Справа № 466/4401/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1282/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 26 жовтня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - до одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 71 КК України до цього остаточного покарання частково приєднано ОСОБА_7 частину невідбутого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 травня 2017 року у справі №461/1496/17 та визначено покарання за сукупністю вироків у виді одного року двох місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді одного року двох місяців позбавлення волі, яке призначене даним вироком, більш суворим покаранням у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке призначено вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2021 року у справі №442/7386/21, та визначено ОСОБА_7 для відбування остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 30 червня 2021 року.

Запобіжний захід не застосовувався.

Цивільний позов задоволено повністю та постановлено стягнути із ОСОБА_7 на користь товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельно-виробнича компанія «Львівхолод» 652,08 грн. матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінальних правопорушень.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочини проти приватної власності, судимість за які в нього не знята і не погашена в установленому порядку, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення.

Так, ОСОБА_7 , 01 червня 2017 року, близько 12 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що розташований за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 271, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав 2 упаковки масла «Селянське Ферма», вагою 400 г, вартістю 37,33 грн., без ПДВ кожна, всього на суму 74,66 грн., 4 банки печінки тріски марки «Аквамарин», вартістю 26,99 грн. кожна, загальною вартістю 107,96 грн., 6 штук шоколаду марки «Корона», вагою 160 г, вартістю 30,94 грн. кожна, загальною вартістю 185, 64 грн. Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 368,26 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 03 червня 2017 року, близько 14 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що розташований за адресою м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 271, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав 2 упаковки масла «Селянське Ферма», вагою 400 г, вартістю 37,33 грн., без ПДВ кожна, всього на суму 74,66 грн., 4 штуки шоколаду «Кіндер», вагою 100 г, вартістю 21,35 грн. кожна, загальною вартістю 85,40 грн., 4 штуки шоколаду «Корона», вагою 160 г, вартістю 30,94 грн. кожна, загальною вартістю 123,76 грн. Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТзОВ Торгівельно-виробничої компанії «Львівхолод», матеріальної шкоди на суму 283,82 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 04 червня 2017 року, близько 13 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що розташований за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 271, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав 2 упаковки масла «Селянське Ферма», вагою 400 г, вартістю 37,33 грн., без ПДВ кожна, всього на суму 74,66 грн., 1 упаковку сиру марки «Комо Російський», вагою 220 г, вартістю 28,50 грн., 1 упаковку сиру марки «Комо Голандія», вагою 220 г, вартістю 29,25 грн., 3 штуки шоколаду «Корона», вагою 90 г, вартістю 11, 54 грн. кожна, загальною вартістю 34,62 грн., 2 штуки шоколаду «Корона», вагою 90 г, вартістю 20,53 грн. кожна, загальною вартістю 41,06 грн., 4 штуки шоколаду «Кіндер Ферреро», вагою 100 г, вартістю 21,35 грн. кожна, загальною вартістю 85,40 грн. Після чого, не здійснивши оплати за товар, вийшов за межі лінії кас, однак злочин до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений працівником служби охорони магазину та у зв`язку із цим викраденим майном не розпорядився.

В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що 12 травня 2017 року обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено Галицьким районним судом м. Львова за ч.2 ст. 185 КК України та 08 грудня 2021 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.ч.1, 2 ст. 307, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України. При цьому, кримінальні правопорушення за вироком суду від 26 жовтня 2023 року, передбачені ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено 01 червня 2017 року, 03 червня 2017 року та 04 червня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2021 року та після ухвалення вироку Галицького районного суду м. Львова від 12 травня 2017 року.

Покликається на те, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання повинен був спочатку призначити покарання за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, після цього, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, в подальшому, з урахуванням вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2021 року, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, після чого, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 травня 2017 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 26 жовтня 2023 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2021 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання, відбуте ним за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2021 року.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 травня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді шести років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просить скасувати вирок і постановити новий, лише в частині призначеного обвинуваченому покарання, а в решті - залишити без зміни, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив щодо задоволення такої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволення з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію, а тому, згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

П.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, згідно ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (ч. 1 ст. 71 КК України).

П.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції вищенаведених вимог кримінального закону не дотримався чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, з матеріалів справи вбачається, що вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, а вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2021 року - за ч.ч.1, 2 ст. 307, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України. При цьому, кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком від 26 жовтня 2023 року, ОСОБА_7 вчинено 01 червня 2017 року, 03 червня 2017 року та 04 червня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2021 року та після ухвалення вироку Галицького районного суду м. Львова від 12 травня 2017 року.

За таких обставин, апеляційна скарга заступника керівника Львівської обласної прокуратури є обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

Так, згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Призначаючи обвинуваченому покарання за встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання і приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити таке за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України в межах санкції частини статті, з врахуванням положень ст.ст. 50, 65 КК України, ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України та ч.1 ст. 71 КК України, що буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 26 жовтня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання- скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2021 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання, відбуте ним за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2021 року.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 травня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді шести років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4