Справа № 750/3829/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/687/23
Категорія - ч.4 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000018 від 21 січня 2022 року та №0002881 від 14 червня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 червня 2023 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без зареєстрованого місця проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз 01 листопада 2022 року вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений:

за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років і 1 місяця позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 361 КК України до 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01 листопада 2022 року, остаточно ОСОБА_8 визначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 суд ухвалив рішення обчислювати з моменту його фактичного затримання, з 01 листопада 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1 510 грн. 16 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «АВЕНТУС Україна» 4 500 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд,

1) 19 січня 2022 року, близько 00 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу буд. 18 по вул. Космонавтів в м. Чернігові, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючу умисно, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , наніс йому один удар кулаком правої руки в область потилиці, від якого той впав на землю, після чого наніс ще один удар кулаком правої руки в ділянку перенісся та не менше двох ударів ногами по тулубу останнього, та відкрито викрав з правої зовнішньої кишені куртки потерпілого його мобільний телефон марки «Xiaomi» Redmi Note10 Pro 6/64 Gb в корпусі голубого кольору, вартістю 8030 грн. 63 коп., та з його плечей зняв рюкзак марки «Terra Incognita» Onyx 18 зелено-сірого кольору, вартістю 1196 грн. 05 коп., в якому знаходилися навушники марки «Acme» BH203 чорного кольору, вартістю 481 грн. 28 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9 707 грн. 96 коп.

2) 08 червня 2022 року, у період часу з 14 год. 10 хв. по 15 год. 21 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в під`їзді буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, використовуючи раніше знайдений мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 9» 4/64 Gb, Grey, IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 , та який є фінансовим номером клієнта АТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, здійснив дзвінок на гарячу лінію «3700» АТ КБ «Приватбанк» з зазначеного телефону та через голосове меню (IVR) здійснив дві операції по перерахунку коштів на загальну суму 341 грн. 00 коп. з банківської картки відкритої а АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_10 , на сім-карту оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» з номером НОМЕР_3 , яка перебувала у його користуванні та в подальшому дані грошові кошти витратив на власні потреби, таким чином таємно викрав грошові кошти, що належать потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

3) Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 червня 2023 року, близько 13 год. 41 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в під`їзді буд. АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, направлений на несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи з онлайн-кредитування ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА», діючи з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, використовуючи раніше знайдений мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 9» 4/64 Gb, Grey, IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 , та який є фінансовим номером клієнта АТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього на офіційному інтернет-сайті «creditplus.ua» шляхом введення в якості логіну номеру мобільного телефону ОСОБА_10 НОМЕР_5 та паролю, який прийшов в смс-повідомленні на вказаний номер, здійснив вхід до особистого кабінету ОСОБА_10 на вказаному сайті, тим самим здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи з онлайн-кредитування ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА» та отримав можливість укладати кредитні договори від імені ОСОБА_10 .

4) У цей же день, близько 15 год. 39 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, використовуючи раніше знайдений мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 9» 4/64 Gb, Grey, IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 та який є фінансовим номером клієнта АТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_10 без відома та дозволу останнього на офіційному інтернет-сайті «creditplus.ua», попередньо авторизувавшись в особистому кабінеті ОСОБА_10 на вищевказаному сайті, шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_10 з використанням його персональних даних та документів, отриманих у вказаному особистому кабінеті, від імені ОСОБА_10 уклав кредитний договір з ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА» №5680561 на суму 4 500 грн. 00 коп., яка була зарахована на банківську картку відкриту в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , держателем якої є ОСОБА_10 та в подальшому 09.06.2022 о 15 год. 36 хв. грошові кошти в сумі 2002 грн. 00 коп. з вказаної банківської картки ОСОБА_10 перерахував на банківську картку відкриту в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , держателем якої являється ОСОБА_11 , також 09.06.2022 о 10 год. 32 хв. та о 15 год. 29 хв. здійснив дві операції по перерахуванню грошових коштів на загальну суму 407 грн. 00 коп. з банківської картки відкритої в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_10 , на сім-карту оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» з номером НОМЕР_3 , яка перебувала у його користуванні, а грошові кошти в сумі 2091 грн. 00 коп. в подальшому були зняті потерпілим з вказаної банківської картки, таким чином ОСОБА_8 заволодів вказаними грошовими коштами ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА», чим спричинив даному суб`єкту господарювання матеріальну шкоду на вказану суму.

5) 11 червня 2022 року, близько 21 год. 20 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, використовуючи раніше знайдений мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 9» 4/64 Gb, Grey, IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора зв`язку ТОВ «лайфселл» НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 та який є фінансовим номером клієнта АТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_10 , без відома та дозволу останнього, здійснив дзвінок на номер гарячої лінії «3700» АТ КБ «ПриватБанк» з зазначеного телефону та через голосове меню (IVR) здійснив операцію по перерахуванню грошових коштів в сумі 1 100 грн. 00 коп. з банківської картки відкритої в АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_10 на банківську картку відкриту а АТ «АКЦЕНТ-БАНК» № НОМЕР_8 , що належить ОСОБА_12 , таким чином таємно викрав грошові кошти, що належать потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361 КК України - «що призвело до витоку інформації, вчиненому під час воєнного стану» та вважати в цій частині ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 361 КК України, а саме за несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи.

Аргументує тим, що диспозиція ч. 1 ст. 361 КК України не передбачає таких кваліфікуючих ознак як «що призвело до витоку інформації, вчиненому під час воєнного стану», які є лише у диспозиції ч. 3 та ч. 5 ст. 361 КК України, при тому, що суд погодився з тим, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 були вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 361 та ч. 2 ст. 190 КК України.

Отже, суд помилково визнав ОСОБА_8 винним у несанкціонованому втручанні в роботу інформаційної (автоматизованої) системи, що призвело до витоку інформації, вчиненому під час воєнного стану, чим застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути переглянуте в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

У той же час, згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, заборона оскаржувати в апеляційному порядку такі фактичні обставини кримінального провадження не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення з інших підстав, визначених процесуальним законодавством, зокрема п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Кваліфікація дій винного є одним з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, неправильне встановлення чи застосування якої, в тому числі якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає апеляційному оскарженню, навіть за умови розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Частиною 3 статті 374 КПК України визначено, що мотивувальна частина вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця,часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Згідно з обвинувальними актами в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачувався у відкритому викраденні (грабежі) майна потерпілого ОСОБА_9 , поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, у несанкціонованому втручанні в роботу інформаційної (автоматизованої) системи, що призвело до витоку інформації, вчиненого під час дії воєнного стану, та у заволодінні чужим майном шляхом обману(шахрайство), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 361 та ч. 2 ст. 190 КК України.

У ході судового розгляду обвинувачений визнав свою провину за всім обсягом пред`явленого обвинувачення у суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, з чим погодились всі учасники кримінального провадження.

При цьому, ні сторона обвинувачення, ні суд не звернули увагу на те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України помилково були кваліфіковані, як несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи, що призвело до витоку інформації, вчинене під час дії воєнного стану (т. 1 а. п. 192).

Помилку в кваліфікації дій обвинуваченого не помітив і прокурор у кримінальному провадженні під час затвердження обвинувального акту, де остаточна кваліфікація дій ОСОБА_8 відрізняється від кваліфікації його дій за кожним епізодом обвинувачення, а також під час написання апеляційної скарги.

Частиною першою статті 361 КК України передбачена кримінальна відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, будь-яких інших кваліфікуючих ознак законом України про кримінальну відповідальність не передбачено.

При цьому, такі кваліфікуючі ознаки, як витік, втрата, підробка, блокування інформації передбачені ч. 3 ст. 361 КК України, а вчинення дій, передбачених ч. ч. 1, 2 статті 361 КК України під час дії воєнного стану, передбачені ч. 5 цієї статті.

З обвинувального акту, дій вчинених обвинуваченим та наслідків, які наступили, вбачається, що ОСОБА_8 були вчинені дії саме щодо несанкціонованого втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 361 КК України.

З тих підстав, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, не передбачає наявності таких кваліфікуючих ознак, як витік інформації, внаслідок несанкціонованого втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи під час дії воєнного стану, які не були підтверджені ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження, вони підлягають виключенню з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, при цьому, ні на суть пред`явленого обвинувачення, ні на правильність кваліфікації дій обвинуваченого, ні на призначену йому міру покарання ці обставини не впливають.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361 КК України - що призвело до витоку інформації, вчиненому під час дії воєнного стану.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 361 КК України, а саме за несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15