ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1275/23 Справа № 175/2963/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000139, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Олександрівка Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 грудня 2021 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 14 вересня 2022 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у грабежі, вчиненому повторно, та у заподіянні легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, введено воєнний стан з 24 лютого 2022 року, а у подальшому Указами Президента України продовжено строк дії воєнного стану, будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і в період іспитового строку умисно вчинив кримінальні правопорушення при наступних обставинах.

Так, 23 червня 2022 року приблизно о 15.00 год. потерпілий ОСОБА_9 прийшов за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , де на той момент у будинку вже перебували ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , з якими ОСОБА_9 спільно вживав алкогольні напої.

В цей час ОСОБА_7 помітив у руках ОСОБА_9 мобільний телефон марки «ZТЕ ВlаdеА31» в корпусі синього кольору і у нього виник умисел, спрямований на відкрите його викрадення, реалізуючи який в цей же день приблизно о 17.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння і знаходячись у дверному отворі між кімнатою та кухнею вказаного будинку, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного стану, шляхом ривка вихопив з руки ОСОБА_9 мобільний телефон марки «ZТЕ ВlаdеА31» в корпусі синього кольору (ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , S/n: НОМЕР_3 ) вартістю 2 550 грн. і з відкрито викраденим майном втік з будинку, покинув територію домоволодіння та отримав можливість розпорядитися телефоном на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Надалі, 23 червня 2022 року приблизно о 17.02 год. ОСОБА_9 , перебуваючи на вул.Дослідній на відстані близько 5 м від домоволодіння АДРЕСА_3 , звернувся до ОСОБА_7 , котрий стояв навпроти нього на відстані 7 м, з вимогою повернути належне йому майно, а саме мобільний телефон марки «ZТЕ ВlаdеА31» в корпусі синього кольору. В цей момент ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та не реагуючи на прохання потерпілого, підбіг до останнього та реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, правою рукою, зжатою в кулак, умисно наніс один удар в область носу потерпілого, від чого останній втратив рівновагу і падаючи, схопився за одяг ОСОБА_7 , в результаті чого вони обидва впали на землю. Після цього ОСОБА_7 , знаходячись поверх потерпілого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, умисно наніс йому почергово обома руками, зжатими в кулак, в область голови та тулуба не менше 4-х ударів.

У результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому кісток носу, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців обличчя та забою правого колінного суглобу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що він не крав телефон, а потерпілий сам його йому надав. Звертає увагу, що відшкодував шкоду та потерпілий прохав його суворо не карати. Вказує, що не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 4 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 190 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що обвинувачений заволодів мобільним телефоном потерпілого обманним шляхом, що підтверджується поясненнями як самого обвинуваченого, так і потерпілого. Вказує, що потерпілий у судовому засіданні пояснив, що надав під час досудового розслідування інші показання, оскільки був дуже злий на обвинуваченого та хотів отримати страховку. Звертає увагу, що допитаний у суді свідок ОСОБА_10 не бачив сам момент викрадення обвинуваченим у потерпілого телефону. Вказує, що потерпілий звертався до відділу поліції із заявою, в якій вказував, що він з обвинуваченим самостійно розібрались у всьому. Зазначає, що потерпілий прохав суворо не карати обвинуваченого.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 грудня 2021 року і визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 2 місяці. Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочину. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд не врахував, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та під час іспитового строку. Вказує, що прокурор в судових дебатах з огляду на особу обвинуваченого та тяжкість кримінальних правопорушень прохав призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Зазначає, що як слідує зі змісту обвинувального акту ОСОБА_7 не інкримінувалась така обставина як рецидив злочинів, при цьому будь-які юридичні формулювання, які б вказували на наявність цієї обставини, у тексті акту відсутні.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення з доповненнями та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 125 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про безпідставне засудження ОСОБА_7 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, слід зазначити, що зазначені доводи суд вважає такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, досудове розслідування та судовий розгляд за провадженням проведено неповно та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, визнав частково і пояснив суду, що 23 червня 2022 року він разом із ОСОБА_11 перебував у гостях у ОСОБА_10 , де останні вживали спиртні напої. Через деякий час до них прийшов ОСОБА_9 , який намагався підключити приставку Т-2 до телевізора. У той час як ОСОБА_9 вирішив сходити додому, він попросив у нього телефон для здійснення дзвінка, на що ОСОБА_9 добровільно передав йому свій телефон. Коли ж він відійшов від хвіртки, то ОСОБА_9 почав кричати у його бік нецензурні вислови з вимогою повернути телефон, після чого він підійшов до потерпілого і вдарив у обличчя. Телефон не повернув ОСОБА_9 , а разом із ОСОБА_11 продав односельчанину.

Разом з тим, незважаючи на часткове визнання своєї винуватості обвинуваченим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілого та свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його винуватість; протоколами огляду предмету, пред`явлення особи для впізнання, проведення слідчих експериментів, висновком судової товарознавчої експертизи, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_9 , який вказував, що 23 червня 2022 року у другій половині дня він прийшов до свого знайомого ОСОБА_10 з метою підключення приставки Т-2 до телевізора. На той час у ОСОБА_10 вже перебували ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . На столі стояла пляшка горілки, якою його пригостили, але хто саме вживав спиртні напої, сказати не може, оскільки не бачив. Після того, як він виявив несправність зарядного пристрою до тюнера, вирішив сходити додому за іншим. Виходячи з будинку на порозі зіткнувся зі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які перегороджували вихід. ОСОБА_7 сказав, що йому треба зателефонувати, а тому взяв у нього з рук телефон і вийшов з будинку на вулицю. Він пішов за ним, висловлюючи вимогу повернути телефон із застосуванням нецензурної лайки. В цей час ОСОБА_7 підійшов до нього та вдарив його один раз в обличчя, від чого він упав і коли падав, потягнув за одяг ОСОБА_7 , і вони разом з ним впали на землю. У лежачому положенні ОСОБА_7 намагався нанести йому ще удари. Після бійки йому допомогли підвестися, ОСОБА_7 вправив йому зламаний ніс і він пішов додому, при цьому телефон залишився у нього. На даний час претензій до обвинуваченого не має. На досудовому слідстві давав інші показання у зв`язку з тим, що був дуже злий на ОСОБА_7 , а тому говорив, що той вихопив у нього телефон.

Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що влітку 2022 року, точної дати не пам`ятає, до нього додому прийшли ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , пізніше до них прийшов ОСОБА_9 з приставкою Т-2, яку намагався підключити до телевізора, але не зміг, так як не працював зарядний пристрій, і тому ОСОБА_9 вирішив сходити додому за новим. Коли ОСОБА_9 вийшов із двору, то з вулиці було чути, що відбувається конфлікт, але він не виходив і не цікавився, що там сталося. Наступного дня ОСОБА_9 розповів, що його побили та забрали телефон, але хто саме, не пам`ятає.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що влітку 2022 року, точної дати не пам`ятає, він сидів на літній площадці біля магазину по вул.Шевченка в с.Олександрівка Дніпропетровської області, де зі своїми знайомими розпивав пиво. В цей час до них підійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_11 й запропонували купити бабусин мобільний телефон за 500 грн., на що він погодився. Оскільки у нього не було грошей, то він зайняв кошти та передав ОСОБА_7 500 грн. однією купюрою, після чого отримав телефон у корпусі темного кольору. Згодом працівники поліції вилучили цей телефон, який ОСОБА_9 впізнав як телефон, що в нього викрали. Зазначені події він ні з ким не обговорював і обставини крадіжки телефону йому невідомі.

Показання потерпілого та свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

При цьому суд першої інстанції об`єктивно критично поставився до показань потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 , що були дані ними в ході кримінального провадження з огляду на наступне.

Так, 10 серпня та 07 вересня 2022 року при допиті в якості потерпілого та під час проведення слідчого експерименту 07 вересня 2022 року ОСОБА_9 повідомив дізнавачу і слідчому, що 23 червня 2022 року приблизно о 17.00 год. на порозі буд. АДРЕСА_3 ОСОБА_7 вихопив у нього з руки його телефон, начебто щоб зателефонувати, та побіг на вулицю. Він одразу прослідував за ОСОБА_7 , який на його вимогу повернути телефон, підбіг до нього та спричинив тілесні ушкодження, після чого пішов у бік свого дому.

У суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що під час досудового розслідування давав інші покази у зв`язку з тим, що був дуже злий на ОСОБА_7 , а тому говорив, що той вихопив у нього телефон, тоді як фактично він не заперечував, щоб обвинувачений скористався його телефоном. Також не бачив, щоб ОСОБА_7 пив горілку.

Свідок ОСОБА_10 при допиті 07 вересня 2022 року повідомив слідчому, що 23 червня 2022 року о 15.00 год. до нього додому в буд. АДРЕСА_3 прийшли ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , при цьому у нього вдома була горілка об`ємом 0,5 л, котру вони всі разом розпили, а потім він сходив і придбав ще одну пляшку горілки, під час розпивання якої до нього прийшов ОСОБА_9 , котрий з ними також розпивав горілку.

Під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснив, що разом з ним, ОСОБА_11 і ОСОБА_13 обвинувачений не вживав спиртного, а лише перебував поруч. Чому на досудовому слідстві давав інші показання, пояснити не зміг.

Будучи допитаними у відповідності до ч.4 ст.96 КПК України щодо попередніх показань, які не узгоджуються з їх показаннями в суді, потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 не змогли дати чітких пояснень, і в той же час підтвердили показання, що давали слідчому.

Таким чином, у ході кримінального провадження потерпілий та зазначений свідок істотно змінили свої показання, заперечуючи конкретні обставини, що беззаперечно викривають обвинуваченого у вчиненні грабежу у стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції також зважив на те, що ці їх показання у суді суперечать сукупності наведених у вироку письмових доказів і їх же показанням, що були дані у ході досудового розслідування, і, на думку суду, обумовлені бажанням посприяти ОСОБА_7 в уникненні покарання за вчинення грабежу з обтяжуючою обставиною, а тому не були взяті судом до уваги.

Крім того, показання потерпілого та свідків, викладені у вироку, об`єктивно підтверджені наявними у матеріалах провадження та викладеними у вироку письмовими доказами.

Так, суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протокол огляду предмету від 07 вересня 2022 року, з якого слідує, що 07 вересня 2022 року з 12.00 год. до 12.25 год. у службовому кабінеті № 33 ВП № 8 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області у присутності двох понятих свідок ОСОБА_12 добровільно надав мобільний телефон марки «ZТЕ Вlаdе А31» (ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ), S/n: НОМЕР_3 , в корпусі синього кольору.

При цьому, відповідно до протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 07 вересня 2022 року і довідок до них, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, свідок ОСОБА_12 у присутності двох понятих за рисами обличчя впізнав ОСОБА_11 та ОСОБА_7 як осіб, які в кінці червня 2022 року продали йому мобільний телефон марки «ZТЕ ВlаdеА31».

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано протоколи проведення слідчих експериментів від 07 вересня 2022 року із відеозаписами до них, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 у присутності двох понятих детально розповіли і на статисті показали механізм, спосіб та обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України, щодо ОСОБА_9 , зокрема, як ОСОБА_7 у будинку АДРЕСА_3 вихопив у нього з руки потерпілого телефон, який відмовився повертати.

Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_7 послався на висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 2200 від 07 вересня 2022 року, відповідно до якого станом на 23 червня 2022 року ринкова вартість, з урахуванням зносу, мобільного телефону марки «ZТЕ Вlаdе А31», S/n: НОМЕР_3 , в корпусі синього кольору, що був у користуванні з 30 березня 2022 року, складає 2 550 грн.

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Посилання сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України є необгрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

За матеріалами провадження потерпілий ОСОБА_9 вказував, що обвинувачений вихопив в нього з рук телефон та пішов з ним, не дивлячись на йому вимоги повернути телефон.

Крім того, свідок ОСОБА_10 , хоча і не бачив, як телефон потрапив до обвинуваченого, однак чув, як потерпілий вимагав повернути свій телефон.

Також, як слідує з протоколів проведення слідчих експериментів з обвинуваченим, потерпілим та свідком ОСОБА_11 , ОСОБА_7 у будинку АДРЕСА_3 вихопив у ОСОБА_9 з руки потерпілого телефон, який відмовився повертати.

Як установив суд першої інстанці потерпілий добровільно не передавав свій телефон обвинуваченому, що є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично обвинувачений використав обставини, що об`єктивно склалися на момент крадіжки, то ж повідомлення потерпілого про необхідність здійснення дзвінку в конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке у присутності потерпілого, ОСОБА_7 розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися останнім як протиправні. Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене ОСОБА_7 суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства. Тому дії останнього суд правильно кваліфікував за ч. 4 ст. 186 КК України.

Орієнтири щодо такого застосування згаданої норми матеріального права відображено й у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Крім того, аналогічні висновки були зроблені судом першої інстанції у постанові Верховного Суду від 02 квітня 2019 року у справі №655/289/17.

Таким чином апеляційний суд не вбачає правових підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника за обставин, викладених ними у скаргах, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність зміни вироку, як про це прохав в апеляційній скарзі обвинувачений, чи перекваліфікації дій обвинуваченого, як про це прохав в апеляційній скарзі захисник.

Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого та захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність зміни вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений, чи перекваліфікації дій обвинуваченого, на чому наполягає в апеляційній скарзі захисник.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як про це наполягав в апеляційній скарзі прокурор, судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що пом"якшує покарання обвинуваченому, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінальних правопорушень, а обставинами, що обтяжують покарання, вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, періодично проживав на території с.Олександрівка Дніпропетровської області в сім"ї бабусі, яка була його опікуном, скарг чи заяв на нього за місцем проживання не надходило, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 125, ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України.

Доводи прокурора про ступінь тяжкості вчинених правопорушень, їх суспільну небезпеку, а також, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та під час іспитового строку, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, оскільки як слідує зі змісту обвинувального акту ОСОБА_7 не інкримінувалась така обставина як рецидив злочинів, при цьому будь-які юридичні формулювання, які б вказували на наявність цієї обставини, у тексті акту відсутні, є необгрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 грудня 2021 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України.

При цьому, відповідно до роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 186, 190 КК України, характеризуються умисною формою вини.

Як слідує з обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується, крім іншого, також у вчиненні в період іспитового строку, визначеного йому вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 грудня 2021 року, умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

За приписом ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

При цьому в обвинувальному акті обставиною, що обтяжує обвинуваченому покарання, визначено лише вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння.

Верховний Суд України у п. 4 постанови Пленуму від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами) роз`яснив, що входячи з того, що встановлення пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених у обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

З огляду на викладене, на переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції обгрунтовано визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання, передбачене ч. 2 ст. 125 КК України, а тому доводи прокурора в цій частині є необгрунтованими.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі прокурор.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2023 року щодо ОСОБА_14 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, що перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4