ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/531/24 Справа № 179/1652/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в кримінальне провадження № 0000207 від 26.07.2023 рокуза апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою АДРЕСА_1 , судимого 24.01.2023 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.436-1 Кримінального кодексу України (далі- КК) до двох років обмеження волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбуття покарання з випробуванням, терміном на 1 рік,-

визнано винними та засуджено за ч.2 ст.121 КК до покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, із застосуванням положень п. 1 (б) ч.1 ст.72 КК, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2023 року, та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць, без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з дня його фактичного затримання, а саме з 26 липня 2023 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)».

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні, цивільний позов не заявлений.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

25 липня 2023 року близько 23 години 30 хвилин, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, відпочивав поблизу магазину «Олійниця» по вул. Садова в с. Котовка Новомосковського району Дніпропетровської області, де в той час до нього підійшов ОСОБА_9 та спільно з ОСОБА_10 , користуючись безпорадним станом ОСОБА_8 спричинили йому тілесні ушкодження та незаконно відкрито заволоділи грошовими коштами останнього, після чого місце вчинення кримінального правопорушення покинули та направилися до житлового будинку по АДРЕСА_2 , де і перебували.

У подальшому, прийшовши до тями, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про їх місце перебування, направився до місця мешкання ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 , де між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник конфлікт.

В цей час та місці, у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

У подальшому реалізуючи свій прямий злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в зазначеному місці та час, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та усвідомлюючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , стоячи навпроти останнього, взяв до рук дерев`яний стілець, після чого почав наносити численні удари в область голови та тулубу ОСОБА_9 .

Від отриманих ударів ОСОБА_9 впав на підлогу, однак ОСОБА_8 свої злочинні дії направленні на спричинення тілесних ушкоджень не припинив та продовжив наносити численні удари в область голови та тулуба ОСОБА_9 , спричинивши своїми умисними діями останньому тілесні ушкодження у вигляді:

- закритої травми грудної клітини з переломами ребер зліва, розривами лівої легені, яка ускладнилася розвитком лівобічного гемопневмотораксу (кров та повітря у лівій плевральній порожнині), та привела до легенево-серцевої недостатності, за ступенем тяжкості, стосовно живих осіб, відносяться до тяжких, як небезпечні для життя, у даному випадку привели до смерті потерпілого ОСОБА_9 , що утворилося від дії тупих твердих предметів, незадовго до наступу смерті;

- тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми: забійні рани на верхній повіці правого ока, на підборідді зліва, на лобі зліва, в лівій скроневій області, на голові, у лівій тім`яній області, у лівій потиличній області, у лівій завушній області, у лівій потиличній області, в лівій предвушній області, у лівій тім`яно-потиличній області, у лівій потиличній області, у потиличній області посередині, у правій потиличній області, синці навколо лівого ока, навколо правого ока, крововиливи в м`які тканини, крововиливи під м`які тканини голови, поодинокі дрібно-вогнищеві крововиливи, периваскулярні мікрогеморагії у речовині головного мозку, набряк головного мозку, у свої сукупності, за ступенем тяжкості, стосовно живих осіб, відносяться до тяжких, як небезпечні для життя, забійні рани заподіяні з великою силою (великою швидкістю дії) ударом тупого твердого предмета, контактуюча поверхня якого - близька до прямолінійного, довжиною не більше 46 мм у межах контакту, ребро; синці утворилися від дії тупих твердих предметів, незадовго до наступу смерті.

- тілесні ушкодження у виді саден на задній поверхні лівого надпліччя, на тлі синців, на задній поверхні правого надпліччя, на тлі синців, зовнішній поверхні середньої третини лівого передпліччя, на задній поверхні середньої третини правого передпліччя, на зовнішній поверхні верхньої третини лівого плеча, по лівій бічній поверхні, від нижньої третини грудної клітини до нижньої третини живота, на передній та зовнішній поверхні лівого колінного суглоба, передній поверхні правого колінного суглоба, синців на задній поверхні правого надпліччя, зовнішній поверхні верхньої третини правого плеча, внутрішній поверхні нижньої третини правого плеча, на задній поверхні лівого надпліччя, на задній поверхні нижньої третини лівого плеча, на лівій бічній поверхні, від середньої третини грудної клітини до нижньої третини живота, на передній стінці живота у середній третині, зліва, на тильній поверхні лівої кисті з розповсюдженням на нижню третину передпліччя, передній поверхні правого колінного суглоба, передній поверхні лівого колінного суглоба, на спині у лівій лопатковій області, лівій підлопатковій області, у поперековій області, зліва, посередині, справа, задній поверхні середньої третини лівої гомілки, забійних ран на спині, у правій лопатковій області, лівій надлопатковій області, лівій лопатковій області, лівій підлопатковій області, у поперековій області зліва, у верхньому зовнішньому квадранті лівої сідниці, у свої сукупності, за ступенем тяжкості, стосовно живих осіб, відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.121 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не в повній мірі врахував обставини кримінального правопорушення, поведінку потерпілого ОСОБА_9 , яка передувала вчиненню обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення та наявності у обвинуваченого середньої тяжкості та легких тілесних ушкоджень.

Крім того захисник вважає, що суд не обґрунтував своїх висновків щодо неможливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.69 КК, хоча, на думку апелянта, існують кілька обставин, що пом`якшують покарання а істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме- щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також вчинення кримінального правопорушення під впливом наслідків злочинних дій потерпілого відносно ОСОБА_8 .

З урахуванням вищенаведеного захисник просить апеляційний суд змінити вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2023 року та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК, застосувавши положення ст.69 КК.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомила, однак її неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.121 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються в апеляційній скарзі сторони захисту, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушень за ч.2 ст.121 КК, яке згідно зі ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, не одружений, малолітніх або неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується негативно.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст.66 КК, суд визнав - активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених відповідно до ст.67 КК, судом визнав - вчинення злочину у стані алкогольного сп"яніння.

Водночас суд, всупереч апеляційним доводам сторони захисту, не визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме - щире каяття, аргументувавши свої висновки тим, що щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному кримінальному правопорушенні, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в прагненні усунути нанесену шкоду, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вичиненому злочині повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, як констатував місцевий суд, відсутні дані на підтвердження вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 зазначених дій, більш того, у судовому засіданні обвинувачений жодним чином не висловив осуд своєї поведінки та жаль з приводу смерті потерпілого, пояснивши, що потерпілий своїми діями сам спровокував його на вчинення злочину.

Судом першої інстанції також не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції та не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарння із застосуванням положень статті 69 КК виходячи з наступного.

Кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст.69 КК при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У своїй правовій позиції, викладеній у постанові від 3 грудня 2019 року (справа №552/2739/17, провадження № 51-2673 км 19) ККС ВС зазначив, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст.69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За вироком суд визнав лише одну передбачену ст.66 КК пом`якшуючу обставину - активне сприяння розкриттю злочину. При цьому у поданій апеляційній скарзі захисник не наводить переконливих аргументів, які б вказували на наявність обставин, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення проти життя та здоров`я особи, які відповідно до ст.3 та ст.7 Конституції України визнаються найвищою соціальною цінністю, та визначають, що право на життя є невід`ємним правом людини, ніхто не може бути свавільно його позбавлений,впливають на особу винного, а отже істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При цьому попередня поведінка потерпілого ОСОБА_9 , на яку посилається апелянт та яка встановлена вироком суду, стала лише причиною вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_8 , натомість не є для обвинуваченого виправданням заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень шляхом нанесення дерев`яним стільцем численних ударів в область голови та тулубу ОСОБА_9 , що привело до смерті останнього.

У своїх правових висновках, що викладені у постанові від 09 жовтня 2019 року (справа №127/16072/17, провадження №51-2581км19) Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду зазначив, що загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину у поєднанні з наведеними даними про особу обвинуваченого, встановленою однією пом"якшуючою та обтяжуючою обставинами, суд першої інстанції дійшов висновку про суспільну небезпечність ОСОБА_8 та про неможливість досягти мети його виправлення й попередження нових злочинів без ізоляції від суспільства та призначив покарання, з урахуванням вимог ч.1 ст.71 КК, у вигляді позбавлення волі на строк сім років один місяць, яке є наближеним до мінімального за санкцією ч.2 ст.121 КК та яке відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам і меті покарання.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Отже підстав для зміни вироку суду та пом"якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на чому наполягає сторона захисту, суд апеляційної інстанції не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання та відсутності передбачених статтею 69 КК підстав, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - в той саме строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4