ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2676/23 Справа № 192/311/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2023 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000163 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Званівка, Артемівського району, Донецької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працевлаштований, навчається на 4 курсі Бахмутського коледжу транспортної інфраструктури, має базову середню освіту, неодруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей немає, не є інвалідом, невійськовозобов`язаний, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 361 КК України - у виді штрафу в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів громадян, що складає 11900 грн., без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 361 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права обіймати посади пов`язані зі спеціальністю «Автоматизація та комп`ютерно-інтегровані технології» та займатися діяльністю «Комп`ютерне програмування» на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 361-1 КК України - у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів громадян, що складає 34000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 3 ст. 70 КК України приєднати ОСОБА_8 до остаточного основного покарання у виді позбавлення волі 3 роки додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані зі спеціальністю «Автоматизація та комп`ютерно-інтегровані технології» та займатися діяльністю «Комп`ютерне програмування» на строк один рік і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права обіймати посади пов`язані зі спеціальністю «Автоматизація та комп`ютерно-інтегровані технології» та займатися діяльністю «Комп`ютерне програмування» на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного основного покарання ОСОБА_8 звільнино з випробуванням з іспитовим строком строк 1 рік, із покладенням обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо спеціальної конфіскації та розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 26 січня 2021 року ОСОБА_8 , за місцем свого проживання, а саме адресою: АДРЕСА_2 , маючи навички в користуванні комп`ютерною технікою, маючи умисел направлений на створення з метою розповсюдження та розповсюдження шкідливого програмного засобу, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на створення з метою розповсюдження та розповсюдження шкідливого програмного засобу, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, використовуючи власну комп`ютерну техніку, персональний комп`ютер, ноутбук Lenovo серійний номер PF1Y7E3B, створив конфігураційний файл до шкідливого програмного засобу «Silverbullet» - «EasyPay.svb», а саме конфігурації для несанкціонованого втручання в облікові записи користувачів Інтернет ресурсу «easypay.ua». Того ж дня, 26 січня 2021 року о 19 год. 16 хв. ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з використанням облікового запису мессенджеру онлайн повідомлень «Telegram» із номером телефону « НОМЕР_1 » під псевдонімом « ОСОБА_9 », розповсюдив файл конфігурації « ОСОБА_10 » від шкідливого програмного засобу «Silverbullet» у відкритій групі, спільноті, вказаного мессенджеру з назвою « SilverBullet RuCommunity » за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_3

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 за місцем свого проживання, а саме адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, з метою отримання та збору інформації про облікові записи користувачів різноманітних платформ і ресурсів мережі Інтернет, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем з метою отримання та збору інформації про облікові записи користувачів різноманітних платформ і ресурсів мережі Інтернет, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та свідомо бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у формі витоку інформації, яка належить ТОВ «КЕПРЕЙТ ПАРТНЕРС», веб-сервіс поштових скриньок - «i.ua», використовуючи власний персональний комп`ютер, ноутбук Lenovo серійний номер PF1Y7E3B, за допомогою шкідливого програмного засобу іменованого як «Silverbullet», 29 серпня 2021 року о 10 год. 20 хв. здійснив несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи - Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕПРЕЙТ ПАРТНЕРС», Інтернет платформи «i.ua», а саме несанкціоноване втручання в обліковий запис ІНФОРМАЦІЯ_4 , шляхом проведення підбору паролів, брутфорс, чим здійснив несанкціоновану авторизацію, вхід, до облікового запису ІНФОРМАЦІЯ_4 , який належить ОСОБА_11 , тим самим заволодів персональними даними його облікового запису, які є інформацією з обмеженим доступом, до якої ОСОБА_8 не мав права доступу.

29 серпня 2021 року о 10 год. 20 хв. ОСОБА_8 за місцем свого проживання, а саме адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на повторне несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, з метою отримання та збору інформації про облікові записи користувачів різноманітних платформ і ресурсів мережі Інтернет, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем з метою отримання та збору інформації про облікові записи користувачів різноманітних платформ і ресурсів мережі Інтернет, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та свідомо бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у формі витоку інформації, яка належить ТОВ «КЕПРЕЙТ ПАРТНЕРС», веб-сервіс поштових скриньок - «i.ua», використовуючи власний персональний комп`ютер, ноутбук Lenovo серійний номер PF1Y7E3B, за допомогою шкідливого програмного засобу іменованого як «Silverbullet», повторно здійснив несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи - ТОВ «КЕПРЕЙТ ПАРТНЕРС», Інтернет платформи «i.ua», а саме несанкціоноване втручання в обліковий запис ІНФОРМАЦІЯ_5 , шляхом проведення підбору паролів, брутфорс, чим здійснив несанкціоновану авторизацію, вхід, до облікового запису ІНФОРМАЦІЯ_5 , який належить ОСОБА_12 , тим самим заволодів персональними даними її облікового запису, які є інформацією з обмеженим доступом, до якої ОСОБА_8 не мав права доступу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.ч. 1, 2 ст, 361, ч. 1 ст. 361-1 КК України в частині призначення покарання - змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 361 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані зі спеціальністю «Автоматизація та комп`ютерно-інтегровані технології» та займатися діяльністю «Комп`ютерне програмування» на строк 1 рік.

Вважати останнього засудженим:

- за ч. 1 ст. 361 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 грн., без позбавлення права обіймати певні посади чизайматися певною діяльністю,

- за ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю,

- за ч. 1 ст. 361-1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В інший частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані зі спеціальністю «Автоматизація та комп`ютерно-інтегровані технології» та займатися діяльністю «Комп`ютерне програмування» на строк 1 рік, оскільки обвинувачений на момент вчинення злочину ніде не працював, посади пов`язані з автоматизацією та комп`ютерно-інтегрованими технологіями не займав, діяльністю у сфері комп`ютерного програмування не займався, а тому і підстав призначати таке додаткове покарання в суду першої інстанції не було.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник обвинуваченого та обвинувачений апеляційну скаргу прокурора підтримали, просили задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3, ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Так відповідно до вимог ст. 55 КК України та роз`яснень, які містяться в абз. 1, 4 п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів.

Вищевказаних роз`яснень судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання належним чином враховано не було, зокрема, поза увагою суду залишилось те, що відповідно до даних про особу обвинуваченого, останній на час вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК України ніде не працював, тобто, не займав посади пов`язані з автоматизацією та комп`ютерно-інтегрованими технологіями, діяльністю у сфері комп`ютерного програмування, також, не займався, а тому, застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ч. 2 ст. 361 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі спеціальністю «Автоматизація та комп`ютерно-інтегровані технології» та займатися діяльністю «Комп`ютерне програмування» на строк 1 рік призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Таким чином, з огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та привести його у відповідність вимогам закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із судового рішення посилання суду на призначення ОСОБА_8 додаткового покарання ч. 2 ст. 361 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі спеціальністю «Автоматизація та комп`ютерно-інтегровані технології» та займатися діяльністю «Комп`ютерне програмування» на строк 1 рік.

А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. ч. 1, 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2023 року рішення про призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 361 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані зі спеціальністю «Автоматизація та комп`ютерно-інтегровані технології» та займатися діяльністю «Комп`ютерне програмування» на строк 1 (один) рік.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

- за ч. 1 ст. 361 КК України - у виді штрафу в розмірі 700 (сімсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 (одинадцять тисяч дев`ятсот) грн., без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 2 ст. 361 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 1 ст. 361-1 КК України - у виді штрафу в розмірі 2000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В інший частині вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. ч. 1, 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4