ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року

м. Київ

Справа № 686/2821/17

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4820/134/23

Провадження № 51 - 5265 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженої ОСОБА_6 ,

її захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005798 від 10 вересня 2016 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Павловка Павловського району Ульяновської області Російської Федерації, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

за ст. 190 ч. ч. 2, 3, 4 КК України,

за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 серпня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 31 травня 2023 року щодо неї.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від

23 серпня 2022 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 190 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- за ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 ч. ч. 1, 2 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років 6 місяців з конфіскацією майна.

ОСОБА_6 також визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за

ст. 190 ч. 2 КК України і на підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України її звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком за епізодами щодо ОСОБА_8 за ст. 190 ч. 4 КК України, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ст. 190 ч. 3 КК України ОСОБА_6 виправдано на підставі ст. 373 ч. 1 п. 1 КПК України за відсутністю події кримінального правопорушення.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 23 серпня

2022 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року

№ 838-VIIІ зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з

15 вересня 2016 року по 23 серпня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 : - на користь ОСОБА_11 86 000 доларів США на відшкодування матеріальної шкоди; - на користь ОСОБА_12 16 000 доларів США на відшкодування матеріальної шкоди; - на користь ОСОБА_13 48 500 доларів США та 1 000 Євро на відшкодування матеріальної шкоди; - на користь ОСОБА_14 20 000 доларів США на відшкодування матеріальної шкоди; - на користь ОСОБА_15 421 000 гривень на відшкодування матеріальної шкоди; - на користь ОСОБА_16 300 000 доларів США на відшкодування матеріальної шкоди; - на користь ОСОБА_17 61 833 доларів США на відшкодування матеріальної шкоди; - на користь ОСОБА_18 63 900 доларів США на відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 гривень моральної шкоди; - на користь ОСОБА_19 267 000 доларів США на відшкодування матеріальної шкоди та 200 000 гривень моральної шкоди; - на користь ОСОБА_20

88 000 доларів США на відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 гривень моральної шкоди; - на користь ОСОБА_21 37 400 доларів США, 460 000 гривень на відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 гривень моральної шкоди; - на користь держави 3 081 гривню 40 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за те, що вона за встановлених судом та детально наведених у вироку обставин у період часу з червня 2015 року по вересень 2016 року на території м. Хмельницького шляхом зловживання довірою, використовуючи авторитет платоспроможного успішного підприємця, довготривалі добропорядні відносини, під різними надуманими приводами позики, маючи на меті привласнити майно, не виконуючи зобов`язання, повторно, умисно з корисливих мотивів заволоділа коштами потерпілих у значних, великих та особливо великих розмірах: - ОСОБА_18 на суму

25 000 доларів США, що становило 560 423 гривні 15 копійок, 2 000 доларів США, що становило 48 001 гривню 33 копійки, 8 500 доларів США, що становило

203 354 гривні 74 копійки, 9 000 доларів США, що становило 235 645 гривень

20 копійок, 1 400 доларів США, що становило 35 913 гривень 08 копійок;

- ОСОБА_22 на загальну суму 2 018 064 гривні 32 копійки; - ОСОБА_23 на загальну суму 1 212 966 гривень 50 копійок; - ОСОБА_19 на загальну суму 7 263 880 гривень 91 копійку; - ОСОБА_20 на загальну суму

2 247 163 гривні 77 копійок; - ОСОБА_21 на суму 5 000 доларів США, що становило 124 252 гривні 05 копійок, 862 383 гривні, 98 646 гривень 08 копійок, 299 123 гривні 13 копійок, 24 000 гривень; - ОСОБА_17 на суму 13 000 доларів США, що становило 311 360 гривень 05 копійок, 19 010 доларів США, що становило 480 184 гривні 46 копійок, 29 823 долари США, що становило

739 556 гривень 84 копійки; - ОСОБА_24 на суму 16 000 доларів США, що становило 397 633 гривні 49 копійок, 30 000 доларів США, що становило

744 638 гривень 58 копійок, 24 000 доларів США, що становило 595 501 гривня

25 копійок, 10 140 доларів США, що становило 253 948 гривень 16 копійок,

7 000 доларів США, що становило 186 311 гривень 54 копійки, 3 100 доларів США, що становило 83 230 гривень 23 копійки; - ОСОБА_13 на суму

13 000 доларів США, що становило 322 676 гривень 72 копійки, 15 000 доларів США, що становило 375 662 гривні 96 копійок, 20 000 доларів США, що становило 506 584 гривні 30 копійок, 42 974 гривні 09 копійок; - ОСОБА_11 на суму

15 000 доларів США, що становило 372 319 гривень 29 копійок, 20 000 доларів США, що становило 496 231 гривню 92 копійки, 18 000 доларів США, що становило 446 367 гривень 67 копійок, 20 000 доларів США, що становило 500 883 гривні

94 копійки, 13 000 доларів США, що становило 325 574 гривні 56 копійок;

- ОСОБА_16 на суму 100 000 доларів США, що становило 2 480 910 гривень,

100 000 доларів США, що становило 2 504 420 гривень, 100 000 доларів США, що становило 2 530 550 гривень; - ОСОБА_15 на суму 421 800 гривень;

- ОСОБА_25 на суму 20 000 доларів США, що становило 500 883 гривні

94 копійки, - ОСОБА_26 на суму 20 000 доларів США, що становило

496 316 гривень; - ОСОБА_27 на суму 179 663 гривні 61 копійка, 285 312 гривень 49 копійок, 2 000 доларів США, що становило 49 596 гривень, 1 000 доларів США, що становило 24 798 гривень, 1 900 доларів США, що становило 47 116 гривень 59 копійок, - ОСОБА_28 на суму 1 500 доларів США, що становило 40 642 гривні, 4 000 доларів США, що становило 104 872 гривні 86 копійок, 100 000 гривень,

7 500 доларів США, що становило 186 862 гривні 09 копійок; - ОСОБА_29 на суму 189 304 гривні 52 копійки, 8 000 доларів США, що становило 202 329 гривень 29 копійок; - ОСОБА_12 на суму 236 449 гривень 45 копійок, 6 000 доларів США, що становило 151 746 гривень 97 копійок; - ОСОБА_30 на суму

47 000 гривень; - ОСОБА_31 на суму 30 000 доларів США, що становило 798 478 гривень 02 копійки; - ОСОБА_32 на суму 22 000 доларів США, що становило 590 666 гривень 16 копійок; - ОСОБА_33 на суму 236 804 гривні 90 копійок, 429 508 гривень 44 копійок, 5 000 доларів США, що становило

133 079 гривень 67 копійок. При цьому ОСОБА_6 з метою підтримання образу платоспроможного позичальника та підтримання довірливих відносин окремим потерпілим повертала частину грошей.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 також обвинувачувалась у тому, що вона у період часу з березня по вересень 2016 року на території

м. Хмельницького за аналогічних обставин заволоділа коштами:

- ОСОБА_8 на суму 50 000 доларів США, що становило 1 330 796 гривень 70 копійок; - ОСОБА_10 на суму 180 000 гривень; - ОСОБА_9 на суму

15 000 доларів США, що становило 371 970 гривень 32 копійки, 10 000 доларів США, що становило 250 441 гривня 97 копійок, 32 000 доларів США, що становило 834 600 гривень.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 31 травня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника - адвоката ОСОБА_34 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо неї, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. Указує на неконкретність пред`явленого їй обвинувачення, чим порушено її право на справедливий суд та право на захист. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, засуджена вважає, що її винуватість не доведено поза розумним сумнівом, а висновки суду про її винуватість ґрунтуються на суперечливих показаннях потерпілих та недопустимих доказах, при цьому не враховані її показання та належним чином не перевірено версію захисту. Вважає, що в її діях відсутні як об`єктивна сторона, так і суб`єктивна сторона шахрайства, оскільки у ОСОБА_12 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , ОСОБА_29 ,

ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_33 , ОСОБА_30 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_31 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 грошей у борг вона взагалі не брала, а боргові зобов`язання перед ОСОБА_19 , ОСОБА_35 , ОСОБА_11 та ОСОБА_22 частково визнає і від них не відмовляється, при цьому указує, що не повернула зазначені борги вчасно з причин, що від неї не залежали, тому вважає, що в цій частині мають місце цивільно-правові відносини. Указує на недопустимість письмових доказів, зокрема: - протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 січня 2017 року зі свідком

ОСОБА_36 , оскільки слідчі дії проведено та результати оформлено з порушенням вимог КПК України; - протоколів огляду мобільних телефонів потерпілих ОСОБА_11 від 04 жовтня 2016 року, ОСОБА_27 від 12 вересня

2016 року, ОСОБА_24 від 23 жовтня 2016 року, ОСОБА_13 від

13 жовтня 2016 року та свідка ОСОБА_37 від 04 жовтня 2016 року, оскільки слідчі дії проведено та результати оформлено з порушенням вимог КПК України;

- речових доказів та похідних від них доказів, оскільки в порядку ст. 290 КПК України їй не відкривалися речові докази, а також зазначає, що у вироку суд першої інстанції не надав відповіді на клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими. Звертає увагу на те, що розмір моральної та матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню на користь потерпілих, у вироку не обґрунтовано. Вважає, що було порушено її право на доступ до правосуддя, оскільки її не доставили з ізолятора тимчасового тримання в судове засідання на проголошення вироку 23 серпня 2022 рок, її захисники також не мали можливості бути присутніми, а учасники судового провадження не були повідомлені про судове засідання на 23 серпня 2022 року, також відсутній журнал цього судового засідання та технічний носій інформації. Крім того, вважає, що було порушено її право на відвід, оскільки в судовому засіданні 24 липня 2017 року вона звернулася до суду з тим, що має заяву про відвід головуючому-судді ОСОБА_38 , проте суд відмовив у її праві, що свідчить про упередженість суду. Також зазначає, що ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 липня 2019 року їй продовжено дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 02 вересня 2019 року включно, тобто на 63 дні, що є порушенням вимог ст. 197 ч. 1 КПК України щодо строку дії ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, а тому вважає, що з 30 серпня 2019 року вона незаконно утримувалась під вартою і у судовому засіданні

02 вересня 2019 року суд необґрунтовано відмовив у задоволенні її клопотання про негайне її звільнення з-під варти. Вважає, що суд у вироку належним чином не обґрунтував призначення їй найсуворішого покарання, передбаченого в санкціях ст. 190 ч. 3, ст. 190 ч. 4 КК України. Указує на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту та залишив всі зазначені порушення без належної уваги. Крім того, вважає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 404 ч. 3 КПК України безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів.

Засуджена ОСОБА_6 судові рішення в частині її виправдання за епізодами заволодіння майном ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не оскаржує.

Заперечень на касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджена ОСОБА_6 та її захисник - адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженої та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги засудженої ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перевірці доводів її апеляційної скарги є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому

статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Уапеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Серед доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 зазначала на недоведеність поза розумним сумнівом її винуватості у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою. Вважала, що висновки суду першої інстанції про її винуватість ґрунтуються на суперечливих показаннях потерпілих, показаннях свідків, які не були очевидцями подій і суми коштів їм були відомі зі слів потерпілих, та недопустимих доказах, при цьому зазначала, що суд першої інстанції не врахував її показання та належним чином не перевірив версію захисту.

ОСОБА_6 указувала на те, що у ОСОБА_12 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , ОСОБА_29 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_33 , ОСОБА_30 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_31 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 грошей у борг вона взагалі не брала. Звертала увагу на те, що в судовому засіданні потерпілі не підтвердили, що мали значні особисті кошти, рахунки у банку, чим би могли підтвердити свою матеріальну спроможність надати кошти їй у борг, а сторона обвинувачення в свою чергу не довела факт передачі потерпілими коштів та можливість такої передачі допустимими, належними та достовірними доказами

Відповідно дост. 190 КК України шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри потерпілого, пов`язаної з родинними чи дружніми стосунками, знайомством, спільною діяльністю тощо. Умовою визнання зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. З суб`єктивної ж сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94 КПК України).

Враховуючи одні докази, суд має навести мотиви, з яких він відкидає інші докази.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Разом з тим, відхиляючи доводи обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що вона не брала у борг грошей у ОСОБА_12 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 ,

ОСОБА_29 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_33 , ОСОБА_30 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_31 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , які не підтвердили суду, що мали значні особисті кошти і могли надати кошти у борг, суд апеляційної інстанції не обґрунтував та не навів мотивів визнання таких суттєвих для даного кримінального провадження доводів безпідставними з посиланням на встановлені обставини і конкретні докази.

Щодо потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_32 , ОСОБА_11 та ОСОБА_22 , то ОСОБА_6 зазначала про наявність у неї боргових зобов`язань перед зазначеними особами, від яких вона не відмовлялася, не повернула зазначені борги вчасно з причин, що від неї не залежали, а тому вважала, що в цій частині мають місце цивільно-правові відносини.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати.

Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, то це вказує на ознаки шахрайства.

Проте, відхиляючи такі доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 про наявність цивільно-правових відносин із вказаними потерпілими, апеляційний суд належним чином не обґрунтував своїх висновків з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження.

Крім того, з метою перевірки зазначених в апеляційній скарзі обставин, обвинувачена ОСОБА_6 у судовому засіданні 31 травня 2023 року заявила клопотання про повторний допит потерпілих та свідків у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з журналом судового засідання від 31 травня 2023 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, у задоволенні зазначеного клопотання обвинуваченої ОСОБА_6 апеляційним судом було відмовлено за необґрунтованістю.

Разом з тим, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме принципу безпосередності дослідження доказів, враховуючи вимоги апеляційної скарги обвинуваченої про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, доводів апеляційної скарги обвинуваченої, у тому числі про те, що потерпілі не підтвердили суду наявність у них значних особистих коштів і можливість надати кошти у борг, необхідність перевірки цих доводів та надання належних відповідей на них, клопотанняОСОБА_6 про повторне дослідження доказів у даному конкретному кримінальному провадженні не було необґрунтованим в розумінні ст. 404 ч. 3 КПК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України залишив поза увагою, не надав конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування відхилення зазначених доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про недоведеність її винуватості у вчиненні шахрайства, а також не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженої ОСОБА_6 - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи касаційної скарги засудженої ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, недопустимість доказів, наявність підстав для закриття кримінального провадження, необґрунтоване визначення матеріальної та моральної шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_6 на користь потерпілих, необґрунтоване призначення ОСОБА_6 найсуворішого покарання, передбаченого санкціями ст. 190 ч. 3, ст. 190 ч. 4 КК України, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Крім того, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції підлягають перевірці також і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_34 в інтересах ОСОБА_6 , в якій захисник просив переглянути в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворості покарання, призначеного ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 31 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3