Номер провадження: 11-кп/813/1760/23
Справа № 509/1481/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2023 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дондушень, Единицького району, Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, який має середню освіту, не одружений, не працює, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

-07.04.2022 року Приморським райсудом м. Одеси за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у кримінальних провадженнях №0001247 від 30.12.2021 року та кримінального провадження №0000012 від 05.01.2022 року

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання зараховано частину невідбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.04.2022 року та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Згідно оскаржуваного вироку:

29 грудня 2021 року о 14.07 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території торгового залу ТОВ «Метро Кеш Енд Кері» , що розташований за адресою: Одеська область, Одеський район, село Лиманка, ж/м Дружний, проспект Небесної Сотні, 101-м, діючий повторно умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив, направлений на таємне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, вважаючи, що його дії будуть не помічені для інших осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав з вітринної полиці вказаного супермаркету:

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки Кент арт. 383785 вартістю 535 гривень 53 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки Кент арт. 383785 вартістю 535 гривень 53 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки Кент арт. 316921, вартістю 555 гривень 36 копійок (без ПДВ)

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки Кент арт. 316921, вартістю 555 гривень 36 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Собраніє» арт. 280818 вартістю 579 гривень 19 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки «Собраніє» арт. 280818 вартістю 579 гривень 19 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки Кент арт 336217, вартістю 547 гривень 45 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки Кент арт 336217, вартістю 547 гривень 45 копійок (без ПДВ);

- один блок тютюнових виробів у вигляді цигарок марки Кент арт 1618 вартістю 511 гривень 70 копійок (без ПДВ), а всього на загальну суму 4946 гривень 76 копійок.

- один блок вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за один блок , усього на загальну суму 20 180 гривень 17 копійок.

Заховавши зазначені тютюнові вироби до свого рюкзака чорного кольору, який знаходився при ньому. Після чого разом з викраденим майном спрямував до виходу із супермаркету, вчинивши усі дії, вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, проте на виході був затриманий співробітниками товариства.

Крім того, 04 січня 2022 року о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на території торгового залу ТОВ «Епіцентр К», що розташований за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Лиманка, ж/м Дружний, проспект Небесної Сотні, 99, повторно, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив направлений на таємне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, вважаючи що його дії не будуть поміченими для інших осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав з вітринної полиці вказаного супермаркету:

- батарейки марки «Дюраселл 2400» в кількості шести упаковок вартістю 145 гривень 80 копійок без ПДВ за одну упаковку;

- батарейки марки «Дюраселл 1604» в кількості двадцять одна упаковка вартістю 129 гривень 17 копійок без ПДВ за одну упаковку;

- батарейки марки «Дюраселл 2400» в кількості дві упаковки вартістю 104 гривень 17 копійок без ПДВ за одну упаковку;

- блок батарейок марки «Дюраселл 03» в кількості шести блоків вартістю 84 гривень 56 копійок без ПДВ за один блок;

- батарейки марки «Дюраселл 1500» в кількості одного блоку вартістю 190 гривень 83 коп. без ПДВ за один блок;

- батарейки марки «Дюриселл 1500» в кількості п`ятнадцяти блоків вартістю 262 гривень 50 копійок без ПДВ за один блок;

- серв.д.клап.СмілебабіОліва біороз в кількості однієї упаковки вартістю 70 гривень 80 коп. без ПДВ за одну упаковку;

- батарейки марки Дюраселл 21 в кількості дванадцять упаковок вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за одну упаковку;

- батарейки марки «Дюраселл2400» в кількості вісімнадцяти блоків вартістю 190 гривень 83 коп. без ПДВ за один блок;

- кондитерський виріб жувальна гумка «Орбіт Білосніжний класичний» в кількості три шт., вартістю 10 гривень 30 коп. без ПДВ за одну штуку.;

- кондитерський виріб ж/г «Орбіт білосніжний освіжаюча м`ята» в кількості двадцять сім штук, вартістю 10 гривень 30 коп. без ПДВ за одну шт.

- батарейки марки Дюраселл 2016 в кількості сімнадцять блоків вартістю 74 гривень 15 коп. Без ПДВ за один блок;

- батарейки марки Дюраселл 2032 в кількості п`ятдесят сім блоків вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за один блок;

- батарейки марки Дюраселл 2025 в кількості двадцять один блок вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за один блок , усього на загальну суму 20 180 гривень 17 копійок.

Заховавши зазначені батарейки та інший товар до свого рюкзака чорного кольору, який знаходився при ньому. Після чого разом з викраденим майном спрямував до виходу із супермаркету, вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, проте на виході був затриманий співробітниками ТОВ «Епіцентр К».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок незаконним та необґрунтованим, а відтак таким, що підлягає скасуванню. При цьому посилається на наступне:

- суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим порушив приписи ст.337 КПК України, оскільки в мотивувальної частини вироку, суд, визнаючи ОСОБА_8 винним, визнав доведеним той факт, що 29.12.2021 він намагався вкрасти окрім майна переліченого в обвинувальному акті ще й «.... один блок вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за один блок ....» та усього на загальну суму 20180 гри. 17 коп., що не відповідає дійсності;

- призначене судом покарання є занадто суворе, оскільки не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

- суд не дотримався приписів ст.51 КК України, оскільки всупереч зазначеній нормі матеріального права суд призначив покарання не у виді позбавлення волі на певний строк, а у вигляді, чим порушив кримінальний закон, так як вказані поняття не є ідентичними в площині юридичних понять.

На підставі цього, захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Апеляційний розгляд проведений за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки від нього клопотань про забезпечення його участі в судовому засіданні не надходило, а також в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскільки вважає, що вирок суду в частині встановлення фактичних обставин може бути змінений без призначення нового розгляду, натомість, з цих підстав апеляційна скарга стороною обвинувачення не подавалась.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд в порушення вимог ч.1 ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначивши у мотивувальній частині вироку що ОСОБА_8 , 29.12.2021 намагався вкрасти окрім майна переліченого в обвинувальному акті ще й «.... один блок вартістю 74 гривень 15 коп. без ПДВ за один блок ....» та усього на загальну суму 20180 гри. 17 коп., оскільки викрадення вказаного майна органом обвинувачення йому не інкримінувалось.

Так, згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Оскільки суд 1-ої інстанції розглянув провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, тому без дослідження доказів не міг встановлювати інші фактичні обставини, ніж зазначені в обвинувальному акті, так як .

Таким чином, апеляційний суд вважає, що викладене судом у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним з урахуванням показань обвинуваченого, свідків, дослідження доказів відповідає встановленим фактичним обставинам провадження та не виходить за межі висунутого обвинувачення.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Отже, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд не дотримався приписів ст.51 КК України, оскільки всупереч зазначеній нормі матеріального права суд призначив покарання не у виді позбавлення волі на певний строк, а «у вигляді», чим порушив кримінальний закон, так як вказані поняття не є ідентичними в площині юридичних понять, то вони мають бути перевірені під час нового судового розгляду, оскільки вирок суду, яким призначено покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

Разом з тим, приписами ч. 2 ст. 415 КПК України визначено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи захисника про порушення вимог кримінального закону та КПК щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є явно несправедливим через надмірну суворість, також ненадання оцінки дослідженим доказам на підтвердженн встановлених судом обставин або зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у разі наявності підстав, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційної скарги, слід дати належну правову оцінку усім провадження з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2023 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у кримінальних провадженнях №0001247 від 30.12.2021 року та №0000012 від 05.01.2022 року скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4