Справа № 464/233/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/368/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 464/233/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Добромиль Старосамбірського району Львівської області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 369-2 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року ОСОБА_5 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України та їй призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_5 визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання. Запобіжний захід, обраний обвинуваченій ОСОБА_5 у вигляді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнано винною у тому, що вона, будучи лікарем-рентгенологом рентгенологічного відділення Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих імені Ю.Липи», користуючись набутими соціальними та професійними зв`язками за час роботи на вищевказаній посаді, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною, діючи як приватна особа, умисно, з корисливих мотивів, у жовтні 2020 року, під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 біля будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, висловила ОСОБА_11 протиправну вимогу про надання їй грошових коштів в сумі 10 (десять) тисяч доларів США, за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_5» щодо скерування відповідних документів, що знаходились в його особовій справі на розгляд військово-лікарської комісії, оформлення постанови військово-лікарської комісії по встановленню причинного зв`язку захворювання, пов`язаного із захистом Батьківщини, повторного встановлення ІІІ групи інвалідності, у зв`язку із захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини, з метою отримання ОСОБА_11 відповідної одноразової грошової допомоги військовослужбовцям відповідно до ст.16-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». 18.05.2021 ОСОБА_5 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним умислом направленим на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з вимаганням, у телефонній розмові з ОСОБА_11 повторно висловила останньому протиправну вимогу про необхідність надання їй обумовленої суми неправомірної вигоди та 25.05.2021, перебуваючи в приміщенні ресторану «Батярський двір», що знаходиться за адресою: Львівська область, с. Пасіки Зубрицькі, вул. Лесі Українки, 100, в ході спілкування з ОСОБА_11 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на отримання від останнього грошових коштів, зменшила суму неправомірної вигоди з 10 (десяти) тисяч доларів США до 8 (восьми) тисяч доларів США, які у подальшому, 01.06.2021 близько 19.30 год. за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , одержала від ОСОБА_11 , надавши йому вказівку покласти предмет неправомірної вигоди - грошові кошти у сумі 8 (вісім) тисяч доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 01.06.2021 становило 219 739 гривень 20 коп., на комод у спальній кімнаті, що останнім було зроблено, за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_5» щодо скерування відповідних документів, що знаходились в його особовій справі на розгляд військово-лікарської комісії, оформлення постанови військово-лікарської комісії по встановленню причинного зв`язку захворювання, пов`язаного із захистом Батьківщини, повторного встановлення ІІІ групи інвалідності, у зв`язку із захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини, з метою отримання ОСОБА_11 відповідної одноразової грошової допомоги військовослужбовцям відповідно до ст. 16-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

На вирок суду обвинувачена ОСОБА_5 та її захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 369-2 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що висновки Сихівського районного суду м. Львова не відповідають фактичним обставинам справи та є такими, що суперечать іншими доказам, зокрема показанням інших свідків, в тому числі в матеріалам.

Вважає, показання свідка ОСОБА_11 , які суд врахував при ухваленні вироку, нелогічними, непослідовними, останній неодноразово не міг відповісти на конкретні питання учасників судового процесу. Окрім цього, ОСОБА_11 є заявником у цьому кримінальному провадженні, а тому має зацікавленість у притягненні ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.

Звертає увагу, що показання ОСОБА_11 про те, що він почав спілкуватися з ОСОБА_5 у серпні 2020 року, не відповідають дійсності, оскільки з аналізу роздруківки телефонних з`єднань вбачається, що ОСОБА_12 почав спілкуватися з ОСОБА_5 задовго до вищевказаної дати, а саме з 29.05.2020. Тобто, ОСОБА_11 почав співпрацювати з правоохоронними органами не в жовтні-листопаді 2020 року (момент, коли ОСОБА_5 за словами ОСОБА_11 почала вимагати неправомірну вигоду), а тільки через пів року після знайомства з ОСОБА_5 .

Апелянт вказує, що свідок ОСОБА_11 неодноразово не міг пригадати важливих моментів, які мають значення для кримінального провадження, проте суд, не враховуючи цього, бере до уваги його показання, не надаючи їм оцінку з точки зору достовірності та об`єктивності.

Також, захисник стверджує, що ОСОБА_11 на постійній основі співпрацює з правоохоронними органами, про що свідчить той факт, що одночасно із зверненням ОСОБА_11 з заявою про вчинення злочину ОСОБА_5 він подав заяву про вчинення злочину ОСОБА_13 , що мало місце навесні 2021 року.

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_11 щодо обставин справи суперечать показанням свідків ОСОБА_14 (голови МСЕК), який заперечив знайомство з ОСОБА_5 та повідомив, що ОСОБА_5 ніколи не зверталася до нього з приводу присвоєння групи інвалідності ОСОБА_11 ; свідка ОСОБА_15 , який всупереч твердженням ОСОБА_11 , заперечив своє знайомство з ним; а також свідка ОСОБА_16 , який у суді першої інстанції заперечив слова ОСОБА_11 про те, що консультував його куди і до кого підходити у військовому комісаріаті.

Вважає, що суд першої інстанції, оцінюючи усю сукупність доказів, допустився помилки та дійшов хибного висновку, що вина обвинуваченої ОСОБА_5 доведена сукупністю досліджених доказів поза розумним сумнівом. Всупереч твердженням свідка ОСОБА_11 свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 заперечили факти будь-якого впливу на них зі сторони ОСОБА_5 , а також повідомили, що взагалі не знайомі з обвинувачено ОСОБА_5 та ніколи її не бачили.

Окрім цього, апелянт звертає увагу, що з врахуванням посадової інструкції лікаря-рентгенолога ОСОБА_5 , посадові особи МСЕК, ВЛК чи ІНФОРМАЦІЯ_6 у будь-якій службовій чи іншій залежності не перебувають, а тому не погоджується з твердженням Сихівського районного суду м. Львова про те, що ОСОБА_5 , використовуючи службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами у медичній та військовій сферах, а також пов`язані із цим можливості, здатна здійснити реальний вплив на відповідних посадових осіб.

На думку захисника, Сихівський районний суд м. Львова надав неправильну оцінку протоколу та відео-аудіоматеріалам, на яких відтворена розмова між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 25.05.2021 у приміщенні ресторану «Батярський двір» щодо зменшення раніше обумовленої суми неправомірної вигоди, та фактично зазначив, що кошти передавалися за вплив на певних посадових осіб, однак із зафіксованих розмов про мету пер5едачі таких коштів абсолютно не йдеться, а суд робить висновок про це виключно на своїх припущеннях, які нічим не підтверджуються. При цьому захисник зазначає, що при викладенні обвинувачення за ч. 3 ст. 369-2 КК України і фактичних обставин, стороною обвинувачення взагалі не встановлено тієї особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за вплив на яку обвинувачена отримала гроші.

Також апелянт вказує, що суд не врахував, що 3-ю групу інвалідності ОСОБА_11 отримав ще у лютому 2021 року, тобто до моменту звернення ОСОБА_11 до правоохоронного органу із заявою про вимагання у нього грошових коштів.

Окрім того, захисник ОСОБА_8 акцентує увагу не тому, що судом неправильно зазначено, що під час обшуку у квартирі ОСОБА_5 виявлені копії медичних документів ОСОБА_11 . Вказане не підтверджується ні протоколом обшуку, ні матеріалами відеозапису.

Апелянт стверджує, що свідок ОСОБА_20 систематично бере участь як понята під час проведення обшуків і отримує за це винагороду, що ставить під сумнів питання незалежності ОСОБА_20 під час проведення обшуку.

Також вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на допущені органами досудового розслідування істотні порушення, які стосувалися порядку і процедури оформлення протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.06.2021, що робить його недопустимим доказом.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та дійшов хибного висновку про наявність в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а саме, що обвинувачена ОСОБА_5 отримувала неправомірну вигоду від ОСОБА_11 саме за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Обвинувачена ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та визнати її невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_5 покликається на доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги її захисника.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_21 подав заперечення на апеляціі скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_8 та просить у задоволенні вказаних апеляційних скарг відмовити.

Вважає, що доводи та твердження апеляційних скарг щодо обставин кримінального провадження є необґрунтованими, безпідставними, викладеними у власній інтерпретації, з метою уникнення ОСОБА_5 кримінальної відповідальності, та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, які повно, всебічно та об`єктивно, із додержанням вимог кримінального процесуального законодавства та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, досліджено і встановлено судом першої інстанції під час судового розгляду.

На думку прокурора, підстав для повторного дослідження доказів та допиту свідків немає.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника слід залишити без задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинуваченої ОСОБА_5 підтверджується покладеними в основу вироку доказами, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_11 ; довідкою УСБУ у Львівській області щодо використання бюджетних коштів № 62/8/1-1339 від 23.11.2021; протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів з додатком № 01.06.2021; протоколом обшуку від 01.06.2021 за адресою АДРЕСА_1 з відеозаписом до нього; протоколом огляду від 27.09.2021 з додатками; протоколом від 19.11.2021 про тимчасовий доступ до речей (огляд) - мобільного терміналу марки HUAWEI із сім-картою з номером телефону НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_5 ; витягом з протоколу засідання 16 Регіональної військово-лікарської комісії № 236 від 26.10.2020, відповідно для кого ОСОБА_11 змінено причинний зв`язок захворювання; листом КНП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» № 1547 від 17.11.2021 з додатками, відповідно до яких ОСОБА_11 перебував на стаціонарному лікуванні у вказаному закладі охорони здоров`я у періоди з 15.06.2017 по 27.06.2017; з 11.11.2020 по 17.11.2020; з 28.12.2020 по 06.01.2021; листом обласної МСЕК № 1 КЗ ЛОР «Львівський обласний центр медико-соціальної експертизи» №451 від 17.11.2021 з додатками, згідно яких 23.02.2021 ОСОБА_11 повторно встановлено ІІІ групи інвалідності, у зв`язку із захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини; посвідченням про інвалідність ОСОБА_11 серії НОМЕР_2 від 26.02.2021; копією заяви ОСОБА_11 від 24.03.2021 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 з додатками, якими підтверджуються обставини звернення ОСОБА_11 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про виплату йому одноразової грошової допомоги, у зв`язку зі зміною причинного зв`язку інвалідності, внаслідок захворювання пов`язаного із захистом Батьківщини; листом ІНФОРМАЦІЯ_2 № 4924 від 24.05.2021 з додатком відповідно до якого, на виконання протокольного рішення засідання комісії Міністерства оборони України №64 від 22.04.2021, ОСОБА_11 повідомлено про відмову в призначенні одноразової грошової допомоги, через те, що зміна причинного зв`язку відбулася понад дворічний термін після первинного встановлення інвалідності; витягом з наказу № 153 від 16.08.2020 про призначення ОСОБА_5 на посаду лікаря-рентгенолога рентгенологічного відділення КЗ ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи»; листом КНП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» №718 від 02.06.2021 щодо перебування ОСОБА_5 у період з 08.04.2020 по 03.08.2021 у відпустці по догляду за дитиною; посадовою інструкцією лікаря-рентгенолога рентгенологічного відділення, затвердженою 05.01.2018 головним лікарем КНП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих імені Ю. Липи»; висновком експерта №СЕ-19/103-21/9824-ДД від 19.11.2021 за результатами судової технічної експертизи документів (80 (вісімдесят) банкнот номіналом «100 доларів» США з відповідними серійними номерами, які вилучено в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 ); протоколом та відео-аудіоматеріалами, отриманими за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контролю), які досліджені в судовому засіданні, з яких вбачається, що 25.05.2021 (розмова між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 у приміщенні ресторану «Батярський Двір», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ); протоколом та аудіоматеріалами, отриманими за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) щодо ОСОБА_5 ; показаннями свідка ОСОБА_22 ; свідок ОСОБА_22 ,який ствердив, що ОСОБА_5 йому знайома, до неї його скерували знайомі, які раніше користувались її послугами щодо встановлення інвалідності; висновком експерта № 5005/5020 від 18.11.2021 за результатами проведення комісійної криміналістичної експертизи відео звукозапису; висноком експерта № 5006/5021 від 18.11.2021 за результатами проведення комісійної криміналістичної експертизи відео звукозапису; безпосередньо дослідженими під час судового розгляду, якими є грошові коштами в загальній сумі 8000 (вісім тисяч) доларів США, а саме

80 (вісімдесят) купюр, номіналом по 100 доларів США, з відповідними серіями та номерами, вилучені 01.06.2021 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , які повністю відповідають купюрам, зазначеним у протоколі огляду та ідентифікації від 01.06.2021; а також показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 в частині, що стосується статусу обвинуваченої, порядку та процедури встановлення інвалідності та отримання грошової компенсації передбаченої Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального-правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність судового рішення, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо клопотання апелянтів про повторне дослідження доказів, апеляційний суд вважає, що таке задоволенню не підлягає.

Зокрема, заявлене захисником в апеляційній скарзі клопотання не відповідає вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України.

Так, частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

На думку апеляційного суду, наведені в апеляційних скаргах твердження про відсутність у діях ОСОБА_5 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, є необґрунтованими.

Застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд першої інстанції у відповідності до ч. 6 ст. 368 КПК України також врахував висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, зокрема у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа №554/5090/16-к) та постанові Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду від 21 листопада 2022 року (справа № 991/492/19)

Суд першої інстанції зазначив, з чим погоджується і колегія суддів, що джерелом протиправного впливу, що визначений ч. 2 ст. 369-2 КК, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

Оскільки диспозиція ст. 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

В контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття "вплив" законодавець жодним чином не обмежує лише "впливом з використанням влади або службового становища", який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Отже, суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Також, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.11.2022 (справа № 991/492/19) зробив правові висновки про те, що спосіб здійснення впливу й те, чи мав місце такий вплив, перебувають поза межами об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, а тому безпосередньо сам вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, значення для кваліфікації за ст. 369-2 КК не мають, а перебувають поза межами складу згаданого злочину. Фактично у ст. 369-2 КК йдеться про поведінку, що передує впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_11 , він проходив військову службу за мобілізацією у складі ІНФОРМАЦІЯ_7. 08.07.2014 при виконанні бойового завдання отримав контузію. В подальшому лікувався, а у 2015 році отримав ІІІ групу інвалідності, у зв`язку із захворюванням, пов`язаним з проходженням військової служби на 1 рік, через рік проходив перекомісію та ІІІ групу інвалідності було продовжено ще на один рік. У 2021 році йому було повторно встановлено інвалідність ІІІ групи, у зв`язку із захворюванням пов`язаним із захистом Батьківщини строком на 2 роки. Для цього він у 2020 році звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо скерування його документів для розгляду військово-лікарською комісією, з метою зміни причинного зв`язку захворювання, пов`язаного із травмою, отриманою під час виконання ним бойового завдання у зоні проведення АТО, для подальшого надання відповідного висновку ВЛК та інших документів з його особової справи, яка перебуває у ІНФОРМАЦІЯ_3 , до медико - соціальної експертної комісії №1 КЗ ЛОР «Львівський обласний центр медико - соціальної експертизи», з метою повторного встановлення йому ІІІ групи інвалідності у зв`язку із захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини та отримання передбаченої законодавством одноразової грошової допомоги. Йому відмовили та рекомендували звернутись до ОСОБА_5 , як спеціаліста, який може допомогти вирішити це питання, оскільки він самостійно не зможе цього зробити. Та саме після звернення до ОСОБА_5 розпочалось вирішення питання щодо встановлення йому інвалідності. При цьому, витяг з постанови ВЛК, яку оформлено протоколом засідання 16 Регіональної військово-лікарської комісії по встановленню причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, каліцтв №236 від 26.10.2020, відповідно до якого змінено причинний зв`язок захворювання ОСОБА_11 та пов`язано його із захистом Батьківщини ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_5 , відповідні документи для розгляду їх медико-соціальною експертною комісією ОСОБА_11 особисто не подавав, а про дату та час засідання вказаної комісії йому також повідомила ОСОБА_5 , та надала виписки про його лікування, а також здійснила дзвінок у присутності ОСОБА_11 знайомому на ім`я « ОСОБА_25 », з проханням допомогти ОСОБА_11 у вирішенні питання щодо оскарження рішення комісії Міністерства оборони України про відмову у призначенні грошової допомоги.

Враховуючи наведене апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що сукупність вказаних обставин створила стійке переконання свідка ОСОБА_11 у тому, що ОСОБА_5 , будучи лікарем-рентгенологом рентгенологічного відділення КЗ ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи», використовуючи службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами у медичній та військовій сферах, а також пов`язані із цим можливості, здатна здійснити реальний вплив на прийняття обумовлених рішень відповідними посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави, що у сукупності із фактом отримання нею коштів від ОСОБА_11 підтверджують існування такої можливості.

Всупереч твердженням апелянтів, показання свідка є логічними та послідовними, та повністю узгоджуються з іншими доказами у справі, серед яких: протокол обшуку від 01.06.2021 за адресою АДРЕСА_1 , відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_5 виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 8000 доларів США, які остання одержала від ОСОБА_11 в якості неправомірної вигоди, мобільний телефон марки HUAWEI, з сім-картою мобільного оператора «Київстар», із номером: НОМЕР_1 належний ОСОБА_5 ; грошові кошти в сумі 3700 (три тисячі сімсот) доларів США; копії паспортів видані на ім`я громадян України, медичні карти амбулаторного хворого, компакт диски на яких наявні написи виконані друкованим текстом та рукописні написи, ряд інших документів; протоколом огляду від 27.09.2021 з додатками, відповідно до якого оглянуто документи, які вилучались 01.06.2021 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , серед яких виявлено копії медичних документів ряду осіб, а також свідка ОСОБА_11 , а саме: копію довідки за результатами комп`ютерної томографії ОСОБА_11 від 10.11.2020 за підписом лікаря-рентгенолога ОСОБА_5 , копію направлення ОСОБА_11 на медико-соціальну експертну комісію (МСЕК) № 1 від 06.01.2021 за підписом голови ЛКК КЗ ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» ОСОБА_26 та лікуючого лікаря ОСОБА_23 , копію виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого ОСОБА_11 №7329 від 06.01.2021 за підписом лікуючого лікаря КЗ ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» ОСОБА_23 ; протокол тимчасового доступу до речей (огляду) від 19.11.2021, відповідно до якого проведено тимчасовий доступ до речей (огляд) мобільного терміналу марки «Huawei» із сім картою з номером телефону НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_5 , з якого вбачається наявність у месенджері «Вайбер» переписки зі свідком ОСОБА_27 , згідно якої 08.09.2020 ОСОБА_5 пересилала фотокопії військово-медичних документів, у тому числі виписок із медичних карт стаціонарних хворих, які проходили лікування у КЗ ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю.Липи» та переписки зі свідком ОСОБА_11 , у якій обвинувачена 26.01.2021 пересилала останньому фотокопію витягу з протоколу 16 Регіональної військово-лікарської комісії від 26.10.2020 щодо зміни причинного зв`язку захворювання ОСОБА_11 , яке пов`язано із захистом Батьківщини; протокол засідання 16 Регіональної військово-лікарської № 236 від 26.10.2020, згідно з яким ОСОБА_11 змінено причинний зв`язок захворювання та пов`язано із захистом Батьківщини; протокол та відео-аудіоматеріали, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео контролю), з яких вбачається, що 25.05.2021 мала місце розмова між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 у приміщенні ресторану «Батярський Двір», що знаходиться за адресою: Львівська область, с. Пасіки Зубрицькі, вул. Лесі Українки, 100, щодо зменшення раніше обумовленої суми неправомірної вигоди з 10 до 8 тисяч доларів США за вплив на прийняття рішення відповідними особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а також телефонної розмови ОСОБА_5 з особою на ім`я « ОСОБА_25 », який на прохання останньої, погодився допомогти ОСОБА_11 у вирішенні питань щодо оскарження у судовому порядку рішення комісії Міністерства оборони України про відмову у призначенні ОСОБА_11 одноразової грошової допомоги; протокол та аудіоматеріали, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) відносно ОСОБА_5 , з яких вбачається, що між ОСОБА_5 , яка користувалась номером НОМЕР_1 та ОСОБА_11 , який користувався номером НОМЕР_4 , о 10 год. 06 хв 18.05.2021 відбулася телефонна розмова, під час якої ОСОБА_5 ствердила про те що витратила за нього власні грошові кошти, таким чином, мотивуючи необхідність надання їй коштів, також зафіксовано розмови, які відбулись о 13 год. 04 хв. та о 18 год. 22 хв. 01.06.2021, у яких ОСОБА_11 та ОСОБА_5 домовились про зустріч того ж дня за місцем проживання останньої, під час якої обвинувачена одержала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 8000 (восьми тисяч) доларів США. Також на вказаних матеріальних носіях інформації, зафіксовано неодноразові телефонні з`єднання ОСОБА_5 зі свідками у кримінальному провадженні, зокрема, посадовими особами КЗ ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи», а саме ОСОБА_26 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 з приводу госпіталізації ряду осіб, а також іншими свідками- ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_22 ; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.06.2021, відповідно до якого ОСОБА_30 о 02.45 год. 02.06.2021 затримано у порядку ст.. 208 КПК України. При цьому у протоколі затримання відсутні будь-які зауваження щодо порядку та підстав затримання, що підтверджується підписами ОСОБА_5 та її захисників.

Вищенаведене підтверджує, що ОСОБА_5 , перебуваючи у робочих та дружніх стосунках з керівництвом та іншими посадовими особами, які зокрема входять до складу Лікувально-консультативної комісії КНП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війни та репресованих ім. Ю.Липи», у якому ОСОБА_31 лікарем-рентгенологом рентгенологічного відділення (наказ № 153 від 16.08.2020), завдяки своєму становищу, використовуючи службовий авторитет, зв`язки та інші можливості вживати заходів до вчинення дій іншими особами, у тому числі посадовими особами інших медичних закладів та установ Львівської області (не підпорядкованими їй та які не перебувають від неї в службовій залежності, була здатна здійснити реальний вплив на прийняття рішення посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Окрім цього, допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_22 , показав, що ОСОБА_5 йому знайома, до неї його скерували знайомі, які раніше користувались її послугами щодо встановлення інвалідності. Під час проходження обстеження в рентген кабінеті ОСОБА_5 сама запропонувала йому свої послуги щодо встановлення йому групи інвалідності, зазначила, що вирішить за нього усі питання та повідомила, що це буде коштувати 400 доларів США. Однак, замість пожиттєвої групи інвалідності, йому встановили лише на один рік, у зв`язку із чим він передав ОСОБА_5 лише 100 доларів США.

Це підтверджує, що ОСОБА_5 діяла з певним умислом та мотивом, мала можливість, підготовку, обізнаність для вчинення нею інкримінованого кримінального правопорушення, а фактичні дані, отримані з таких показань, є доказами звичайної ділової практики ОСОБА_5 та підтверджують схильність останньої до одержання неправомірної вигоди.

Вказане нівелює твердження апелянтів про те, що свідок ОСОБА_11 є зацікавленою особою, оскільки є заявником у кримінальному провадженні.

Також той факт, що ОСОБА_11 виступив заявником в іншому кримінальному провадженні, жодним чином не спростовує вину ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, як не спростовує вину обвинуваченої покликання апелянтів на те, що ОСОБА_11 почав спілкуватися з ОСОБА_5 у травні 2020 року, а не у серпні 2020 року, як це зазначає сторона обвинувачення.

Щодо кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди, на відсутності якої наполягають апелянти, слід зазначити наступне.

Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів.

Про це неодноразово зазначав у своїх правових позиціях Верховний Суд України (№№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-43кс13, 5-47кс13, 5-14кс15, 5-124кс15).

Відповідно до пояснень прокурора у суді апеляційної інстанції, на початку серпня 2020 року колишній військовослужбовець - учасник АТО ОСОБА_11 , якому у 2015 році встановлювалась III група інвалідності у зв`язку із проходженням військової служби, звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ) щодо скерування його документів для розгляду ВЛК, з метою зміни причинного зв`язку захворювання, пов`язаного із травмою, отриманою під час виконання ним бойового завдання у зоні проведення АТО, для подальшого надання відповідної постанови ВЛК та інших документів з його особової справи, яка перебуває у ІНФОРМАЦІЯ_3 , до медико-соціальної експертної комісії №1 КЗ ЛОР «Львівський обласний центр медико-соціальної експертизи», з метою повторного встановлення йому Ш групи інвалідності у зв`язку із захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини та отримання передбаченої законодавством одноразової грошової допомоги.

Однак, невстановлені досудовим розслідуванням посадові особи ІНФОРМАЦІЯ_3, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, відмовили ОСОБА_11 в скеруванні відповідних документів на розгляд ВЛК та надали йому контактний телефон ОСОБА_5 , вказавши, що остання зможе допомогти йому у вирішенні вказаного питання. При цьому, наданий працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 номер телефону уже був в наявності у ОСОБА_11 , оскільки такий номер ще раніше надавав йому один із знайомих, який також повідомляв ОСОБА_11 , що ОСОБА_5 може посприяти у вирішенні питань, пов`язаних з проходженням медико-соціальної експертизи, військово- лікарської комісії та повторного встановлення групи інвалідності.

Тоді ж, ОСОБА_11 зателефонував до ОСОБА_5 та розповів про зазначені обставини, на що ОСОБА_5 повідомила, що такі питання не вирішуються у телефонному режимі та визначила місце зустрічі із ОСОБА_11 .

У подальшому ОСОБА_5 повідомила ОСОБА_11 , що йому може бути повторно встановлено III групу інвалідності у зв`язку із захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини та він зможе отримати одноразову грошову допомогу військовослужбовцям відповідно до ст. 16-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», за її особистого сприяння та впливу на прийняття відповідних рішень уповноваженими посадовими особами та висловила ОСОБА_11 протиправну вимогу про надання їй грошових коштів в сумі 10 (десять) тисяч доларів США, за вплив на прийняття такого рішення посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_8.

Крім цього, ОСОБА_5 пригрозила ОСОБА_11 тим, що в разі відмови від її вимог, документи, що знаходяться в його особовій справі, посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 не будуть направлені для розгляду до військово-лікарської комісії, а відтак, він не отримає відповідної постанови ВЛК по встановленню причинного зв`язку захворювання, пов`язаного із захистом Батьківщини. Відповідно, в зв`язку із відсутністю рішення ВЛК, медико-соціальною експертною комісією № 1 КЗ ЛОР «Львівський обласний центр медико- соціальної експертизи» йому не буде повторно встановлено III групи інвалідності, у зв`язку в захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини та, як наслідок, він не отримає одноразову грошову допомогу. При цьому ОСОБА_5 наголосила, що сума, яка була охоплена її протиправною вимогою - це частина грошових коштів від зазначеної одноразової грошової допомоги, передбаченої ст. 16-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», яку він на підставі зазначених документів у подальшому має отримати.

ОСОБА_11 розуміючи, що у разі відмови на висунуті протиправні умови ОСОБА_5 , він не зможе повною мірою реалізувати своє законне право та не бажаючи, у зв`язку з цим, настання для себе негативних наслідків, будучи поставленим у безвихідь, змушений був погодитися на її протиправні вимоги.

Щодо віднесення посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_9» до посадових осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ст.ст. 69, 70 Закону, медична експертиза з тимчасової втрати працездатності громадян проводиться лікарем або комісією лікарів у закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності. Військово-лікарська експертиза здійснюється військово-лікарськими комісіями, які створюються при територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки і закладах охорони здоров`я Міністерства оборони України, Служби безпеки України та інших військових формувань, а також Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно з п. 1.1. глави 1 розділу 1 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України №402 від 14.08.2008 (далі - Положення), військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.

Відповідно до п. 2.1. глави 2 розділу 1 Положення, для проведення військово- лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії (далі - ВЛК), штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі). Штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЖ (лікарсько-льотні комісії (далі - ЛЖ)) приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця. Постанови штатних та позаштатних ВЛК обов`язкові до виконання.

Крім цього, пунктом 21.13 глави 21 розділу 2 Положення, у разі відсутності у свідоцтві про хворобу або інших військово-медичних документах постанови ВЛК про причинний зв`язок захворювань (поранень), неналежного їх оформлення або незгоди з постановою, а також у разі наявності в документах записів про звільнення із Збройних Сил України "через хворобу чи за станом здоров`я" військовий комісаріат направляє документи осіб, звільнених з військової служби, на розгляд до штатної ВЛК за територіальним принципом.

Відповідно до п. 6 Положення «Про медико - соціальну експертизу», затвердженого постановою Кабінету Міністерства України №1317 від 03.12.2009, висновки комісії, реабілітаційні заходи, визначені в індивідуальній програмі реабілітації інваліда, обов`язкові Для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними підприємствами, установами та організаціями, в яких працює або перебуває інвалід, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності.

Таким чином, посадові особи військових комісаріатів (на даний час ІНФОРМАЦІЯ_10 медико-соціальної експертизи», відповідно до п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» є особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Окрім цього, колегія суддів не погоджується з доводами апелянтів про необхідність визнання недопустимим доказом протоколу за результатами проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 06.06.2021 з тих підстав, що такий складено за відсутності ОСОБА_5 , що, на думку апелянтів, прямо суперечить ч. 4 ст. 271 КПК України.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вбачається контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено на підставі постанови прокурора № 14-150т від 31.05.2021. З матеріалів кримінального провадження, у тому числі з протоколу за результатами виконання вказаної постанови вбачається, що спеціальний слідчий експеримент розпочався 01.06.2021 близько 19.30 год. та завершився близько 19.55 год. Після цього ОСОБА_11 , який був учасником вказаної НСРД, залишив квартиру ОСОБА_5 .

Цього ж дня, з 20.00 год. 01.06.2021 до 02.38 год. 02.06.2021, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 31.05.2021 проведено іншу процесуальну дію, а саме: обшук у квартирі ОСОБА_5 , під час якого, окрім іншого були вилучені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти у сумі 8 000 доларів США, які ОСОБА_5 отримала у якості неправомірної вигоди від ОСОБА_11 та на підставі чого її було затримано слідчим у порядку ст. 208 КПК України.

У зв`язку з наведеним, твердження апелянтів про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням не відповідає дійсності, а тому підстави для складання протоколу у присутності його учасників - ОСОБА_5 та ОСОБА_11 відсутні.

Окрім цього, апеляційний суд відкидає як безпідставні твердження апелянтів про те, що оскільки ОСОБА_20 , яка була залучена в якості понятої під час проведення обшуку 01.06.2021 у квартирі ОСОБА_5 систематично бере участь у проведенні слідчих дій, це ставить під сумнів питання її незалежності, оскільки така, на думку апелянтів, є «агентом» полії і тому не може бути незаінтересованою.

Відповідно до абз. 2 ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу.

Як вбачається з протоколу обшуку від 01.06.2021 такий проводився за участю двох понятих ОСОБА_32 та ОСОБА_20 . Жодних застережень щодо участі вказаних понятих захисниками не висловлювалося.

При цьому поняті можуть залучатися неодноразово, оскільки закон не містить обмежень щодо цього.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що вищевказані поняті не є потерпілими, родичами обвинуваченої, працівниками правоохоронних органів. Окрім цього жодної зацікавленості в результатах цього кримінального провадження з боку вказаних понятих не встановлено, а тому підстав вважати, що вищевказані особи не могли бути залученими у якості понятих в колегії суддів нема.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, у повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом повно, всебічно та об`єктивно досліджено усі надані докази, й таким чином вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, доведена повністю.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд, у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особи обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню дитину, є одинокою матір`ю, позитивно характеризується, дані досудової доповіді, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, вчинення злочину з корисливих мотивів, дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у межах санкції ч. 3 ст. 369-2 КК України ближче до мінімальної межі у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_5 відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.

Апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4