Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001596 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.11.2009 за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 вересня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_7 просить вирок суду змінити і пом`якшити призначене йому за ч.1 ст.309 КК України покарання до штрафу в розмірі, встановленому відповідною санкцією.

Обвинувачений не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність його винуватості і правову кваліфікацію дій, однак вважає, що суд першої інстанції призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі і є явно несправедливим через суворість. Наголошує на тому, що має постійне місце роботи і можливість сплатити штраф. Оскільки він проживає в сільській місцевості в приватному будинку, утримує домашніх тварин та птицю, наслідком відбування покарання у виді арешту буде неможливість догляду за господарством, втрата роботи і засобів для існування. Також вказує на наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи, що суд дотримав загальних засад призначення покарання; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 за невстановлених дізнанням обставин незаконно придбав психотропну речовину PVP в поліетиленовому пакетику, який поклав у пачку з-під цигарок, сховав у сумку і незаконно зберігав при собі без мети збуту. 14 серпня 2023 року близько 12 години біля входу в підземний перехід до станції метро "Святошин", що на просп. Берестейському, 83/2 в м. Києві, ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції, яким видав для подальшого вилучення пачку з-під цигарок, в якій знаходився поліетиленовий пакетик з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину PVP масою 0,680 г.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_7 , серед іншого, судимий вироками:

- Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19.04.2010 за ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23.11.2011 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України на підставі ст.71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;

- Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.08.2019 за ч.1 ст.309 КК України на 2 місяці арешту, - що є неправильним.

Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності з вимогами п.7 ст.89 КК України в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001, чинній на час вчинення ОСОБА_7 діянь, за які він засуджений вироками від 19.04.2010 та від 23.11.2011, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно з даними в Додатку 1 до Порядку доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" (а.с.60-61) остаточне покарання, призначене за сукупністю вироків від 19.04.2010 та від 23.11.2011, у виді позбавлення волі за злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України, які на час їх вчинення відносилися до злочинів середньої тяжкості, ОСОБА_7 відбув 03.03.2016. Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, за яке ОСОБА_7 був засуджений вироком від 05.08.2019, вчинено 16.04.2019, тобто більше ніж через 3 роки з дня відбуття покарання, коли ці дві судимості вже були погашені.

Крім того, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимість за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, покарання за який згідно з даними у вказаному раніше Додатку 1 ОСОБА_7 відбув 10.04.2020, також погашена.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_7 вказаних судимостей.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України у відповідних редакціях, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 цих трьох судимостей.

Перевіряючи доводи обвинуваченого про суворість призначеного покарання у виді арешту, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував, що він вчинив кримінальний проступок, особу винного, який офіційно не працевлаштований, раніше судимий, а також обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують.

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 не має офіційного місця роботи та джерела доходу, суд не знайшов підстав для призначення йому покарання у виді штрафу або виправних робіт.

Між тим, поза увагою суду залишилася та обставина, що у заяві підозрюваного щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч.2 ст.302 КПК України та згодою з розглядом обвинувального акта у спрощеному порядку ОСОБА_7 просив призначити йому покарання у виді штрафу, а під час допиту в якості підозрюваного показав, що протягом трьох років працює охоронцем, хоча й неофіційно, та має постійний дохід (а.с.12-13, 56-57). Ці ж обставини обвинувачений підтвердив під час апеляційного провадження та просив врахувати, що проживає в сільській місцевості і сам доглядає за господарством, оскільки родичі виїхали в Німеччину. Також ОСОБА_7 , хоча й неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, проте на час вчинення кримінального проступку мав одну судимість за вчинення злочину ще у 2009 році.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини в сукупності з даними про особу ОСОБА_7 , відсутність негативних характеристик та наслідків від вчиненого кримінального проступку, щире каяття, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, колегії суддів вважає, що покарання у виді арешту не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим через суворість.

Вказані обставини згідно з ст.ст.408, 409, 414 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом пом`якшення ОСОБА_7 призначеного покарання на штраф та задоволення його апеляційної скарги.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання, яке полягає у накладенні грошового стягнення не в мінімальному розмірі, що вплине на майновий стан ОСОБА_7 , відповідатиме вимогам ст.65 КК України за своїм видом та розміром і буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене за ч.1 ст.309 КК України покарання з арешту на строк 4 /чотири/ місяці на штраф у розмірі 1 500 /однієї тисячі п`ятисот/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 /двадцять п`ять тисяч п`ятсот/ гривень.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_7 за вироками:

- Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2010 року;

- Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2011 року;

- Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 5 серпня 2019 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3