Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

29 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002414 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт Новопокровка Чугуївського району Харківської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.01.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.75 КК України, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Прокурор викладає власні міркування з приводу того, що незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є загрозою національній безпеці держави, а тому основними напрямами державної політики з питань національної безпеки України є зосередження ресурсів і посилення координації діяльності правоохоронних органів для боротьби з наркозлочинністю та покарання винних осіб.

Вказані обставини залишилися поза увагою суду, як і дані про особу ОСОБА_7 , який вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень і відбував покарання у виді громадських робіт. Проте заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в особистості обвинуваченого і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки, отже, виявилися недостатніми для перевиховання. Враховуючи викладене, стверджує, що безпідставне звільнення від відбування покарання з випробуванням може викликати у ОСОБА_7 відчуття безкарності, у зв`язку з чим його виправлення без відбування покарання є неможливим.

Не погоджується прокурор і з тим, що суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, яке, на його думку, виражається у добровільній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини та готовність нести кримінальну відповідальність. В даному ж випадку визнання обвинуваченим вини свідчить про те, що він під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 у невстановлені дізнанням час, місці та спосіб незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб метадон (фенадон) у рідині, яка знаходилася в медичному шприці об`ємом 5 мл, і незаконно зберігав його при собі без мети збуту. 21 листопада 2022 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_7 біля будинку № 10 на просп. Академіка Корольова в м. Києві був викритий працівниками поліції, яким видав шприц з наркотичним засобом метадоном (фенадоном) масою в рідині 0,034 г.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених досудовим розслідуванням і, відповідно, судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, анкетних відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що він судимий вироком Київського районного суду м. Харкова від 17.02.2022 за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, що є неправильним.

З отриманої на запит суду з Чугуївського районного відділу № 3 філії Державної установи "Центр пробації" в Харківській області інформації вбачається, що ОСОБА_7 знятий з обліку 27.01.2023 у зв`язку з відбуттям покарання.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 відбув покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, судимість погашена.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_7 вказаної судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 судимості.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, дані про особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття і відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив йому покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, встановлений санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Твердження прокурора, що суд неправильно врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, є надуманими. З самого початку затримання і до направлення кримінального провадження до суду із заявою про розгляд обвинувального акта щодо кримінального проступку у спрощеному провадженні ОСОБА_7 визнавав свою вину та давав показання про обставини незаконного придбання та зберігання ним наркотичного засобу без мети збуту. І визнання вини обвинуваченим, що прокурор розцінює як намагання уникнути справедливого покарання під тиском беззаперечних доказів, є виключно припущеннями прокурора. До того ж, вказана обставина зазначена і в обвинувальному акті.

Водночас, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, хоча всі судимості погашені, і до нього вже двічі застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням. Однак він знову вчинив умисний кримінальний проступок, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

На користь висновку, що обвинувачений не мав наміру виконувати покладені на нього судом обов`язки, і що його виправлення неможливе без відбування покарання, свідчить і те, що він повідомив як місце свого проживання адресу, якої не існує, що унеможливило його виклик до суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим було оголошено його розшук.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, і приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке однак належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає у триманні особи в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства, однак в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням до праці, буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2022 року.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку в день його проголошення обов`язково вручається учасникам судового провадження.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3