Номер провадження: 11-кп/813/2218/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 05 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000045 від 04 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новокаїри Бориславського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично проживав до моменту затримання за адресою: АДРЕСА_1 , та з 23.11.2021 по теперішній час утримується в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 11, у зв`язку з розглядом обвинувального акту Суворовським районним судом м. Одеси у кримінальному провадженню за №0000070 від 07.01.2019 року за ч.2 ст.190 КК України,

раніше неодноразово судимий:

-11.11.2013 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн;

-23.03.2015 Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; -29.04.2015 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190 КК України до 2-х років обмеження волі 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-29.09.2015 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

-04.11.2015 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.4, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

-26.01.2016 Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

-11.02.2016 Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.190, ч.4 ст70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; -11.02.2016 Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту арешту строком на 6 місяців;

05.10.2021 Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05 липня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Початок строку відбування покарання за цим вироком відраховується з дня затримання обвинуваченого, після відбуття покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2021 року.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 03.02.2023 в першій половині дня, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на прогулянковій ділянці, розташованій на території Державної установи «Одеський слідчий ізолятор» за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 11, діючи з прямим умислом, привласнив знайдену на землі пачку з-під сигарет «Фзст», в якій знаходились:

- полімерний пакет з застібкою, два паперових згортка, пакет з полімерної плівки з вмістом речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, загальною масою 12,79 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса канабісу у висушеному стані становить відповідно 11,45 г;

- пакет з полімерної плівки з вмістом цілих таблеток білого кольору у кількості - 17 шт., та два фрагменти таблеток білого кольору, загальною масою 8,826 г, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальний кількісний вміст метадону у формі основи становить 0,401 г;

Таким чином, діючи з прямим умислом, ОСОБА_8 незаконно придбав шляхом знахідки вказаний наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, для власного вживання без мети збуту.

Продовжуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_8 помістив пачку з-під цигарок «Фэст» з зазначеними речовинами до правої передньої кишені штанів чорного кольору, одягнених на ньому, тим самим став незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, з кількісним вмістом метадону 0,401г, та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою у висушеному стані 11,45г, без мети збуту, до моменту їх вилучення працівниками відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області 03.02.2023 о 20 годині 15 хвилині під час проведення огляду місця події в приміщенні кабінету оперативної частини Державної установи «Одеський слідчий ізолятор», розташованій за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 11.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржував правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, проте вважав, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не застосував ст.71 КК України, оскільки кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

За таких обставин прокурор просив оскаржений вирок скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2021 року, та, з врахуванням положень ст.72 КК України, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 просили вирішити вимоги апеляційної скарги прокурора на розсуд суду.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильність кваліфікації його дій, та призначене за ч.1 ст.309 КК України покарання, апеляційний суд не переглядає вирок суду першої інстанції в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був раніше засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2021 року, за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 03.02.2023 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Апеляційний суд зазначає, що ч.1 ст.71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.1 ст.71 КК України, оскільки не приєднав до призначеного покарання за оскарженим вироком невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м. Харкова 05.10.2021 року.

Положеннями ст.72 КК України встановлено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, та визначено, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Апеляційний суд зазначає, що вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2021 року, ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185; ч.2 ст.186; ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до резолютивної частини вироку Ленінського районного суду м. Харкова 05.10.2021 року, визначено рахувати початок відбування покарання ОСОБА_8 з 24.06.2020 року.

Тобто, на сьогоднішній день, відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05.10.2021 року, складає 3 роки 5 місяців 25 днів.

Таким чином, невідбута ОСОБА_8 частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова 05.10.2021 року складає 1 рік та 5 днів, яке апеляційний суд вважає за необхідне частково приєднати до покарання, призначеного оскарженим вироком.

Разом з тим, апеляційний суд вважає безпідставними вимоги апеляційної скарги прокурора про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, оскільки оскарженим вироком ОСОБА_8 вже визнаний винуватим за ч.1 ст.309 КК України, що в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку, яким необхідно до призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за оскарженим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2021 року, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання, у відповідності до вимог кримінального закону, керуючись приписами ст.71,72 КК України.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 липня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2021 року, та з врахуванням положень ст.72 КК України, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 19 грудня 2023 року.

Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку абзац 2.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк, з дня вручення їй копії вироку.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити прокурору та направити до ДУ «Одеській слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_8 , інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4