Справа № 351/1338/22
Провадження № 11-кп/4808/378/23
Категорія ч. 3 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №000064 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 17 травня 2023 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Топорівці Городенківського району Івано-Франківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, працюючого оператором комп`ютерного набору в ТОВ «УКР-БІЛДИНГ ГРУП», не одруженого, утриманців не має, не є інвалідом, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в порядку ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просив вирок суду першої інстанції змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Вважає, вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, що призвело до неповноти судового розгляду, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Зазначає, що безпідставно судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та офіційне працевлаштування, а висновок суду про наявність обставин, що обтяжують покарання, не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги документи відносно надання матері обвинуваченого другої групи інвалідності, інші медичні документи, які свідчать про необхідність догляду за нею та надання їй постійної сторонньої допомоги. Також, відповідно до довідки старостинського округу, обвинувачений проживає та зареєстрований зі своєю мамою. Інших осіб, які могли б доглядати та допомагати мамі, окрім обвинуваченого немає. Однак, вказані документи та необхідність догляду за мамою обвинуваченого залишилися поза увагою суду першої інстанції, у вироку про них немає жодної згадки.

Звертає увагу, що в суді першої інстанції проводився повний судовий розгляд, але під час судового розгляду в суді першої інстанції не досліджувалися речові докази, а саме: zip-пакет, в якому знаходилась суха порошкоподібна речовина білого кольору; оптичний диск з відеозаписом камер відеоспостереження з магазину «Галина»; оптичний диск з відеозаписом камер відеоспостереження, що розміщуються у відділенні поштового зв`язку ТОВ «Нова пошта; жорсткий магнітний диск «Western digital WD 800 JD», на якому записано додатки до висновку експерта; - мобільний телефон Iphone 10 з сім-картою оператора мобільного зв`язку, тому посилання на вищевказані докази у вироку вважає за недоцільне.

Судом першої інстанції встановлено, що 20 червня 2022 року близько 16 години 35 хвилин ОСОБА_7 , маючи намір незаконно придбати психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін в особливо великих розмірах, з метою подальшого зберігання та вживання психотропної речовини, зайшов до приміщення відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», розміщеного по вулиці Січових Стрільців, 2 у селі Стецева Коломийського району Івано-Франківської області. Там, з метою придбання психотропної речовини - амфетаміну в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 отримав посилку від невстановленої досудовим розслідуванням особи, в якій містилася психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, який він, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, придбав без мети подальшого збуту, перебуваючи у приміщенні відділення ТОВ «Нова Пошта».

Після цього, 20 червня 2022 року ОСОБА_7 із посилкою з незаконно придбаною психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном, вийшов із вказаного приміщення відділення ТОВ «Нова Пошта» та перебуваючи по вулиці Січових Стрільців у селі Стецева Коломийського району Івано-Франківської області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без мети подальшого збуту, незаконно зберігав незаконно придбану ним психотропну речовину - амфетамін в особливо великих розмірах, поки близько 16 години 48 хвилин був виявлений працівниками поліції.

При проведенні огляду посилки, яку отримав ОСОБА_7 , у флаконі із кремом було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, у якому містилася психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін в кількості 25,1801 грама, тобто ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину в особливо великих розмірах.

Під час апеляційного розгляду:

- захисник ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає вирок законним.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, неодноразово належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, клопотань від про відкладення розгляду апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не подавав, не поступало і заяв зміну місця проживання чи про перебування в іншому місці з поважних причин.

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 достеменно відомо про перебування справи в Івано-Франківському апеляційному суді, оскільки він подавав апеляційну скаргу. Участь обвинуваченого ОСОБА_7 не є обов`язковою згідно з ч. 4 ст. 401 КПК України.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З врахуванням того, що розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, фактичні обставини кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій, апелянтом не оскаржується та не перевіряються апеляційним судом.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 оспорює вирок суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в цій частині.

Так, частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також враховував практику Європейського суду з прав людини.

Суд першої інстанції до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відніс щире каяття, а обставин, що обтяжують його покарання, не встановив.

З огляду на ці обставини, суд першої інстанції дійшов переконання, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливі лише при ізоляції його від суспільства та призначив покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років мінімальне покарання в межах санкції статті.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ті обставини, на які посилається ОСОБА_7 в апеляційній інстанції.

Те, що апелянт вину визнав у повному обсязі, стало підставою для віднесення до обставин, які пом`якшують покарання - щирого каяття.

Так, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Колегія суддів погоджується з наявністю такої обставини.

Судом першої інстанції зазначено, що відповідно до обвинувального акта другою обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , є активне сприяння розкриттю злочину.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Отже, визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань ще не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Проте, суд першої інстанції не визнав вказану обставину такою, яка пом`якшує відповідальність обвинуваченого, оскільки під час розгляду справи суду не було надано доказів на підтвердження надання обвинуваченим добровільної допомоги слідству, з чим погоджується колегія суддів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд правильно врахував характер вчиненого ним злочину, обставини вчинення злочину, у відповідності до ст. 65 КК України, прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працевлаштований, раніше не судимий в порядку ст. 89 КК України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з мотивами суду першої інстанції, що повністю визнаючи свою винуватість в ході судового розгляду, обвинувачений надавав суперечливі показання з метою зменшення своєї відповідальності за вчинений злочин, зокрема в перший раз пояснював, що замовив лише 3 грами амфетаміну та заплатив за нього 3 000 грн., але чому йому надіслали 25 грамів, він не знає, таку кількість він не замовляв, а під час уточнення своїх показань обвинувачений пояснив, що він замовив 25 грамів амфетаміну, оскільки в такому випадку була вигідна ціна, заплатив за амфетамін 8 000 грн.

На переконання суду апеляційної інстанції, виходячи із обставин та тяжкості кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , виправлення обвинуваченого неможливе без реального відбування покарання. Сукупність усіх обставин по кримінальному провадженню суд апеляційної інстанції не вважає такими, що вказують на наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням.

Дані про стан здоров`я матері обвинуваченого ОСОБА_7 та про необхідність догляду за нею, які містяться в матеріалах провадження, на думку колегії суду не можуть бути підставою для застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання згідно з ст. ст. 50, 65 КК України - відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципу індивідуалізації, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, є справедливим.

Підстав для зміни оскарженого обвинуваченим ОСОБА_7 вироку суду першої інстанції за результатами апеляційного розгляду не встановлено, а тому його необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 17 травня 2023 року у кримінального провадження № 000064 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5