Справа № 353/388/23
Провадження № 11-кп/4808/530/23
Категорія ст. 366 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000028 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 15 серпня 2023 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого жителя в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого, не працюючого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) р

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Кримінальне правопорушення було вчинено при наступних обставинах.

Статтею 65 Конституції України передбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Статтею 17 Закону України «Про оборону України» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Частиною 6 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації, забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Абзацом 1 ч. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані прибувати за викликом районного ( ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів.

Так, 24.02.2022 року Указом Президента України № 69/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч. 2 ст. 102, п. 1, 17, 20, ч. 1 ст. 106 Конституції України оголошено проведення мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

20.02.2023 року ОСОБА_8 , відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 1 та ст. 27 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року, будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 , з метою проходження військово-лікарської комісії. Цього ж дня йому було доведено вимоги законодавства України з питань оборони з офіційним застереженням про відповідальність за ухилення від військової служби та під розписку вручено Акт доведення вимог законодавства України з питань оборони (офіційне попередження).

21.02.2023 року військовозобов`язаний ОСОБА_8 за результатом проведеного медичного огляду військово-лікарською комісією визнаний обмежено придатним до військової служби.

Встановивши відсутність обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б ОСОБА_8 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, 21.02.2023 року спеціалістом ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_10 вручено ОСОБА_8 бойову повістку про необхідність прибуття 28.02.2023 року о 10 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 та подальшого відправлення до Збройних сил України для проходження військової служби, а також роз`яснено наслідки неприбуття.

Отримавши бойову повістку, будучи письмово попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову по мобілізації, знаючи про рішення ВЛК, яким його визнано обмежено придатним до військової служби, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, без поважних причин не прибув 28.02.2023 року о 10 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 , тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_8 за ст. 336 КК України в частині призначення покарання - змінити, застосувати ст. 75 КК України та звільнити від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі і покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вважає, що обираючи міру покарання, судом першої інстанції не враховано те, що 20 лютого 2023 року ОСОБА_8 , відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 1 та ст.27 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року, будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою проходження військово-лікарської комісії. Пояснює, що 21 лютого 2023 року військовозобов`язаний ОСОБА_8 за результатом проведеного медичного огляду військово-лікарською комісією визнаний обмежено придатним до військової служби. Цього ж дня, 21 лютого 2023 року спеціалістом ІНФОРМАЦІЯ_3 вручено ОСОБА_8 бойову повістку про необхідність прибуття. 28 лютого 2023 року ОСОБА_8 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , оскільки боявся йти служити з таким діагнозом, який встановлено йому військово-лікарською комісією. Стверджує, що суд першої інстанції (з незрозумілих підстав) не надав можливості ОСОБА_8 скористатись послугами адвоката, тобто ОСОБА_8 був позбавлений повноцінного права на захист.

Зазначає, що наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України судом першої інстанції взагалі не аналізувалася.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просили змінити вирок та призначити покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України;

- прокурор вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання законним та обґрунтованим, а тому просив його залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі неоспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому судом першої інстанції, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з його явною несправедливістю через суворість, тому суду апеляційної інстанції перевіряє оскаржений вирок в цій частині.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вказаних вище вимог закону, та при визначенні ОСОБА_8 покарання було належним чином враховано обставини, зазначені апелянтом.

Суд першої інстанції, як і зазначено у вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, думку прокурора, дані про особу винного, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з середньою освітою, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку в психіатричному та наркологічному кабінеті, не працює, неодружений, має постійне зареєстроване місце проживання.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав щире каяття, визнання вини, сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції не встановив.

Суд першої інстанції взяв до уваги, що згідно з досудовою доповіддю Івано-Франківського районного сектору № 5 філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області від 23 травня 2023 року зроблено висновок, що, беручи до уваги середню ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та середній рівень небезпеки, що становить обвинувачений для суспільства, його виправлення без ізоляції від суспільства можливе та не становить високої небезпеки для суспільства чи окремих осіб.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції цілком обґрунтовано та мотивовано призначив покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ст. 336 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на один рік, яке слід відбувати реально, вважаючи таке покарання співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів та змусить додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Як під час розгляду провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду не встановлено підстав для висновку про можливість призначення ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що виходячи із конкретних обставин та тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, які обтяжують покарання інших обставин по кримінальному провадженню, призначене обвинуваченому покарання відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання згідно з ст. ст. 50, 65 КК України.

Саме таке покарання відповідає принципу індивідуалізації покарання та є справедливим.

Жодним чином не спростовує обставин вчинення кримінального правопорушення та не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого твердження сторони захисту, що ОСОБА_8 був визнаний обмежено придатним.

Оскільки на даний час в Україні введено воєнний стан згідно з указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, який затверджений Верховною Радою України, із змісту довідки ВЛК від 21 лютого 2023 року №341247 (а.п. 32) вбачається, що ОСОБА_8 обмежено придатний до військової служби за станом здоров`я, що і підтвердив голова вказаної комісії. Доказів, які б стверджували протилежне ні обвинуваченим, ні його захисниками не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Відносно доводів сторони захисту про те, що порушено право на захист обвинуваченого, колегія суддів вважає, що право на захист не порушено, оскільки обвинуваченому були відомі його процесуальні права, він на власний розсуд ними користувався. В матеріалах провадження відсутні відомості про те, що обвинувачений ОСОБА_8 бажав скористатись допомогою адвоката, але йому б в такому було відмовлено.

Більш м`яке покарання, про призначення якого просить обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , не відповідатиме ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 15 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ст. 336 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, обвинуваченим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5