Справа №577/362/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/970/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" жовтня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми, у режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно- технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 11 серпня 2018 року Конотопським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 307, ст. 69, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні, в якій останній просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 лютого 2023 року, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Також, прокурор просить дослідити наявні у кримінальному провадженні дані, що характеризують особу ОСОБА_8 - довідки лікарняних закладів та довідку про наявність судимостей.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 5 місяців арешту.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_8 у прибуток держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 755 грн 12 коп.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Конотопського міськрайонного суду від 28 грудня 2022 року.

Питання речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини даного кримінального провадження та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.При цьому, вирішуючи питання щодо міри покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування збитків та дійшов висновку, про можливість призначення останньому покарання з застосуванням ст. 69 КК України, однак, не навів у вироку переконливих мотивів щодо необхідності застосування вказаної норми закону, не обґрунтував, яким чином встановлені судом пом`якшуючі обставини істотно знижують суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Разом з тим, як зазначає прокурор, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вже тричі засуджувався за вчинення злочинів проти власності та за незаконний обіг наркотичної речовини, при цьому, судами першої інстанції у трьох випадках застосовувалися вимоги ст. 69 КК України, надавалася можливість обвинуваченому стати на шлях виправлення, однак, останній такою можливістю не скористався, знову став на шлях вчинення кримінальних правопорушень.

Також, апелянт вказує і на те, що судом належним чином не було враховано, що викрадене майно потерпілим повернуто правоохоронними органами, кримінальні правопорушення відносяться до періоду воєнного стану, нове кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив через незначний період часу після відбування покарання за попереднім вироком. Суд належним чином не врахував ряд обставин, які мають важливе значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а саме те, що обвинувачений повторно вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, що свідчить про те, що він є особою з підвищеним ступенем небезпечності для суспільства.

Крім того, суд не надав належної правової оцінки даним про особу ОСОБА_8 який перебуває з 12 серпня 1997 року на обліку у лікаря нарколога з діагнозом опійна наркоманія та не бажає лікуватися від наркотичної залежності, не врахував, що останній ніде не працював та упродовж тривалого часу періодично вчиняв злочини, переважно тяжкі, за що 7 разів був судимий, кожного разу до реальної міри покарання, проте на шлях виправлення не став, продовжуючи вчиняти злочини.

На думку прокурора, вищезазначені обставини свідчать про безпідставне застосування судом вимог ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_8 невиправдано м`якого покарання

Інші учасники апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

На апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений подав заперечення, в яких посилається на те, що прийняте судом рішення є законним та обґрунтованим, що підстави для призначення йому покарання без застосування ст. 69 КК України, відсутні, оскільки він щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину і з потерпілим має нормальні стосунки.

Крім того, обвинувачений вказує на те, що він лікується від наркозалежності, має незадовільний стан здоров`я, а тому, просить вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Як встановив суд першої інстанції,15 грудня 2022 року близько 14 год. в м. Конотоп по вул. Рябошапко, поблизу буд. №30, проходячи через авто-кооператив «Конотоп-Авіатор», ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, помітив кабелі електричного струму на гаражному приміщенні № НОМЕР_1 належному ОСОБА_10 та вирішив ними заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, ОСОБА_8 в умовах воєнного стану, введеного на всій території України згідно Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року та, в подальшому, продовженого, діючи повторно, користуючись відсутністю в мережі електричного струму, таємно. від`єднав руками кабель від мережі, таким чином викрав 5 метрів мідного кабелю «КГ 4x2,5 мм» та 4 метра сигнального мідного кабелю «RVV 10 х mm» належного ОСОБА_10

Заволодівши кабелем ОСОБА_8 з місця злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 365 грн.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного вироку суду першої інстанції та доводів апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_7 , яка апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженніпідтримала та просила задовольнити її вимоги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 ніким не оспорюються і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, також, не оспорюється, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційному перегляду вирок суду і в цій частині не підлягає.

Що стосується доводів прокурора про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Так, положеннями ст. 50 і 65 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених протиправних дій, їх небезпечності та інформації про особу винного.

Зазначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого діяння, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Також при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Ступінь тяжкості правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку протиправне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК Українидається лише видова характеристика ступеня тяжкості правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При вирішенні питання про вид і розмір покарання необхідно також враховувати, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», а «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (EzehandConnors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Відповідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Таким чином, вказані положення закону України про кримінальну відповідальність надають суду повноваження у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення. Таке формулювання призводить до висновку, що застосування ст. 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі, а саме, можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно ч. 1, 2 ст. 66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, необхідно виходити з системного тлумачення ст. 66 і 69 КК України і тих статей спеціальної частини Кодексу, що визначають певні пом`якшуючі обставини як елемент складу правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи. Посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК України, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував те, що останній раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 12 серпня 1997 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Опійна наркоманія», позитивно характеризується за місцем проживання.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом було віднесено повне визнання своєї провини, щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину.Обставиною, яка обтяжує покарання відповідно визнано рецидив злочинів.

Крім того, судом було враховано і думку потерпілого, який при призначенні ОСОБА_8 покарання покладався на розсуд суду.

При цьому, з висновком органу пробації, відповідно до якого існує висока ймовірність скоєння обвинуваченим ОСОБА_8 повторного злочину, та що виправлення останнього без ізоляції від суспільства можливе, суд не погодився, зважаючи на неодноразові його судимості, які не погашені, та вчинення ним нових тяжких злочинів, та дійшов висновку про необхідність призначення останнього покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Саме зазначені обставини і стали підставою для призначення судом ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у вигляді 5 місяців арешту 3 років обмеження волі без конфіскації майна.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не було вмотивовано, які обставини настільки істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що призначення останньому навіть мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, було б, у даному випадку, недоцільним та явно несправедливим.

При цьому, судом не було враховано та не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений є особою, раніше неодноразово судимою, і як вбачається з попереднього вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 серпня 2018 року, яким ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, покарання останньому було призначено з застосуванням ст. 69 КК України, і за наявності не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимостей, він знову вчинив новий тяжкий злочин, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення, на що вірно вказує прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Також, колегія суддів звертає увагу і на те, що потерпілий ОСОБА_10 не висловлювався щодо призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі та не просив суворо не карати ОСОБА_8 за вчинений злочин, а зазначив лише про те, що при вирішенні вказаного питання покладається на розсуд суду.

Крім того, наявну в матеріалах характеристику, видану директором ТОВ ЖЕД «Сім вітрів» за місцем проживання ОСОБА_8 , вважати позитивною, як визнав суд, підстави відсутні, оскільки згідно її даних останній характеризується лише як особа, за час проживання до якої скарг від сусідів не надходило, а інших відомостей про його стиль життя за час проживання немає.

При цьому, слушними є доводи апелянта іпро те, що будучи наркозалежною особою, ОСОБА_8 не вживає заходів щодо лікування, як і не намагається, будучи працездатним, вирішити питання щодо працевлаштування, і на спростовування зазначеного матеріали даного провадження жодних доказів не містять.

Тобто вищезазначене свідчить про те, що ОСОБА_8 для позитивних змін у своєму життіжодних дійне вчиняє, однак систематично вчиняє дії, пов`язані з порушенням закону, за що передбачена кримінальна відповідальність.

На думку колегії суддів, саме недостатнє врахування судом першої інстанції вказаних обставин призвело до призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і у даному випадку судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), а саме, застосування закону - ст. 69 КК України, який застосуванню не підлягав, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає за необхідне, після скасування вироку суду першої інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, оскільки є необхідність у призначенні ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, без застосування ст. 69 КК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує тяжкість злочину та сукупність всіх обставин, що характеризують дане кримінальне правопорушення, вчинене останнім в умовах воєнного стану, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити йому покарання у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч. 4ст. 185 ККУкраїни, а саме, у виді позбавлення волі строком п`ять років, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, задовольнивши таким чином в повному обсязі апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ч.15 ст. 615, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 420, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 лютого 2023 року, відносно ОСОБА_8 частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного особі покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5