ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/293/23 Справа № 705/40/21 Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 30.07.2020 вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

засуджено:

- за ч.1 ст.126 КК до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.3 ст.186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.07.2020 і остаточно призначено до відбуття, за сукупністю вироків, покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 04.12.2020 о 13.15 год., знаходячись на стоянці «Торгівельного містечка Міщанка», що по провулку Максима Залізняка в м. Умань, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, наблизився до ОСОБА_9 та шляхом ривка, дістав із правої кишені її пальта, грошові кошти на загальну суму 1065 грн. Далі почав втікати в невідомому напрямку, не реагуючи на викрики потерпілої з проханням зупинитись.

Він же, 17.03.2021 о 01.30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , де повторно з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, у присутності потерпілої ОСОБА_10 , та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , викрав майно, що належить ОСОБА_10 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 450 грн.

Він же, 13.03.2021 близько 22.05 год., знаходячись біля кіоску «Козеріг», що розташований по вул. Тищика,1, м. Умань Черкаської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_13 , з метою спричинення фізичного болю, завдав два удари кулаками в область голови ОСОБА_13 . Після чого протиправні дії останнього були перервані свідком ОСОБА_14 . Однак ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні дії, провокуючи ОСОБА_13 на бійку, на протязі 15 хв. завдав ще декілька ударів кулаками в область голови ОСОБА_13 , від яких він кілька разів не втримувався на ногах та падав на асфальтове покриття. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілому побоїв, що завдало йому фізичного болю, не спричинивши тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вказаний вирок, призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст. 126 КК у виді 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.3 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.07.2020 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. Виключити із вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. У решті вказаний вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, п. 1 ч. 1 ст. 67 та ч.1 ст.57 КК.

Зазначає, що ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку - повторність. Утім, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст. 126 КК за вчинення кримінального проступку, всупереч ст. 67 КК, яка визначає можливість визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидив, лише у разу вчинення особою злочину, врахував цю обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого та застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Окрім того, в порушення вимог ч.1 ст.57 КК судом за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.126 КК обвинуваченому призначено покарання у виді виправних робіт.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є безробітним, ніде не працює та згідно з вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.07.2020 відбуває покарання у вигляді позбавлення волі, тому обвинуваченому не може бути призначений такий вид покарання, як виправні роботи.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, був заслуханий прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.126 КК, заслуговують на увагу.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.126, ч.ч. 2,3 ст.186 КК, та за ч.1 ст.126 КК призначено покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік.

Між тим, згідно із ч.1 ст.57 КК, покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в дохід держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 офіційно не працює, на даний час згідно з вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.07.2020 відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Житомирська ВК №4» тому, такий вид покарання як виправні роботи, у цьому випадку не може бути призначено обвинуваченому.

Окрім того, при вирішенні питання щодо визначення обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора, оскільки дійсно суд в порушення вимог ст. 67 КК та судової практики з даного питання врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, адже в кваліфікації дій обвинуваченого вже врахована ознака повторності щодо злочинів передбачених ч.ч.2,3 ст.186 КК.

Згідно з п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

Вказані норми КК та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки, обставина, що обтяжує покарання, а саме повторність, вже врахована при кваліфікації дій обвинуваченого, тому суд не міг ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Разом з тим, за ч.1 ст.126 КК ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, що не утворює рецидиву злочинів.

Вищевказані порушення є істотними та тягнуть за собою безумовну зміну вироку суду першої інстанції.

При цьому, виключення обставини, що обтяжує покарання та призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 126 КК у виді громадських робіт на строк 80 годин не впливає на загальний строк покарання, що призначено судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405,407,413,419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 126 КК покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.

З урахуванням призначеного судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.3 ст.186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць

вважати засудженим на підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК, шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.07.2020, за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4