ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2589/23 Справа № 204/4354/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000278, № 0001547 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

-09.08.2022 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяці позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2022 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки шість місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України

Встановила:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 - у виді 3 роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню судом не обирався.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 , в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано строк відбування покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 року починаючи з 09 серпня 2022 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні того, що він 08.02.2019 року приблизно о 08.18 годині, знаходячись в приміщенні торгівельного залу супермаркету «Варус-44», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 67, побачив на вітринному стелажі каву «Давідофф» розчинну Еспрессо с/б 100 г., каву «Льор» розчинну 100 г. після чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення вищевказаного майна, що належить потерпілому ТОВ «Омега».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 знаходячись у вищевказаний час у вищевказаному місці, діючи повторно, умисно, з корисливого мотиву та особистої зацікавленості, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу взяв з вітринного стелажа майно, що залежить потерпілому ТОВ «Омега», а саме: каву «Давідофф» розчинну Еспрессо с/б 100 г., ринкова вартість якої станом на 08.02.2019 року складає 154,18 гривень; каву «Льор» розчинну 100 г., ринкова вартість якої станом на 08.02.2019 року складає 144,67 гривень, а всього на загальну суму 298,85 гривень.

Далі ОСОБА_7 поклав вищевказане майно до сумки коричневого кольору, яка знаходилась при ньому та вийшов за межі касової зони супермаркету «Варус-44» ТОВ Омега.

Таким чином ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак з причин, що не залежали від його волі, не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету «Варус-44» ТОВ «Омега» за межами касової зони вказаного супермаркету.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 30.07.2019 року знаходячись на території парку «Пам`яті та Примирення», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. С. Нігояна 2А знайшов, тим самим незаконно придбав згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані та скомкані фрагменти речовини рослинного походження зеленого всередині, який став в подальшому незаконно, зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Того ж дня. тобто 30.07.2019 року приблизно о 14 год. 50 хв. на зупинці громадського транспорту, біля ринку «Курчатовський», який розташований за адресою: м. Дніпро. вул. Курчатова, буд. № 7/2 ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 175 і КУпАП, та нього було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Після складання протоколу про адміністративне правопорушення, в присутності понятих був проведений огляд місця події, в ході проведення якого на запитання працівників поліції чи має ОСОБА_7 при собі заборонені до обігу предмети, речі, останній відповів стверджувально, та повідомив, що у нього в сумці чорного кольору, яка в той час була одягнута на ньому через плече, знаходиться згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані та зкомкані фрагменти речовини рослинного походження зеленого кольору всередині, які він в подальшому, в присутності двох понятих добровільно видав співробітникам поліції. Вищевказаний згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані та скомкані фрагменти речовини рослинного походження зеленого кольору всередині у ОСОБА_7 в присутності двох понятих було вилучено та поміщено до спецпакету № EP0145408. який було опечатано і на якому поставили підписи учасники процесуальної дії.

Згідно висновку експерта № 1/8.6/2974 від 22.08.2019 року, надана на експертизу 09.08.2019 року речовина масою 36,540 г. вилучена в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 7/2. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці № 1, списку № 1 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 22.004 г. що згідно Наказу МОЗ України №188 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) не є великим або особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Прокурор не погодився з таким рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині кваліфікації та призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із спливом строку давності, та закрити кримінальне провадження у цій частині.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 , зокрема, визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України за кримінальне правопорушення, вчинене ним 30.07.2019 року, тобто до 01 липня 2020 року.

Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 протягом року судимостей за статтею 309 України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

У зв`язку з наведеним дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив 30.07.2019 року.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Перебіг строку давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, був перерваний вчиненням обвинуваченим 16.03.2020 року нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Отже з урахуванням положень ч. 3 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України закінчились 15.03.2023 року.

Таким чином, суд першої інстанції повинен був переконатися, що строки давності притягнення особи до відповідальності сплили та за наявності згоди обвинуваченого, мав на підставі положень ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 ГПК України закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України, звільнивши ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням строку давності від кримінальної відповідальності, але суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення у повному обсязі, просила їх задовольнити.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Що стосується правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України апеляційний суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, та ухвалено вирок від 05 травня 2023 року.

Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з яким з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 , зокрема, визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 309 КК України за кримінальне правопорушення, вчинене ним 30.07.2019 року, тобто до 01 липня 2020 року.

Зважаючи, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 протягом року судимостей за статтею 309 України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

Таким чином, враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_7 слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Надаючи оцінку апеляційним доводам прокурора про необхідність застосування положень ст. 49 КК України та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів виходить з наступного.

Положеннями ч. 1 ст. 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, 30.07.2019 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч.3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Перебіг строку давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, був перерваний вчиненням обвинуваченим 16.03.2020 року нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Отже, з урахуванням положень ч. 3 ст. 49 КК України, строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України закінчились 15.03.2023 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину, таке звільнення є обов`язковим.

Таким чином, суд першої інстанції повинен був переконатися, що строки давності притягнення особи до відповідальності сплили та за наявності згоди обвинуваченого, мав на підставі положень ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України, звільнивши ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням строку давності від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього в цій частині.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, в частині кваліфікації та призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із спливом строку давності, та закрити кримінальне провадження у цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09.08.2022 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4