ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/114/23 Справа № 210/4734/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисниці ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі частини 4 статті 70 КК України, частини 3 статті 72 КК України вирішено призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, та до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2021 року, а саме у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України вирішено застосувати спеціальну конфіскацію до грошових коштів, які одержані внаслідок вчинення злочину у розмірі 1903,00 (одна тисяча дев`ятсот три) гривні, упаковані до спеціального пакету SUD2046287: 200 гривень, 5 купюр: СГ 6654757, СЗ 2627814, ЕВ 9126574, ГБ 2575929, УЙ 5453376; 100 гривень, 7 купюр: УЕ 1986176, АГ 8436940, ЕА 6356576, СБ 6757402, МГ 0067370, ЗХ 9871923, УР 9406106; 50 гривень, 4 купюри: ТЕ 8188654, ФИ 8812366, УР 0063795, УР 4118134; 2 гривні, 1 купюра: СБ 2704980; 1 гривня, 1 купюра: УЕ 1547311, упаковані до спеціального пакету SUD2046287 які зберігаються в УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області за квитанцією № 001272, порядковий номер 6/1025 від 07.07.2021 року, мобільний телефон «NOKIA» Imei: НОМЕР_1 із сім-картою «Київстар», які згідно квитанції № 1345 передані на зберігання до камери схову Відділення поліції № 2 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області вирішено конфіскувати в дохід держави.

Вирішено питання розподілу судових витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, діючи як особа, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці та у невстановлений час, незаконно придбав достатню кількість для подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та особливо небезпечної психотропної речовини MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), які знаходились у розфасованих та готових для продажу сліп- пакетах з фіксаторами «Zip-lock», скручені та зафіксовані металевими скобами кожний, у кількості не менше ніж 24 штуки.

Реалізуючи злочинний умисел, направлений незаконне зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини з метою збуту, про що свідчить спосіб упакування та розфасування наркотичного засобу, поведінка суб`єкта злочину, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №16 від 18.12.2009 «Про судову практику в справах про злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», помістив вище зазначені 24 сліп-пакета із вказаними речовинами до своєї наплічної сумки.

Після цього ОСОБА_7 направився в місце найбільш ймовірного незаконного збуту вище зазначених речовин та пошуку наркозалежних осіб, які могли б його придбати, в районі залізничного мосту, що знаходиться в районі вулиці Кокчетавській в м. Кривий Ріг.

Надалі 05.07.2021 у ОСОБА_7 , який о 16:45 годині був затриманий в порядку ст. 208 КПК України слідчим СВ ВП №2 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , проведено особистий обшук, в ході якого у наплічній сумці, яка була одягнена на останньому, було виявлено та вилучено 24 сліп-пакети з фіксаторами «Zip-lock», скручені та зафіксовані металевими скобами кожний.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/104-21/21242 - НЗПРАП від 20.07.2021, загальна маса вилученої речовини, яка була виявлена та вилучена в 2 сліп-пакетах, складає 1,3826 г, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, який включений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, таблиці № 1 списку № 1 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,2382 г.

Відповідно до висновків експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-21/21228 - НЗПРАП від 06.07.2021, № СЕ- 19/104-21/21242 - НЗПРАП від 20.07.2021, загальна маса вилученої речовини, яка була виявлена та вилучена в 22 сліп-пакетах, складає 9,4146 г, яка являється сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який включений до переліку Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, таблиці № 1 списку № 1 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, а також особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої обмежено MDMB-4en- PINACA (MDMB-PENINACA), яка включена до переліку особливо небезпечних і психотропних речовин, обіг яких заборонено, яка включена таблиці № 1 списку № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770. Маса вказаної суміші в перерахунку на суху речовину становить 8,5226 г.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок.

Просив виключити із резолютивної частини вироку:

- посилання: «ч.3 ст.72 КК України»;

- вказівку: «з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу».

Просив ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначеного за цим вироком та призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 09.08.2021 просив визначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що рішення суду про призначення ОСОБА_7 до відбування покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна є необгрунтованим, невмотивованим та занадто м`яким.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції не було враховано суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який, будучи винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, вчинив дії щодо незаконного придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин, спрямовані на збут, з огляду на кількість вилучених 24 сліп-пакетів, які містять, зі слів обвинуваченого, 96 доз наркотичного засобу - особливо небезпечної психотропної речовини.

Прокурор також вважає, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 не є інвалідом, має середньо-спеціальну освіту, що надає можливості для працевлаштування і отримання засобів для існування. За відсутності законного джерела доходу, з моменту вчинення ним першого кримінального правопорушення до моменту винесення оскаржуваного вироку, обвинувачений не працевлаштувався, тривалий час ніде не працює, громадською корисною працею не займається, а натомість, за його свідченнями, вживає наркотичні засоби, психотропні речовини, що в подальшому може призвести до вчинення ним інших аналогічних правопорушень.

Прокурор зазначив, що обвинувачений є особою, схильною до вчинення кримінальних правопорушень, соціально неадаптований, не може знайти спосіб існувати в суспільстві не порушуючи закон, тому, на думку прокурора, і призначене судом покарання не сприятиме досягненню мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Прокурор також зазначив, що порядок і умови (в тому числі і вид кримінально-виконавчої установи) виконання і відбування покарань регламентує кримінально-виконавче законодавство України, при цьому, вимоги ст. 374 КПК України не містять ні обов`язку, ні права суду при ухваленні вироку (в його резолютивній частині) зазначати вид кримінально-виконавчої установи, в якій засуджені до позбавлення волі відбуватимуть покарання.

На думку прокурора, судом першої інстанції, в порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, в резолютивній частині вироку зазначено про необхідність відбування засудженим покарання «в кримінально-виконавчому закладі закритого типу».

Також, прокурор зазначив, що у резолютивній частині вироку суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 з урахуванням ч.3 ст.72 КК України, відповідно до якої, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

На думку прокурора, судом безпідставно застосовано ч.3 ст.72 КК України, яке не підлягає застосуванню, оскільки покарання, як основні, у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2021 року не застосовувалися.

Також, прокурор зазначив, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України № 2617- VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Тому при призначенні покарання за ч. 4 ст.70 КК України, судом першої інстанції безпідставно зазначено у резолютивній частині вироку про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, хоча згідно вказаних змін у законі у ч. 1 ст. 70 КК України слова «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень».

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисниця ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , також подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації скоєного кримінального правопорушення з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України.

Просила призначити ОСОБА_7 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, у виді позбавлення волі на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ч. 3 ст. 72 КК України просила призначити ОСОБА_7 , покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, та до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2021 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1(одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 просила відраховувати з моменту його затримання в порядку статті 208 КПК України, тобто з 05 липня 2021 року.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 не заперечує щодо вилучених в нього наркотичних засобів, які він незаконно придбав та зберігав у себе. Однак, мети збуту в нього не було, тобто мало місце незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тому ОСОБА_7 не погоджується з кваліфікацією інкримінованого йому діяння за ч. 2 ст.307 КК України.

Захисниця зазначила, що в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 пояснив, що наркотики купив для особистого вживання без мети збуту, нікому наркотичні засоби не продавав й не мав наміру продавати.

Викладені судом за текстом вироку показання мого ОСОБА_7 частково не відповідають дійсності, зокрема, щодо подій 05.07.2021 року у вироку зазначено, що він пояснив про те, що перед затриманням курив канабіс та, що поруч з ним курили канабіс якісь хлопці.

Натомість ОСОБА_7 пояснив, що до його затримання він вжив лише придбані ним в той день 2 сліп-пакети по 4 дози в кожному. Про те, що в цих пакетах саме наркотичний засіб - канабіс, знає зі слів особи, що продала йому ці пакети. Щодо осіб, які знаходились з ним разом, він також не давав показання про те, що вони курили саме канабіс, а пояснив, що вони "скупились та поруч з ним курили".

Крім того, захисниця зазначила щодо понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . ОСОБА_7 взагалі не давав показання стосовно прибуття на місце його затримання та видачі ним в їх присутності сліп-пакетів. Отже, цей факт також не відповідає дійсності. Крім того, в ході допиту ОСОБА_7 не вказував на те, що він разом з ОСОБА_12 вживав наркотики, а лише пояснив, що знає ОСОБА_12 та декілька разів з останнім спілкувався, що не є тотожнім викладеному у вироку.

Крім того, захисниця вказує, що як докази, окрім оглянутих письмових доказів, долучених до матеріалів кримінального провадження, суд прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , показання яких відповідно до тексту, викладеному у вироку, частково не відповідають дійсності.

Так, свідок ОСОБА_13 , який є поліцейським, працівником ППСБ, що прибув разом з колегами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на місце події 05.07.2021 року, де очікував прибуття СОГ, надавав пояснення в судовому засіданні. Але, на відміну від викладеного в тексті вироку суду, де зазначено що "на службовий планшет надійшов виклик про збут наркотичних речовин", ОСОБА_13 пояснив, що "отримано виклик на службовий планшет та отримано повідомлення, що особа щось продає в районі посадки по вул. Кокчетавській", що не є тотожнім.

Також захисниця звертає увагу, що судом не зазначено показання цього свідка про те, що окрім ОСОБА_7 на місці події ще було 5 осіб, яких, в тому числі і свідка ОСОБА_16 , вони з колегами перевірили, то нічого забороненого у них не знайшли. ОСОБА_7 не перевіряли, оскільки той сам повідомив, на їх запитання, що в нього є наркотичні речовини, які, на той час в нього вже вилучала СОГ, що прибула на місце. Крім того, свідок ОСОБА_13 не зміг точно пояснити, скільки вилучено було у ОСОБА_7 наркотичної речовини, дослівно: "20 з чимось, можливо 23". Щодо розфасування та виду наркотичних речовин, він не зміг пояснити, так як точно процесу вилучення не пам`ятає, "можливо наповнені пластикові трубочки з амфітаміном чи наркотичну речовину зеленого кольору".

Захисниця вважає, що факт наявності упакування та розфасування наркотичних засобів, вилучених у ОСОБА_7 не свідчить про його умисел на збут. А щодо вилучених у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичних засобів у розмірі, що, на думку суду, об`єктивно перевищує його потреби у вживанні зазначеної речовини, то, на думку захисниці, це є припущенням, яке нічим не підтверджено та не обґрунтовано, оскільки ніяких обстежень ОСОБА_7 з цього приводу не проводилось та експертних висновків щодо наркотичної залежності ОСОБА_7 та його реальної потреби (дози, розміру) у вживанні зазначеної речовини, як в ході досудового слідства так і в суді не встановлено.

Тому, на думку захисниці, висновок суду про те, що кількість вилучених наркотичних засобів значно перевищує потреби ОСОБА_7 , є необґрунтованим та неспроможним, враховуючи, що ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що наркотичні засоби в об`ємі, вилученому у нього було придбано ним з метою вживання їх протягом тижня, тобто за 7 діб.

Захисниця також зазначила, що ОСОБА_7 є наркозалежним, про що свідчить те, що він перебуває на обліку у лікаря-нарколога з червня 2019 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання психотропних речовин та має синдром залежності від вживання наркотичних засобів з 14-ти річного віку, в зв`язку з чим проходив відповідне лікування в медичному закладі.

Захисниця зазначила, що суд безпідставно відхилив пояснення ОСОБА_7 про придбання ним наркотичних засобів для особистого вживання, тобто без мети збуту, з підстав того, що обвинувачений під час затримання не перебував в стані наркотичного (канабіоїдного сп`яніння чи під дією психотропних речовин), незважаючи, що ОСОБА_7 зазначав про вживання ним перед затриманням 8 доз вказаної суміші.

Однак, обстеження стану наркотичного сп`яніння обвинуваченого ОСОБА_7 та вжитої ним речовини не проводилось, що, на думку захисника безпідставно не було прийнято судом першої інстанції до уваги, внаслідок чого було зроблено помилковий висновок.

Захисниця зазначила, що спеціаліст лікар-нарколог наркологічного відділення КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" ДОР" ОСОБА_17 , після перегляду відеозапису затримання ОСОБА_7 , надала суду показання про відсутність стану наркотичного сп`яніння у обвинуваченого, виходячи зі слів останнього щодо вжитих ним наркотичних засобів перед затриманням в розмірі двох сліп-пакетів, в яких на думку обвинуваченого знаходилось 8 доз канабісу.

Однак, надаючи таку оцінку, спеціаліст покладалась на доводи сторони обвинувачення та суду, які вважають, що вжитий ОСОБА_7 до затримання наркотичний засіб є аналогічним тому, що було в нього вилучено та досліджено в ході досудового слідства.

З такими висновками захисниця не погоджується, оскільки ніхто цих сліп-пакетів, до особистого вживання обвинуваченим, у ОСОБА_7 не вилучав, не досліджував та не проводив відносно їх вмісту жодної судової експертизи, тому, неможливо стверджувати, що саме ОСОБА_7 вжив до затримання - наркотичні засоби чи психотропну речовину, і саме такої якості та в такій кількості, які були в нього вилучені в той день, враховуючи, що вилучені сліп-пакети були різні за їх складовими та вагою.

При цьому, у ОСОБА_7 під час затримання не відбирались біологічні зразки для проведення судово-токсикологічного дослідження та не проводилась відповідна судово-медична експертиза на предмет його стану та ступеню наркотичного сп`яніння.

До того ж, захисниця звертає увагу, що перед допитом спеціаліста ОСОБА_17 , судом було роз`яснено їй права відповідно до ст.71 КПК України. Однак, щодо кримінальної відповідальності відповідно ст.72 КПК України, за завідомо неправдивий висновок, вона не попереджалась. Крім того, у захисниці є сумніви, що судом була допитана саме ОСОБА_17 , а не інша особа, оскільки документів, що посвідчують її особу, суду не було надано та її особу не встановлено, а суд обмежився лише довідкою про те, що ОСОБА_17 працює в КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" ДОР".

Крім того, допитаний спеціаліст не надала суду документів, які свідчать про те, що вона є фахівець в певній галузі та володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Захисниця також зазначила, що суд безпідставно прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що, начебто, 3-4 рази придбавав у обвинуваченого наркотичні засоби, і 05.07.2021 року також хотів придбати у ОСОБА_7 наркотичні засоби, однак придбати не зміг, оскільки на місці придбання вже перебувала поліція.

Захисниця вважає, що суд повинен був критично віднестись до показань ОСОБА_16 , оскільки, цей свідок не зміг конкретно пояснити про дату та час придбання ним у ОСОБА_7 наркотичних засобів, також не зміг зазначити номер телефону за яким зв`язувався з ОСОБА_7 .

Крім того, цей свідок на досудовому слідстві зазначав, що 10 разів придбавав у Міллера наркотичні засобі, а в судовому засіданні декілька разів змінював свої показання з цього приводу - то 2-3 рази то 3-4 рази. Крім того, ОСОБА_16 є наркозалежною людиною, і взагалі не орієнтується, які слідчі дії виконані за його участю.

Щодо впізнання свідками ОСОБА_16 ОСОБА_12 обвинуваченого ОСОБА_7 за протоколами від 05.07.2021 року, захисниця вважає, що ці слідчі дії виконано в порушення ст.223 ч.7 КПК України, якою передбачено здійснення цих дій у присутності не менше двох незаінтересованих осіб (понятих), а тому ці докази є неналежними і недопустимими, оскільки проведена була ця слідча дія у відсутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , що підтверджується показаннями ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що йому особисто було надано тільки протоколи для їх підписання, та не зміг пояснити, скільки саме протоколів підписав, тоді як за його підписом в матеріалах кримінального провадження містяться два протоколи впізнання обвинуваченого свідком ОСОБА_16 та ОСОБА_19 .

Факт відсутності понятого ОСОБА_10 при проведенні цих слідчих дій також підтверджується тим, що опис зовнішності осіб, які впізнавали обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто ОСОБА_16 і ОСОБА_19 , наданий ОСОБА_10 , не співпадає з їх фактичними зовнішніми даними.

До того ж, відповідно до тексту протоколу впізнання обвинуваченого ОСОБА_19 , останній про кримінальну відповідальність в порядку ст.384 КПК України за дачу завідомо неправдивих показань не попереджався, а замість нього попереджений про таку відповідальність ОСОБА_16 .

Захисниця також звертає увагу, що стороною обвинувачення не було забезпечено явку ОСОБА_19 до суду та його допит в судовому засіданні, і в подальшому сторона обвинувачення відмовилась від його допиту, що, на думку сторони захисту, ставить під сумнів проведення вказаної слідчої дії за участі ОСОБА_19 .

Тому, на думку захисниці, суд першої інстанції зробив помилковий висновок щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, пославшись на достатність та допустимість добутих в ході судового слідства доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі, а тому не приймає доводи апеляційної скарги прокурора щодо надто м`якої міри покарання.

Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься тяжкого кримінального правопорушення, обставини, які обтяжують покарання є рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 був судимий не лише за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, а й за крадіжку,

Судом першої інстанції не було встановлено обставин, що помякшують покарання.

Судом першої інстанції також враховано особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, не одружений, раніше неодноразово засуджений, у тому числі й за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, знаходився під наглядом лікаря-психіатра з 2007 року з приводу порушення психологічного розвитку. З 2017 року за медичною допомогою до лікаря-психіатра не звертався. Звертався за медичною допомогою до лікаря-нарколога з червня 2019 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання декількох психоактивних речовин. Синдром залежності.

Враховуючи обставини справи, суспільну небезпечність вчиненого злочину, ризик небезпеки для суспільства, а також фактор ризику вчинення обвинуваченим аналогічного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги прокурора щодо зазначення судом першої інстанції у резолютивній частині вироку про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки на думку колегії суддів вкзане не є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Відповідно до ст. 63 КК України покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, у зв`язку з чим колегія суддів не вважає помилкою призначення в резолютивній частині вироку покарання із відбуванням у кримінально виконавчому закладі закритого типу.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисниці щодо зміни вироку в частині правової кваліфікації скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України з огляду на наступне.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено статтею 309 КК, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту, зокрема, при виготовленні, придбанні та зберіганні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі статтею 91 КПК України є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може ґрунтуватися на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, і в такому випадку мають бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться в її володінні, та розфасування речовини.

Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби цієї особи у вживанні зазначених речовин, то в такому разі може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться в її володінні (як у випадку зі знахідкою), то умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Для дотримання стандарту доведення в цій частині поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисниці щодо того, що ОСОБА_7 придбав наркотичні засоби для власного вживання та його вживання безпосередньо перед його затриманням, оскільки вказані доводи апеляційної скарги не підтверджені доказами та свідчать про надуманість показань, їх неправдивість та дачу для введення суду в оману, з метою уникнення від відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

Колегія суддів зазначає, що показання, надані обвинуваченим ОСОБА_7 суперечать показаннями свідків, та суперечать відеозаписам, дослідженим у судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписам до протоколу затримання, і прибуття слідчо-оперативної групи.

Колегія суддів зазначає, що допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив, що раніше неодноразово купував наркотичні засоби у тому числі й в обвинуваченого ОСОБА_7 , узгоджуючи місце їх придбання по телефону, 05.07.2021 року з метою чергового придбання наркотичних засобів для власного вживання прийшов у лісопосадку в районі мосту, але придбати не встиг, оскільки на цьому місці вже перебувала поліція та затримали ОСОБА_7 . Наркотичні засоби свідок придбавав у обвинуваченого ОСОБА_7 3-4 рази. При цьому свідок у суді першої інстанції стверджував, що ОСОБА_7 знає весь район, і на вулиці Кокчетівській за залізничними коліями, оскільки там можливо було придбати у нього наркотичний засіб за телефоном, який він використовував.

Колегія суддів зазначає, що вказані показання свідка ОСОБА_16 підтверджуються протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, під час якого свідок вказав саме на обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка здійснювала збут канабісу.

Колегія суддів зазначає, що під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та свідки впізнання - ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , які були присутні під час проведення слідчої дії пред"явлення особи для впізнання, давали неправдиві свідчення, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів у справі (протоколів пред"явлення особи до впізнання), які б викликали сумніви в їх достовірності, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисниці в цій частині.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що та обставина, що понятий ОСОБА_10 не пам"ятає кількості підписаних протоколів, не може ставити під сумнів достовірність його показань.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наявні у справі письмові докази (протоколи пред"явлення особи до впізнання) підтверджують показання свідка ОСОБА_10 , і жодним чином не суперечать версії обвинувачення та спростовують версію сторони захисту.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів, та узгоджуються з показами допитаних під час судового розгляду у суді першої інстанції свідків обвинувачення у їх сукупності та взаємозв"язку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання свідків у свою чергу, узгоджуються з письмовими доказами по справі, які є належними і допустимими.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 , в порядку статті 208 КПК України, з додатком у вигляді оптичного диску з відеозаписом особистого обшуку, який був досліджений судом першої інстанції, та згідно з якого було проведено обшук затриманого по вул. Кокчетавська в Металургійному районі (посадка), де перебувало 5 осіб, у тому числі й ОСОБА_7 , було встановлено, що ОСОБА_7 добровільно видав заборонені речовини. На запитання співробітників поліції чи маються у нього заборонені в обороті на території України речі, обвинувачений відповів, що так, маються наркотичні засоби, після чого дістав з сумки (чорної) 24 сліп-пакети. Виявлене під час огляду вилучено та поміщено до спец. пакетів Національної поліції України. Будь-якого примусу чи фізичної сили до ОСОБА_7 не застосовувалося, що підтвердили й свідки.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що 96 доз наркотичного засобу з сумішу особливо небезпечної психотропної речовини не придбана для забезпечення потреб обвинуваченого, та є занадто надмірною для вживання однією особою, та перевищує її потреби, що свідчить про наявність умислу на збут.

Колегія суддів зазначає, що кількість вилученої речовини (наркотичних засобів) згідно з висновку експерта № СЕ-19/104-21/21242 - НЗПРАП від 20.07.2021, складає 1,3826 г, яка являється особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який включений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, таблиці № 1 списку № 1 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 та відповідно до висновків експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-21/21228 - НЗПРАП від 06.07.2021, № СЕ-19/104-21/21242 - НЗПРАП від 20.07.2021, загальна маса вилученої речовини, яка була виявлена та вилучена в 22 сліп-пакетах складає 9,4146 г, при цьому являється сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який включений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, таблиці № 1 списку № 1 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, а також особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої обмежено MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), яка включена до переліку особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, яка включена таблиці № 1 списку № 2 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770. Маса вказаної суміші в перерахунку на суху речовину становить 8,5226 г.

Колегія суддів зазначає, що не підтверджено походження грошових коштів, які були вилучені у ОСОБА_7 під час його затримання в порядку статті 208 КПК України, не підтверджено джерело доходу, тобто коштів, за які ці засоби були придбано, оскільки судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 ніде не працює.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога хоча й перебуває, та має залежності від вживання наркотичних засобів, в той же час проходив відповідне лікування, однак під час затримання не перебував в стані наркотичного (канабіоїдного сп`яніння чи під дією психотропних речовин), що спростовує його показання, що останній вжив за нетривалий час до затримання 8 доз вказаної суміші, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисниці в цій частині.

Колегія суддів не приймає доводи сторони захисту, щодо показань спеціаліста лікаря-нарколога наркологічного відділення КП "Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги" ДОР" ОСОБА_17 , які на думку сторони захисту були надані з покладанням на позицію сторони обвинувачення, оскільки вважає, що вказані доводи зводяться до мети уникнення кримінальної відповідальності за скоєний ОСОБА_7 злочин.

Колегія суддів зазначає, що стаття 245 КПК України не передбачає обовязку відібрання зразків для проведення експертизи, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисниці про те, що під час затримання не відбирались біологічні зразки для проведення судово-токсикологічного дослідження та не проводилась відповідна судово-медична експертиза на предмет стану обвинуваченого та ступеню наркотичного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що будь-яких об`єктивних данних, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 не мав іншої змоги придбати наркотичні засоби для особистого вживання не встановлено, а враховуючи покази свідків, допитаних під час судового засідання суду першої інстанції, зокрема, що саме з обвинуваченим останні контактували з приводу придбання наркотичних засобів, і саме в місці затримання була точка розповсюдження наркотичних засобів, версія сторон захисту є неспроможною.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до технічного запису судового засідання від 30 березня 2022 року було встановлено особу спеціаліста ОСОБА_17 , попереджено про кримінальну відповідальність щодо надання неправдивих показань, а також останньої було надано довідку про те, що вона працює в комунальному підприємстві Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги Дніпропетровської обласної ради на посаді завідувача відділення, лікарем-наркологом наркологічного відділення № 2 з 15.05.2018 року, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисниці в цій частині.

Колегія суддів зазначає, що відповідно п.п.1-5 ч.5 ст. 69 КПК України, не зобовязаний надавати документи про, те він володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисниці в цій частині.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги про те, що свідок ОСОБА_19 не був попереджений про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_19 від 05 липня 2021 року у відповідній графі міститься підпис ОСОБА_19 , який узгоджується з його підписом у іншій графі вказаного протоколу, а також з наявним його підписом у протоколі допиту свідка, тому зазначення свідка ОСОБА_16 у протоколі предявлення особи для впізнання за фотознімками свідкові ОСОБА_19 є виключно технічною опискою і не тягне за собою визнання вказаного доказу недопустимим.

Колегія суддів не приймає доводи сторони захисту, що у судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_19 , оскільки прокурором було надано рапорт про те, що останній перебуває у розшуку.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисниці про те, що протоколи предявлення особи для впізнання свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_12 були проведені за відсутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , оскільки відповідно до вказаних протоколів від 05.07.2021 року, які містяться в матеріалах справи впізнання було проведено у присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_18 та останні поставили свій підпис.

Колегія суддів вважає, що доводи захисниці про те, що наркотичні засоби були придбані для власного вживання, повністю спростовуються матеріалами справи, а така кількість наркотичного засобу є занадто надмірною для вживання однією особою.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що дії ОСОБА_7 були спрямовані щодо збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, з огляду на вилучення у останнього особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та особливо небезпечної психотропної речовини MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), у кількості не менше ніж 24 пакети, загальною масою 8,5226 г, отже в особливо великому розмірі, спосіб пакування та розфасування зазначеної речовини, а саме розфасовані та готові для продажу сліп-пакети з фіксаторами «Zip-lock» скручені та зафіксовані металевими скобами кожний та враховуючи поведінку засудженого, який офіційно ніде не працює, мав нерегулярні заробітки.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисниці щодо того, що дії обвинуваченого відповідають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України, та зазначає, що судом першої інстанції було повно та всебічно досліджено вказане питання, та на підставі доказів, які визнані належними та допустимими, зроблено висновок про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи захисниці в частині перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 309 КК України є безпідставними, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, а визнання своєї вини обвинуваченим в частині незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, є способом захисту від пред`явленого тяжкого обвинувачення та бажанням пом`якшити покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора та захисниці ОСОБА_20 залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4