ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3809/22
Провадження № 11кп/818/495/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 17 червня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000451 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 ККУкраїни,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 лютого 2023 року засуджено ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , у період воєнного стану, періодично мешкаючи на усній домовленості в квартирі ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно, шляхом вільного доступу, викрав:

- 25 березня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - перфоратор Dnipro-M HD-120M, вартістю 1252,08 грн.. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 1252, 08 грн.

- 27 березня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - зварювальний інвертор Дніпро-М САБ-258Д, маску зварника Дніпро-М МЗП-460, вартістю 2200 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 2200,00 грн.

- 28 березня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - радіосистему МС 280 марки «Marcus», вартістю 16553,75 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 16553,75 грн.

- 31 березня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - ноутбук Acer 5250, вартістю 6000,00 грн., який знаходився в кімнаті квартири. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 6000 грн.

- 01 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - спортивний велосипед для підлітка та дорослого, гірський, Profi G24AIRY, вартістю 5661 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 5661,00 грн.

- 03 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - електромеханічну швейну машинку Brother XL-2230, вартістю 3000 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 3000,00 грн.

- 06 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - набір автомобільних інструментів WMC TOOLS 4122-5, вартістю 795,50 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 795,50 грн.

- 10 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - акумуляторну дриль - шурупокрут Bosch EasyDrill 1200, два акумулятори, набір свердел та зарядний пристрій, вартістю 2662,08 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 2662,08 грн.

- 13 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - кутову шліфувальну машинку Makita M0901, вартістю 1456,06 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 1456,06 грн.

- 16 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - спінінг Flagman Blackfire, катушкою Flagman Blackfire, вартістю 1499,08 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 1499,08 грн.

- 20 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - спінінг Kalipso Navigator Pro 3м, вартістю 826,32 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 826,32 грн.

- 22 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - бензопилу «Зеніт» марки БПТ 52/457, вартістю 2476,65грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 2476,65 грн.

- 25 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - перфоратор RZTK H900, вартістю 1372,55 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 1372,55 грн.

- 28 квітня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - дриль-шуруповерт INTERTOOL WT-0104, вартістю 846,81 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 846,81 грн.

- 03 травня 2022 року в денний час доби, більш точної інформації щодо часу вчинення кримінального правопорушення не надалося можливим встановити - пилосос «Karcher» VC2, вартістю 3718,30 грн. В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 3718,30 грн.

Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію, вважає вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 лютого 2023 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушення, формально враховано тяжкість злочину, а також характеристику особи обвинуваченого, який вчинив 15 епізодів крадіжок у потерпілого, який на момент вчинення ОСОБА_6 злочинів проходив службу в лавах ЗСУ; не одружений; не працює; завдану потерпілому шкоду не відшкодував.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на їх задоволенні.

Обвинувачений в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та правильності кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_6 сам вид та розмір покарання, фактично не погоджується із застосуванням до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що він не судимий, не працює, не одружений, не перебуває на обліках лікарів нарколога та психіатра, з 13 травня 2022 року по теперішній час проходить соціальну реабілітацію в громадській організації «Шолом спасіння», яка ґрунтується на християнському віровченні на стаціонарній основі (де характеризується як скромна, слухняна, врівноважена та відповідальна людина, яка всією поведінкою показує, що стала на шлях виправлення), повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність постійного місця проживання, позицію потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_6 не має, цивільний позов не заявляв, просив покарання призначити на розсуд суду.Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50, 65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 хоча й не судимий, разом з тим вчинивкримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину проти власності, вчинений під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», характер та кількість епізодів злочину (15) свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого. Останній не має міцних соціальних зв`язків, не працює, що свідчить про його схильність жити за рахунок вчинення злочинів.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині застосуванням ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання і ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність відповідно до обвинувачення з реальним його відбуванням, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50, 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3