ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/436/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/1284/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.263 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційні скарги прокурора Харківської окружної прокуратури Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 263 КК України у об`єднаному кримінальному провадженні за обвинувальними актами, внесеними до ЄРДР за № 80000040 від 15.01.2018, № 0000400 від 29.06.2018, № 0000173 від 15.11.2021, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 13 липня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має середню освіту, одруженого, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично машкає за адресою: АДРЕСА_2 , який раніше був судимим:

- 11.10.2001 року Київським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 186, частиною 1 статті 296, частиною 3 статті 185, статтею 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 5 років; звільнений 11.07.2004 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 7 днів;

- 29.03.2006 року Київським районним судом м. Харкова за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 2 роки, згідно статті 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном на 1 рік;

- 23.10.2006 року Київським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 309, статтею 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 2 роки 1 місяць;

- 10.08.2010 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 2 роки 6 місяців; згідно статті 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном на 2 роки;

- 25.03.2011 року Жовтневим районним судом м. Харкова за частиною 3 статті 296, статтею 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 3 роки, постановою Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.11.2013 звільнений від відбуття покарання згідно статті 81 КК України, умовно - достроково з невідбутим терміном 2 місяці;

- 11.12.2015 року Харківським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки, звільнений від відбуття покарання згідно статті 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 263 КК України, та призначено покарання:

- за частиною 2 статті 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за частиною 2 статті 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за частиною 2 статті 263 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу фактичного затримання з 01 грудня 2021 року, зарахувавши відповідно до частини 5 статті 72 КК України строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним в тому, що в 2016 році, під час досудового розслідування більш точної дати встановити не представилось можливим, на ринку ТЦ «Барабашово», який розташований в м. Харкові, придбав ніж, при цьому розуміючи протиправність своїх дій, незаконно, без передбаченого законом дозволу, в порушення «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року і «Положення про дозвільну систему», затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, періодично носив з собою придбаний ним ніж без передбаченого законом дозволу.

Протиправні дії ОСОБА_7 у вигляді незаконного носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, були припинені працівниками поліції Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області 15.01.2018 у період часу з 18 год. 41 хв. по 20 год. 00 хв. під час проведення обшуку, в приміщенні кафе ПП «Монойло», яке розташоване за адресою: Харківська область, Харківський район, смт. Пісочин, вул. Заводська, 11/155-«а», де ОСОБА_7 розпивав спиртні напої і у якого було виявлено та вилучено ніж, який є саморобним ножем виготовленим за типом мисливських ножів загального призначення та відноситься до категорії холодної зброї колючо-ріжучої дії.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за частиною 2 статті 263 КК України як носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_7 15.01.2018, близько 17 години 00 хвилин, знаходячись в стані алкогольного сп`янінні в приміщенні кафе ПП «Монойло», яке розташоване за адресою: Харківська область, Харківський район, смт. Пісочин, вул. Заводська, 11/155-«а», яке належить ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій єдиний умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, перехилився через барну стійку, звідки з каси викрав грошові кошти у сумі 200 гривень та відразу був помічений барменом вказаного кафе ОСОБА_10 .

В подальшому, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що був помічений, вибіг з кафе покинувши приміщення та зник з викраденими грошовими коштами, розпорядившись ними на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за частиною 2 статті 186 КК України як (грабіж), тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_7 26.06.2018 о 20 год. 38 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить потерпілому ОСОБА_11 , побачив висаджені в грунт на клумбі біля паркану два дерева - туї сорту «Смарагд» і в нього раптово виник єдиний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна, ніхто не спостерігає, діючи повторно, шляхом вільного доступу вирвав руками та поклав до полімерної господарської сумки, тим самим викрав, дві туї сорту «Смарагд», вартістю 100 та 130 грн., загальною вартістю 230, 00 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК України як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Крім того, 31.08.2021 року близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_12 , з метою пошуку підробітку.

Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 побачив на кріслі біля будинку мобільний телефон ТМ «REDMI Note 9 Pro», який належить ОСОБА_12 , та в нього виник злочинний умисел, спрямований на його викрадення.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що ОСОБА_12 відволіклась роботою по господарству, переконавшись, що за його протиправними діями, ніхто не спостерігає, діючи повторно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 таємно викрав з крісла мобільний телефон TM «REDMI Note 9 Pro», який належить потерпілій ОСОБА_12 вартістю 4 859 гривень 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 , на вказану вище суму.

Суд квалфікує дії ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор Харівської окружної прокуратури, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі, яка в подальшому була змінена, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 13.07.2023 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за: частиною 2 статті 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; частиною 2 статті 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; частиною 2 статті 263 КК України у виді 2 років позбавлення волі; Відповідно до статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі статті 71 КК України визначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Харківського районного суду Харківської області від 11.12.2015 у виді позбавлення волі строком на 6 місяців, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. У строк призначеного ОСОБА_7 покарання відповідно до статті 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з дня затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень пункту 25 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання (на підставі статті 71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Апелянт зазначає, що при застосуванні правил статті 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Прокурор вказує, що на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого частиною 2 статті 263 КК України, він мав невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 11.12.2015 та злочин вчинив в період іспитового строку, тому суд ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 від 13.07.2023 мав врахувати вказаний вирок та призначити покарання із застосуванням положень статті 71 КК України, застосувавши вказані положення до невідбутого обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

Також прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений частиною 2 статті 263 КК України під час дії частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року, тому у строк остаточно призначеного покарання останньому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з дня затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, яка була ним доповнена, просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 липня 2023 року змінити в частині призначеного покарання шляхом застосування статті 75 КК України, відповідно до частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано всі наявні пом`якшуючі обставини, а саме те, що підґрунтям вчинення злочину була смерть матері, сварка з дружиною, хвороба на туберкульоз, тяжкі сімейні обставини та безгрошів`я. Окрім цього обвинувачений звертає увагу, що потерпілому ОСОБА_11 він відшкодував спричинені збитки шляхом виплати 3000 грн., а потерпілому ОСОБА_9 він повернув викрадені 200 грн. Вважає вирок суду занадто суворим, а покарання таким, що не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів.

Також обвинувачений вважає, що оскільки злочин, передбачений частиною 2 статті 263 КК України він вчинив у 2016 році, то відповідно до частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року слід зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 липня 2023 року змінити, призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на те, що суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.

Апелянт посилається на те, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину. Вже за час проведення досудового розслідування ОСОБА_7 щиро розкаявся і багаторазово пожалкував про скоєні ним кримінальні правопорушення, виконував усі вимоги слідчих органів, одразу визнав свою провину, засудив свої протиправні дії.

Захисник звертає увагу на особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча раніше судимий, однак має стійкі соціальні зв`язки, проживав разом із дружиною, має офіційне місце реєстрації, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також захисник вказує на те, що обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, хоча освідування особи не проводилось, факт знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння матеріалами справи не доведено, доказів перебування обвинуваченого у стані сп`яніння під час скоєння ним кримінального правопорушення, немає.

На думку захисника, суд мав можливість призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання, не пов`язане з позбавленням волі, або обмежетись призначенням покарання у виді 1 року 6 місяців позбалення волі, яке вже ним відбуте.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку захисник підтримала апеляційні доводи обвинуваченого та прокурора та просила зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення відповідно до положень частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, просили про їх задоволення, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи оскаржуваний вирок в частині правильності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх конкретні обставини, особу винного, та обставини, що пом`якшують покарання, та обтяжують покарання.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених у пункті 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до статті 12 КК України: частина 2 статті 186 КК України є тяжким злочином; частина 2 статті 185, частина 2 статті 263 КК України є нетяжкими злочинами, конкретні обставини справи, відсутність претензій зі сторони потерпілих, повернення викраденого майна власникам, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, непрацевлаштований, за місцем мешкання характеризується негативно.

Також відповідно до статті 66 КК України суд врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого, яке виражається у визнанні винуватості в обсязі обвинувачення, ставленні обвинуваченого до скоєного, осуд своїх дій.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, згідно статті 67 КК України, суд врахував вчинення злочинів особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, не можливе без його ізоляції від суспільства та правильно призначив покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення у виді позбавлення волі.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними його доводи, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень пункту 25 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання (на підставі статті 71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, вироком Харківського районного суду Харківської області від 11.12.2015 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України і засуджено до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до формулювання обвинувачення, кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 263 КК України ОСОБА_7 вчинив у 2016 році тобто після ухвалення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком, а саме в період невідбутого іспитового строку за вироком Харківського районного суду Харківської області від 11.12.2015.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції мав застосувати положення частини 1 статті 71 КК України, частково приєднавши до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 11.12.2015.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було неправильно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення статті 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 при призначенні остаточного покарання не враховано його засудження вироком Харківського районного суду Харківської області від 11.12.2015, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням ОСОБА_7 за вчиненні кримінальні правопорушення, передбачені частиною 2 статті 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за частиною 2 статті 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за частиною 2 статті 263 КК України у виді 2 років позбавлення волі, та за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 263 КК України під час іспитового строку визначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 11.12.2015, колегія суддів, вважає за необхідне застосувати положення статті 71 КК України, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за вироком Харківського районного суду Харківської області від 11.12.2015 - 1 місяць, що на думку суду апеляційної інстанції відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, та буде достатнім, необхідним як для виправлення обвинуваченого, так і для попередження вчинення ним аналогічних злочинів.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування статті 71 КК України, отже вирок суду першої інстанції на підставі статей 409, 413, 420 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку у відповідній частині.

Поміж з цим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника про необхідність зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до положень частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, виходячи з наступного.

Згідно частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

При цьому належить врахувати, згідно з частинами 1, 2 статті 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до чатини 2 статті 5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів судового провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 263 КК України у 2016 році та ухвалою слідчого судді від 01.12.2021 йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У зв`язку із наведеним, відповідно до статті 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у зв`язку чим належить зарахувати обвинуваченому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2021 року по 22 листопада 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Вважати засудженим ОСОБА_7 :

- за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за частиною 2 статті 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за частиною 2 статті 263 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 11.12.2015, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2021 року по 22 листопада 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: