ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 212/7057/18

провадження № 51-2532км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 травня 2022 року в кримінальному провадженні № 0000882 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Інгулець Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 10, 13 ч. 2 ст. 115 КК України (в редакції з 11.01.2019 р.), ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України (в редакції станом на час вчинення злочину), ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України (в редакції на час вчинення злочину), ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції на час вчинення злочину), ч. 5 ст. 152 КК України (в редакції з 11.09.2019 р.), ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні низки кримінальних правопорушень. Зокрема, його дії були кваліфіковані:

- за епізодом, який мав місце 14 травня 2018 року відносно потерпілої ОСОБА_8 - за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України (в редакції чинній на час вчинення злочину) як закінчений замах на зґвалтування та за ч.2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій;

- за епізодом, який мав місце 24 травня 2018 року відносно потерпілої ОСОБА_9 , - за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України (в редакції чинній на час вчинення злочину) як закінчений замах на зґвалтування, вчинений повторно, та за ч.2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій;

- за епізодом, який мав місце 26 травня 2018 року відносно потерпілої ОСОБА_10 - за п.6,10 ч.2 ст. 115 КК України (в редакції з 11.01.2019) як вбивство з корисливих мотивів, поєднане із зґвалтуванням, за ч.5 ст. 152 КК України (в редакції з 11.01.2019) як зґвалтування, вчинене повторно, щодо неповнолітньої особи, що спричинило тяжкі наслідки, та за ч.4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

- за епізодом, який мав місце 07 червня 2018 року відносно потерпілої ОСОБА_11 - за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України (в редакції чинній на час вчинення злочину) як закінчений замах на зґвалтування, вчинений повторно, та за ч.2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій;

- за епізодом, який мав місце 14 червня 2018 року відносно потерпілої ОСОБА_12 - за п.6, 10, 13 ч.2 ст. 115 КК України (в редакції з 11.01.2019) як вбивство з корисливих мотивів, поєднане із зґвалтуванням, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за ч.5 ст. 152 КК України (в редакції з 11.01.2019) як зґвалтування, вчинене повторно, що спричинило тяжкі наслідки, та за ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

- за епізодом, який мав місце 17 червня 2018 року відносно потерпілої ОСОБА_13 - за ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції чинній на час вчинення злочину) як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Обставини вчинення цих кримінальних правопорушень детально наведені у вироку суду першої інстанції. За ці діяння, ОСОБА_7 було засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України (в редакції станом на час вчинення злочину) до позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України (в редакції станом на час вчинення злочину) до позбавлення волі на строк 6 років;

- за ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції станом на час вчинення злочину) до позбавлення волі на строк 7 років;

-за ч. 5 ст. 152 КК України (в редакції з 11.01.2019 р.) до позбавлення волі на строк 15 років;

- за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;

- за ч. 4 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;

- за п. п. 6, 10, 13 ч. 2 ст. 115 КК України (в редакції з 11.01.2019) до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі та ОСОБА_7 визначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.1, 2 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 10.08.2017, довічним позбавленням волі, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 травня 2022 року зазначений вирок місцевого суду залишений без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник засудженого порушує питання про скасування судових рішень, постановлених відносно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що органом досудового розслідування порушено право на захист ОСОБА_7 , яке полягало у тому, що після фактичного затримання ОСОБА_7 надав пояснення, не будучи при цьому забезпечений захисником та без роз`яснення йому відповідних прав, при цьому щодо ОСОБА_7 були застосовані недозволені методи слідства, катування, погрози. Зазначається, що слідчі експерименти не можуть мати доказового значення з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України. Також зазначається на незаконності відібрання біологічних зразків (крові) без участі захисника.

Захисник вважає недопустимими доказами - протоколи обшуків за місцем проживання ОСОБА_7 , оскільки зазначені обшуки проведені оперуповноваженими. Також захисник вважає недопустимим доказом протоколи НСРД, через те, що зазначені протоколи не містять всієї інформації щодо проведення вказаних дій. Зазначає, що впізнання за участю ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 проведено без участі захисника, що в ході проведення впізнання за участю ОСОБА_9 його конвоювали, при цьому інші особи, залучені для впізнання, на нього не були схожі. Вказує захисник і на те, що протоколи не містять детального опису.

Також захисник зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 23 КПК України оголосив та дослідив протоколи допиту ОСОБА_7 від 19, 21, 27 червня та від 12 вересня 2018 року. Вказується захисником і на порушення права ОСОБА_7 на суд присяжних.

Крім того касаційна скарга містить низку аргументів, які стосуються незгоди з наданою судом першої інстанції оцінкою доказів. Зокрема, на думку захисника, суди залишили поза увагою протиріччя в показаннях потерпілих; матеріали провадження не містять доказів, що відносно потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вчинявся замах саме на зґвалтування; висновок суду щодо ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, завданих ОСОБА_15 , як і висновки суду щодо інформації про мобільний зв`язок є необґрунтованими тощо.

Також порушується питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 152 КК України, оскільки зазначена редакція містить таку кваліфікуючу ознаку як «тяжкі наслідки», більше того санкція цієї редакції статті містить більш суворе покарання, а тому дії ОСОБА_7 мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 152 КК України. Крім того зазначається, що якщо дії ОСОБА_7 кваліфікували за ч. 5 ст. 152 КК України, то за ст. 115 КК України його дії не мали бути кваліфіковані.

Вказується, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний суд не перевірив та, як наслідок, не спростував всіх тверджень сторони захисту.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурор зазначає про безпідставність доводів захисника.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу з доповненнями до неї, просила її задовольнити, наводила доводи, аналогічні доводам касаційної скарги.

Засуджений ОСОБА_7 відмовився висловити свою позицію, посилаючись на стан здоров`я, письмово просив відкласти касаційний розгляд. Оцінка процесуальної поведінки в ході касаційного перегляду наведена нижче.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, навівши відповідні доводи, а також вважав, що касаційний перегляд слід продовжувати, оскільки дії засудженого свідчать про свідоме затягування процесу.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Оцінка процесуальної поведінки засудженого в ході касаційного перегляду

Зазначене кримінальне провадження було призначено до розгляду в суді касаційної інстанції на 23 листопада 2022 року. З указаного часу касаційний розгляд неодноразово відкладався через скарги засудженого на стан здоров`я та його тривале ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Так, 23 листопада 2022 року касаційний розгляд відкладено через клопотання захисника, оскільки вона не могла взяти участь у розгляді.

30 січня 2023 року касаційний розгляд було відкладено через скарги засудженого на сильний зубний біль, а також через надходження доповнень до касаційної скарги. При цьому в судовому засіданні ОСОБА_7 практично не розмовляв, усім своїм видом демонстрував, що в нього сильний біль, клопотання надавав у письмовому виді.

13 березня 2023 року касаційний розгляд був вчергове відкладений, оскільки засуджений знову скаржився на зубний біль, при цьому пояснював, що йому треба долікувати три зуби, а також він заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і на питання суду зазначив, що для ознайомлення з матеріалами йому знадобиться приблизно два тижні. Суд задовольнив вказане клопотання засудженого щодо ознайомлення.

У зв`язку із скаргами засудженого на зубний біль Верховний Суд звернувся до ДУ «Київський слідчий ізолятор», в якому просив повідомити, чи звертався ОСОБА_7 за медичною допомогою в лікуванні зубів, чи була надана йому така допомога, а також просив організувати засудженому своєчасну медичну допомогу, щоб забезпечити участь останнього в подальших судових засіданнях.

Згідно з відповіддю, яка була надана 24 березня 2023 року завідувачем філії Державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в м. Києві та Київській області - Київської міської медичної частини, ОСОБА_7 21 березня 2023 року отримав необхідну стоматологічну допомогу (йому була встановлена постійна пломба у 7 зубі), стан здоров`я ОСОБА_7 задовільний і він може приймати участь у судовому засіданні без обмежень.

Протягом 14, 24 та 28 квітня 2023 року ОСОБА_7 ознайомився з 1-9 томами (з 18-ти томів).

Проте в подальшому, а саме 05 травня 2023 року ОСОБА_7 відмовився ознайомлюватися з матеріалами, посилаючись на поганий стан здоров`я (геморой). 08 травня 2023 року, ознайомившись у повному обсязі з 10-м томом, в ході ознайомлення з 11 т. ОСОБА_7 знову почав скаржитись на погане самопочуття (геморой, проблеми із шлунком) і відмовився від подальшого (в цей день) ознайомлення.

Однак ні 12, ні 22, ні 26 травня 2023 року ознайомлення не відбулось через відмову засудженого, який при цьому послався на стан здоров`я (скарги на геморой). Крім того 26 травня 2023 року засуджений ОСОБА_7 попросив не доставляти його на ознайомлення 29 травня 2023 року і дати йому пару тижнів для лікування, оскільки батьки йому мали вислати ліки. У зв`язку з наведеним його не доставляли для ознайомлення 02, 05 та 09 червня 2023 року.

В ході наступного судового засідання, 12 червня 2023 ОСОБА_7 вказав на те, що не ознайомився з усіма матеріалами провадження і просив надати йому додатковий час для цього. При цьому на питання головуючого засуджений вказав, що для ознайомлення йому достатньо місяця-півтора і він просить не сприймати його клопотання як те, що він зловживає своїми правами. У свою чергу головуючий наголосив, що кримінальне провадження перебуває на розгляді вже тривалий час і його розгляд неодноразово відкладався через клопотання самого засудженого та його скарги на стан здоров`я, і хоча колегія суддів вважає, що на даний час у неї ще немає достатнього переконання у тому, що дії засудженого свідчать про його затягування процесу, однак суд буде ретельно і уважно слідкувати за поведінкою ОСОБА_7 . Також Суд вказав, що хоча засуджений вважає, що йому достатньо місяць-півтори для ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження, однак Суд надає йому значно більше часу (три місяці - до 08 вересня 2023 року) і вважає, що цього строку має бути достатньо для завершення ознайомлення з матеріалами справи навіть з урахуванням усіх скарг засудженого на його стан здоров`я. Крім того, головуючий роз`яснив засудженому, що Суд забезпечити йому можливість ознайомлення з матеріалами справи з урахуванням позиції самого засудженого, тому останній має планувати свій час таким чином, щоб завершити ознайомлення до вказаної дати, інакше після 08 вересня 2023 року він буде вважатися таким, що ознайомився з матеріалами провадження.

Після зазначеного вище судового засідання були визначені дати (двічі на тиждень), в які ОСОБА_7 мав доставлятися до суду для ознайомлення, і 23 та 26 червня 2023 року він ознайомився з 11 - 14 томами, однак 26 червня 2023 року він попросив надати йому час (хоча б тиждень) для опрацювання тих матеріалів, з якими він вже встиг ознайомитися. Також засуджений попросив в подальшому доставляти його на ознайомлення не частіше одного разу на тиждень, оскільки він не встигає опрацьовувати матеріал. У зв`язку з наведеним засуджений не був доставлений на ознайомлення 30 червня та 07 липня 2023 року.

Наступні ознайомлення відбулись 13 та 20 липня 2023 року (станом на 20 липня 2023 року засуджений ознайомився з усіма письмовими матеріалами - 18 томів). В подальшому засудженим було заявлено клопотання не доставляти його для ознайомлення з копіями технічних записів 18 серпня 2023 року, оскільки він одружується.

Ознайомлення засудженим ОСОБА_7 з вказаними копіями технічних записів розпочалось 25 серпня 2023 року. Проте вже в наступні дати - 01 та 08 вересня 2023 року - ознайомлення не відбулось через нові скарги засудженого на стан здоров`я (геморой). Причому 08 вересня 2023 року (крайній термін тримісячного строку) засуджений взагалі не був доставлений в приміщення суду 08 вересня 2023 року, однак конвой надав довідки від лікарів бригади швидкої допомоги, відповідно до яких ОСОБА_7 було встановлено діагноз тахікардію.

Отже на день судового засідання - 11 вересня 2023 року засуджений ОСОБА_16 ознайомився з усіма матеріалами кримінального провадження та частково - з технічними записами судових засідань. Проте в ході цього судового засідання ОСОБА_7 знову почав скаржитись на погане самопочуття (геморой), а також заявляти, що не встиг ознайомитися з усіма технічними записами. Враховуючи, що безпосередньо перед судовим засіданням надійшли нові доповнення захисника до касаційної скарги, то касаційний розгляд знову був відкладений. Оскільки касаційний розгляд знову відкладався, то Судом була надана остання можливість ОСОБА_7 завершити ознайомлення з копіями технічних записів, при цьому головуючий вчергове попередив ОСОБА_7 про необхідність дотримання належної процесуальної поведінки, а також про те, що Суд буде ретельно слідкувати за станом здоров`я засудженого.

У зв`язку з зазначеним Верховний Суд звернувся до ДУ «Київський слідчий ізолятор» із запитом, в якому просив надати інформацію щодо стану здоров`я засудженого; чи звертався останній за медичною допомогою; та чи перешкоджає його стан здоров`я ознайомлюватися з матеріалами провадження чи брати участь у судових засіданнях.

18 вересня 2023 року на наведений вище запит надійшла відповідь з Філії ЦОЗ ДКВС України в м. Києві та Київській області. У відповіді було зазначено, які обстеження і консультації було проведено та дати цих обстежень. Зокрема, обстеження і консультації відбувались 09 березня 2023 року (терапевт), 21 березня 2023 року (стоматолог). 12, 17 та 19 квітня 2023 року (рентген), 28 квітня 2023 року (профілактичний огляд), 08 вересня та 15 вересня 2023 (терапевт і невропатолог). За змістом цієї відповіді за результатами проведених обстежень та консультацій у ОСОБА_7 не виявлено гострої терапевтичної патології. Крім того засудженому була надана стоматологічна допомога (поставлено одну пломбу). Згідно з висновком, що міститься у вказаній відповіді, стан здоров`я ОСОБА_7 стабільний, він може ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження та брати участь у судових засіданнях.

25 вересня 2023 року ОСОБА_7 взагалі не був доставлений в судове засідання до касаційного суду, і конвойною службою було надано медичну довідку, відповідно до якої у ОСОБА_7 лікарями швидкої допомоги було констатовано діагноз: тахікардія.

В подальшому, 04 жовтня 2023 року, ОСОБА_7 хоча і був доставлений до зали судового засідання касаційного суду, проте на вимогу засудженого було викликано бригаду швидкої допомоги, лікарі якої за усними скаргами засудженого констатували у ОСОБА_7 ниркові коліки. На початку судового засідання засуджений всією своєю поведінкою демонстрував, що не може нормально сидіти на лаві, що йому дуже важко говорити і відповідати на питання головуючого, проте в процесі надання відповідей, особливо після того, як головуючий висловив припущення, що стан здоров`я у засудженого не настільки критичний, як останній це демонструє, ОСОБА_7 почав досить активно і жваво переконувати колегію, що він дійсно погано себе почуває. Касаційний розгляд вчергове було відкладено, проте Суд зауважив, що сторона захисту має надати необхідні і достатні докази, які б дійсно свідчили, що у ОСОБА_7 настільки критичний стан, що він не може брати участь у судових засіданнях.

Також Верховний Суд повторно зробив запит до ДУ «Київський слідчий ізолятор» щодо стану здоров`я ОСОБА_7 , і згідно з відповіддю, яку надала Філія ЦОЗ ДКВС України в м. Києві та Київській області, ОСОБА_7 після повернення з судового засідання 04.10.2023 року за медичною допомогою не звертався, і стан здоров`я засудженого розцінюється як задовільний, останній може брати участь у судових засіданнях.

В судовому засіданні 16 жовтня 2023 року засуджений знову почав скаржитись на свій стан здоров`я. Цього разу він взагалі не розмовляв, але жестами, мімікою та письмово заявляв, що в нього болять зуби. У зв`язку з цим він подав письмове клопотання про відкладення касаційного розгляду. Проте колегія суддів дійшла висновку, що засуджений симулює захворювання, або як мінімум сильно перебільшує тяжкість свого стану з метою створення формальних підстав для затягування процесу. До такого висновку колегія дійшла, спостерігаючи за засудженим та аналізуючи ті дані, які були наявні на момент судового засідання. Зокрема, Суд зазначає, що засуджений досить часто заявляв клопотання про відкладення касаційного розгляду, відмовлявся від ознайомлення з матеріалами провадження, посилаючись на поганий стан здоров`я (зубний біль, геморой), проте, як свідчать надані медичною установою довідки, засуджений не так часто звертався за медичною допомогою, більше того, як правило, його звернення за медичною допомогою «дивним чином» співпадали або з датами судових засідань, або з датами ознайомлень з матеріалами кримінального провадження. Так, у період з червня по серпень включно засуджений взагалі не звертався за медичною допомогою, хоча, за умови, якщо в нього досить критичний стан здоров`я, то, як мінімум, він мав спостерігатися або консультуватися з лікарем. Більше того, чергові активні скарги на погане самопочуття почались з 8 вересня 2023 року, тобто в останній день ознайомлення з матеріалами провадження. При цьому ті скарги, які засуджений заявляв перед судом (сильний зубний біль, геморой), ніяким чином не співпадали з тими діагнозами, які ставили йому лікарі бригад швидкої допомоги (тахікардія, ниркові коліки). Більше того, кількість проведених оглядів і консультацій, які містяться у відповідях, наданих медичною установою, не відповідають тій кількості скарг засудженого, які були заявлені перед судом, а ті діагнози, які були йому поставлені в ході медичних оглядів, обстежень і консультацій, - не узгоджуються із самими скаргами засудженого. Що стосується засідання, яке відбулось 04 жовтня 2023 року, коли до суду на вимогу засудженого у черговий раз викликалась швидка допомога, то, як вже зазначалось вище, після повернення до ДУ «Київський слідчий ізолятор» ОСОБА_7 не звернувся навіть за консультацією лікаря, хоча в судовому засіданні всією своєю поведінкою демонстрував, що в нього сильні болі. Крім того, незважаючи на те, що головуючим у кількох засіданнях було запропоновано стороні захисту надати докази на підтвердження критичного стану здоров`я засудженого або про ненадання останньому відповідної медичної допомоги, захисником такої інформації надано не було. За таких обставин, колегія суддів вважає, що скарги засудженого містять чіткі ознаки симуляції, а його дії направленні на свідоме затягування касаційного розгляду.

Мотиви Суду

З огляду на вимоги ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.

Так за змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути, зокрема, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК України, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели суди нижчих інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Щодо доводів захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист після його фактичного затримання та про недопустимість протоколів слідчих експериментів за участю підозрюваного

У касаційній скарзі захисник зазначає, що під час відібрання у ОСОБА_7 пояснень після фактичного затримання йому не було роз`яснено його право мати захисника, що свідчить про порушення права останнього на захист.

Матеріали кримінального провадження містять пояснення ОСОБА_7 , які були надані ним працівникам правоохоронного органу 18 червня 2018 року невдовзі після його фактичного затримання. При цьому зазначені матеріали містять дані про роз`яснення ОСОБА_7 права не свідчити проти себе, проте не містять даних про те, чи було йому роз`яснено право на мати захисника. Разом із тим, захисник у цьому кримінальному провадженні був залучений у той же день і після 21 год. (після отримання доручення) та невідкладно приступив до виконання своїх обов`язків щодо захисту прав та інтересів ОСОБА_7 .

Отже, у період між фактичним затриманням, коли ОСОБА_7 було роз`яснено право не свідчити проти себе, та часом залучення захисника ОСОБА_7 дав пояснення щодо трьох епізодів злочинів, вчинених у 2018 році: у кінці травня (відносно ОСОБА_17 ); в 10-х числах червня (відносно ОСОБА_11 ); та в середині червня (відносно ОСОБА_12 ).

Виходячи з наведеного, Верховному Суду слід вирішити питання, чи впливають зазначені обставини (а саме надання вказаних пояснень) на оцінку допустимості доказів, які були отримані після залучення захисника і які в подальшому були використані судом при встановленні винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях (зокрема це стосується протоколів слідчих експериментів від 20.06.2018 р., 21.06.2018 р., 25.06.2018 р.).

При вирішенні цього питання Верховний Суд виходить з того, що пояснення, які ОСОБА_7 надав працівникам правоохоронних органів одразу після свого затримання, були оформлені саме як письмові пояснення, а не протокол допиту. Тому ці пояснення не тільки фактично не використовувались судом для встановлення судом винуватості ОСОБА_7 , але й не могли бути використані в суді як доказ відповідно до положень КПК України. Через кілька годин після затримання ОСОБА_7 було призначено захисника, з яким затриманий міг проконсультуватися перед проведенням наступних слідчих дій, зокрема, допиту та слідчих експериментів. Отже, ОСОБА_7 після призначення йому захисника і консультації з останнім мав можливість без шкоди для своєї лінії захисту відмовитися надавати показання або почати надавати інші показання.

Однак під час проведення слідчих експериментів ОСОБА_7 відтворив обставини вчинення не тільки тих злочинів, щодо яких раніше надавав пояснення, але й щодо інших епізодів. При цьому добровільність участі ОСОБА_7 у вказаних слідчих експериментах у суду касаційної інстанції, як і у судів попередніх інстанцій, сумніву не викликає, оскільки на дослідженому судами попередніх інстанцій відеозаписі слідчого експерименту на неодноразові запитання як слідчого, так і захисника ОСОБА_7 чітко вказує на добровільність надання ним пояснень. Сторона захисту не навела жодних конкретних і переконливих доводів, які б указували на протилежне.

Тож наведеного достатньо для висновку, що відібрання 18 червня 2018 року пояснення у ОСОБА_7 без участі захисника не потягло в подальшому порушення права ОСОБА_7 на захист при проведенні інших процесуальних дій (у тому числі слідчих експериментів) та не призводить до недопустимості доказів, які були покладені в основу обвинувального вироку суду.

Крім того у касаційній скарзі сторона захисту посилається на те, що в ході проведення слідчих експериментів від 20.06.2018, 21.06.2018, 25.06.2018 фактично відбувся допит ОСОБА_7 , а тому вони є недопустимими з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України (в редакції, що діяла на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції) суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Цей аргумент захисника колегія суддів оцінює в світлі висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 14.09.2020 року у справі №740/3597/17:

«приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК».

У даному кримінальному провадженні в ході проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 останнім поряд з наданням відомостей про обставини вчинених злочинів, також було відтворено дії, обстановку та обставини подій.

При цьому, як зазначив суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі, під час проведення слідчих експериментів ОСОБА_7 добровільно, без будь-якого тиску як психологічного, так і фізичного чітко, послідовно показував місця вчинених ним злочинів, спосіб, механізм та деталі вчинення, які були відомі тільки йому, показував місця, де він їх вчиняв, що викрадав, які саме речі, куди їх викидав. Саме в тих місцях, які були відомі тільки ОСОБА_7 , були виявлені і вилучені предмети та речі, що належали потерпілим.

Верховний Суд не знаходить підстав вважати зазначені вище протоколи недопустимими, оскільки вони містять відомості про відтворення дій, обстановки, обставин вчинення кримінальних правопорушень і відповідають вимогам статей 104, 105, 240 КПК України.

Водночас Верховний Суд звертає увагу і на те, що протоколи слідчих експериментів у цьому кримінальному провадженні не є єдиними доказами винуватості ОСОБА_7 . Судами була досліджена та оцінена переконлива сукупність інших незалежних від цього джерела доказів, про що йтиметься далі. Таким чином, згадані протоколи слідчих експериментів мають, хоча і важливе, але не вирішальне доказове значення.

При цьому Верховний Суд зауважує, що незалежно від пояснень обвинуваченого, наданих в ході слідчих експериментів, в матеріалах кримінального провадження міститься низка інших доказів, які самі по собі, поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованих йому злочинів:

1) Троє потерпілих безпосередньо впізнали його як особу, що здійснила на них напад. При цьому саме за повідомленням однієї з потерпілих - ОСОБА_8 , яка його впізнала на вулиці і зателефонувала до правоохоронного органу, ОСОБА_7 було затримано.

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання від 25.07.2018, проведеного за участі потерпілої ОСОБА_13 , остання серед пред`явлених чотирьох осіб чоловічої статі впізнала ОСОБА_7 . Також обвинуваченого впізнали потерпілі ОСОБА_9 (протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.09.2018, проведеного, у тому числі, за участю захисника ОСОБА_7 - ОСОБА_19 ) та ОСОБА_8 (протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.06.2018).

2) На тілі загиблої ОСОБА_12 (ділянка промежини) судово-медичним експертом (висновок №8-852 від 07.08.2018) було виявлено волосся, яке за результатами експертизи відповідає ДНК обвинуваченого.

3) за місцем проживання обвинуваченого проведено обшук, за результатами якого виявлено одежу, на якій було виявлено кров двох жертв ( ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ). Під час цього обшуку, а також в результаті особистого обшуку засудженого після затримання, були виявлені та вилучені речі потерпілих: флеш-карта з пам`яттю 16Гб розміром MicroSD, на якій міститься інформація: «Лекції по фармакології», аудіозаписи по фармакології, підручник по фармакології, тести по біофізиці, фотографії потерпілої ОСОБА_9 ; кулон та каблучку, які впізнала потерпіла ОСОБА_8 як такі, що були викрадені у неї під час нападу; портативну батарею, яку впізнала потерпіла ОСОБА_11 , як таку, що була в неї викрадена 07 червня 2018 року під час нападу; бонусну карту «Море пива», яка відповідно до листа ФОП ОСОБА_20 від 20.06.2018, зареєстрована на ім`я ОСОБА_21 з датою народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , прив`язана до мобільного телефону власника НОМЕР_1 (що належить ОСОБА_12 ) тощо.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд відхиляє відповідні доводи захисника.

Щодо тверджень сторони захисту про незаконність відібрання у ОСОБА_7 біологічних зразків (крові) за відсутності захисника

Зазначені твердження сторони захисту Верховний Суд вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказану слідчу дію було здійснено відповідно до вимог ст. 245 КПК України за правилами ст. 241 КПК України. При цьому норми КПК України не передбачають обов`язкової участі захисника під час всіх, без винятку, процесуальних дій у межах кримінального провадження, зокрема і під час відібрання біологічних зразків (крові).

Більше того згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) порушення права на захист може бути встановлене у випадку допиту особи без участі захисника, якщо це призвело до порушення права зберігати мовчання і не свідчити проти себе. Однак у даному випадку засудженим оскаржується допустимість результатів такої процесуальної дії, як отримання зразків для експертизи, зокрема, відібрання зразків крові. Отже, ця процесуальна дія пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ця дія була здійснена із застосуванням до ОСОБА_7 фізичного чи психічного тиску (зокрема, ОСОБА_7 не зазначав про це ні в протоколі, ні в подальшому під час досудового розслідування чи судового розгляду).

Що стосується посилання захисника на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Яллог проти Німеччини», то це посилання є нерелевантним, оскільки у вказаній справі мало місце порушення ст. 3 Конвенції з прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), яке полягало у примушуванні заявника вжити блювотний засіб і застосоване щодо заявника насильство з метою змусити останнього вжити препарат межувало з брутальністю. При цьому заявник чинив фізичний і психічний опір перед очікуваною процедурою, яка полягала у проштовхуванні трубки через ніс і доведенні її до шлунку для введення ліків. Для забезпечення безперешкодних дій лікаря заявника утримували чотири поліцейських. Тобто у вказаній справі ЄСПЛ дійшов висновку про те, що заявника було піддано нелюдському і такому, що принижує гідність, поводженню на порушення ст. 3 Конвенції.

Щодо тверджень сторони захисту про те, що винуватість ОСОБА_7 не доведена поза розумним сумнівом, що судами залишено поза увагою версія обвинуваченого про вчинення злочинів іншою особою

Перевіряючи вказані доводи, Верховний Суд виходить з такого.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 8 жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 р. у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17 та ін.).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов висновку, що версія обвинуваченого, яку він виклав у суді першої інстанції, є явно безпідставною.

Так в суді першої інстанції ОСОБА_7 повідомив, що злочини вчинені малознайомим йому чоловіком на ім`я ОСОБА_22 , зокрема засуджений заявляв:

- що 14 травня 2018 року (у день нападу на потерпілу ОСОБА_8 ) він після роботи зустрів малознайомого ОСОБА_23 , у якого він купляв коноплю, продав йому мідь, за що отримав 200 гривень, решту суми ОСОБА_24 пообіцяв віддати коноплею. Після чого він у парку побачив хлопця, який щось ховає, дочекавшись, коли останній піде, він побачив згорток, у якому було 60 ампул з наркотичними засобами, які забрав собі, 5 з яких у подальшому реалізував ОСОБА_24 за 500 грн. Після цього закурив коноплю та вирішив наздогнати ОСОБА_24 , щоб дізнатися його номер телефону. Наздоганяючи його побачив, як ОСОБА_24 щось кидав у воду, після чого дістав кнопочний телефон, каблучку, ключі та також кинув у воду. Після побаченого засуджений пішов додому та ліг спати.

- 24 травня 2018 року (у день нападу на потерпілу ОСОБА_9 ) він, коли проходив повз ставка побачив вказаного ОСОБА_24 , який щось кидає у воду, підійшов до нього, побачив у його руках мобільний телефон, який продав йому за 150 грн. У подальшому він домовився з ОСОБА_24 про зустріч, щоб продати останньому ще 20 ампул наркотичних засобів у парку ОСОБА_25 близько 9-10 години, після чого пішов додому спати.

- 26 травня 2018 року (у день нападу на потерпілу ОСОБА_10 ) він пішов до плавального басейну, де теж побачив ОСОБА_24 , який заходив з дівчиною у кущі. Він чекав на нього близького години, після чого побачив, як той повертається з кущів сам. ОСОБА_24 був дуже схвильований, його руки були забруднені та він кудись поспішав. Згодом по телевізору побачив новини про напад на дівчину. Він подумав, що цей напад скоїв ОСОБА_24 , адже його руки були у крові.

- 07 червня 2018 року (у день нападу на потерпілу ОСОБА_11 ) він зустрів ОСОБА_24 , який йшов у бік річки та тримав у руках сумку. Він пішов за ним та побачив, як той щось викидає в річку. В подальшому ОСОБА_24 розібрав сенсорний телефон білого кольору та також викинув в річку.

- 13 червня 2018 року (день перед нападом на потерпілу ОСОБА_12 ) він зустрів ОСОБА_24 , який сказав, що йде на «Піонер», віддав ОСОБА_24 ампули та пішов здавати мідь. За деякий час він знову зустрів ОСОБА_24 , який раптом до нього підійшов та попросив йому придбати пакет. Він придбав йому пакет та собі каву. У подальшому між ними сталась бійка, під час якої з пакета, який був у ОСОБА_24 , випало два мобільних телефони чорного і сірого кольору, також він побачив кросівки. Руслан все це згорнув та побіг. Також він помітив плями крові на футболці ОСОБА_24 . Він пішов в бік «Ювілейної», де побачив ОСОБА_24 , який йшов у бік зупинки громадського транспорту «Спаська». Він вирішив продати «фен» за «Ашаном», де піднявся на міст та побачив, як ОСОБА_24 прив`язує якесь каміння та щось викидає у річку. Через деякий час він знову побачив ОСОБА_24 біля річки. ОСОБА_24 викинув телефони у воду.

На думку Верховного Суду, який погоджується з висновком суду першої інстанції, вказані показання обвинуваченого є суперечливими, непослідовними і не викликають розумний сумнів у версії обвинувачення та не спростовують її. При цьому зазначена версія є не просто непереконливою, але виглядає досить фантастично, адже за версією засудженого відбувся неймовірний збіг обставин, коли він неодноразово зустрічав цього ОСОБА_24 під час або одразу після вчинення різних злочинів, бачив його підозрілі дії та інші обставини (зокрема, кров), які дозволили йому зрештою зрозуміти, що саме ОСОБА_24 нібито вчиняв напади на жінок. Однак попри це, він не тільки сам не звернувся з цього приводу до поліції, але й не заявив про це, ані під час відібрання від нього пояснень в день затримання, ані під час допиту чи слідчих експериментів на стадії досудового розслідування (що було б очікуваним, якщо б він тоді дійсно знав конкретну особу, яка вчинила злочин).

Крім того, твердження ОСОБА_7 про причетність до скоєння злочинів « ОСОБА_24 » були перевірені судом першої інстанції, який в порядку ст. 333 КПК України дав відповідне доручення органу досудового розслідування встановити вказану особу для подальшого виклику її в суд для дачі показань.

За результатами виконання доручення суду версія обвинувачення була спростована, оскільки ОСОБА_22 , на якого вказував ОСОБА_7 , під час вчинення злочинів, а саме у період з 19.06.2015 р. по 17.08.2018 р., перебував у місцях позбавлення волі і ІНФОРМАЦІЯ_3 помер.

У подальшому при перегляді справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 змінив свою версію подій, а саме вказав на те, що мав на увазі не ОСОБА_26 , а іншу особу, яка називала себе « ОСОБА_24 ».

За наведених обставин суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що версія ОСОБА_7 не викликає обґрунтований сумнів у версії сторони обвинувачення.

Зрештою, Верховний Суд ще раз звертає увагу на те, що винуватість ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні підтверджується вражаючою і вельми переконливою сукупністю доказів.

Щодо доводів сторони захисту про застосування відносно ОСОБА_7 недозволених методів слідства

Оцінюючи вказані твердження, Верховний Суд звертає увагу на те, що після призначення захисника ОСОБА_7 не заявляв про застосування відносно нього недозволених методів слідства, також він про це не зазначав і співкамерникам по камері, коли відносно нього проводились НСРД.

Твердження про застосування відносно ОСОБА_7 недозволених методів слідства були заявлені стороною захисту лише через понад ніж півтора року - в ході судового розгляду. Вказану заяву суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону спрямував до Державного бюро розслідувань і відповідною службовою особою були внесені відомості до ЄРДР. За результатами проведеного досудового розслідування твердження ОСОБА_7 про здійснення щодо нього психологічного та фізичного тиску з боку працівників правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження і постановою кримінальне провадження було закрито через відсутність складу кримінального правопорушення.

Крім того, в касаційній скарзі захисника, окрім загального посилання на застосування до засудженого катувань та інших недозволених методів слідства, не міститься жодних деталей цих подій, які дали підстави вважати, що ці заяви не є явно безпідставними, а висновки судів попередніх інстанцій з цього приводу є неправильними.

Щодо інших стверджуваних захисником порушень КПК України

Твердження сторони захисту, відповідно до яких епізод вчинення насильницьких дій щодо потерпілої ОСОБА_8 фактично розслідувався без внесення відповідних даних до ЄРДР, не відповідають матеріалам кримінального провадження. Так, витяг з ЄРДР кримінального провадження №0000996 від 18.06.2018 року та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, свідчать про те, що правоохоронним органом було прийнято усну заяву від ОСОБА_8 про вчинене стосовно неї кримінальне правопорушення з подальшим внесенням відповідних даних до ЄРДР за ст. 187 КК України. У подальшому потерпіла ОСОБА_8 подала письмову заяву щодо вчинення відносно неї злочину за ст. 152 КК України.

Захисник також посилалась на те, що протокол пред`явлення для впізнання від 18.06.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_7 , не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки проведений без участі захисника, більше того, що працівниками правоохоронного органу перед проведенням впізнання потерпілій було показано фотографію обвинуваченого. Однак вказані твердження були також перевірені судом апеляційної інстанції, який відхилив їх з наведенням відповідного обґрунтування.

Твердження сторони захисту про порушення положень ст. 23 КПК України, оскільки судом першої інстанції в судовому засіданні оголошено та досліджено протоколи допиту ОСОБА_7 від 19.06.2018 р., 21.06.2018 р., 27.06.2018 р. та 12.09.2018 р., то Верховний Суд зазначає, що вказані протоколи були оголошені за клопотанням прокурора у зв`язку з розбіжностями, які містились у показаннях, наданих обвинуваченим у суді та на досудовому розслідуванні, при цьому суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності вини ОСОБА_18 , не послався у вироку на ці протоколи.

Що стосується тверджень захисника про те, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій не містять інформації щодо всього перебігу даної процесуальної дії, а лише містять відображення отриманих в її ході результатів, то Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що відсутня у протоколі НСРД інформація, на яку посилається захисник, мала суттєве значення для перевірки правильності її проведення та достовірності її результатів. Крім того, цей протокол не належить до ключових доказів, на підставі яких було встановлено винуватість ОСОБА_7 .

Захисник також посилався на те, що обшук проведено неуповноваженими особами ( зокрема оперуповноваженими, а не слідчим). Разом з тим вказані твердження спростовуються як самим протоколом, так і відеозаписом слідчої дії, відповідно до якого обшук проведений безпосередньо слідчим із залученням оперуповноважених.

Таким чином, наведені вище аргументи захисника Верховний Суд вважає необґрунтованими та відхиляє їх.

Так само Верховний Суд визнає безпідставними і доводи захисника щодо нероз`яснення ОСОБА_7 права на розгляд провадження відносно нього судом присяжних.

Зазначені доводи спростовуються матеріалами провадження (т.11 арк. пр. 124 та технічний запис підготовчого судового засідання від 09.10.2018), відповідно до яких в підготовчому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_7 його право на суд присяжних, при цьому головуючий чітко і конкретно спитав обвинуваченого щодо того, чи бажає ОСОБА_7 , щоб розгляд провадження відбувався судом присяжних, на вказане питання ОСОБА_7 зазначив, що його позиція не змінилась, він не бажає, щоб провадження розглядав суд присяжних.

Твердження захисника про те, що суд першої інстанції мав письмово роз`яснити ОСОБА_7 можливості та особливості розгляду кримінального провадження судом присяжних безпосередньо в процесі судового розгляду не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону, оскільки положеннями ст. 384 КПК України обов`язок щодо письмового роз`яснення покладається лише на прокурора, а не на суд.

Крім того доводи захисника про те, що ОСОБА_7 примусово відмовився від суду присяжних не є переконливими, оскільки ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді про це не заявляв ні сам ОСОБА_7 , ні його захисник.

Щодо доводів сторони захисту в частині незгоди з оцінкою судами першої та апеляційної інстанцій доказів і фактичних обставин справи

Серед таких аргументів, зокрема, є посилання захисника на неправильну оцінку судами інформації оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар».

Відповідно до вказаної інформації оператора мобільного зв`язку абонентський номер, який належав та перебував у користуванні ОСОБА_7 , в часові періоди вчинення злочинів реєструвався на тій базовій станції оператора мобільного зв`язку, що покриває територію, на якій розташоване місце вчинення злочину та прилегла до місця вчинення злочину місцевість.

У свою чергу захисник вказує на те, що ті базові станції, на яких реєструвався абонентський номер ОСОБА_7 , покривають не лише територію місць вчинення злочину, а тому не має підстав стверджувати однозначно, що ОСОБА_18 у певний час був на місці вчинення злочинів.

Зазначені твердження стосуються фактичних обставин кримінального провадження та оцінки доказів, що у свою чергу не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Поряд з цим Верховний Суд, погоджуючись з висновком апеляційного суду про безпідставність зазначених доводів сторони захисту, зазначає, що ці твердження не спростовують версію сторони обвинувачення, більше того сам ОСОБА_7 у своїй версії подій не заперечує той факт, що в момент вчинення злочинів перебував неподалік від місця їх вчинення.

Що стосується доводів сторони захисту про суперечності, які на думку захисника, містяться у показаннях потерпілих, про неповноту висновків експертиз та про недостатність у цілому доказів винуватості ОСОБА_7 , то Верховний Суд зазначає, що вказані твердження не є предметом перевірки суду касаційної інстанції, який є судом права, а не факту. Разом з тим, суди першої та апеляційної інстанції здійснили належну оцінку доказів і фактичних обставин справи, зробили відповідні висновки, які належним чином обґрунтували.

З огляду на сукупність досліджених і оцінених судами попередніх інстанції доказів, найбільш важливі та переконливі з яких були названі вище, Верховний Суд вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів доведена поза розумним сумнівом.

Щодо доводів сторони захисту в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність з огляду на його дію в часі

Відповідно до положень ч. 4 ст. 5 КК України, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

У касаційній скарзі захисник фактично порушує питання щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (а саме ч. 5 ст. 152 КК України) стосовно двох епізодів вчинених злочинів - щодо ОСОБА_27 та щодо ОСОБА_28 . При цьому захисник зазначає, що редакція ст. 152 КК України та ст. 153 КК України зазнала суттєвих змін, у тому числі й у частині покарання, а тому відносно ОСОБА_7 має застосовуватись та редакція, яка поліпшує становище засудженого.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з обвинувальним актом, який був спрямований до суду, ОСОБА_7 обвинувачувався:

- за епізодом відносно ОСОБА_27 , зокрема, за ч. 4 ст. 152 КК України - зґвалтування із застосуванням фізичного насильства вчинене повторно, відносно неповнолітньої, що спричинило тяжкі наслідки, та за ч. 3 ст. 153 КК України - задоволення статевої пристрасті неприроднім способом особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, щодо неповнолітньої, що спричинило тяжкі наслідки;

- за епізодом відносно ОСОБА_28 , зокрема, за ч. 4 ст. 152 - зґвалтування із застосуванням фізичного насильства вчинене повторно, що спричинило тяжкі наслідки, та за ч. 3 ст. 153 КК України - задоволення статевої пристрасті неприроднім способом особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, що спричинило тяжкі наслідки.

При цьому санкція ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції, що діяла до 11.01.2019 р.) передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Відповідно до Закону № 2227-VIII від 06.12.2017, яким, окрім іншого, були внесені зміни до статей 152, 153 КК України та який набрав чинності 11.01.2019 р., була змінена й кваліфікація дій ОСОБА_7 , які раніше кваліфікувались за ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК. Зокрема, епізод відносно ОСОБА_27 суд кваліфікував за ч. 5 ст. 152 КК України як зґвалтування, вчинене повторно, щодо неповнолітньої, що спричинило тяжкі наслідки; а епізод відносно ОСОБА_28 - за ч. 5 ст. 152 КК України як зґвалтування, вчинене повторно, що спричинило тяжкі наслідки.

При цьому санкція ч. 5 ст. 152 КК України в редакції Закону, що почала діяти з 11.01.2019, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років, тобто таке ж покарання, як було передбачене санкцією ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції, що діяла до 11.01.2019 р.)

У подальших редакціях закону України про кримінальну відповідальність санкція ч. 5 ст. 152 КК України змін не зазнала.

За таких обставин твердження захисника про наявність підстав для застосування положень ст. 5 КК України - не є слушними.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 травня 2022 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3