Провадження №11-кп/801/1107/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000279, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.07.2023 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 серпня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ізяслав Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-30.06.2023 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік,

у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків покарання ОСОБА_8 призначено шляхом повного складання покарань, призначеного цим вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.06.2023.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.06.2023 ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 1912 (одна тисяча дев`ятсот дванадцять) гривень 00 копійок.

Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку зберігав при собі без мети збуту.

В подальшому до чергової частини відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області 06 липня 2023 близько 17 години 17 хвилин надійшло повідомлення по лінії «102» від співробітника сектору кримінальної поліції відділу поліції № l Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області капітана поліції ОСОБА_10 про те, що під час відпрацювання території обслуговування, поблизу будинку № 5, по вулиці Верлана у м. Вінниці, зупинено ОСОБА_8 , який на запитання працівника поліції про наявність заборонених речовин усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання психотропних речовин, будуть викриті, повідомив, що у нього у правій кишені штанів, наявні заборонені речовини.

При виїзді слідчо-оперативної групи, у ході проведення огляду місця події 06.07.2023, в період часу з 18 години 20 хвилини до 18 години 22 хвилини, ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції з правої кишені спортивних штанів згорток, обмотаний клейкою стрічкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, загальна маса якої відповідно до висновку експерта № CE-19/102-23/12777-НЗПРАП від 20.07.2023 становить 1,6803 грами, в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 1,1937 грам.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 25 серпня 2023 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за пред`явленим обвинуваченням покарання у виді обмеження волі на строк один рік, а остаточне покарання за сукупністю вироків призначити у виді двох років одного місяця обмеження волі.

Апеляційна с карга мотивована тим, що при призначенні покарання суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 71, 78 КК України, а також за останнім пред`явленим обвинуваченням призначив надто м`яке покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає засадам призначення покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд установив фактичні обставини справи і дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення (проступку). Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Висновки щодо м`якості призначеного покарання

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачені альтернативні покарання - штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправні роботи на строк до двох років, арешт на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років.

Як убачається з вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України найменш суворий вид покарання (штраф) суд виходив з тяжкості кримінального правопорушення, обставин його вчинення, а також з того, що обвинувачений позитивно характеризується, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Врахував суд також обставину, яка пом`якшує відповідальність - щире каяття.

Проте поза увагою суду залишились інші дані про особу винного, які характеризують його поведінку в суспільстві та які необхідно враховувати при призначенні покарання.

Зокрема, суд не врахував, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом психотропних речовин лише через декілька днів після його засудження 30.06.2023 Вінницьким міським судом Вінницької області за вчинення аналогічного злочину, що вказує на стійку антисоціальну поведінку особи, відсутність критичного ставлення до вчиненого та небажання ставати на шлях виправлення, зокрема лікування від наркоманії. Окрім цього обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у стані, викликаному вживанням психотропної речовини, що є обставиною, яка обтяжує відповідальність і визнана такою судом. Також необхідно врахувати, що ОСОБА_8 не працює, що свідчить про непристосованість особи до суспільного життя.

Такі невраховані судом дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не давали суду підстави для призначення найменш суворого виду покарання з-поміж визначених санкцією частини статті, натомість йому слід призначити покарання у виді обмеження волі, яке належить відбувати реально.

Висновки щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. 71, 72 КК України.

При цьому факт вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення вказує на те, що засудженим не було дотримано умов звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, положення ч. 3 ст. 78 КК не ставлять можливість застосування положень ст. 71, 72 КК України у залежність ані від виду кримінального правопорушення, ані від форми вини. Ці положення носять імперативний характер і не ставлять вирішення цього питання на розсуд суду, тобто не належать до сфери дискреційних повноважень суду.

Відповідно ж до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У разі ж вчинення нового злочину у період іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

При цьому положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 червня 2023 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки та звільнений на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного за цим вироком покарання з іспитовим терміном один рік, а 06 липня 2023 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком місцевого суду від 25.08.2023, ОСОБА_8 вчинив новий злочин, за який його засуджено в цьому кримінальному провадженні.

При цьому суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначених покарань та зазначив про самостійне виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30.06.2023 року, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та фактично не призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою постановлення у справі незаконного рішення, яке не може бути залишене в силі та підлягає скасуванню з постановленням нового вироку апеляційним судом в частині призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000279, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.07.2023 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.06.2023 та остаточне покарання визначити у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця обмеження волі.

Початок строку покарання рахувати з моменту прибуття та постановки на облік у виправному центрі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: