ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/15907/23

Провадження № 11-кп/4820/642/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Хмельницькому в залі суду у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001453, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 квітня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницький, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, який має на утриманні неповнолітнього сина, раніше судимого:

- 30.05.2005 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки;

- 25.11.2005 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 05.04.2007 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 06.03.2012 Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 24.07.2012 Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст.187, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- 15.03.2019 Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст. 357, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК до 2 років позбавлення волі;

- 16.03.2020 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.190, ч.4 ст. 70 КК до 6 років позбавлення волі;

- 12.10.2020 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- 16.02.2023 Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 липня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, призначено йому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено рахувати початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання за цим вироком, частково відбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь державного бюджету документально підтверджені витрати на залучення експертів в розмірі 13 384 (тринадцять тисяч триста вісімдесят чотири) грн. 00 коп.;

Скасовано арешт накладений ухвалами слідчого судді від 03.05.2023 року на: кросівки «PUMA» 42 розміру, бензопилу марки «VULKAN», шуруповерт червоно-сірого кольору марки «Forte», нівелір Н-3 1984 року СРСР, нівелір НГ1955 року СРСР штатив, мікрохвильову піч марки «МІСRОМАХХ» моделі «ММ6460».

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку, 25.04.2023 близько 20 год. 50 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що в країні згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який продовжено Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за № 58/2023 від 06.02.2023, діє воєнний стан, помітивши всередині металевих будівельних вагончиків майно, незаконно без дозволу власника - потерпілого ОСОБА_9 , за допомогою невстановленого слідством предмету зламав навісний замок, після чого проник у приміщення - до будівельного вагончика синього кольору, звідки діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, викрав господарські інструменти, а саме бензопилу марки «VULKAN» моделі «CV3045W» червоного кольору, вартістю 3481,62 гривень, акумуляторного шуруповерта червоно-сірого кольору марки «Forte» моделі «CD1815-2 В2 LI», вартістю 1299,20 гривень, нівелір Н-3 1984 року СРСР в дерев`яному кейсі, вартістю 816,67 гривень, нівелір НГ1955 року СРСР у дерев`яному кейсі, вартістю 920,35 гривень та штатив (тринога), вартістю 1300,00 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_9 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 7817 гривень 84 копійки.

Окрім того, 27.04.2023 року близько 08:00 годин ОСОБА_6 , розуміючи, що в державі діє воєнний стан, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , незаконно, без дозволу власника - потерпілого ОСОБА_9 , за допомогою невстановленого слідством предмету зламав навісний замок, після чого зайшов до будівельного вагончика червоного кольору, таким чином проник у приміщення та діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, вкрав мікрохвильову піч марки «МІСRОМАХХ» моделі «ММ6460», яка перебувала всередині металевого будівельного вагончика червоного кольору, вартістю 2050 гривень, яка належить потерпілому ОСОБА_9 , розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2050 гривень 00 копійок.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 підлягає кримінальній відповідальності за частиною 4 статті 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням в приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та зарахування в строк призначеного покарання відбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі частини 1 статті 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, а також виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування у строк призначеного покарання відбутого ним частково покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду.

Прокурор, посилаючись на вимоги статей 70 та 71 КК України, вказує, що оскільки ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, зарахування в строк призначеного покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком прямо суперечить вимогам статті 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_8 , просив їх задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, з наведених в апеляційній скарзі підстав.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, про поважні причини неприбуття не повідомив, що відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги у її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності до вимог норм Кримінального кодексу України правильно кваліфікував його дії за частиною 4 статті 185 КК України.

Враховуючи, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини й кваліфікація злочинних дій в апеляційному порядку не перевіряються.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує рішення суду в частині остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків із зарахуванням в строк покарання відбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 та просить його скасувати в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме частини 1 статті 71 КК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.

Так, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці; на підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 остаточно призначив покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалив рахувати початок строку відбуття покарання з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання за цим вироком частково відбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023.

Як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочини за цим вироком після засудження за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 за частиною 4 статті 185 КК України, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, а відтак, суд обґрунтовано керувався правилами призначення покарання за сукупністю вироків, встановленими статтею 71 КК України.

Між тим, судом безпідставно застосовано норми частини 4 статті 70 КК України, якими передбачено зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу при остаточному призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, та зараховано в строк відбуття покарання за цим вироком, частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, із зарахуванням в строк відбуття покарання за цим вироком частково відбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень статті 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, беручи до уваги вимоги частини 1 статті 420 та частини 1 статті 421 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині остаточно призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, оскільки це погіршує становище обвинуваченого, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які не оспорювалися.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що ОСОБА_6 25.04.2023 близько 20 год. 50 хв., перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що в країні згідно указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який продовжено Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за № 58/2023 від 06.02.2023 діє воєнний стан, помітивши всередині металевих будівельних вагончиків майно, незаконно без дозволу власника - потерпілого ОСОБА_9 , за допомогою невстановленого слідством предмету зламав навісний замок, після чого проник у приміщення - до будівельного вагончика синього кольору, звідки діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, викрав господарські інструменти, а саме бензопилу марки «VULKAN» моделі «CV3045W» червоного кольору, вартістю 3481,62 гривень, акумуляторного шуруповерта червоно-сірого кольору марки «Forte» моделі «CD1815-2 В2 LI», вартістю 1299,20 гривень, нівелір Н-3 1984 року СРСР в дерев`яному кейсі, вартістю 816,67 гривень, нівелір НГ1955 року СРСР у дерев`яному кейсі, вартістю 920,35 гривень та штатив (тринога), вартістю 1300,00 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_9 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 7817 гривень 84 копійки.

Він же, 27.04.2023 року близько 08:00 годин, розуміючи, що в державі діє воєнний стан, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , незаконно, без дозволу власника - потерпілого ОСОБА_9 , за допомогою невстановленого слідством предмету зламав навісний замок після чого зайшов до будівельного вагончика червоного кольору, таким чином проник у приміщення та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, вкрав мікрохвильову піч марки «МІСRОМАХХ» моделі «ММ6460», яка перебувала всередині металевого будівельного вагончика червоного кольору, вартістю 2050 гривень, та яка належить потерпілому ОСОБА_9 , та утримуючи вказані речі вийшов з вказаного вагончику після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2050 гривень 00 копійок.

Так, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, колегія суддів враховує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 був засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тоді як кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 скоїв 25.04.2023 та 27.04.2023 року, тобто після постановлення попереднього вироку та до повного відбуття покарання.

З вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 за ч.4 ст.185 КК України вбачається, що судом ухвалено строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто ОСОБА_6 не перебував під вартою у вказаному кримінальному провадженні, його взято під варту після набрання вказаним вироком законної сили та на теперішній час ОСОБА_6 відбуває покарання за попереднім вироком (а/п 237-239 т1).

Відповідно до вимог частин 1 та 4 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, з урахуванням встановленого в ході апеляційного розгляду та наведеного чинного законодавства, остаточне покарання ОСОБА_6 слід призначити за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_6 , засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 лютого 2023 року до позбавлення волі на строк 5 років, після постановлення цього вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нові кримінальні правопорушення.

Відтак, на переконання колегії суддів, при призначенні покарання за сукупністю вироків, слід застосувати принцип часткового приєднання до покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, та остаточного призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 за цим вироком слід обчислювати з моменту проголошення вироку апеляційним судом, на підставі вимог статті 532 КПК України, що є днем набрання вироком законної сили, тобто з 22 листопада 2023 року.

Щодо апеляційних вимог прокурора про виключення з резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівки про зарахування у строк призначеного покарання відбутого ним частково покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023, то колегія суддів зазначає, що така вимога не ґрунтується на приписах статті 420 КПК України, якою передбачені вимоги до змісту вироку апеляційного суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині остаточно призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, на підставі частини 1 статті 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури міста Хмельницького задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині остаточно призначеного покарання та ухвалити новий вирок у цій частині.

На підставі частини 1 статті 71 КК України, із застосуванням вимог ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16.02.2023 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили з 22 листопада 2023 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2