ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3509/23 Справа № 201/8295/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000106 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чернігів, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 05 квітня 2022 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту ОСОБА_6 частину покарання за попередніми вироками Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 13 липня 2023 року та відповідно до ст. 72 КК в строк остаточного покарання зарахувано строк його попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2021 року по 21 жовтня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Зазначеним вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

08 липня 2023 року у невстановлений час, але не пізніше 12 годин, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро проспект Героїв, буд. 3, зайшов до приміщення ветеринарної клініки «Пульс», пройшов до столу адміністратора та, діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зі столу адміністратора взяв грошові кошти у вказаній сумі та тримаючи їх у руках покинув місце вчинення кримінального правопорушення, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в той же день, у невстановлений час, але не пізніше 13.44 годин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро проспект Героїв, буд. 9, ОСОБА_6 зайшов до приміщення логопедичного центу «Світлячок» діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зі столу взяв жіночий гаманець бежевого кольору, вартістю 309 гривень 80 копійок, в якому знаходились грошові кошти у розмірі 1 800 гривень та тримаючи вказаний гаманець в руках покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2109 гривень 80 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині стягнення витрат на проведення судової трасологічної експертизи у сумі 1195 грн; зарахувати строк попереднього ув`язнення з 22.03.2017 по 19.03.2018 відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015.

За змістом апеляційної скарги обвинуваченого, ОСОБА_6 зазначає про порушення судом першої інстанції вимог ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) щодо меж судового розгляду, оскільки відповідно до обвинувального акта витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи № 3183 від 14.07.2023 становлять 200 гривень. Вважає, що суд першої інстанції порушив вимог ст. 5, 71 КК тому, що призначаючи покарання за сукупністю вироків за цим вироком та вироками Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15.07.2020 та від 05.04.2022 проігнорував положення ч. 3 ст. 78 КК, а саме не зарахував час тримання його під вартою в період з 22.03.2017 по 19.09.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить визнати обставиною, що пом`якшує покарання відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, а саме повернення грошей, викрадених обвинуваченим у приміщенні ветеринарної клініки Пульс за епізодом від 08 липня 2023 року, у зв`язку з чим просить пом`якшити йому покарання і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 1 день.

Захисник в апеляційній скарзі наводить вимоги та доводи ідентичні з апеляційною скаргою обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційні скарги та з підстав, викладених у скаргах просили їх задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважав їх безпідставними, а вирок суду законним та обґрунтованим у зв`язку з чим просив залишити його без змін.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного перегляду, потерпілі до апеляційного суду не з`явились, причин своєї неявки не повідомили, заяв про свою особисту участь, про відкладення розгляду справи або про поважність причин неприбуття від них до суду не надходило, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проведено у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку суду, правова кваліфікація його дій, а також обраний судом першої інстанції вид та розмір покарання в апеляційних скаргах не оскаржуються, судовий розгляд в суді першої інстанції проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394, ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, зміст яких зводився до неправильного вирішення судом першої інстанції питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК та неправильного застосування редакції цієї частини, про не врахування судом обставини, що пом`якшує покарання, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 66 КК, а саме відшкодування шкоди, а також про безпідставне стягнення з обвинуваченого витрат на залучення експерта, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, а доводи обвинуваченого та захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними з огляду на наступне.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції належним чином дотримався вимог ст. 65 КК та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, а саме що ОСОБА_6 має вищу освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, за місцем мешкання характеризується з позитивної сторони, однак раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, у тому числі, тяжких корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знов вчинив умисний тяжкий корисливий злочин.

Також судом врахована обставина, що пом`якшує покарання - його щире каяття у скоєному та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що судовий розгляд в суді першої інстанції проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, в обвинувальному акті обставина, що пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, не зазначена, а порядок відшкодування такої шкоди, зокрема шляхом повернення викраденого майна, вилученого у обвинуваченого працівниками правоохоронного органу або в добровільному порядку обвинуваченим, судом не досліджувалась, в тому числі через допит потерпілих, а з матеріалів провадження не слідує, що така шкода добровільно відшкодована обвинуваченим, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції не може дійти висновку про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання.

В той же час, посилаючись на наявність, на думку обвинуваченого, такої обставин, останній просить пом`якшити йому покарання на 1 місяць і 29 днів, що не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд і тим кримінальним правопорушенням, яке вчинив обвинувачений та відомостями про його особу, не є явно несправедливим покаранням внаслідок його суворості, тому не є підставою для зміни вироку в цій частині відповідно до статті 414 КПК, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційних скарг сторони захисту полягають у тому, що суд першої інстанції порушив вимог ст. 5, 71 КК, оскільки, призначаючи покарання за сукупністю вироків за цим вироком та вироками Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15.07.2020 та від 05.04.2022 проігнорував положення ч. 3 ст. 78 КК та не зарахував час тримання його під вартою в період з 22.03.2017 по 19.09.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015.

Проте такі доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження у яких наявна копія постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 листопада 2022 року у справі № 211/1986/17, з якої слідує, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 змінено та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року по 19 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тобто вказаним судовим рішенням касаційного суду строк попереднього ув`язнення, який ОСОБА_6 просить зарахувати у покарання, призначеного оскарженим вироком, вже зарахований, у зв`язку з чим відсутні підстави для повторного зарахування строку попереднього ув`язнення з іншого кримінального провадження у покарання, призначене оскарженим вироком у цій справі.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 21 жовтня 2022 року звільнений з місць позбавлення волі за попередніми вироками.

Разом з тим, під час судового розгляду в суді першої інстанції правильно встановлено, що призначене за вироками Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року станом на момент ухвалення оскарженого вироку у цій справі, обвинуваченим ОСОБА_6 повністю не відбув.

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив зазначені у цьому вироку злочини в період невідбутого покарання, призначеного за наведеними вище вироками суду.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків, що після постановлення вироків Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року, але до повного відбуття покарання за цими вироками, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив новий злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК, тому суд правильно призначив йому покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК, тобто за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попередніми вироками до призначеного покарання за даним вироком.

На підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2023 року до ОСОБА_6 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року, якою вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року змінений, у призначене ОСОБА_6 за цим вироком покарання був зарахований строк його попереднього ув`язнення з 27.10.2021 до 21.10.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі

З огляду на вищевикладене, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, ухвалив правильне рішення, що строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з моменту застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 13 липня 2023 року, зарахувавши у покарання строк його попереднього ув`язнення, з 27 жовтня 2021 року до 21 жовтня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції вважає помилковими посилання сторони захисту на необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, оскільки за змістом статті 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив злочини у цій справі та у справі за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року після втрати чинності ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, за якими строк попереднього ув`язнення зараховувався з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а вчинені в період дії Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, відповідно до якого положення ч. 5 ст. 72 КК викладені в такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що відсутні підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання за цим вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як про це ставить питання сторона захисту в апеляційних скаргах.

Щодо апеляційних вимог та доводів апеляційних скарг сторони захисту про скасування вироку суду в частині стягнення витрат на проведення судової трасологічної експертизи у сумі 1195 грн, оскільки на їх думку, цим суд першої інстанції порушив вимоги ст. 337 КПК щодо меж судового розгляду, так як в обвинувальному акті витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи № 3183 від 14.07.2023 становлять 200 грн, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Вирішення судом питання про стягнення процесуальних витрат з обвинуваченого у разі ухвалення обвинувального вироку, регламентоване ч. 1 ст. 124, п. 13 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК, тому вирішення цього процесуального питання, не порушує положення ч. 1, 2 ст. 337 КПК.

З матеріалів кримінального провадження видно, що у цьому провадженні органом досудового розслідування проводилась трасологічна експертиза (а.с. 97) вартість якої, згідно довідки НДЕКЦ МВС становить 1195 гривень, у зв`язку з чим суд першої інстанції у відповідності до вказаних положень процесуального правильного стягнув ці процесуальні витрати з обвинуваченого.

В межах даного кримінального провадження органом досудового розслідування проведена ще одна експертиза (а.с. 98), вартістю якої становить 200 грн, про яку зазначає захист в своїх апеляційних скаргах, проте суд апеляційної інстанції не може за відсутності апеляційної скарги прокурора та в межах розгляду апеляційних скарг захисту стягнути з обвинуваченого ці процесуальні витрати.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4