огляду кошти, що отримав від ОСОБА_10 за роботу та два своїх телефони;

4) протокол обшуку від 29.06.2017 (а.с. 87-90 т.1) відповіно до якого ОСОБА_8 добровільно видав системний блок, два ноутбуки та два НЖМД;

5) висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи № 13137 від 26.07.2017 (а.с. 99-108 т.1) відповідно до якого на НЖМД системного блоку ОСОБА_9 та ноутбука ОСОБА_10 , є шкідливим програмним засобом - програмою шпигуном;

6) протокол огляду предмету - телефону, що належить ОСОБА_8 від 10.07.2017 (а.с. 110 т.1) з якого встановлено наявність вхідних та вихідних викликів, один із них вхідний номер НОМЕР_3 (29.06.2017 о 12.52 та 27.06.2017 о 16.29 год). Також видно телефонні повідомлення, контакти, яким надавались послуги налаштування комп`ютерної техніки;

7) протокол огляду предмету - ноутбуку від 07.08.2017 (а.с. 118 т.1) відповідно до якого, було ввімкнено ноутбук, завантажено операційну систему, оглянуто жосткий диск, завантажені операційні системи «Viber», «Skype», встановлено адреси електронних скриньок, наявність інформації про відвідування інформаційних ресурсів (сайтів) оголошень olx.ua та соціальної мережі «Вконтакте». Встановлено наявність інформації щодо опублікування резюме для пошуку роботи в якості «Системного адміністратора, IT-Спеціаліста» на ім`я ОСОБА_17 .

Проаналізувавши такі докази в своїй сукупності з поясненнями обвинуваченого і свідків, колегія суддів звертає увагу на таке.

Так, предметом злочину за ст. 361-1 КК України є шкідливі програмні та технічні засоби, призначені для не¬санкціонованого втручання в роботу ЕОМ (комп 'ютерів), автоматизованих систем, комп 'ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Програмні засоби (комп`ютерні програми) - це певний набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів, виражених у формі, придатній для зчитування комп`ютером, який приводить цю програму у дію для досягнення певної мети.

Як предмет злочину комп`ютерні програми (програмні засоби) повинні бути шкідливими, тобто здатними забезпечити несанкціонований доступ до інформації, а також змінити, знищити, пошкодити, заблокувати комп`ютерну інформацію чи ту, яка передається мережами електрозв' язку. Різновидом шкідливих комп' ютерних програм є комп`ютерні віруси. Програма-вірус - це спеціально створена програма, яка здатна приєднуватись до інших програм (тобто «заражати» їх) і при запуску спричиняти різні негативні наслідки: псування файлів і каталогів, перекручування інформації, у тому числі результатів обчислення, засмічення чи спотворення пам`яті ЕОМ та створювати інші перешкоди у роботі ЕОМ чи АС.

Шкідливі технічні засоби - це різного роду прилади, обладнання, устаткування тощо, з допомогою яких вчинюється несанкціонований доступ до ЕОМ чи АС. При¬чому ці засоби здатні призвести до витоку, втрати (знищення), підробки (фальсифі¬кації), блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації, що функ¬ціонує в ЕОМ, автоматизованих системах, комп`ютерних системах чи мережах електрозв`язку або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Обов`язковою ознакою предметів розглядуваного злочину є те, що своїм призначенням вони мають несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп 'ютерів), автоматизованих систем, комп 'ютерних мереж чи мереж електрозв`язку і можуть виступати у разі їх використання в подальшому як засоби вчинення злочину. Відсутність цієї ознаки виключає можливість визнати вказані програмні чи технічні засоби предметом злочину, передбаченого ст. 361-1 КК України.

Об`єктивна сторона злочину характеризується наступними альтернативними діями: а) створення шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп 'ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) розповсюдження таких програмних чи технічних засобів; в) збут вказаних програмних чи технічних засобів.

Створення вказаних програмних і технічних засобів - це виготовлення програмних чи технічних засобів, внаслідок чого виникають нові шкідливі предмети (яких раніше не існувало), здатні до несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку. До створення даних предметів слід віднести і модифікацію (перероблення) програмних чи технічних засобів, які звичайно використову¬ються в роботі ЕОМ, АС, комп`ютерних мережах чи мережах електрозв`язку, а вна¬слідок перероблення набувають якості шкідливих і здатних до несанкціонованого втручання в ЕОМ, АС, комп`ютерні мережі чи мережі електрозв`язку.

Розповсюджен¬ня шкідливих програмних чи технічних засобів - це оплатна чи безоплатна передача у будь-який спосіб зазначених засобів відносно широкому і невизначеному колу осіб (фізичних чи юридичних), навіть через систему Інтернет. Збут шкідливих програмних чи технічних засобів полягає в оплатній (як правило) чи безоплатній (наприклад, по¬дарунок) передачі вказаних засобів певній особі.

Даний злочин є злочином із формальним складом і для наявнос¬ті його об`єктивної сторони не потрібно встановлювати настання суспільно небез¬печних наслідків.

Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом. При створенні шкід¬ливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручан¬ня в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем чи комп`ютерних мереж необхідно встановити як обов' язкову ознаку, вказа¬ну у диспозиції ст. 361-1 спеціальну мету - використання, розповсюдження або збут цих шкідливих програмних чи технічних засобів.

Використання шкідливих програмних чи технічних засобів як мета злочину означає, що при створенні зазначених засобів особа має на меті застосовувати ці предмети за їх призначенням - тобто для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп' ютерів), автоматизо¬ваних систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Як вбачається з матеріалів справи і узгоджується з дослідженими вище письмовими доказами ОСОБА_8 дійсно надавав послуги по ремонту та налаштуванню ком`ютерів, про що в мережі Інтернет було розміщено оголошення його як майстра і фактично не заперечується самим обвинуваченим.

З пояснень обох свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 видно, що в обох з них були проблеми з комп`ютерорами, а тому свідку ОСОБА_9 (яка повідомила суду що працює оперуповноваженою в Полтавській області) друзі порекомендували звернутись до ОСОБА_8 за допомогою, а свідок ОСОБА_10 самостійно в мережі Інтернет знашла ОСОБА_8 як майстра. Також видно, що обоє свідків в телефонному режимі, самостійно, звернулись до ОСОБА_8 , домовились про зустріч і добровільно надали йому свої комп`ютери. Як причини по неполадках в роботі комп`ютерів свідок ОСОБА_9 зазначала, що в ньому не вистачало деталей, а свідку ОСОБА_10 потрібно було встановити програмне забезпечення Яндекс, Вконтекте та встановити блокування гаджета, щоб тільки вона могла користуватись ноутбуком.

Далі, коли ОСОБА_8 отримав ноутбуки, оцінив їх стан, свідок ОСОБА_9 наполягла на ремонті блоку з метою встановлення осіб, що втручаються до комп`ютера, а свідок ОСОБА_10 , яка безпосередньо в суді апеляційної інстанції на запитання сторони захисту чи просила вона - свідок у ОСОБА_8 встановити програму, щоб бачити хто користується ноутбуком крім неї, свідок відповіла - «так», дійсно хотіла це бачити. Тобто, з пояснень обох свідків видно, що вони звертаючись до ОСОБА_8 з одними проблемами по роботі комп`ютера, далі змінювали свої вимоги на інші - прохання встановити їм на ноутбуки такі програми, щоб вони могли бачити маніпуляції з їхніми ноутбуками іншими особами.

З викладеного видно, що саме після озвученого прохання свідків, які для ОСОБА_8 виступали в якості звичайних клієнтів, останній фактично виконав їх бажання.

Вказане в своїх поясненнях підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_8 , який між іншого повідомив суду, що «він не є розробником цієї програми, а лише надав послугу з приводу комп`ютерного забезпечення програмами, які просили встановити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ».

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1, 2 ст. 361-1 КК України, тобто у збуті та повторному збуті шкідливого програмного засобу, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальниних машин (комп`ютерів).

При цьому, за визначенням для шкідливих комп`ютерних програм характерно: швидке розмноження шляхом приєднання своїх копій до інших програм, копіювання на інші носії даних, пересилання копій комп`ютерними мережами; автоматичне виконання деструктивних дій, які вносять дезорганізацію в роботу комп`ютера:

- знищення даних шляхом видалення файлів певних типів або форматування дисків;

- внесення змін у файли, зміна структури розміщення файлів на диску;

- зміна або повне видалення даних із постійної пам`яті;

- зниження швидкодії комп`ютера, наприклад за рахунок заповнення оперативної пам`яті своїми копіями;

- постійне (резидентне) розміщення в оперативній пам`яті від моменту звернення до ураженого об`єкта до моменту вимкнення комп`ютера, і ураження все нових і нових об`єктів;

- примусове перезавантаження операційної системи;

- блокування запуску певних програм;

- збирання і пересилання копії даних комп`ютерними мережами, наприклад пересилання кодів доступу до секретних даних;

- використання ресурсів уражених комп`ютерів для організації колективних атак на інші комп`ютери в мережах;

-виведення звукових або текстових повідомлень, спотворення зображення на екрані монітора тощо.

Шкідливі програми встановлюється в системі без згоди власника.

Натомість як йшлося вище, та зауважив суд першої інстанції, свідки пояснювали суду, що саме вони є власниками вказаних комп`ютера та ноутбука. Та саме за їх пропозицією ОСОБА_8 було запропоновано встановлення такої програми. Щодо розповсюдження знятої інформаціїї за допомогою цієї програми, то органом досудового розслідування даний факт не був встановлений.

Тому колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що дії та прохання свідків встановити саме таку програму є з їх боку провокацією.

Також, як самостійну підставу, яка свідчить про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, суд правильно звернув увагу на те, що для наявності складів злочину, передбачених ч.1,2 ст.361-1 КК України повинна бути наявна суб`єктивна сторона, яка характеризується прямим умислом. Тобто, особа має усвідомлювати шкідливі властивості поширеного чи збутого нею програмного засобу.

Як в суді першої так і апеляційної інстанції не здобуто доказів того, що ОСОБА_8 усвідомлював шкідливі властивості програмного засобу, який він збув, а також не спростовано доводи ОСОБА_8 про те, що програмний засіб ним було завантажено з мережі Інтернет, яка є у вільному доступі і він не допускав, що такий програмний засіб може бути шкідливим.

Щодо доводів апеляційної скрги прокурора, то в ній йшлося про те, що судом не надано оцінки поясненням свідків про те, що вони звертались до ОСОБА_8 як до фахівця в галузі програмного забезпеченняі ремонту комп`ютерної техніки. Прокурор зауважував, що свідки підтвердили факт встановлення ОСОБА_8 шкідливого програмного забезпечення за що він отримав гроші.

У відповідб на такі доводи апелянта колегія суддів зауважує, що свідки звертались до ОСОБА_8 з проханням усунути технічні неполадки в роботі гаджетів, які потім переросли в прохання встановити таку прогаму, яка б дозволила свідкам «шпигувати» за маніпуляціями в своєму комп`ютері.

Прокурор зазначав, що свідки вказували, що ОСОБА_8 самостійно обрав програму, однак вказана обставина не підтверджує в діях ОСОБА_8 умислу на вчинення зочину.

Щодо ненадання оцінки поясненням свідків і безпідставний висновок суду про існування провокації на вчинення злочину, то такі твердження сторони обвинувачення не відповдають дійсності, оскільки детальний аналіз поясненням наведений вище.

Також прокурор зауважував, що судом не встановлено співпраці свідків з поліцією, на що колегія суддів звертає увагу, що один зі свдків і є співробітником поліції, про що сам повідомив суду та ОСОБА_8 було ним знадено саме за порадою друзів. При цьому, надано ОСОБА_8 ноутбук, а потім доля цього ноутбуку, стає свідку не цікавою.

Щодо доводів прокурора про те, що ОСОБА_8 знав про шкідливість прогами і діяв з прямим умислом, то вказана обставина ґрунтується на припущеннях і немає доказового підтвердження.

Щодо твердження прокурора про те, що ОСОБА_8 встановив шкідливу програму на комп`ютери свідків без їх згоди, то вказане не відповідає дійсності, оскільки свідки самі просили про її встановлення.

Що стосується тверджень прокурора про те, що суд у вироку взагалі залишив поза увагою покази допитаного в судовому засіданні експерта, не надав їм жодної правової оцінки та не мотивував причин відмови стороні обвинувачення у призначення судової експертизи, при тому що у даному випадку це сприяло додержанню принципу законності здійснення кримінального провадження, то перевіривши такі твердження, колегія суддів встановила наступне.

Так, як вбачається з матеріалів провадження та журналу судового засідання, який було перевірено колегією суддів під час підготовки до судового розгляду, дійсно в судовому засіданні 31.07.2019 (а.с. 99 т.2) був допитаний експерт ОСОБА_12 , який пояснював, що стаж роботи експертом у нього складає 6 років, відповів, що може надати пояснення щодо висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи № 13137 від 26.07.2017 (а.с. 99-108 т.1). На питання прокурора експерт зазначив, що предметом експертизи була комп`ютерна техніка, а саме системний блок, ноутбук, жосткий диск та два флеш накопичувачі. Під час проведення експертизи було встановлено, що в наданих на дослідження накопичувачів міститься шкідливе програмне забезпечення, а саме «SkyLogger» - програма шпигун, яка призначена для прихованого спостереження за комп`ютером, здійснює моніторинг комп`ютерної активності, вона перехоплює наскинання всіх клавіш, робить знімки екрану через проміжок часу і так само після натискання клавіші «Enter», запам`ятовує запуск і закриття програм, стежить за вмістом буферу обміну, всі дані записує в зашифрований файл журналу та відправляє на вказаний або «Email» або локальний сервіс. Запускається програма як за запуском користувача так і за автоматичним запуском. Чи вмикався комп`ютер після встановлення на ньому програми, то цього питання в постанові слідчого не було і питання на нього не давалось, потребує додаткового дослідження. На державному рівні переліку шкідливих програм не існує. Розробленої і затвердженої методики визначення програм на шкідливість також ще немає. Час встановлення шкідливої програми на комп`ютер вказано у висновку.

Встановлено, що учасники кримінального провадження не були обмежені в часі і можливостях ставити експерту питання. Експерт відповів на всі задані йому, як судом, так і прокурором, і захисником питання, і по їх вичерпанню допит експерта було закінчено. При цьому, ні в кого з учасників не виникло питання про призначення додаткової експертизи для з`ясування тих питань, відповідь на які не зміг дати експрет. Не ставилось таке питання і перед апеляційним судом в ході перегляду справи.

Між тим, зі змісту вироку Зарічного районного суду м. Суми від 14.12.2020 року вказані пояснення експерта суд дійсно не виклав, однак вони містяться в матеріалах провадження на технічному носії інформації, були вивчені колегією суддів і їх зміст відтворено вище. Тому, вважати вказану прокурором обставину істотним порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке б в цілому ставило законність та обґрунтованість всього судового рішення під сумнів, колегія суддів не може, як і не може це визнати окремою безумовною підставою для його скасування.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині суперечливих висновків щодо підстав виправдування обвинуваченого, які є неприпустимими з огляду положень ст. 413 КПК України, оскільки у мотивувальній частині судового рішення суд зазначив про необхідність виправдання ОСОБА_8 за відсутністю складу кримінального правопорушення виходячи із аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, однак у резолютивній частині вироку підставою виправдання обвинуваченого вказано недоведеність вчинення ним злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 361-1 КК України, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється за наявності таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Виправдування за будь-якою з наведених підстав означає повну реабілітацію обвинуваченого та підтверджує його непричетність до кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Як визначено в ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону, на перконання колегії суддів, суд першої інстанції виконав, провівши розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, а також принципу диспозитивності.

З матеріалів справи видно, що суд дослідив зібрані докази, перевірив доводи сторін обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК України умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків та, витлумачивши, як того вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого, обґрунтовано визнав ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 та ч.2 ст. 361-1 КК України і виправдав його.

При цьому, проаналізувавши твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що не зрозуміло з яких підстав суд виправдав ОСОБА_8 - чи то за відсутності в його діях складу злочинів, чи то у зв`язку з не доведенням вчинення ним цим злочинів, то колегія суддів не вважає це грубим порушенням кримінального процесуального закону.

Так, ухвалення виправдувального вироку з підстави відсутності в діянні складу кримінального правопорушення повинно відбуватися у разі, якщо факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або поза розумним сумнівом не підтверджують вчинення його обвинуваченим.

Всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого, тому в цьому випадку він визнається невинуватим з огляду на принцип презумпції невинуватості в доказовому плані - недоведеність вини означає доведеність невинуватості.

У цьому ж кримінальному провадженні суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, адже надані докази не могли бути покладені в основу обвинувального вироку як такі, що як кожен окремо, так і в сукупності не підтверджували прямо чи опосередковано обставин висунутого обвинувачення.

Тому, якщо дивитись в контексті викладеного, доводи прокурора про розбіжності резолютивної і мотивувальної частини, що стосуються підстави виправдання обвинуваченого, на переконання колегії суддів, не можуть виступити самостійною і достотньою підставою для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції в цілому.

Враховуючи встановлені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 14.12.2020 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4