Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

19 грудня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003569 від 03.08.2017 рокущодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Майкоп Станиця Ханська Республіка Адигея Російської Федерації, проживаючого в АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України; та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Старосілля Маневицького району Волинської області, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинського області від 09.07.2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.07.2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України - три роки позбавлення волі без конфіскації майна, строк відбування якого рахується з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання термін перебування під вартою з моменту затримання - 25.11.2017 року до 21.12.2018 року включно із розрахунку: день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України, і призначено покарання:

за ч. 2 ст.185 один рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.69 КК України два роки і шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання два роки і шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна, строк відбування якого рахується з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання термін перебування під вартою з моменту затримання - 25.11.2017 року до 21.12.2018 року включно із розрахунку: день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вдохід держави судові витрати в розмірі 6906.44 грн.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у зв`язку з відшкодуванням заподіяної шкоди залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів та арештованого майна у кримінальному провадженні.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою та особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, в період часу з 05 год. по 08 год. 02 серпня 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи на вул. Шота Роставелі 9 у м. Луцьк Волинської області, незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 2101» білого кольору д.н.з. « НОМЕР_1 », заподіявши потерпілій ОСОБА_13 шкоду на суму 13 962.82 грн.

При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , шляхом пошкодження викруткою серцевини замка, відчинили двері автомобіля, після чого викруткою привели двигун в дію, а особа, щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, сівши за кермо, у супроводі обвинувачених, які їхали автомобілем ОСОБА_6 , перевезла даний транспортний засіб на АДРЕСА_2 , де автомобіль спільними діями був розібраний на запчастини, які в подальшому було реалізовано.

У проміжок з 05 серпня по 06 серпня 2017 року( точний час досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою і собою, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів, знаходячись на вул. Гордіюка 33а у м. Луцьку, повторно незаконно, діючи вищевказаним способом, заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 2107» білого кольору д.н.з. « НОМЕР_2 », який перевезли за адресою: АДРЕСА_2 , де розібрали на запчастини, які було реалізовано, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 шкоду на суму 36 918.56 грн.

В період часу з 04 вересня по 05 вересня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою та особою, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, перебуваючи на вул. Дружби Народів 2 у м. Луцьку, повторно незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 21063» бежевого кольору н.з.« НОМЕР_3 », і, діючи вищевказаним способом, перевезли даний транспортний засіб на АДРЕСА_2 , де спільно розібрали на запчастини, заподіявши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 22 279.37 грн.

У проміжок з 01 жовтня по 02 жовтня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою, діючи умисно, знаходячись на проспекті Волі 45 у м. Луцьку, шляхом пошкодження викруткою серцевини замка дверей та серцевини запалювання двигуна, повторно незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 2104» червоного кольору н.з. « НОМЕР_4 », який спільно відвезли за адресою: АДРЕСА_2 , де залишили на зберігання, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 39 185.28 грн.

В період часу з 18 по 19 жовтня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою, перебуваючи на вул. Кравчука 5 у м. Луцьку, шляхом пошкодження викруткою серцевини замка дверей та в подальшому серцевини замка запалювання двигуна, повторно незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 2107» номерний знак « НОМЕР_5 », після чого перевезли даний транспортний засіб на АДРЕСА_2 , де залишили на зберігання, чим заподіяли ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 29 596.74 грн.

У проміжок з 22 год. 18 листопада 2017 року по 10 год. 19 листопада 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою та особою, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, знаходячись на вул. Кравчука 3 у м. Луцьку, вищевказаним способом повторно незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 2107» синього кольору н.з.« НОМЕР_6 », який перевезли за адресою: АДРЕСА_2 , де залишили на зберігання, заподіявши ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 48 187 грн.

25 листопада 2017 р. ОСОБА_7 біля 00:30 год. за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрали з-під капоту автомобіля марки «ВАЗ 21013» н.з. « НОМЕР_7 », що знаходився на вул. Шота Руставеллі в м.Луцьку, акумулятурну батерею марки «Nord60» вартістю 809 грн, належну ОСОБА_18

25 листопада 2017 року близько 01.30 ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження, перебуваючи за адресою: вул. Шота Руставеллі 11 у м. Луцьку, шляхом пошкодження викруткою серцевини замка дверей та замка запалювання двигуна, повторно незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 21063» сіро-синього кольору номерний знак « НОМЕР_8 », вартістю 23369,45 грн, належним ОСОБА_19 , розпочавши рух, однак був викритий членами ГФ «Самооборона Волині».

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , зазначає, що призначене їм покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, враховуючи системність злочинної діяльності та наслідки для потерпілих.

Також зазначає, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за фактом таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_18 25.11.2017 року за ознакою повторності, оскільки ОСОБА_7 до вчинення даного злочину будь-яких злочинів, передбачених п.1 примітки до статті 185 КК України, не вчиняв, а, отже, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України слід кваліфікувати, як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, без ознаки повторності.

Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинського області від 09.07.2019 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, і призначити покарання - шість років позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за ознакою вчинення злочину попередньою змовою групою осіб, і призначити покарання: ч. 2 ст. 289 КК України шість років позбавлення волі без конфіскації майна; ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити шість років позбавлення волі без конфіскації майна.

У змінах до апеляційної скарги прокурор на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та виключити з резолютивної частини вироку щодо нього покликання про застосування положень ч.1 ст. 70 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_11 просить взяти до уваги, що заподіяна діями обвинувачених шкода йому повністю добровільно відшкодована, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 неодноразово просили вибачення за вчинене, щиро розкаялись та активно сприяли розкриттю злочину. Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинського області від 09.07.2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити і призначити їм покарання із застосуванням положень статті 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій, зазначає, що при призначенні покарання суд повною мірою не врахував його неповнолітній вік, характеризуючі дані, добровільне відшкодування шкоди потерпілим та їх позиції, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинського області від 09.07.2019 року щодо нього в частині призначеного покарання змінити і згідно ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробувальним терміном.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 доводить, що призначене покарання за своїм розміром є явно несправедливим з точки зору суворості, оскільки залишено поза увагою, як повне визнання вини ОСОБА_7 , розкаяння у вчиненому та добровільне відшкодування шкоди потерпілим, які не мають до нього жодних претензій та просили не позбавляти волі, так і скоєння злочинів у неповнолітньому віці, під впливом дорослих осіб. Просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити і призначити підзахисному покарання із застосуванням ст. 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК України.

Адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини ОСОБА_6 та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, покликається на ряд пом`якшуючих покарання обставин щодо ОСОБА_6 та позицію потерпілих, які не настоювали на суворому покаранні внаслідок відшкодування шкоди, у зв`язку з чим просить змінити вирок Луцького міськрайонного суду Волинського області від 09.07.2019 року щодо ОСОБА_6 і призначити йому покарання із застосуваннм ст. 75 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Апелянт ОСОБА_11 та інші потерпілі, будучи належним чином повідомленими про день і час розгляду апеляційних скарг, в судове засідання не з`явивлися. ОСОБА_11 подав письмову заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з внесеними змінами і заперечує проти задоволення апеляційних скарг інших учасників провадження, доводи обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтримання апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_11 , які заперечують проти апеляційної скарги прокурора за винятком вимоги щодо звільнення ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з минуванням строків давності, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, повторно, та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим, що не заперечується в апеляційних скаргах і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, а також роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, добровільно відшкодував шкоду потерпілим, системність злочинної поведінки, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і належним чином вмотивувавши прийняте рішення, призначив покарання із застосуванням ст.69 КК України, однак у виді позбавлення волі строком на три роки без конфіскації майна, що буде слугувати виправленню ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових злочинів, і яке, на думку колегії суддів, не можна вважати надто м`яким чи невідповідним вчиненому діянню.

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, на думку колегії суддів, також дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжкого та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, щиро розкаявся, повністю добровільно відшкодував шкоду потерпілим, вчинення ним злочинів у неповнолітньому віці і незабаром після повноліття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та системність вчинення злочинної діяльності, і належним чином вмотивувавши прийняте рішення, призначив покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна, та остаточне - за сукупністю злочинів, яке є достатнім, слугуватиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, і не розцінюється апеляційним судом, як надто м`яке покарання.

Підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів, з врахуванням встановлених судом ряду пом`якшуючих покарання обставин та добровільного повного відшкодування ОСОБА_7 і ОСОБА_6 шкоди потерпілим, та їх позиції, не вбачає.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з доводами, наведеними прокурором в апеляційній скарзі, що кваліфікуюча ознака вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - повторність, у його діях відсутня, а тому вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 в цій частині, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Також колегія суддів погоджується і з доводами прокурора, викладеними у змінах до апеляційної скарги, щодо необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, за минуванням строків давності, відповідно до положень п.3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, що не знайшло заперечень з боку самого ОСОБА_7 та його захисника.

Згідно ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, віднесений законом до нетяжкого злочину, 25.11.2017 року, і станом на 25.11.2022 зазначені строки притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення цього злочину минули.

Імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено саме на суд, а не на обвинуваченого чи сторону захисту, які мають право заявити відповідне клопотання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо призначеного покарання ОСОБА_7 в цій частині підлягає зміні, відповідно до положень п.2 ч. 1 ст. 407 КПК України, а ОСОБА_7 звільненню від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за збігом строків давності.

За таких обставин підлягає виключенню з резолютивної частини оскаржуваного вироку і покликання про застосування щодо ОСОБА_7 положень ч. 1 статті 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку покликання про застосування щодо ОСОБА_7 положень ч.1 ст. 70 КК України.

У решті вирок залишити без змін, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення ухвали, а обвинуваченими - протягом того ж строку з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_20