Справа № 732/512/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/182/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000509 від 24.12.2015, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07 листопада 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07 листопада 2022 року, з врахуванням ухвали про виправлення описки від 25.11.2022 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його затримання та перебування під вартою з 19.11.2016 по 06.04.2017, з 21.04.2017 по 02.01.2018, з 13.08.2021 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з 13.08.2021 р.

Цивільний позов потерпілого задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 502 136,80 грн. та моральну шкоду в розмірі 100000 гривень, а всього - 602 136,80 грн.

Процесуальні витрати у провадженні на залучення експертів у сумі 8837,68 грн стягнуто з обвинуваченого на користь держави.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що у грудні 2015 року, більш точної дати слідством не встановлено, перебуваючи на території м. Києва, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 вступили у злочинну змову, направлену на заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свої злочинні наміри, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 у денний час, більш точного часу слідством не встановлено, 24 грудня 2015 року, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 прибули до місця його проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому, того ж дня близько 15 години 30 хвилин, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 , перебуваючи в під`їзді №4 вказаного будинку на сходах між першим та другим поверхом, здійснили на ОСОБА_9 напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

У ході нападу, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 , діючи спільно та узгоджено, звалили ОСОБА_9 з ніг та завдали йому не менше чотирьох ударів руками та тупим твердим предметом по голові, заподіявши тілесні ушкодження, у вигляді: ушитих ран верхньої губи та правої скроневої ділянки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, гематоми обличчя, численні садна обличчя, волосяної частини голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_6 , погрожуючи ОСОБА_9 предметом схожим на пістолет, з метою залякування потерпілого, здійснив один постріл у бік стіни під`їзду, та висловив вимогу віддати сумку. У цей час особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вирвав з рук у ОСОБА_9 рюкзак у якому знаходилися грошові кошти в сумі 120000 гривень, 250000 російських рублів, що еквівалентно 77110,51 грн. та 10000 доларів США, що еквівалентно 229972,88 грн., а всього на загальну суму 427083,39 грн., які знаходились у потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив скасувати вказаний вирок та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вказаний вирок та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг, які є аналогічними за змістом, апелянти зазначають, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, що порушує право обвинуваченого на захист. Зокрема, обвинувальний акт не містить належним чином сформульованого обвинувачення, а тільки виклад обставин та правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Також в обвинувальному акті не значені відповідні поштові індекси за місцем проживання обвинуваченого. Посилаються на порушення порядку підписання і затвердження обвинувального акту, який затверджений прокурором до підписання його слідчим, про що зазначено в самому обвинувальному акті.

В порушення ст. 109 КПК України, в реєстрі процесуальних дій зазначено протоколи слідчих дій, при цьому їх зміст навіть мінімально не розкритий, тому такі посилання жодного інформаційного значення не мають і завдань реєстру не виконують. Також в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні номер та найменування процесуальної дії та реквізити процесуальних рішень. На думку апелянтів, в даному випадку, повернення судом обвинувального акту прокурору буде відповідати вимогам ст. 2 КПК України.

Також зазначають, що судовий розгляд даного провадження відбувся без врахування тих обставин, що обвинувальний акт складений щодо двох осіб, тому суд повинен був зазначати роль кожного із співучасників у вчиненні злочину, форму їх співучасті, які конкретно дії вони вчинили, та ступінь вини кожного із співучасників.

На порушення вимог ст. 94 КПК України, суд не оцінив кожен доказ окремо, дав поверхневу оцінку лише частині наведених доказів, а решту виклав без відповідної правової оцінки, не вказавши, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші.

Крім того, цивільний позов не відповідає вимогам ч. 3 ст. 175 ЦПК України, так як в ньому не зазначено ціну позову, не вказані відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору, перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви, відсутнє підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову до цього ж відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав.

Також потерпілим не надано жодного доказу чи був він власником суми, зазначеної у позовній заяві, а так само нанесення моральної шкоди, що на думку апелянтів, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Звертають увагу суду на розбіжності в показаннях потерпілого та свідків обвинувачення щодо суми грошових коштів, якими заволодів обвинувачений, та обставинам, які відбувалися після події злочину, яким суд 1 інстанції не дав правову оцінку.

Показання свідка ОСОБА_10 не можуть братися до уваги, оскільки свідок не міг впізнати нападника через психологію людини та без чіткої ідентифікації обвинуваченого.

Також при розгляді справи судом 1 інстанції порушено право обвинуваченого на захист, так як стороні захисту не було надано матеріалів справи для ознайомлення за клопотанням від 21.10.2022 року.

Також судом 1 інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання захисника про призначення комп`ютерно-технічної експертизи для встановлення точної дати відеозапису проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого, так як слідчий експеримент проведено 26.11.2016 р., а відеозапис створений 25.11.2016 року. Вказаний слідчий експеримент є недопустимим доказом з врахуванням змісту ст. ст. 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, так як показання обвинуваченого і протокол слідчого експерименту за його участю є окремими самостійними джерелами доказів. Також у протоколі відсутні дані спеціаліста, який був залучений для проведення цієї слідчої дії, що є порушенням ст. ст. 104, 240 КПК України, що є підставою для визнання його недопустимим доказом.

Крім того, суд 1 інстанції необґрунтовано відхилив клопотання сторони захисту про витребування у потерпілого доказів, які підтверджують розмір заявленої ним матеріальної та моральної шкоди. Разом з тим, на думку сторони захисту, потерпілим не надано жодного підтверджуючого документу на володіння коштами у сумі 120 000 грн., 250 000 російських рублів, 10 000 доларів США.

На порушення вимог кримінального процесуального законодавства судом 1 інстанції в нарадчій кімнаті не було вирішено питання щодо недопустимості доказів, зокрема, протоколів слідчих дій, які зібрані з порушенням норм КПК України, перелік яких був зазначений захисником у поданому ним клопотанні.

Суд 1 інстанції ухилився від обов`язку надання правого висновку щодо показань свідка ОСОБА_11 , які були отримані працівниками поліції внаслідок істотних порушень прав людини і основоположних свобод.

Також захисник вказує на те, що досудове розслідування проводилося не уповноваженими на це особами (органами), так як заступником прокурора Чернігівської області під час прийняття постанови про доручення здійснення досудового розслідування від 14.01.2016 року не додержано процедури, визначеної КПК України, що потягло порушення правил підслідності, визначеної ст. 216 КПК України, що є підставою для визнання доказів, зібраних СУ ГУНП в Чернігівській області, недопустимими.

Також адвокат зазначає, що судом не було дотримано правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, визначених ст. 72 КК України, так як не було вираховано та вказано, який конкретно строк повинен відбути обвинувачений.

Звертає увагу, що ухвалою суду від 21.10.2022 року ОСОБА_6 було продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до 20.12.2022 року, проте оскаржуваним вироком йому призначено покарання на певний строк, в даному випадку, з врахуванням поданих апеляційних скарг, вирок не вступає в законну силу, тому обвинуваченому необхідно змінити запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт.

Також в апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 посилається на порушення ст. 191 КПК України під час затримання обвинуваченого, так як копія судового рішення, на підставі якого було проведено затримання останнього, вручено не було, про що відсутні докази в матеріалах справи. Також в протоколі затримання зазначено вулицю, якої в місті Києві не існує. На порушення норм ст. 104 КПК України, протокол затримання не містить всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, повідомлення осіб про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів та носіїв інформації, а також відомості про спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу.

Протокол обшуку від 19.11.2016 року є неналежним доказом, так як в ньому відсутній опис усіх осіб, які були учасниками слідчої дії та не зазначено, що обшук фіксувався технічними засобами та їх характеристика, що є порушенням ст. ст. 104, 236 КПК України.

Витяг з кримінального провадження не відповідає дійсним обставинам справи, так як повідомлення про злочин надійшло від чергової медсестри приймального покою, а не від ОСОБА_9 , як зазначається у витягу. Також показаннями потерпілого встановлено, що він із повідомленнями та заявами про злочин до правоохоронних органів не звертався.

Протокол пред`явлення особи для впізнання від 07.10.2016 року за участю свідка ОСОБА_12 є недопустимим доказом, так як отриманий внаслідок істотних порушень прав людини та основоположних свобод, оскільки неправдиві показання ОСОБА_12 змусили дати працівники поліції, про що він повідомив у судовому засіданні.

Протокол пред`явлення особи для впізнання від 06.10.2016 року за участю свідка ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст. ст. 228, 104 КПК України, так як в ньому відсутній опис усіх осіб, які пред`являлися для впізнання, не зазначено про те, хто є тією особою, яку впізнав свідок, та спосіб, у який була проведена така слідча дія.

Також є недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.01.2017 року за участю свідка ОСОБА_9 , так як в ньому не зазначено спосіб, у який була проведена така слідча дія, та за якими ознаками було впізнано особу, що є порушенням вимог ст. ст. 228, 231 КПК України. При цьому апелянт звертає увагу, що зі змісту протоколу прийняття заяви про злочин ОСОБА_9 повідомляв, що впізнати нападника не зможе. В даному випадку, ОСОБА_9 під час впізнання надав недостовірну інформацію.

Протокол огляду місця події від 24.12.2015 року складено з порушенням норм КПК України, так як в ньому не зазначено всіх осіб, що є порушенням ст. 104 КПК України, та не відповідає дійсним обставинам справи, так як дана слідча дія не могла бути розпочата о 15-40 год., оскільки в 15-40 год. тільки направлена слідчо-оперативна група.

Зазначає, що у зв`язку з тим, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.12.2015 року прийнятий раніше до приїзду слідчо-оперативної групи та повідомлення про подію, тому його необхідно визнати недопустимим доказом, так як його зміст суперечить дійсним обставинам справи та зібраним доказам.

Вказує, що розписка про отримання копії клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою від 13.08.2021 року є недопустимим доказом, так як відмова обвинуваченого від отримання копії вказаного клопотання, що є процесуальною дією, не зафіксована у спосіб, визначений КПК України, зокрема, протоколом, за допомогою технічних засобів або у журналі судового засідання.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з викладених в них підстав.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду 1 інстанцій обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину та заявлений потерпілим цивільний позов не визнав, відмовився давати показання.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав та показав, що справа сфабрикована, а фактичні обставини не відповідають дійсності.

Проте суд 1 інстанції встановив, що показання обвинуваченого повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування та досліджених судом.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілого ОСОБА_9 , який суду показав, що 24.12.2015 року, близько 09-00 год він вийшов з дому взявши з собою гроші в сумі 10 тис. доларів США, 120 тис. гривень та 250 тис. російських рублів, які поклав до рюкзака, та маленьку сумочку з документами, та на власному автомобілі поїхав у справах. Близько 14-40 год він повертався додому. Під`їхавши додому він взяв сумку з грошима, закрив автомобіль і пішов у під`їзд. На вулиці було сонячно і в під`їзді було світло. Зайшовши у під`їзд жодних кроків він не чув, була тиша. Він почав підійматись по сходах, пройшовши міжсходову площадку між першим та другим поверхами, на якій знаходились поштові ящики, він почав підійматись до другого поверху і коли перебував на третій сходинці то побачив, що йому на зустріч спускаються два незнайомих чоловіки. Коли він їх побачив, то світло падало на їх обличчя, і він їх дуже добре бачив декілька секунд. Незнайомі чоловіки були вдягнуті в темний одяг, кольору якого назвати він не може, це були куртки та в`язані спортивні шапки. Обличчя у них були відкритті, без жодних маскуючи засобів. У незнайомого чоловіка, який йшов першим і знаходився ліворуч руки були в кишенях. На пару сходинок вище і лівіше йшов другий чоловік, який тримав у руках дошку він дерев`яної шафи, яку потерпілий незадовго то того розібрав і лишив між 4 та 5 поверхами. Він категорично може стверджувати, що це був ОСОБА_6 , якого він впізнав по рисах обличчя, формі носа та розрізу очей, і він зарає є присутнім в залі судового засідання як обвинувачений. ОСОБА_6 дерев`яною стінкою від шафи перегороджував йому прохід. Він, потерпілий, спробував відійти назад, однак в цей час отримав удав від чоловіка, який знаходився справа. Інший кинув дошку і також почав його бити. Отримавши пару ударів він спробував втекти вниз, але нападники його наздогнали на першому поверсі і знову продовжили удвох бити. Він знову спробував вирватись, але добіг лише до вхідних дверей в тамбур, де його збили з ніг, продовжуючи бити. Він почав кричати і кликати на допомогу, але ніхто не вийшов. Коли потерпілий знаходився біля тамбура в лежачому положенні, то один з нападників дістав пістолет, погрожуючи яким наказав віддати сумку, а то буде стріляти і здійснив постріл в сторону в напрямку квартир. Там було достатньо видно і він може категорично стверджувати, що постріл здійснив саме ОСОБА_6 , який в той час стояв під стінкою. Інший чоловік продовжив його бити і відібравши рюкзак втік з ним. ОСОБА_6 в цей час став біля дверей, тримаючи в руках пістолет Макарова, нібито перегороджуючи потерпілому дорогу на вихід, а потім також розвернувся і втік.

Такі показання потерпілого підтверджуються фактичними даними, які містяться у протоколах проведення слідчого експерименту від 15.03.2016 року та від 13.04.2016 року за його участю, під яких останній по прибуттю на місце нападу показав на вхід до під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 та повідомив, що 24.12.2015 року, близько 14.50 год він повертався додому, зайшовши у під`їзд вказаного будинку він майже піднявся до другого поверху, як зустрів двох невідомих йому чоловіків, що йшли на зустріч. На місці, потерпілий, показав своє місцезнаходження в момент виявлення двох нападників, описавши їх зовнішність, до моменту нанесення йому тілесних ушкоджень; своє місцезнаходження в момент виявлення нападників; показав площадку між першим та другим поверхами, де йому почали наносили тілесні ушкодження руками по обличчю; на місце де його наздогнали, повалили на підлогу та продовжили наносити тілесні ушкодження по голові руками, а також якимось твердим предметом; місце перед виходом з під`їзду де продовжували наносити йому тілесні ушкодження та де саме забрали рюкзак з грошима; показав площадку перед виходом з під`їзду де його продовжили бити та де забрали сумку з грошима, вказав на місце на площадці між першим та другим поверхами, де ним було виявлено пачку цигарок «Парламент», запальничку з ножем та викруткою, запальничку чорного кольору, пластикову застібку типу «Крокодил», які скоріш за все належать нападникам, та які в подальшому він видав працівникам поліції. Крім того, ОСОБА_9 розповів, що один з нападників мав предмет схожий на пістолет «Макарова», яким погрожував та здійснив з нього один постріл у бік. Також зазначив, що під час нападу та подальшого побиття, нападників цікавив лише його рюкзак з грошима, спортивна сумка, що була у нього через плече, їх не цікавила.

Зазначені події узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні суду 1 інстанції показав, що потерпілий є його батьком, який є приватним підприємцем, торгує на базарі риболовецькими снастями. 24.12.2015 року він повертався додому зі школи. Приблизно о 14.30 год він зайшов у під`їзд та почав підійматись по сходах у квартиру. Між третім та четвертим поверхами він зустрів двох незнайомих йому чоловіків, які спускаючись йшли йому на зустріч. Вони були вдягнені в темний одяг, а на голові в них були в`язані шапки, балаклав на них не було. Того дня на вулиці було сонячно, і вікно, що лишилось у свідка позаду добре освічувало зовнішність незнайомців, обличчя яких він бачив секунд п`ять. Оскільки це були сторонні особи, то вони викликали у нього підозру, а тому він пильно сфокусував увагу на їх обличчях, і з впевненістю може сказати, що присутній у залі обвинувачений є одним з тих чоловіків, що він зустрів у під`їзді. Зайшовши у квартиру, вдягнув навушники та почав грати у гру. Близько 15 год. він почув як відчинились двері і вийшов на зустріч батьку, який заходив у квартиру. Він був ввесь у ранах, у крові та розповів, що на нього напали, відібрали сумку з грошима, пограбували. Також повідомив, що його допитували працівники поліції, а також проводилось впізнання за фотографіями за його участю. До впізнання фотографії йому ніхто не пред`являв і ніхто не показував на яку саме фотографію він мав вказати. На впізнанні були присутні його мама, психолог, поняті і особа, яка показувала фотокартки, їх було 4. Свідок має гарну пам`ять на обличчя, а тому і впізнав ОСОБА_6 як по фотографії так і в залі судового засідання. Він впізнав двох осіб, яких бачив у себе в під`їзді. Спочатку йому пред`явили на одному листі чотири фотокартки з одним чоловіком, а потім точно так же з іншим.

06.10.2016 року під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 як чоловіка, який спускався по сходах за адресою: АДРЕСА_2 , і якого він зустрів між третім та четвертим поверхами, коли повертався зі школи, в день нападу на його батька.

20.01.2017 року під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу яка 24.12.2015 близько 15.30 год вчинила розбійний напад на нього та заволоділа грошовими коштами на загальну суму 427083,39 грн.

Згідно фактичних даних, що містяться у протоколах пред`явлення особи для впізнання від 06.10.2016 та 20.01.2017 року, потерпілий та свідок ОСОБА_10 впізнали обвинуваченого ОСОБА_6 , за ознаками: формою очей та загальним рисам обличчя. Зауваження учасників у даних протоколах не зазначені. Тому колегія суддів не вбачає порушення порядку проведення впізнання за фотознімками потерпілим та свідком ОСОБА_10 з підстав, викладених у апеляційних скаргах стороною захисту, так як така слідча дія проведена у спосіб та порядку, визначеному КПК України.

До того ж, під час судового розгляду у суді 1 інстанції потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 підтвердили проведення за їх участі цих слідчих дій та пояснили за якими саме ознаками вони впізнали обвинуваченого ОСОБА_6 . При впізнанні їм не вказували і не повідомляли про конкретних осіб, до проведення даної слідчої дії ніяких фотографій їм не демонстрували.

Під час проведення огляду місця подій 24.12.2015 року оглянуто ділянки напроти входу в під`їзд №4 будинку АДРЕСА_2 , де виявлено сліди від шин. При вході в під`їзд на підлозі виявлено та вилучено сліди речовини бурого кольору, схожої на кров; предмет схожий на кулю зі зброї травматичної дії; два недопалки цигарок; частина картонного ящика зі слідами речовини бурого кольору, схожої на кров; округлий предмет жовтого кольору схожий на кулю зі зброї травматичної дії. На першій, другій та четвертій сходинках при підніманні по сходах до площадки першого поверху, на площадці першого поверху, на першій та третій сходинці сходів, що ведуть від площадки першого поверху до міжповерхової площадки, а також на п`ятій сходинці сходів, що ведуть від четвертого поверху до міжповерхової площадки між четвертим та п`ятим поверхами виявлено та вилучено сліди речовини бурого кольору, яка за своїми ознаками схожа на кров. Між третім та четвертим поверхами, на міжповерховій площадці, біля сходинок, що ведуть на четвертий поверх виявлено та вилучено частину виробу з полімерних матеріалів невідомого походження чорного кольору. При детальному огляді на поверхні дверей шафи, які виявлені на міжповерховій площадці між першим та другим поверхами, виявлено та вилучено сліди взуття, а також сліди схожі на відбитки рукавичок.

Захист посилається на те, що час початку огляду не співпадає по часу з повідомленням медичної сестри про злочин та направленням слідчо-оперативної групи. Але розбіжності в часі є незначними та не свідчать про те, що огляд місця події розпочався до повідомлення про злочин.

Під час проведення слідчого експерименту 26.11.2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 останньому було запропоновано розповісти та показати як розгортались події 24.12.2015, при вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, відносно потерпілого ОСОБА_9 , на що він показав, що десь півтора роки тому він познайомився у місті Києві з ОСОБА_13 та в подальшому останній запропонував йому поїхати в ролі водія в якесь село, де ОСОБА_14 мав щось у когось забрати і за це він отримає якийсь подарунок. Він привіз ОСОБА_13 з товаришем кавказької національності на ім`я ОСОБА_15 в місто Чернігів, де вони зустрілись з двома чоловіками, один з яких також був кавказької зовнішності, а інший слов`янської, від яких вони отримали інформацію куди їхати та у кого, що забрати. Всі вказівки йому надавав ОСОБА_13 , він показував дорогу до м. Городня, потім біля магазину «Флора» повернули на ліво, а далі біля дев`ятиповерхового будинку звернули на право та за будинку ОСОБА_14 вказав місце, де він мав зупинитись і їх чекати. ОСОБА_13 з ОСОБА_15 вийшли з автомобіля, їх не було хвилин 35-40, потім вини повернулись з речами трохи прискореним кроком, з того ж напрямку в якому пішли, сіли до автомобіля і наказали їхати в напрямку міста Києва. Тією ж дорогою вини виїхати з м. Городня, трохи проїхали по трасі, а потім звернули на польову дорогу та виїхали в Ріпках. По дорозі вони розмовляли на своїй мові, перебирали речі які принесли і щось викидали з вікна. По поверненню в місто Київ ОСОБА_13 дав йому 2000 грн на бензин, а також подарував автомобіль марки «Mercedes-Benz Е200», на іноземних номерах, на якому вони їздили в Городню. В подальшому ОСОБА_6 показав напрямок свого руху на автомобілі до магазину «Флора», де саме він повернув на ліво. А потім біля дев`ятиповерхового будинку на право, вказав місце де запинив автомобіль та напрямок руху куди пішли ОСОБА_13 з товаришем. ОСОБА_6 наголосив, що його задача була бути водієм і з машини не виходити і після їх повернення швидко всіх доставити до м. Києва. Який саме злочин вони скоїли, він зрозумів коли ОСОБА_14 з ОСОБА_15 повернулись з речами. Таким чином цей слідчий експеримент підтверджує те, що обвинувачений дійсно перебував у м. Городня у час вчинення злочину.

Захист зазначає, що дата створення відеозапису слідчого експерименту є 25.11.2016 року, а в протоколі зазначено, що слідчий експеримент проводився 26.11.2016 року, а також його було проведено у формі допиту. Показаннями прокурора у суді 1 інстанції встановлено, що час створення відеофайлу залежить від дати, яка була виставлена на відеокамері, чим і пояснюється така розбіжність. На думку суду 1 інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, така розбіжність у даті не може мати наслідком визнання результатів слідчого експерименту недопустимим доказом. Також не можна погодитися з тим, що експеримент проходив у формі допиту, адже обвинувачений сам на місці показував шлях до місця злочину та саме місце.

19.11.2016 року під час проведення обшуку за адресою фактичного місця проживання ОСОБА_6 : АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «nomi», чорного кольору ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 ; ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , з акумулятором до даного телефону та сім-картами які знаходяться в середині даного телефону, а саме сім-карта з написами на ній « НОМЕР_3 ; сім-карту синього кольору з написами на ній « НОМЕР_4 ; тримач з під сім-картки в кількості 4 штук з написами на них НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_8 ; сім-картку з написами на ній « НОМЕР_9 ; сім-картку з написами на ній «Life:)»; два аркуша паперу з нотатками мобільних телефонів; зошит різнокольоровий на 38 аркушів з нотатками мобільних телефонів.

Не зазначення у протоколі цієї слідчої дії всіх осіб, які брали участь у обшуку та не зазначення про відеозйомку, на що вказує сторона захисту, не є істотним порушенням вимог КПК України та не призводить до визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті цієї слідчої дії.

Під час проведення огляду предметів 20.11.2016 року, які вилучено під час обшуку за адресою фактичного місця проживання обвинуваченого,оглянуто зміст тримача з під сім-картки з написом на ньому НОМЕР_7 , зазначений номер телефону належить ОСОБА_6 , та зошит різнокольоровий на 38 аркушах з нотатками мобільних телефонів, в якому існує запис імені та номер телефону «Гиго Чернигов НОМЕР_10 », даний номер телефону належить ОСОБА_16 .

Висновком судово-медичної експертизи №77 від 01.02.2016 року встановлено, що у потерпілого ОСОБА_9 маються тілесні ушкодження, наявність, характер на механізм утворення яких детально описано у вироку суду 1 інстанції, які усі в сукупності, так і кожне окремо відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я, а так само, що спричинили короткочасний розлад здоровя. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_9 , по давності утворення, можуть відповідати даті 24.12.15 р. Виходячи з кількості ушкоджень, описаних в наданій на експертизу медичній документації на ім`я ОСОБА_9 , їх характеру та розташування, можна припустити, що він міг піддаватися впливу, не менше 4 травмуючих дій. Не виключена можливість, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_9 , могли утворитись за умов, вказаних потерпілим - «...чоловік одразу вдарив мене кулаком в обличчя… почав мені наносити удари кулаками...мене знову наздогнали і продовжували бити шляхом нанесення ударів руками по голові...Били руками і мабуть в них в руці щось було, оскільки я відчував, що удари мені наносились не тільки рукою, але й якимось твердим предметом...». Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_9 , спричинялись з силою достатньою для їх утворення.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 24.12.2015 о 15.30 повідомив що двоє невідомих чоловіків побили його між першим та другим поверхами у під`їзді №4 будинку АДРЕСА_2 та відібрали грошові кошти в сумі біля 500000 грн.

Відповідно до інформації Національного банку України офіціальний курс долара США до гривні станом на 24.12.2015 року становив 2299,7289 грн за 100 доларів США.

Факт наявності грошових коштів у потерпілого ОСОБА_9 , які було у нього викрадено під час розбійного нападу, та їх сума підтверджується показаннями самого потерпілого та протоколами слідчих дій. Зокрема, потерпілий показав, що у день нападу у нього було викрадено рюкзак, в якому знаходились гроші в сумі 10000 доларів США, 120000 грн та 250000 російських рублів. Ці кошти він взяв у борг для роботи. А саме ОСОБА_17 дав йому 10 тис. доларів США, а ОСОБА_18 120 тис грн., гроші йому дали в борг без розписки. З вказаних підстав колегія суддів не може погодитися з обґрунтованістю доводів сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не доведено факт належності грошових коштів потерпілому ОСОБА_9 . Більше того, саме потерпілий звернувся до правоохоронних органів із заявою про заволодіння його грошовими коштами під час нападу на нього.

Відомості до ЄРДР у даному кримінальному провадженні були внесені 24.12.2015 року за заявою потерпілого ОСОБА_9 , тому твердження захисника про протилежне не заслуговує на увагу та спростовується матеріалами кримінального провадження.

Враховуючи вище вказані докази, які узгоджуються між собою, показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 суд 1 інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку, так як вони не суперечать іншим доказам, зібраним у кримінальному провадженні. Посилання сторони захисту на розбіжності у показаннях потерпілого та свідка ОСОБА_10 під час допиту в судовому засіданні та в ході проведення слідчих дій, є безпідставними, з огляду на повідомлення потерпілим та свідком обставин з їх суб`єктивним сприйняттям ситуації і дані обставини не можуть свідчити про повідомлення неправдивих фактів.

Апеляційний суд погоджується з судом 1 інстанції, який критично оцінив посилання сторони захисту на те, що свідок ОСОБА_10 не міг запам`ятати обличчя обвинуваченого, бо був неповнолітнім, оскільки є припущенням, достовірних доказів на підтвердження цього факту немає. Крім того, судовий розгляд після зміни колегії суду було розпочато спочатку і свідок ОСОБА_10 був допитаний вже як повнолітній, з попередженням про кримінальну відповідальність за дачу недостовірних свідчень, і будучи під присягою він чітко вказав на ОСОБА_6 як на особу яка перебувала у під`їзді перед вчиненням злочину.

Разом з тим суд обґрунтовано не прийняв до уваги як доказ протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.10.2016 року за участю свідка ОСОБА_12 , який впізнав ОСОБА_6 , як чоловіка, який 24.12.2015 року приїхав до перехрестя доріг Городня-Ріпки в автомобілі «Mercedes-Benz» разом з Гіго та невідомим чоловіком кавказької національності, так як показаннями свідка ОСОБА_12 суду 1 інстанції встановлено, що впізнання ОСОБА_6 та надані ним пояснення були підписані зі слів працівників правоохоронних органів міста Чернігова, які чинили відносно нього фізичне насильство, примушуючи давати свідомо неправдиві покази. Тому доводи сторони захисту про те, що суд не врахував показання вказаного свідка є необґрунтованими.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. На думку колегії суддів, вони відповідають вимогам ст. ст. 84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України. Водночас, вказані докази отримані у процесуальний спосіб із дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Окрім того, підставою для визнання доказів недопустимими може бути порушення вимог процесуальної форми їх призначення чи проведення, а не якість змісту документів, складених у ході процесуальних дій, на що посилаються апелянти.

Колегія суддів звертає увагу, що слідство і суд по іншому оцінюють докази, наявні в матеріалах справи, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, і вказане не свідчить про визнання таких доказів неналежними та недопустимими.

Суд 1 інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.

При наведених вище доказах, висновок суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, спрямованого на заволодіння майном у особливо великих розмірах, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 4 ст.187 КК України.

Сторона захисту стверджує про недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів з процесуальних підстав, зокрема внаслідок здійснення досудового розслідування не уповноваженим органом, до якого кримінальне провадження надійшло з порушенням правил підслідності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою заступника прокурора Чернігівської області від 14.01.2016 року досудове розслідування кримінального провадження №0000509 від 24.12.2015 року, яке на той час розслідувалось СВ Городнянського ВП Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, доручене СУ ГУНП в Чернігівській області.

На думку сторони захисту, зазначена постанова заступника прокурора Чернігівської області є незаконною, оскільки при дорученні здійснення досудового розслідування іншому органу, а саме СУ ГУНП в Чернігівській області, заступником прокурора області не зазначено в чому полягала неефективність проведення досудового розслідування.

Як убачається зі змісту постанови заступника прокурора Чернігівської області від 14.01.2016 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу, вона складена із дотриманням приписів ст. 110 КПК України, містить вступну, мотивувальну та резолютивну частини з відповідними реквізитами кримінального провадження. Серед іншого, з мотивувальної частини постанови видно, що, метою його передачі до іншого органу досудового розслідування була необхідність забезпечити швидке, повне та неупереджене розслідування кримінального провадження у розумні строки.

В цьому випадку колегія суддів, враховуючи завданнями кримінального провадження, яким є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, також те, що під час апеляційного розгляду сторона захисту не навела конкретних та переконливих аргументів, стосовного того, яким чином передача цього кримінального провадження для подальшого здійснення досудового розслідування СУ ГУНП в Чернігівській області істотно обмежила права ОСОБА_6 , зокрема в порівнянні з тим становищем, в якому він перебував, якщо б його розслідували органи Городнянського ВП Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, оцінюючи постанову заступника прокурора Чернігівської області від 14.01.2016 року про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження іншому органу досудового розслідування в контексті кримінального провадження в цілому, колегія суддів зазначає, що для забезпечення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування, таке рішення прокурора було обґрунтованим, а відтак відсутні підстави стверджувати, що при проведенні досудового розслідування була порушена підслідність.

Частиною 4 ст. 110 КПК України передбачено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, з огляду на зібрані в ході досудового розслідування докази, наведено їх правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та сформульовано обвинувачення відповідно до диспозицій ч. 4 ст. 187 КК України. Інші положення ст. 291 КПК України при складанні обвинувального акта стосовно ОСОБА_6 також дотримані. Крім того, у підготовчому судовому засіданні сторона захисту не посилалась на невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України та відповідних клопотань про його повернення прокурору не заявляла.

Також сторона захисту не вказує яким чином невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 109 КПК України, а саме, відсутність в ньому номерів та найменування процесуальної дії, реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, а також не зазначення їх змісту, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому ці доводи у скарзі не свідчать, що зазначені порушення є саме тими істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурором в порядку ст. ст. 283, 291 КПК України до суду 1 інстанції було направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000509 від 24.12.2015 р., стосовно ОСОБА_16 та ОСОБА_6 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Проте ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21.04.2017 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_16 виділено в окреме провадження та зупинено до розшуку обвинуваченого, а судове провадження щодо ОСОБА_6 продовжено.

З огляду на викладені норми закону та встановлені обставини, суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення та надавати аналіз діям особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, що не було предметом судового розгляду. Тому доводи сторони захисту про зазначення судом ролі кожного із співучасників у вчиненні злочину, форму їх співучасті та ступінь вини не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки суд розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 і в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Доводи сторони захисту щодо незабезпечення ОСОБА_6 під час судового розгляду належного та ефективного захисту є безпідставними.

Так, забезпечення права на захист - це правове положення, згідно з яким посадові особи, які здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким вони отримують можливість захищатися передбаченими законом способами від підозри чи обвинувачення.

Зі змісту журналів судових засідань убачається, що учасникам процесу оголошувався склад суду, роз`яснювалось право на відвід, процесуальні права та обов`язки, з`ясовувалась думка сторін кримінального провадження з приводу заявлених клопотань, серед іншого, щодо ознайомлення з матеріалами справи, про витребування у потерпілого доказів, які підтверджують заявлений ним позов, які були розглянуті у спосіб та порядок, визначений КПК України.

Не було встановлено порушення права на захист і під час затримання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Матеріалами справи встановлено, що під час розгляду кримінального провадження стороною захисту було заявлено клопотання про проведення комп`ютерно-технічної експертизи відеозапису слідчого експерименту від 26.11.2016 року на предмет дат їх створення та дат можливих змін, яке судом 1 інстанції розглянуто та обґрунтовано зазначено про відсутність належних підстав для її призначення, а належність та допустимість вказаного доказу буде проаналізована судом під час прийняття рішення по справі. Крім того, зважаючи на вимоги ст. ст. 22, 101, 242, 243 КПК України, сторона захисту не була позбавлена можливості вжити заходів щодо залучення експертної установи, експерта чи експертів для проведення експертизи для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, та надати такий висновок суду. Проте з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що сторона захисту скористалась таким правом.

Також є безпідставними і доводи апелянтів про незаконне тримання обвинуваченого під вартою у зв`язку з тим, що ухвалою суду ОСОБА_6 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до 20.12.2022 року, так як суд 1 інстанції вирішив питання щодо строку та дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 під час ухвалення вироку, яким залишив йому запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про порушення порядку вручення стороною обвинувачення клопотання про застосування запобіжного заходу ОСОБА_6 , зокрема, в частині невручення копій клопотання у відповідності до ст. 103 КПК України щодо фіксації процесуальної дії під час кримінального провадження. Судом 1 інстанції клопотання про застосування запобіжного заходу ОСОБА_6 було розглянуто у спосіб та порядок, визначений КПК України, а наявні у матеріалах справи розписка від 13.08.2021 року засвідчує відмову обвинуваченого від отримання копії клопотання про застосування запобіжного заходу, яка відбулася у присутності адвоката та понятих.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, диспозиція статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого особу визнано винуватою, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин, тому твердження сторони захисту про протилежне є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_19 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, крім житла, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Також судом 1 інстанції у відповідно до вимог ст. 72 КК України вірно зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення, із зазначенням конкретного періоду такого строку.

Дослідивши подану потерпілим ОСОБА_9 позовну заяву, апеляційним судом встановлено, що вона відповідає вимогам ч. 3 ст. 175 ЦПК України, оскільки у ній зазначено суд, до якого подаються позовні заяви, сторони, зміст позовних вимог, виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, зазначені докази, що підтверджують вказані обставини, а недоліки позовної заяви, на які вказує сторона захисту, є несуттєвими та не впливають на можливість її розгляду судом першої інстанції, а відтак, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для відмови у задоволенні цивільного позову.

Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4