Провадження №1-кп/127/497/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.04.2022 за № 0000157, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого машиністом бетонно-насосної установки в ТОВ «Будівельне управління механізації», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичної речовини з метою збуту, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс.

У подальшому ОСОБА_5 , реалізуючи свою протиправну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи на меті здійснити їх збут шляхом розміщення в м. Вінниці прихованих «закладок», місця розташування яких обирав на власний розсуд, незаконно зберігав частину згортків з наркотичним засобом, обіг якого заборонений, канабіс у комірному приміщенні № 16, розташованому за адресою: вул. Київська 29 в м. Вінниця до їх виявлення та вилучення працівниками поліції.

12.04.2022 під час проведення невідкладного обшуку за адресою: вул. Київська 29 (корпус 10) в м. Вінниця, у комірному приміщенні № 16, працівники поліції виявили та вилучили шість згортків із речовиною рослинного походження, які ОСОБА_5 незаконно зберігав з метою збуту.

У наданій на експертизу речовині рослинного походження зеленого кольору, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,43 г.

У наданій на експертизу речовині рослинного походження зеленого кольору, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) становить 2,12 г.

Окрім цього, ОСОБА_5 , маючи на меті здійснити збут наркотичних засобів шляхом розміщення в м. Вінниці прихованих «Закладок», місця розташування яких обирав на власний розсуд, 12.04.2022 у невстановлений час взяв частину згортків з наркотичною речовиною із собою та незаконно зберігав їх до виявлення працівниками поліції.

Близько 16.00 год. 12.04.2022 ОСОБА_5 , перебуваючи у дворі будинку № 27 по вул. Київській в м. Вінниці, заховав у землі ізоляційний пакет з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору канабісом, здійснивши у такий спосіб розміщення «закладки».

Цього ж дня, під час проведення затримання ОСОБА_5 в порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) на відкритій ділянці місцевості, працівники поліції виявили та вилучили розміщений ОСОБА_5 . ізоляційний пакет з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору канабісом, та у правій зовнішній кишені штанів ОСОБА_5 були виявлені та вилучені три ізоляційних пакети із вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору, які останній незаконно зберігав з метою збуту при собі.

У наданій на експертизу речовині рослинного походження зеленого кольору, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,46 г.

У наданій на експертизу речовині рослинного походження зеленого кольору, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс. В досліджуваній речовині, масою 0,200 г, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,40 г.

У наданій на експертизу речовині рослинного походження зеленого кольору, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,91 г.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, при цьому від надання будь-яких пояснень відмовився, скориставшись положеннями статті 63 Конституції України. Однак у подальшому зауважив, що визнає винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, повідомив суду, що через «Телеграм» він придбав наркотичні засоби з метою власного вживання. Розкладаючи «закладки», він не до в повній мірі усвідомлював наслідків своїх дій.

Займався розкладанням «закладок» він протягом 5-6 днів.

Відповідно до частини третьої статті 26 КПК на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань, суд дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протокол затримання від 12.04.2022, відповідно до якого о 15.08 год. ОСОБА_5 був затриманий працівниками поліції, під час обшуку в останнього були виявлені та вилучені три поліетиленові згортки з речовиною рослинного походження, а також мобільний телефон марки «Motorola 30I»;

-протокол огляду місця події від 12.04.2022, відповідно до якого в період часу з 17.12 год. до 17.19 год. оглянуто ділянку місцевості біля будинку № 28 по вул. Київській в м. Вінниці, де на місці, вказаному ОСОБА_5 , а саме на відстані 20 м від смітника в землі біля клумби виявлена та вилучена «закладка» з речовиною рослинного походження;

-висновок експерта № СЕ-19/102-22/4481-НЗПРАП від 13.04.2022, згідно з яким надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,40 г;

-висновок експерта № СЕ-19/102-22/4484-НЗПРАП від 06.05.2022, згідно з яким надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,91 г;

-висновок експерта № СЕ-19/102-22/4483-НЗПРАП від 05.05.2022, відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,46 г;

-протокол обшуку від 12.04.2022, відповідно до якого в період часу з 19.00 год. до 19.40 год. проведено обшук комірного приміщення № 16 за адресою: вул. Київська, 29, корпус 10 в м. Вінниці, де виявлено та вилучено шість згортків з речовиною рослинного походження зеленого кольору;

-висновок експерта № СЕ-19/102-22/4485-НЗПРАП від 10.05.2022, згідно з яким надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,43 г;

-висновок експерта № СЕ-19/102-22/4482-НЗПРАП від 11.05.2022, відповідно до якого надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 2,12 г;

-протокол огляду предмету від 21.04.2022, згідно з яким в період часу з 16.00 год. до 18.30 год. старший слідчий Відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_6 у приміщенні службового кабінету № 7 в присутності ОСОБА_5 здійснила огляд мобільного телефону марки «Motorola 30I». В ході огляду зафіксовано завантажені у телефон додатки, бесіди в мессенджері «Telegram» щодо придбання та збуту наркотичних засобів, а також фото збережені в галереї телефону;

-протокол проведення слідчого експерименту від 25.05.2022, відповідно до якого свідок ОСОБА_7 розповів про обставини виявлення ним підозрілої особи, яка робила «закладки» та показав місце, з якого він вів відеозйомку, виявленої ним особи;

-протокол огляду предмету від 01.06.2022, згідно з яким в період часу з 11.30 год. до 13.00 год. старший слідчий Відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_6 у приміщенні Вінницького НДЕКЦ за адресою: вул. Порика, 8 в м. Вінниці здійснила огляд мобільного телефону марки «Motorola 30I» за допомогою спеціального програмного забезпечення;

-протокол обшуку від 08.07.2022, відповідно до якого в період часу з 07.56 год. до 08.38 год. проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , однак жодних речей, які б становили інтерес для кримінального провадження виявлено не було;

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних мереж) від 29.06.2022, згідно з яким знято інформацію з електронної інформаційної системи «Motorola 30I» та виявлено фотографії з різних локацій з намальованими поверху стрілками (вказівниками), які вказують на місце розташування невідомих об`єктів.

Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, аналізуючи показання обвинуваченого, докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

За результатами судового розгляду суд встановив, що 12.04.2022 о 15.21 год. до чергової частини Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області надійшло повідомлення про те, що працівники УКР ГУНП у Вінницькій області біля будинку № 27 по вул. Київській в м. Вінниці помітили чоловіка, який залишив біля саджанців дерев предмет, ззовні схожий на «закладку». У подальшому в ході перевірки встановлено, що виявленим чоловіком є ОСОБА_5 , який на запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин добровільно повідомив про наявність у нього наркотичних речовин, після чого була викликана слідчо-оперативна група.

Під час затримання ОСОБА_5 в останнього були виявлені та вилучені три поліетиленові згортки з речовиною рослинного походження, а також мобільний телефон марки «Motorola 30I».

Крім того, під час огляду місця події в період часу з 17.12 год. до 17.19 год. 12.04.2022 на ділянці місцевості біля будинку № 28 по вул. Київській в м. Вінниці, на відстані 20 м від смітника в землі біля клумби була виявлена та вилучена «закладка» з речовиною рослинного походження. При цьому на місце знаходження «закладки» працівникам поліції вказав ОСОБА_5 .

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованому йому діяння не визнав, при цьому відмовився від надання суду показань, скориставшись положеннями статті 63 Конституції України. Проте у подальшому ОСОБА_5 змінив свою правову позицію, повідомив, що визнає винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння у повному обсязі та надав суду показання щодо обставин його вчинення.

Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з частиною першою статті 92 КПК, про що суд також вже зазначав вище, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно з частиною першою статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. При цьому частиною другою статті 84 КПК визначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як вже суд зазначив вище, на місце розташування «закладки» працівникам поліції вказав сам ОСОБА_5 . Тобто останній достовірно знав, де саме знаходилась «закладка» із забороненою речовиною. При цьому суд враховує, що в судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 під час досудового розслідування не заперечував факту залишення ним «закладки», яка була вилучена в ході огляду місця події. Крім того, під час затримання обвинуваченого в останнього було вилучено ще три згортка з речовиною рослинного походження, а в його телефоні виявлені фото із зображенням місця зробленої «закладки» та її геолокація. Процедура вилучення зазначених речовин стороною захисту в судовому засіданні не оспорювалась. Окрім того, суд також враховує, що жодних заперечень чи зауважень від ОСОБА_5 під час його затримання та огляду місця події не надходило.

В ході проведення криміналістичних досліджень (висновки експертів № СЕ-19/102-22/4481-НЗПРАП від 13.04.2022, СЕ-19/102-22/4483-НЗПРАП від 05.05.2022 та № СЕ-19/102-22/4484-НЗПРАП від 06.05.2022) встановлено, що вилучена в ОСОБА_5 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом.

З метою повного, всебічного та об`єктивного з`ясування розгляду кримінального провадження суд за клопотанням сторони обвинувачення здійснив виклик свідка ОСОБА_7 для допиту в судовому засіданні. Проте останній на неодноразові виклики до суду не з`явився, про поважність причин своєї неявки суд не повідомив. У зв`язку з чим прокурор відмовився від допиту заявленого свідка. Разом з тим, на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 стороною обвинувачення з-поміж інших доказів надано суду протокол проведення слідчого експерименту від 25.05.2022, проведеного за участю свідка ОСОБА_7 .. З оглянутого в судовому засіданні диску до протоколу слідчого експеременту випливає, що свідок ОСОБА_7 розповів про обставини виявлення ним підозрілої особи, яка робила «закладки» та показав місце, з якого він вів відеозйомку, виявленої ним особи, яке він у подальшому скинув у Телеграм для затримання порушника. На зазначеному місці, як встановлено в судовому засіданні, був затриманий обвинувачений ОСОБА_5 .

У постанові від 14.09.2020 (справа № 740/3597/17) ВС зауважив, що приписи частини четвертої статті 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому статтею 225 КПК, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі статтею 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.

Отже, зважаючи на ту обставину, що сторони у судовому засіданні відмовились від здійснення судового виклику та подальшого допиту свідка ОСОБА_7 , суд вважає, що відомості, зафіксовані у протоколі проведення з ним слідчого експерименту мають бути оцінені крізь призму відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, про що зазначив ВС. Саме тому суд вважає, що правові підстави для визнання відомостей, які зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_7 , недопустимим доказом у кримінальному провадженні, судом не встановлені.

Крім того, на підтвердження винуватості обвинуваченого прокурор надав суду протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних мереж) від 29.06.2022, відповідно до якого зафіксована інформація з електронної інформаційної системи «Motorola 30I» - телефона обвинуваченого ОСОБА_5 . Зокрема, у зазначеному телефоні були виявлені фотографії з різних локацій з намальованими поверх стрілками (вказівниками), які вказують на місце розташування «закладок».

Також суд у судовому засіданні встановив, що за результатами проведення обшуку в комірному приміщенні № 16 за адресою: вул. Київська, 29, корпус 10 в м. Вінниці виявлено та вилучено шість згортків з речовиною рослинного походження зеленого кольору. За результатами проведених під час досудового розслідування експертиз (№ СЕ-19/102-22/4485-НЗПРАП від 10.05.2022 та СЕ-19/102-22/4482-НЗПРАП від 11.05.2022) встановлено, що вилучена під час обшуку речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом.

При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що процесуальна підстава та результати проведеного обшуку сторона захисту в судовому засіданні не оспорювала.

Під час досудового розслідування також був проведений огляд вилученого у ОСОБА_5 телефону марки «Motorola 30I». В ході огляду зафіксовано завантажені у телефон додатки, бесіди в мессенджері «Telegram» щодо придбання та збуту наркотичних засобів, а також фото збережені в галереї телефону. Так, з протоколу огляду випливає, що в телефоні ОСОБА_5 з-поміж різних програм та додатків встановлений мессенджер «Telegram», в якому наявні чати з користувачами: « ОСОБА_8 », «Сьорий екстрім», « ІНФОРМАЦІЯ_2 », «Под ОСОБА_9 (бот)», « ОСОБА_10 », «Евгений», « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ОСОБА_11 », «Заваль». Зі змісту переписок із зазначеними користувачами убачається, яким способом ОСОБА_5 отримував наркотичні засоби, а в подальшому збував їх. Крім того, під час огляду зафіксовано наявні в телефоні фотографії з намальованими поверх стрілками (вказівниками), які вказують на місце розташування залишених «закладок».

З огляду на викладене, аналізуючи зазначені вище докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичних речовин обвинуваченим ОСОБА_5 .

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України (далі КК), за ознаками незаконного придбання та зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зауважив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» згідно з висновком ВС означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

У постанові від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19) ВС зауважив, що щире каяття це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями.

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин. При цьому суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні, інкримінованого йому злочину не визнав, відмовившись надавати показання. У подальшому, а саме перед судовими дебатами ОСОБА_5 змінив свою правову позицію та повідомив суду, що він у повному обсязі визнає свою вину у вчиненні інкримінованого йому діяння. Разом з тим, аналізуючи поведінку обвинуваченого протягом усього розгляду кримінального провадження, суд не вбачає в діях обвинуваченого ознак щирого каяття та засудження своєї поведінки. Натомість, суд вважає, що така зміна обвинуваченим своєї правової позиціє є нічим іншим, як спробою уникнути суворого покарання.

Суд бере до уваги, що ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Захисник обвинуваченого, виступаючи в судових дебатах, послалась на ту обставину, що ОСОБА_5 працевлаштований на об`єкті критичної інфраструктури та на цей час займається її відбудовою, а тому просила суд визнати вказану обставину такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

З огляду на таку позицію сторони захисту суд вважає слушним зауважити таке.

Згідно з долученою захисником довідкою від 23.11.2023 № 8 ОСОБА_5 працює в ТОВ «Будівельне управління механізації» за професією машиніст бетонно-насосної установки бурової дільниці з 25.03.2021 по теперішній час. Зі змісту наданої захисником характеристики випливає, що ОСОБА_5 зарекомендував себе з позитивного боку та у воєнний стан виконує роботи на об`єктах критичної інфраструктури. Разом з тим, з наданих стороною захисту документів не вбачається, що ОСОБА_5 займається саме відбудовою зруйнованих об`єктів критичної інфраструктури, саме тому правові підстави для визнання працевлаштування ОСОБА_5 на об`єкті критичної інфраструктури обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, на думку суду, відсутні.

Отже, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 6 до 10 років.

Захисник обвинуваченого у судових дебатах просила суд при визначенні ОСОБА_5 покарання застосувати до останнього положення статті 69 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк нижче від нижньої межі, встановленої санкцією статті, при цьому просила застосувати до ОСОБА_5 положення статті 75 КК та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи таку позицію сторони захисту, суд вважає за доцільне зазначити таке.

Відповідно до речення першого частини першої статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні не було встановлено наявності обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, що суперечить положенням статті 69 КК.

Окрім того, суд вважає, що конкретні обставини справи не свідчить про те, що призначення обвинуваченому покарання в межах санкції кримінального закону буде явно несправедливим, а встановлена в судовому засіданні обставини справи та дані про особу обвинуваченого жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_5 діяння та, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення. Саме тому суд не вбачає підстав для застосування при призначенні ОСОБА_5 покарання положень частини першої статті 69 КК.

Як вже суд зазначив вище, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, винуватість у його вчиненні не визнав, від надання показань відмовився, однак його винуватість була доведена в судовому засіданні за результатом дослідження усіх доказів у сукупності. А тому суд дійшов до переконання про доцільність призначення ОСОБА_5 відносно тривалого строку покарання.

Окрім наведеного суд враховує роз`яснення, надані у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Також у постанові від 28.04.2020 (справа № 133/2968/18) ВС зауважив, що при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

Отже, враховуючи зазначені роз`яснення, а також те, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин саме з корисливих мотивів, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому додаткове покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приписи кримінального закону та наведені вище висновки, сформульовані ВС, уповноважують суд звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням лише у разі призначення кримінального покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Санкція кримінального закону за інкримінованих ОСОБА_5 злочин у виді позбавлення волі перевищує п`ять років. Правові підстави для призначення обвинуваченому кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, судом не встановлені. Тому суд вважає, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання відповідно до приписів частини першої статті 75 КК, тобто з випробуванням, відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Отже, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня затримання на виконання вироку суду. Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення доказів випливає, що ОСОБА_5 12.04.2022 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 КК та ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 14.04.2022 до останнього був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. А тому відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 12.04.2022 по 14.04.2022 слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданими суду копіями ухвал слідчих суддів від 14.04.2022, 15.04.2022 та 18.04.2022 на речові докази під час досудового розслідування був накладений арешт, який доцільно скасувати.

Відповідно до частини другої статті 124 КПК процесуальні витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

Строк відбування призначеного покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 12.04.2022 по 14.04.2022 до строку призначеного покарання з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 8581 (вісім тисяч п`ятсот вісімдесят одну) гривню витрат на залучення експерта.

Речові докази:

- ізоляційний пакет білого кольору з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, який поміщений до спецпакету НПУ № 7356460, та два ізоляційних пакети білого кольору з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, які поміщені до спецпакету НПУ № 7356474, та передані до камери зберігання речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

- ізоляційний пакет білого кольору з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, який поміщений до спецпакету НПУ № 7356473, та переданий до камери зберігання речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

- спеціальний пакет НПУ № 7356998 та № 7357000, які передані до камери зберігання речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

мобільний телефон марки «Motorola 301», який поміщений до паперового конверту та переданий до камери зберігання речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - конфіскувати в дохід держави.

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 14.04.2022, 15.04.2022 та 18.04.2022 скасувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: