Справа № 307/2638/18
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.12.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/41/23 за апеляційною скаргою прокурора Тячівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 14 грудня 2022 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грушово Тячівського району, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, із повною загальною середньою освітою, сезонного робітника, одруженого, має неповнолітню дитину,

у вчиненні кримінального правопорушення передбачених ч. 1, 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 14 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК України на 5 років; за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного йому покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 повторно не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у сумі 15581 (п`ятнадцять тисяч п`ятсот вісімдесят одна) гривня 56 коп. за проведення експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

Заставу в сумі 123340 (сто двадцять три тисячі триста сорок) гривень сплачену ОСОБА_9 , реєстраційний номер облікової картки платник податків НОМЕР_1 , на депозитний рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України в Закарпатській області, після набрання вироком законної сили повернуто заставодавцю.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовані ухвалами Тячівського районного суду від 22 червня, 30 серпня 2018 року та 8 квітня 2019 року скасовано.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

21 червня 2018 р., близько 01.40 год., по вулиці Вайнагія, у с. Бедевля, обвинувачений ОСОБА_6 зустрів ОСОБА_10 , яка сіла до нього в автомобіль «Mitsubishi Pajero», н/з НОМЕР_2 , на якому вони під`їхали до будівлі філії Рахівського ДЕП ДРП № 2, по вулиці Народній, у смт. Тересва. Діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 збув їй за 500 гривень, 0.0275 грамів речовини, яка в своєму складі містить психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої відповідно до списку № 2 таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. обмежено.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Того ж дня, в автомобілі «Mitsubishi Pajero», н/з НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_6 , під час огляду, дозвіл на проведення якого в подальшому надано ухвалою слідчого судді Тячівського районного суду від 22.06.2018, було виявлено 9.2115 грамів метамфетаміну, обіг якого обмежено відповідно до списку № 2 таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р., що відповідно до таблиці № 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року становить великі розміри, який обвинувачений придбав у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленої особи та зберігав без мети збуту.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання та перевезення без мети збуту психотропних речовин у великих розмірах.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.307 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 6 років з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу, в якій просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити повністю чи частково і повернути справу на новий розгляд до суду першої інстанції, обвинуваченого та його захисника які заперечили доводи апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 65 Кримінального кодексу України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Згідно частини 2 цієї статті, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачувався ще і в тому, що 30 березня 2018 року, близько 01.45 год., він, по вулиці Волошина у с. Бедевля, зустрів ОСОБА_10 , яка сіла до нього в автомобіль «Ореї Astra». 9167, на якому вони під`їхали до лісового масиву, між населеними пунктами с. Бедевля та с. Лази, де він діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідків, незаконно, діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, збув їй два паперові згортки з вмістом кристалічної речовини за грошові кошти у сумі 500 гривень, вказана кристалічна речовина, загальною вагою 0.2097 грам, в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої відповідно до списку № 2 таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. обмежено - метамфетамін.

Ці дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Розглянувши матеріали кримінального провадження в цій частині обвинувачення, оцінивши досліджені по справі докази з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, суд прийшов до висновку про відсутність належних та допустимих доказів достатніх для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину виходячи з того, що з письмових доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину 30 березня 2018 року, наданих стороною обвинувачення вбачається, що вони були отримані на підставі оперативно-розшукових заходів, проведених до внесення в ЄРДР відомостей про вчинення злочину, що було зроблено того ж дня після його затримання. Отже, вказані докази не можна вважати допустимими оскільки вони здобуті поза межами кримінального провадження, у зв`язку з чим, епізод про вчинення ОСОБА_6 злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України 30 березня 2018 року суд виключив з обвинувачення, та за таких обставин епізод збуту наркотичного засобу 21 червня 2018 року суд кваліфікував за ч.1 ст.307 КК України по кваліфікуючих ознаках - як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Згідно з п.п. 1, 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування та для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.п. 2, 71, 9 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право:

проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, онтрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, Бюро економічної безпеки України, Служби безпеки України, погодженими з Офісом Генерального прокурора та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України;

з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених статтями 305, 307, 309, 311, 318, 321, 364-1, 365"2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь. Порядок отримання дозволу, строк його дії та порядок проведення операції з контрольованого вчинення корупційного діяння визначаються Кримінальним процесуальним кодексом України;

здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 Кримінального процесуального кодексу України.

У даному випадку матеріали оперативно-технічних заходів, проведених 30 березня 2018 року були підставою для початку досудового розслідування, а також, за їх результатами органом досудового розслідування отримано фактичні дані про вчинення ОСОБА_6 злочину, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Так, в ході проведення оперативно-технічних заходів в рамках заведеної оперативно-розшукової справи категорії «Захист», оперативними підрозділами Тячівського відділу поліції було проведено оперативну закупку та аудіо,-відеоконтроль особи. При цьому, вказані заходи були санкціоновані прокурором та слідчим суддею Закарпатського апеляційного суду відповідно і проводилися в межах чинного законодавства, тому могли і повинні були бути використані як доказ у кримінальному провадженні.

Встановлено, що судом досліджені письмові докази, на підставі яких проводилися вказані заходи, які були розсекречені у встановленому законом порядку, а саме: постанова про проведення оперативної закупки від 21.03.2018; протокол огляду грошових коштів від 29.03.2018 з додатками; протокол вручення технічних засобів від 29.03.2018; протокол огляду покупця від 30.03.2018; протокол за результатами проведення оперативної закупки від 30.03.2018; протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів у виді аудіо,- відеоконтролю особи від 11.04.2018 та протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, однак, такі не взято до уваги, тому, виключено з обвинувачення епізод про вчинення ОСОБА_6 злочину передбаченого ч.1 ст.307 КК України 30 березня 2018 року, та відповідно невірно кваліфіковано епізод збуту наркотичного засобу 21 червня 2018 року за ч. 1 ст.307 КК України.

Також, згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачувався ще і в тому, що він, у невстановлений слідством день та час, у невстановленому слідством місці, діючи з прямим умислом, повторно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено відповідно до Списку № 2 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, у загальній кількості 9,2115 грамів, що відповідно до Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188, становить великі розміри. Вказану речовину ОСОБА_12 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідки, з метою збуту розфасував у три поліетиленові пакети із герметичними застібками та деформований одноразовий медичний шприц, і незаконно зберігав таку з метою збуту в легковому автомобілі, яким користувався, а саме в автомобілі марки «Mitsubishi Pajero», державний номерний знак НОМЕР_2 , що, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 зареєстрований за ОСОБА_13 , до 21 червня 2018 року, а саме, до моменту проведення працівниками Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області огляду даного транспортного засобу, по вулиці Заводській в смт. Тересва Тячівського району Закарпатської області. В ході огляду, дозвіл на проведення якого в подальшому надано слідчим суддею Тячівського районного суду, у салоні автомобіля, в підлокітнику між передніми сидіннями було виявлено одну пачку з-під цигарок марки «Winston Gold», в середині якої знаходився деформований одноразовий медичний шприц із запаяним носиком із вмістом півпрозорої дрібнокристалічної речовини білого кольору, а також три прозорі безбарвні полімерні пакети з герметичною застібкою, із вмістом півпрозорої дрібнокристалічної речовини білого кольору.

Ці дії обвинуваченого ОСОБА_14 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, вчинене повторно.

В частині цього обвинувачення суд вказав, що під час судового розгляду суду не було надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_6 придбав, зберігав та перевозив виявлені у нього наркотичні засоби з метою збуту, тому суд прийшов до висновку, що його дії в цій частині слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення без мети збуту психотропних речовин у великих розмірах.

У відповідності до п.4 ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, окрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Враховуючи той факт, що ОСОБА_6 21 червня 2018 року вже збув ОСОБА_10 психотропну речовину - метамфетамін, що встановлено і доведено судом, а в автомобілі зберігав одну пачку з-під цигарок марки «Winston Gold» всередині якої знаходився деформований одноразовий медичний шприц із запаяним носиком із вмістом психотропної речовини - метамфетаміну, а також три прозорі безбарвні полімерні пакети з герметичною застібкою, із вмістом психотропної речовини - метамфетаміну, які попередньо вже були розфасовані, з урахуванням положень ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002, вказані обставини також свідчать про мету збуту психотропної речовини, як то попередня домовленість з ОСОБА_10 і збут їх психотропної речовини, спосіб фасування у три полімерні пакетики та великий розмір у загальній кількості 9,2115 грамів.

Як вбачається з матеріалів справи та протоколу судового засідання, судом першої інстанції дана особа ОСОБА_10 в судове засідання не викликалась та не була допитана.

Окрім того, під час апеляційного перегляду стало відомо, що в Тячівському районному суді відносно ОСОБА_6 розглядається нове кримінальне провадження про вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України.

Згідно з п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставинами, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово констатував, що суди мають уникати надмірного формалізму при прийнятті рішень, зокрема відмовляючи тим самим у доступі до правосуддя. Так, у рішенні у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року Європейський Суд акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця цієї Конвенції має право встановлювати правила судової процедури, зокрема процесуальні заборони й обмеження, з метою запобігання перетворенню судового процесу на безладний рух. Разом з тим суд зазначає, що ставлення до передбачених законом вимог не має бути занадто формальним, оскільки доступ до правосуддя має бути не лише фактичним, але й реальним.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора та заперечення сторони захисту в судовому засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_6 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора Тячівської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 14 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 1, 2 ст. 307 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді