Судді Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні № 6301км20.
Більшістю голосів колегії суддів у справі прийнято рішення про залишення без задоволення касаційної скарги прокурора та залишення без змін ухвали Запорізького апеляційного суду від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_2 .
Вважаю таке рішення неправильним і таким, що суперечить вимогам закону виходячи із наступного.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року ОСОБА_2 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю2 роки 6 місяців та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
За обставин, встановлених вироком місцевого суду, ОСОБА_2 приблизно в середині вересня 2019 року у денний час, перебуваючи у м. Запоріжжі, незаконно, без мети збуту, замовив через мережу «Інтернет» зіп-пакет з наркотичним засобом, обіг якого обмежено -метадон, і перерахував за нього 6000 грн на електронний гаманець. У цей же день у денний час ОСОБА_2 на будівельному майданчику біля будинку № 10 на вул. Покровська в м. Запоріжжя у схованці, на яку йому вказали, забрав зіп-пакет з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон і тим самим незаконно придбав його без мети збуту.
22 вересня 2019 року приблизно о 14:00 ОСОБА_2 вказаний зіп-пакет з наркотичним засобом поклав у підкладку куртки, та незаконно зберігаючи його при собі без мети збуту, перевіз маршрутним автобусом до м. Бердянська, а потім незаконно переніс до кімнати АДРЕСА_1, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.
23 вересня 2019 року приблизно о 16:00 ОСОБА_2 , перебуваючи за вказаною адресою, з метою подальшого особистого дозованого вживання за допомогою електронних ваг розфасував частину метадонуу 20 зіп-пакетів, які загорнув у фольгу, а залишок залишив у зіп-пакеті, після чого всі зіп-пакети з наркотичним засобом помістив до поліетиленового пакета разом та поклав у рукав куртки в шафі, де продовжив його незаконно зберігати без мети збуту. 24 вересня 2019 року в період з 17:53 до 18:28 під час проведення огляду кімнати АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено 20 зіп-пакетів загорнутих у фольгу та один зіп-пакет із метадоном загальною вагою 7,640 г (у перерахунку на основу), що є великим розміром.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Органом досудового розслідування за вказаних обставин ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах.
Судом такі дії ОСОБА_2 у порядку ч. 3 ст. 337 КПК України перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Верховний Суд постановою від 08 липня 2021 року за касаційною скаргою прокурора скасував ухвалу Запорізького апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_2 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді Запорізький апеляційний суд ухвалою від 26 січня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення. Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року скасував. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Прокурор у касаційній скарзі посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного судускасуватита призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції дійшов до необґрунтованого висновку щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 з тих підстав, що докази, отримані у даному кримінальному провадженні не у спосіб, визначений КПК. Також прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо визнання недопустимими доказами: протоколу огляду місця події та інших похідних доказів у провадженні - висновків експертів. Крім того зазначив, що усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України апеляційний суд не виконав вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 08 липня 2021 року, та безпідставно залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення.
Більшість колегії суддів погодилась з висновком апеляційного суду про те, що у матеріалах кримінального провадження були відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 24 вересня 2019 року з 17:53 до 18:28 огляду місця події, а саме кім. АДРЕСА_1 , а слідчим було проведено не огляд місця події, а обшук, і ця дія відбулася до внесення відомостей в ЄРДР, тобто її було проведено з порушенням КПК України. Отже наркотичні засоби вилучено з порушенням процедури отримання, тобто незаконно. Тому суд визнав протокол огляду місця події недопустимим доказом винуватості ОСОБА_2 і використав поняття доктрини «плодів отруйного дерева» та визнав недопустимими доказами висновки експертів № 14-70 від 25 вересня 2019 року та № 7-2039 від 31 жовтня 2019 року.
Також суд апеляційної інстанції визнав, що самі по собі показання свідків, допитаних судом першої інстанції, не є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, без доказів належного вилучення у обвинуваченого наркотичного засобу.
Із такою позицією колег не погоджуюсь та вважаю таке рішення хибним і неправильним, оскільки воно суперечить меті та загальним засадам і принципам кримінального законодавства.
Вважаю, що рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати прийнято судом без належного урахування всіх обставин справи.
Так, за змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Схожість обшуку та огляду обумовлюється спільністю завдань цих слідчих (розшукових) дій - пошук і виявлення об`єктів, які мають значення доказу у кримінальному провадженні. Разом з тим обшук, на відміну від огляду, має примусовий характер, який проявляється в тому, що обстеження житла чи іншого володіння особи, а також особистий обшук можуть проводитися без згоди особи, яку обшукують, всупереч її волі.
Також відмінністю між обшуком та оглядом є конкретно визначений суб`єктний склад осіб, які можуть проводити вказані дії. У випадку проведення огляду це ті особи (слідчий, прокурор) які безпосередньо прибули на місці вчинення злочину.
Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. При наявності очевидних даних, які вказують на вчинення кримінального правопорушення і зумовлюють необхідність проведення огляду, слідчий чи прокурор приймає рішення про його проведення. Необхідність оперативного проведення огляду, надає право на таке проведення до внесення відомостей до ЄРДР, що є відмінністю від обшуку, який може бути проведений лише коли кримінальне провадження зареєстровано та відповідні відомості внесено до ЄРДР.
Як правило рішення слідчого, прокурора про проведення огляду, яке прийнято до внесення відомостей до ЄРДР, ніде спеціально не фіксується, оскільки необхідність вчинення таких дій зумовлена настанням невідкладного випадку та потребою зафіксувати дані про подію злочину. Таким чином, відмінністю між вказаними процесуальними діями є процесуальні підстави їх проведення. Для проведення огляду достатньо відповідного рішення слідчого, прокурора, яке не вимагає письмової форми, для проведення обшуку - виключно судове рішення. Наведене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема у постанові Верховного Суду від 5 вересня 2019 року у справі № 518/203/17.
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_2 24 вересня 2019 року був зупинений працівниками поліції у стані наркотичного сп`яніння і під час спілкування з працівниками поліції на їх питання відповів, що зберігає наркотичні засоби по місцю проживання.
Працівники поліції правомірно, в силу виконання своїх службових обов`язків по боротьбі зі злочинністю, виявленню та припиненню злочинів, отримавши від ОСОБА_2 інформацію про незаконне зберігання наркотичних засобів, з метою виявлення та припинення злочину, запропонували останньому показати їм місце незаконного зберігання, на що останній погодився та провів їх до помешкання в якому проживав.
Увійшовши до помешкання працівники поліції запропонували ОСОБА_2 показати їм місце зберігання наркотичних засобів та видати їх. У свою чергу останній показав їм на шафу в якій висіла куртка, після чого підійшов та витягнув з рукава куртки пакет із наркотичним засобом, який видав працівниками поліції, після чого ними був складений протокол огляду місця події.
З протоколу огляду місця події від 24 вересня 2019 року, а саме кім. 7 в буд. 129 на вул. Чубаря у м. Бердянську, який проводився з 17:53 до 18:28 вбачається, що ОСОБА_2 на питання працівників поліції чи є в нього щось заборонене відповів, що в рукаві його куртки у шафі є наркотична речовина та самостійно дістав поліетиленоивий пакет у якому були 20 зіп-пакетів, загорнутих у фольгу, та 1 зіп-пакет із наркотичною речовиною методоном і видав їх працівникам поліції.
Відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР того ж дня о 19:36.
Ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 25 вересня 2019 року обшук у помешканні ОСОБА_2 був легалізований.
Під поняттям «обшук» кримінальний процесуальний закон розуміє обґрунтовану доказами слідчу (розшукову) дію, яка полягає в примусовому цілеспрямованому обстеженні приміщень, споруд, житла, робочих місць, транспортних засобів, ділянок місцевості, що знаходяться у віданні обшукуваноії особи та членів її сім`ї, юридичноії особи або окремих громадян із метою знаходження, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, також предметів, документів та речових доказів, що мають значення у кримінальному провадженні.
З вироку місцевого суду вбачається, що під час розгляду справи ОСОБА_2 пояснив, що він добровільно повідомив працівникам поліції про зберігання наркотичних засобів за місцем свого проживання, вони туди разом поїхали, він показав місце зберігання наркотичних засобів та видав їх. Така процесуальна поведінка свідчить про дотримання вимог ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, відповідно до яких огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
З матеріалів провадження вбачається, що під час проведення огляду місця події поведінка працівників поліції була пасивною, вони не проводили активних дій спрямованих на відшукування наркотичних засобів, ці засоби їм добровільно видав сам ОСОБА_2 , а тому такі дії не можуть бути розцінені як обшук.
Під час судового розгляду не надано доказів, які-б свідчили що наркотичний засіб вилучений із порушенням процесуального порядку, оскільки його було добровільно видано обвинуваченим працівникам поліції та в подальшому вилучено за результатами проведення огляду місця події, що не має ознак обшуку, а тому зазначена слідча дія могла бути проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
З урахуванням наведеного вважаю, що апеляційний суд дійшов хибного висновку про недопустимість як доказу висновку експерта, який є похідним від протоколу огляду місця події, під час якої було виявлено наркотичний засіб, що був об`єктом експертного дослідження
Зазначене дає підстави для висновку про те, що апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про те, що ряд доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні ним кримінального правопорушення є недопустимими, що призвело до безпідставного закриття кримінального провадження в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Враховуючи наведене вважаю, що касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
19 вересня 2023 року
Суддя ОСОБА_1