ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/385/23

Провадження № 11-кп/4820/574/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції судове провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15.06.2023 року, у кримінальному провадженні №0000021 у за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, -

ВСТАНОВИЛА:

24 лютого 2022 року в Україні з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено режим воєнного стану, який в подальшому неодноразово продовжувався, востаннє указом Президента України №757/2022 від 07 листопада 2022 року на 90 діб, після спільного вживання в ніч з 27 на 28 грудня 2022 року в гостьовій кімнаті житлового будинку АДРЕСА_2 алкогольних напоїв з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , під час якого у ОСОБА_9 випав за диван мобільний телефон марки «Huawei Y52019», знаючи, що вказаний телефон належить ОСОБА_9 , незважаючи на його попередні претензії щодо зникнення та повернення йому мобільного телефону, 28 грудня 2022 року близько 20 години, перебуваючи в гостьовій кімнаті житлового будинку АДРЕСА_2 , виявив вказаний телефон за диваном, після чого, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно заволодів ним, викравши таким чином мобільний телефон марки «Huawei Y52019», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 вартістю 1933 грн. 33 коп. із сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 130 грн., яким користувався до моменту видачі працівникам поліції, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2063 грн. 33 коп.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 прохає змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувати до нього положення ст.ст.69, 75 КК України та звільнити від відбування покарання з іспитовим строком.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає задоволенню, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання, за таких підстав.

Потерпілий належним чином повідомлен про дату, час і місце судового розгляду, до суду не з`явився та не повідомив про причини своєї неявки.

Фактичні обставини кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення апелянтом по суті не оскаржуються.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, не працює, не одружений, будь-яких осіб на утриманні не має, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, завдану потерпілому шкоду не відшкодував, своєї вини у вчинені злочину не визнав, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, однак притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину - крадіжки мобільного телефону; врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Між тим, згідно обвинувального акту обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , стороною обвинувачення зазначено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і ці обставини знайшли своє підтвердження, як в суді як першої інстанції, так і другої.

Щире каяття це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватись конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Однак, суд неправомірно вбачав, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, вказуючи, що телефон він знайшов і умислу на викрадення телефону у нього не було, заподіяну шкоду не відшкодував, тобто не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, що не узгоджується із вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений в ході судового розгляду в суді першої інстанції, помилково вважав телефон знахідкою, але по суті визнав свою провину, без правового захисту не зміг правильно висловити свою позицію; щиро покаявся; телефон видав добровільно.

Так, активне сприйняття розкриттю злочину це надання добровільної допомоги органам досудового розслідування будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття співучасників, надання допомоги в їх затриманні, добровільна видача знарядь та засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або ж допомога у розшуку цього майна, що мало місце у вказаній судовій справі і узгоджується з позицією, відображеною у постанові колегії Другої судової палати ККС ВС від 06.09.2022 у справі №397/92/15-к).

Саме ці обставини, на думку колегії є підставою для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому, враховуючи усі обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , дані, які характеризують його як особу: не судимий в силу ст. 89 КК України, має родину, пом`якшуючи обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та інші обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків і застосування до нього вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Конституційний Суд України (далі - КСУ) неодноразово звертався до тлумачення принципу забезпечення індивідуальної юридичної відповідальності в контексті справедливості покарання.

В рішенні від 2 листопада 2004 року у справі про призначення судом більш м`якого покарання, КСУ зазначив:

«Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину»

«Закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини».

В рішенні від 15 червня 2022 року у справі щодо індивідуалізації юридичної відповідальності КСУ зазначив:

«Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим. Встановлення законодавцем недиференційованого покарання та неможливість його зниження не дозволяє застосовувати покарання до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, розміру заподіяних збитків, форми вини і мотивів злочину, майнового стану підсудного та інших істотних обставин, що є порушенням принципу справедливості покарання, його індивідуалізації та домірності…

Колегія суддів звертає увагу і на правову позицію, висловлену в ухвалі ВС (провадження № 51-3186км22) щодо передачі на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (частина 4 статті 185 КК України).

Відповідно до ч.3 ст. 75 КК України встановлення у вироку іспитового строку є невід`ємною ознакою звільнення від відбування покарання з випробуванням. За своїм змістом іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.

Саме таке покарання, на погляд колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково, вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати вимоги ст.75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15.06.2023 рокуу кримінальному провадженні №0000021 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.185 ч.4 КК України - в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Згідно п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді