Справа № 462/5493/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/761/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження №0000534 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання якого зареєстроване та який фактично проживає на АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Скасовано арешт на майно сумку-барсетку чорного кольору з трьома кишенями, які застібаються на замок блискавку; сумку-рюкзак темно-синього кольору, з написом спереду білого кольору «Nike»; кепку оранжевого кольору; футболку чоловіча бежевого кольору (т.1, а.с.45, 54), накладений ухвалами слідчого судді Залізничного районного суду м.Львова від 29.07.2022 року, і повернути таке майно ОСОБА_6 .

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 в період дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року та строк дії якого продовжено на підставі Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №341/2022 від 17.05.2022 року з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб, 23.07.2022 року о 10.50 год., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно взяв із холодильника одну жерстяну банку енергетичного напою марки «Burn», вартістю 18 грн. без ПДВ, і поклав її в розміщену на грудях сумку. Такі дії ОСОБА_6 були помічені продавцем магазину ОСОБА_10 , тому вона, коли ОСОБА_6 підійшов до каси і не надав для оплати вказану банку енергетичного напою, рушила з ключами від дверей до виходу з магазину, щоб заблокувати такий. В цей час, побачивши такі дії продавця, ОСОБА_6 швидким кроком також направився до виходу, де випередив ОСОБА_10 і не зважаючи на те, що вона, намагаючись його зупинити, вчепилася позаду руками йому за рюкзак, з метою реалізації свого умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя і здоров`я, виривався та, виходячи з магазину, тягнув ОСОБА_10 за собою, в результаті чого продавець вдарялась спиною об двері і в неї утворився синець на спині зліва, який відноситься до тілесного ушкодження легкого ступеня тяжкості. За кілька метрів від магазину вони зупинились, ОСОБА_10 тримала ОСОБА_6 рукою, просила припинити свої злочинні дії і повернути викрадений ним товар, однак ОСОБА_6 на вказані вимоги не реагував, натомість сильно відштовхнув потерпілу руками в груди на кілька метрів від себе. Після того, потерпіла наздоганяла ОСОБА_6 і знову вимагала повернути викрадене, на що він також не реагував, ще раз штовхнув потерпілу, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши своїми діями ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди у розмірі 18 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити провадження у справі на підставі п.п.2,3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Апелянт не погоджується із кваліфікацією даного кримінального правопорушення за ч.4 ст. 186 КК України.

Вказує, що потерпіла в судовому засіданні чітко вказала, що на відеозаписах бачила, як обвинувачений взяв банку енергетичного напою «Burn» зеленого кольору і бачила цю баночку у нього в сумці, що на думку сторони захисту є неправдою, оскільки на відеозаписі взагалі нічого не видно, тож суд першої інстанції невірно виклав покази цієї потерпілої, тобто не досліджував та не аналізував їх у нарадчій кімнаті.

Звертає увагу, що потерпіла стверджує, що бачила подію і уважно спостерігала за ОСОБА_6 , хоча це спростовується тим, що в той момент, коли ОСОБА_6 стояв біля холодильника, вона обслуговувала інших клієнтів і її увага, вочевидь не була такою заточеною на спостереження за діями обвинуваченого.

Також, апелянт зазначає, що акт часткової інвентаризації групи товарів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за клопотанням прокурора, з`явився в матеріалах справи, згідно журналу судового засідання лише 31.05.2023 року, що на його думку є грубим порушення приписів ст. 317 КПК України, оскільки документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акту під час підготовчого засідання і є матеріалами кримінального провадження.

На думку захисника, суд, постановивши приєднати даний документ до матеріалів провадження вкотре проявив свою упередженість і обвинувальний ухил. Крім того, даний документ був отриманий поза межами строків досудового розслідування і в спосіб не передбачений законом, тож є очевидно неналежним та недопустимим.

Щодо наступних доказів, а саме: протоколів зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису від 26.07.2022 року з описом, протоколів огляду предметів від 26.07.2022 року, оглядом файлів з відеозаписом під назвами «Заходить», «Заходить 2», «Бере з холодильника», «Вихід з магазину - двір», то адвокат підкреслює, що факт крадіжки напою з холодильника не зафіксовано.

Також, такий доказ, як протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 , від 29.07.2022 року та відеозаписі до такого, з яких вбачається, що вона добровільно розповіла про обставини події, яка мала місце 23.07.2022 року в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є малоінформативним з точки зору доведеності вини обвинуваченого, оскільки має односторонній характер, а на клопотання сторони захисту провести слідчий експеримент за участю і ОСОБА_6 , потерпіла двічі не з`явилась, а потім ще й написала необґрунтовану відмову від його проведення.

В судове засідання 15 лютого 2024 року вкотре не з`явився захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 . Колегія суддів, заслухавши думку прокурора, ухвалила продовжити розгляд справи за відсутності вказаних учасників з огляду на наступне.

12.07.2023 року адвокатом ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу, судовий розгляд вказаної скарги призначався 6 разів 05.09.2023, 02.10.2023, 31.10.2023, 30.11.2023, 16.01.2024, 15.02.2024. І захисник ОСОБА_8 , і обвинувачений ОСОБА_6 були повідомлені і знали, що апеляційне провадження в даній справі відкрито, та, що призначений апеляційний розгляд. В перше судове засідання захисник та обвинувачений не з`явились, 04.09.2023, за день до розгляду, захисник подав клопотання про відкладення у зв`язку із зайнятістю, проте жодного підтвердження до вказаного клопотання не долучив. В судові засідання 02 жовтня 2023 року та 31 жовтня 2023 з`являвся лише захисник ОСОБА_8 30 листопада 2023 року в судове засідання уже навпаки з`явився лише обвинувачений ОСОБА_6 , просив суд відкласти розгляд справи, оскільки потребував присутності захисника, жодних відомостей про неможливість своєї участі захисник, який був належним чином повідомлений про дату, що підтверджується розпискою(т.2 а.с. 202), не надав, та не повідомив суд про свою неявку. 16 січня 2024 року розгляд апеляційної скарги знову не відбувся у зв`язку із перебування суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у відпустці та неприбуттям учасників. В матеріалах справи наявні неодноразові підтвердження факту повідомлення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 про дати розгляду справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 . Зокрема, в матеріалах справи наявні підтвердження того, що за адресою, вказаною адвокатом ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та його клопотаннях, а також за адресою фактичного проживання ОСОБА_6 скеровувались судові повістки про виклик до суду 15 лютого 2024 року о 14:00(т.2 а.с. 226-227). Проте, зазначені особи, в судове засідання 15 лютого 2024 року о 14:00 не з`явились, жодних клопотань від них, в яких були вказані поважні причини неможливості їх явки за вказаною датою на адресу суду не надходило.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, вважає, що захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 зловживають своїми обов`язками по явці в суд, оскільки вони знають про апеляційний розгляд даної справи, який розпочатий за апеляційною скаргою самого ж захисника, умисно та штучно створюють обставини, направленні на затягування розгляду справи, (неявки у судові засідання із надуманих причин), що у свою чергу впливає на розумні строки розгляду справи, а також на права інших учасників процесу. Потерпіла ОСОБА_10 неодноразово прибувала в суд апеляційної інстанції, але через неявку сторони захисту слухання справи постійно переносилися.

Таким чином, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , в якій жодним чином не стоїть питання погіршення становища ОСОБА_6 , на основі доводів, які в ній наведені, за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи та не прибули на судовий розгляд без поважних причин.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується покладеними в основу вироку наданими у судовому засіданні в суді першої інстанції показами у суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , фактичними даними, що містяться у протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 25.07.2022, акті часткової інвентаризації групи товарів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , яка була проведена 24.07.2022 комісією у складі продавця продовольчих товарів ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_9 , протоколі зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису від 26.07.2022 з описом, протоколі огляду предметів від 26.07.2022, протоколах добровільної видачі від 27.07.2022 та огляду предметів від 27.07.2022, протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 29.07.2022 та відеозаписі до такого, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 28.09.2022 року і фото-таблиці до такого, висновку судово-медичної експертизи №680 від 01.08.2022.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про неправильність застосування законодавства України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального законодавства, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає доводи апелянта про розмежування крадіжки і грабежу безпідставними, з огляду на наступне.

Так, чинний КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж, відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

В свою чергу, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено, та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.

Дії, розпочаті як таємне викрадення чужого майна, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж (постанова Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 27 серпня 2019 року справа № 520/16742/16-к провадження № 51-9589км18)

Суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що ОСОБА_6 розпочав свої дії як таємне викрадення чужого майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проте враховуючи, що потерпіла повністю бачила момент, під час якого ОСОБА_6 взяв з холодильника товар та поклав його собі у сумку, що підтверджується її показаннями та наявними в матеріалах справи відеозаписами, які повністю узгоджуються між собою, а також враховуючи факт, що ОСОБА_6 , коли ще не мав реальної можливості розпорядитися майном, перебуваючи на касі, маючи змогу розрахуватись за енергетичний напій, коли продавець запитувала про товар для оплати, усвідомлюючи, що його дії вже викриті продавцем, продовжив злочинні дії з метою утримання викраденого майна і втік із таким із місця події, при цьому застосував насильство до потерпілої, яка вимагала оплатити товар та намагалась зупинити обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає, що заволодіння відбулося відкрито, що, в сукупності зі всіма іншими доказами у справі свідчить про вірну кваліфікацію дій обвинуваченого як грабіж.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що акт часткової інвентаризації групи товарів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за клопотанням прокурора з`явився в матеріалах справи, згідно журналу судового засідання лише 31.05.2023, що на його думку, є грубим порушенням приписів ст. 317 КПК України з огляду на наступне. В судовому засіданні 31 травня 2023 року прокурор заявив клопотання про зміну обсягу дослідження доказів та просив дослідити вищезазначений акт часткової інвентаризації. Судом першої інстанції задоволено вказане клопотання та досліджено в судовому засіданні акт часткової інвентаризації групи товарів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах досудового розслідування, з якими, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12.10.2022 захисник ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ознайомлені, наявний вищезазначений акт часткової інвентаризації групи товарів «НОВИЙ ГРАДУС» (т.1; а.с. 13), тому доводи апелянта про те, що вказаний акт з`явився лише в судовому засіданні 31.05.2023 є безпідставними та необґрунтованими.

Доводи апелянта щодо протоколів зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-кінозйомки, відеозапису від 26.07.2022 року з описом, протоколів огляду предметів від 26.07.2022 року, та того, що ними не зафіксований факт крадіжки, а також щодо протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 , від 29.07.2022 року, який на думку апелянта є малоінформативним, є безпідставними та необгрунтованими, оскільки дані докази були досліджені та перевірені судом в сукупності з іншими доказами, які наявні в матеріалах справи, зокрема і з показаннями потерпілої, які повністю відповідають наявним відеозаписам та встановленим фактичним обставинам події та підтверджують в повній мірі факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України.

Апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_11 були предметом розгляду в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу необґрунтованою й доходить висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 , а призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3