КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/6994/22Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4343/2023
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0001466 по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.12.2021 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки;

ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 16 лютого 2023 року скасовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_8 для відбування покарання, призначеного йому за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14.12.2021 року;

у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 29 травня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 29 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків визначено, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 14.12.2021 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з проникненням у приміщення, в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин ОСОБА_8 22 червня 2022 року приблизно о 03 год. 30 хв., перебуваючи у підземному переході за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, проник до приміщення, яке перебуває у віданні КП ШЕУ Дніпровського району м. Києва, звідки таємно викрав штани робочі синьо-помаранчевого кольору зі світловідбиваючими вставками вартістю 788 грн., чим спричинив КП ШЕУ Дніпровського району міста Києва матеріальну шкоду на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час досудового розслідування.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що наявні в матеріалах справи докази є неналежними і недопустимими та в сукупності є недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

За доводами захисника, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які затримували ОСОБА_8 , є працівниками поліції, тобто зацікавленими особами у доведенні його винуватості, оскільки за показаннями обвинуваченого, під час його затримання застосували до нього фізичне насильство, а також не були безпосередніми свідками вчинення обвинуваченим дій, пов`язаних із пошкодженням замків та проникненням до підсобного приміщення.

Зазначає, що згідно протоколу огляду місця події від 22.06.2022 року у ОСОБА_8 були виявлені та вилучені штани, викрадення яких інкримінується обвинуваченому, та рукавички і інструменти.

Як вважає апелянт, суд не надав належної оцінки висновком трасологічної експертизи від 27.07.2022 №СЕ-19/111-22/29199-ТР, якими встановлено, що виявлені на пошкодженому замку сліди залишені не вилученими у ОСОБА_8 інструментами, а іншими предметами.

Також не були перевірені показання обвинуваченого про те, що після його затримання працівники поліції принесли з підземного переходу штани та положили біля нього, а на його заперечення щодо причетності до крадіжки застосували до нього фізичне насильство.

Також судом не взято до уваги, що під час проведення огляду місця події, в ході якого у ОСОБА_8 були вилучені його особисті речі, фактично було проведено його незаконний обшук, що вказує на недопустимість доказів, здобутих внаслідок цього.

Сумнівним вважає також законність пред`явлення свідку ОСОБА_13 для впізнання речей за фотознімками, яке за протоколом від 12.07.2022 проводилось в приміщенні управління поліції, оскільки в своїх показаннях суду свідок повідомила, що в приміщенні управління поліції у зазначений час не перебувала.

За доводами захисника, всі слідчі дії, проведені в рамках даного кримінального провадження, проводились не уповноваженими особами, оскільки під час ознайомлення з матеріалами було встановлено, що постанова про призначення групи прокурорів не місить підпису керівника відповідної прокуратури.

За результатами розгляду апеляційної скарги захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку проданої апеляційної скарги, прокурора, який вважав вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Положеннями ч.2 ст.94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження за висунутим обвинуваченням, свій висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину обґрунтував доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який повідомив суду, що є поліцейським. Влітку 2022 року під час патрулювання екіпажем, до складу якого також входили ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , приблизно о 04:00 годині ранку помітили невідому особу, що виходила з підземного переходу. Побачивши патрульний автомобіль, дана особа намагалася змінити маршрут руху. Вони зупинили цю особу для перевірки документів, оскільки в цей час діяла комендантська година. Встановили, що це був ОСОБА_8 .. Останній не міг пояснити, де він проживає та що робив в цьому місці в даний період часу. В ході проведення поверхневого огляду ОСОБА_8 на їх прохання показав вміст рюкзака, виклавши речі на асфальт, серед яких був спецодяг з маркуванням КП ШЕУ (штани), рукавиці, різні інструменти. Походження штанів ОСОБА_8 пояснити не міг. Потім хтось з його колег виявив, що двері приміщення, яке знаходилось неподалік в підземному переході та використовується КП «ШЕУ», містили сліди злому, речі в кімнаті були розкидані. Також особу ОСОБА_14 перевірили по базі даних «Армор» та встановили, що він раніше судимий. В подальшому ОСОБА_8 було затримано, до нього застосували кайданки, та викликали слідчо-оперативну групу. Фізичне насильство до ОСОБА_8 не застосовували та його не били.

- показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які надали показання, аналогічні тим, які надав свідок ОСОБА_11

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка повідомила, що у 2022 році працювала у КП ШЕУ. В один з днів червня 2022 року вранці вона прибула на роботу. Спустившись у підземний перехід на бульварі ОСОБА_15 , до підсобного приміщення, виявила, що замок дверей зламаний. Також з приміщення пропали штани спецодягу, якими вона користувалась на роботі. Напередодні вона особисто зачиняла приміщення, коли йшла з роботи. Їй зателефонував керівник та попросив піднятися нагору. Біля переходу знаходились поліцейські разом із ОСОБА_8 , який перебував в кайданках, а поряд знаходились його особисті речі, серед яких вона бачила штани спецодягу;

- протоколом огляду місця події від 22 червня 2022 року, а саме підсобного приміщення, розташованого у підземному переході за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого виявлено злам вушка для навішування замка на вхідних дверях. Праворуч від дверей виявлено навісний замок (т.1 а.с.105-106);

- протоколом огляду місця події від 22 червня 2022 року, згідно якого серед речей, які знаходяться на ділянці за адресою: м. Київ, б-р Перова, 28, поряд з ОСОБА_8 , виявлено слюсарні інструменти та штани помаранчеві зі світловідбиваючими вставками (т. 1 а.с. 107-111);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 12.07.2022 р., згідно якого свідок ОСОБА_13 серед пред`явлених для впізнання фотознімків впізнала свої робочі штани (т. 1 а.с. 114-115);

- висновком судово-товарознавчої експертизи №1627/22 від 29.06.2022 про те, що вартість штанів робочих синьо-помаранчевого кольору, які надавались на дослідження, становить 788 грн.

Оцінивши наведені вище докази у відповідності до положень ст.94 КПК України, суд обґрунтовано визнав їх належними, допустимими та достовірними, а в сукупності достатніми, якими доводиться винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за встановлених судом обставин.

Суд також вмотивовано спростував позицію сторони захисту про те, що всі слідчі дії, проведені в рамках даного кримінального провадження, здійснювались не уповноваженими особами, оскільки постанова про призначення групи прокурорів від 22.06.2022 року не місить підпису керівника відповідної прокуратури.

Відповідно до висновку викладеному в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 477/426/17 (провадження № 51-4963кмо20) від 14 лютого 2022 року, постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано не уповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Перевіривши дані доводи, суд встановив, що стороною обвинувачення надано до суду оригінал постанови про призначення групи прокурорів від 22 червня 2022 року, підписану керівником Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_16 , яка відповідає відомостям щодо процесуального керівництва, які містяться в ЄРДР (т.1, а.с.178).

Цим самим спростовуються апеляційні доводи сторони захисту про те, що всі слідчі дії, проведені в рамках даного кримінального провадження, проводились не уповноваженими особами, оскільки під час ознайомлення з матеріалами було встановлено, що постанова про призначення групи прокурорів не місила підпису керівника відповідної прокуратури.

При цьому апелянтом не доводиться той факт, що на час відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування у неї були сумніви у достовірності зібраних доказів через те, що вони були зібрані не уповноваженими особами або процесуальне керівництво здійснювалось особами, які не входили до групи прокурорів.

Колегія суддів визнає також необґрунтованими апеляційні доводи сторони захисту про те, що висновки експертів свідчать про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки, оскільки за їх результатами встановлено, що виявлені сліди залишені не тими інструментами, які були вилучені у обвинуваченого.

Дійсно, згідно висновків експертів №СЕ-19/111-22/25116-ТР від 20.07.2022р. та №СЕ-19/111-22/29199-ТР від 27.07.2022р., які досліджувались судом, встановлено, що на внутрішніх поверхнях наданого на дослідження навісного замка виявлені сліди дії стороннього предмета (предметів), що утворені предметом, який не перевищує розмір ключової шпарини. Виявлені сліди залишені не наданими на дослідження інструментами (розвідним ключем та двома викрутками), а іншим предметом, розмір якого не перевищує розмір ключової шпарини.

Разом з цим, за встановлених судом обставин, визнаних доведеними, ОСОБА_8 22 червня 2022 року приблизно о 03 год. 30 хв., перебуваючи у підземному переході за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно проник до приміщення, яке перебуває у віданні КП ШЕУ Дніпровського району м.Києва, звідки викрав штани робочі синьо-помаранчевого кольору зі світловідбиваючими вставками вартістю 788 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 не інкримінується незаконне проникнення до приміщення шляхом злому навісного замка з допомогою предметів, які у нього були вилучені, а лише факт незаконного проникнення до приміщення, до якого він не мав права доступу, з метою заволодіння чужим майном.

У постанові від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к) Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок про те, що проникнення передбачає, щоб особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Суд першої інстанції також належним чином оцінив доводи сторони захисту про те, що під час проведення огляду місця події вилучення майна, а саме штанів, проводилось без згоди ОСОБА_8 , а тому фактично огляд було проведено за правилами обшуку, що свідчить про недопустимість доказів, здобутих з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Відповідно до ч.1, 6 та 7 ст.34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу. При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог статті 237 Кримінального процесуального кодексу України. Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208 КПК уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК. Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Із показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 слідує, що ОСОБА_8 було зупинено для здійснення перевірки документів, оскільки його було виявлено в період дії комендантської години. Побачивши патрульний автомобіль, він намагався змінити маршрут руху, вів себе підозріло. В ході проведення поверхневої перевірки на їх пропозицію ОСОБА_8 добровільно показав вміст кишень, а також самостійно пред`явив речі, що знаходились в його рюкзаку, викладавши їх на асфальт. Серед даних речей були виявлені речі (штани), які могли бути викрадені з приміщення КП «ШЕУ», яке знаходилось неподалік та містило сліди злому. Після цього особу було затримано та застосовано до нього спецзасіб кайданки, викликано СОГ. Пояснення даних свідків суд визнав логічними та послідовними, які свідчать про дотримання ними вимог ст.34 Закону України «Про національну поліцію». По прибуття слідчо-оперативного групи слідчим, шляхом огляду місця події, було зафіксовано речі, виявлені у ОСОБА_8 , в тому числі і штани, які в подальшому свідок ОСОБА_13 упізнала як ті, які були викрадені з приміщення КП «ШЕУ».

Протокол огляду місця події від 22 червня 2022 року відповідає вимогам ст.237 КПК України, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав його належним та допустимим доказом.

Також слідчим 22.06.2022 року було складено протокол затримання ОСОБА_8 як особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, на підставі ст.208 КПК України, оскільки сукупність очевидних ознак на місці події вказувала на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. При цьому, у протоколі затримання слідчим зазначалося, що ОСОБА_8 фактично було затримано 22.06.2022 року о 4.00 год.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження апеляційні доводи захисника про те, що під час проведення огляду місця події, в ході якого у ОСОБА_8 були вилучені його особисті речі, фактично було проведено його незаконний обшук, що вказує на недопустимість доказів, здобутих внаслідок цього.

На противагу доводам захисника, судом першої інстанції також належним чином були перевірені показання обвинуваченого про те, що при його затриманні працівниками поліції до нього було застосоване фізичне насильство. Як вбачається із протоколу затримання ОСОБА_8 , після ознайомлення із підставами затримання та своїми правами і обов`язками останній зазначав, що під час затримання його били працівники поліції. Про застосування до нього фізичного насильства під час затримання обвинувачений вказував і в суді першої інстанції. З метою перевірки таких показань обвинуваченого судом першої інстанції було винесено ухвалу, якою доручалось Державному бюро розслідувань провести перевірку фактів, викладених в письмовій заяві обвинуваченого ОСОБА_8 , протоколі його затримання та журналах судового засідання від 07.03.2023 та 21.03.2023 про застосування відносно нього насильства під час затримання поліцейськими управління патрульної поліції у місті Києві, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 70-72). Згідно листа керівника Другого слідчого відділу ДБР, розташованого у місті Києві від 26.04.2023, за результатами розгляду заяви ОСОБА_8 об`єктивних обставин, що можуть свідчити про вчинення неправомірних дій службовими особами УПП у м.Києві не встановлено, у зв`язку із чим підстави для внесення відомостей до ЄРДР відсутні (т.2 а.с. 153-154). Враховуючи, що окрім повідомлення про побиття від обвинуваченого ОСОБА_8 жодних інших об`єктивних відомостей суду не було надано, ОСОБА_8 був забезпечений захисником як під час вирішення питання про застосування до нього запобіжного заходу, так і протягом усього судового розгляду, суд обґрунтовано визнав, що ним були вжиті усі належні та необхідні заходи для ініціювання офіційної ефективної перевірки заяви обвинуваченого, яка була проведена відповідно до вимог КПК та не підтвердила факту застосування до ОСОБА_8 недозволених методів під час проведення досудового розслідування. Таким чином колегія суддів вважає, що за результатами апеляційного перегляду не встановлено невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, як про це посилається захисник ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який раніше судимий і вчинив новий злочин в період іспитового строку, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив новий злочин до повного відбування покарання, призначеного йому за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 14.12.2021 року, суд правильно призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_8 покаранням, як за новим вироком, так і за сукупність вироків, яке за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на те, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегія суддів залишає його без змін, а подану апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 29 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4