ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7458/23

Провадження № 11-кп/4820/515/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2023 року у кримінальному проваджені 0000077, внесеномудо ЄРДР 22.02.2023р. стосовно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, раніше судимого вироком Хмельницького міськрайонного суду:

-07.07.2021 за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин;

-24.01.2023 за ст. 389 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці та 25 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України та засуджено до покарання у виді 3 місяців арешту.

В силу ст. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.01.2023 р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили. Зараховано в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 08.03.2023 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку один день тримання під вартою за один день арешту, -

В С Т А Н О В И Л А:

З вироком суду ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, забороняється, а придбання наркотичних засобів і психотропних речовин фізичною особою за медичними показаннями здійснюється лише за рецептом лікаря, 22.02.2023, близько 12 год. 00 хв., перебуваючи поблизу гаражного масиву, що розташований за адресою м. Хмельницький, Проспект Миру, 36/1, на землі помітив три таблетки у запакованому стані, у яких знаходилась речовина, обіг якої заборонено метадон (фенадон), масою 0,06679 г., достовірно знаючи, що виявлена ним речовина є наркотичним засобом, з метою власного вживання, без мети збуту, взяв дані таблетки та помістив їх собі до правої кишені куртки, таким чином умисно, незаконно, придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонений метадон (фенадон), загальною масою 0,06679 г. та умисно незаконно зберігав при собі без мети збуту.

В подальшому, 22.02.2023 р. в період часу з 14 год. 17 хв. до 14 год. 22 хв., в ході огляду місця події біля гаражного масиву, що розташований за адресою м. Хмельницький, Проспект Миру, 36/1, ОСОБА_7 , добровільно видав працівникам поліції три таблетки у запакованому стані, які містять у своєму складі метадон (фенадон), масою 0,06679 г., яку умисно, незаконно придбав та зберігав з метою власного вживання, без мети збуту.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, Метадон (фенадон) (Таблиця ІІ Список № 1) віднесено до наркотичних речовин, обіг яких обмежено.

Своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні та незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05.04.2023 р. стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та зарахування в строк призначеного покарання відбутого ним частково покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.01.2023 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.01.2023 та остаточно визначити покарання у виді 3 місяців 10 днів арешту. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 08.03.2023 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день тримання під вартою за один день арешту.

Свої вимоги аргументує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що оскільки ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, зарахування в строк призначеного покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком вимогам ст. 71 КК України не передбачено.

Вважає, що судом при ухваленні вироку від 05.04.23 року щодо ОСОБА_7 порушено вимоги кримінального закону при призначенні покарання, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням вироку судом апеляційної інстанції згідно ст. 409,420 КПК України.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Прокурор підтримав апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок, захисник та обвинувачений не заперечували проти апеляційних вимог обвинувачення, в частині не погіршення положення обвинуваченого.

Вислухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд при ухваленні вироку і положення кримінального та процесуального закону, якими він керувався.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судовірі шення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч.1 КК України у апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в частині зарахування у строк призначеного покрананя час його перебування під вартою за попереднім вироком з 08.03.2023 року до набрання новим вироком законної сили, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати не відбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Колегія суддів вважає, що вимог ст. 71 КК України при ухваленні вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.04.2023 року щодо ОСОБА_7 суд не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення за ст. 309 ч.1 КК України було вчинено ОСОБА_7 22.02.2023 року, тобто після засудження його вирокомХмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.01.2023 року, яким йому призначено покарання у виді арешту на строк 2 місяці та 25 днів. На виконання цього вироку ОСОБА_7 було затримано 08.03.2023 року (а.п. 82). Тобто, з цього моменту ОСОБА_7 почав відбувати покарання, призначене йому попереднім вирокомХмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.01.2023 року. Відповідно, кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 ч.1 КК України, яке є предметом розгляду в даному кримінальному провадженні, було скоєно ОСОБА_7 до відбуття покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на час ухвалення вироку вірно призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків та частково приєднав не відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.01.2023 року. Однак помилково зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання строк з 08.03.2023 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за один день арешту, оскільки таке зарахування строку відбуття покарання за попереднім вироком положеннями ст. 71 КК України не передбачено.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, що згідно п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст.413, 420 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та постановлення нового вироку.

На час апеляційного перегляду провадження колегією суддів також встановлено, що покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24.01.23 року у виді арешту 2 місяця 25 днів ОСОБА_7 відбув повністю, звільнився з установи виконання покарань 02.06.23 року, що підтверджується інформацією, наданою Сокирянською виправною колонією № 67 від 10.11.23 року № 4395. Наведені обставини виключають застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України, пов`язаних з призначенням йому покарання за сукупністю вироків. З таких підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Інших підстав для скасування або зміни вироку суду апеляційна скарга не містить та колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ст. 309 ч.1КК України покарання у виді 3 місяців арешту.

Початок строку відбуття покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання та фактичного затримання.

В іншій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання його копії.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3