Справа № 751/632/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/511/23
Категорія - ч. 5 ст. 407 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000128 від 27 травня 2022 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 квітня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, військовослужбовця, неодруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 58 КК України, замість призначеного покарання у виді двох років позбавлення волі, ОСОБА_6 призначене покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 роки.

Згідно ч. 2 ст. 58 КК України у період службового обмеження щомісяця проводити відрахування із суми грошового забезпечення ОСОБА_6 в дохід держави в розмірі двадцяти відсотків.

Як установив суд, 24 лютого 2022 року Президентом України виданий Указ «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, затверджений Законом № 2102-ІХ від 24.02.2022, у зв`язку з чим на території України запроваджено правовий режим воєнного стану.

Наказом Начальника НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) №101-ОС від 25.02.2022 ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділення зв`язку начальника зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ), зараховано до списків особового складу вказаної військової частини та на всі види забезпечення.

Під час проходження військової служби лейтенант ОСОБА_6 відповідно до положень Військової присяги та вимог ст. ст. 11 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

У свою чергу, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації начальник відділення зв`язку начальник зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) лейтенант ОСОБА_6 , грубо порушуючи встановлений у Державній прикордонній службі України порядок проходження військової служби, 25 лютого 2022 року, близько 15 год., на порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у НОМЕР_1 прикордонному загоні імені князя ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ), діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та самовільно залишив НОМЕР_1 прикордонний загін імені князя ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

22 грудня 2022 року лейтенант ОСОБА_6 самостійно прибув до п`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, за адресою: м. Чернігів, вул. Коцюбинського, 57, та заявив про себе.

Так, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації начальник відділення зв`язку начальник зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) лейтенант ОСОБА_6 внаслідок самовільного залишення НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , обов`язки військової служби з 15 год. 25 лютого 2022 року по 22 грудня 2022 року включно не виконував, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживав, а перебував у м. Чернігові, де займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Мотивує тим, що при застосуванні положень ст.69 КК України та призначенні ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, судом не надано належного обґрунтування такому своєму рішенню. Самовільне залишення військової частини ОСОБА_6 відбулось на наступний день після повномасштабного вторгнення військ російської федерації на територію України та введення військового стану,тобто в той час, коли держава опинилася під ударом агресора і потребувала посиленого захисту, а обвинувачений, будучи військовослужбовцем офіцером, проявив відверте небажання безпосередньо виконувати свій обов`язок по захисту її безпеки.

Прокурор також не погоджується з встановленими судом пом`якшуючим обставинами у виді щирого каяття, визнання вини та активного сприяння у розкритті кримінального правопорушення. Звертає агу на те, що в діях ОСОБА_6 не вбачалося морального засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому та докорів сумління, зважаючи на те, що на військовій службі він був відсутній майже десять місяців, що ставить під сумнів дійсне бажання військовослужбовця продовжувати подальше проходження військової служби. Таке тривале нехтування обвинуваченим обов`язками військової служби свідчить про безвідповідальне ставлення ОСОБА_6 до цієї служби та свого військового обов`язку.

Вважає, що суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який є начальником відділення зв`язку, офіцером та має бути взірцем для рядового і старшинського складу, прикладом для своїх підлеглих, що в результаті вироку суду призвело до того, що він став прикладом того, як майже безкарно можливо залишити місце військової служби ще й в період військового стану та без видимих на те поважних причин чи непереборних обставин.

На думку прокурора, безпідставне застосування ст. 69 КК України судом першої інстанції дало можливість при призначенні ОСОБА_6 покарання застосувати положення ст. 58 КК України, хоча це суперечить меті покарання, визначені у ст. 50 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, як законний та обґрунтований. Просить врахувати, що ОСОБА_6 25 лютого 2022 року добровільно прибув в розташування НОМЕР_1 прикордонного загону, що вказує на відсутність в його діях умислу ухилитись від несення військової служби, при цьому він залишив свої дані начальнику відділу кадрів та іншим військовим та повідомив, щоб з ним зв`язались, як тільки по ньому буде вирішене питання. ОСОБА_6 дійсно щиро розкаюється у вчиненому, повністю визнає свою провину та готовий продовжити військову службу після набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив про посилення покарання обвинуваченому, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у самовільному залишенні військової частини, вчиненому в умовах воєнного стану, відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам та встановленим обставинам вчинення кримінальних правопорушень, учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

За правилами ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості винного.

Справедливість розглядається як рівновага між вчиненим кримінальним правопорушенням (злочином) і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між вчинком і покаранням за цей вчинок.

Обвинувачений в апеляційному суді пояснював, що він за направленням військкомату прибув 25 лютого 2022 року в розташування НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокувалася в АДРЕСА_2 -в, відділення кадрів уже евакуювали. Місто обстрілювали, присутні сиділи під стінами чекали бомбардування та обстрілів безпосередньо частини. Він ледве знайшов начальника відділу кадрів, який спитав, яка у нього спеціальність і відправив до зв`язківців. Йому видали автомат, проте, коли він відшукав в сусідньому крилі приміщення начальника зв`язку, якого знав раніше, так як проходив військову перепідготовку, той порадив здати зброю та залишити свої координати, що він і зробив. Строкову службу він не проходив, має дві вищі освіти, закінчив військову кафедру.

Увесь час під час бойових дій в м. Чернігові допомагав теробороні та поліції, з якими охороняли приміщення УМВС. Офіційно довідок не брав. У травні 2022 року розшукав керівництво прикордонного загону, питав як йому бути, йому повідомили, що його послуг не потребують. Про наказ від 25 лютого 2022 року про призначення його на посаду начальника відділення зв`язку начальника зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_3 (військова частина НОМЕР_2 ), зарахування до списків особового складу вказаної військової частини та на всі види забезпечення, дізнався, коли йому повідомили, що по відношенню до нього розслідується кримінальне провадження. Такий наказ не міг бути виданий фізично 25 лютого 20222 року, з урахуванням бойових дій, проте він не знімає з себе відповідальності за те, що офіційно не звертався у військкомат до командира, що він повинен був робити і кого слухати.

Доводи прокурора, що обвинувачений 10 місяців ухилявся від військової служби, не спростовують правильності висновків суду при призначенні покарання.

Відомості до ЄРДР щодо ОСОБА_6 були внесені в ЄРДР ще 27.05.2022 року із зазначенням, що він перебуває у м. Чернігові, де займається особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби, При цьому така бездіяльність припинена не була і тривала до 22.12.2022 року, коли сам ОСОБА_6 прибув до п`ятого слідчого відділу ТУ ДБР, щоб переконатися, що по відношенню до нього є кримінальне провадження.

В силу ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його вік, матеріальний та сімейний стан, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих вину обставин, інформацію листа представника НОМЕР_1 прикордонного загону імені князя ІНФОРМАЦІЯ_2 та прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого, шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкції ч. 4 ст. 410 КК України, від відбуття якого звільнив з випробуванням.

Висловлення ОСОБА_6 бажання проходити військову службу правильно розцінене судом як пом`якшуюча обставина. Більш того ОСОБА_6 намагався поступи та військову службу в інші підрозділи, де йому відмовили через висновки Медичної військової лікарської комісії, проблеми із зором та через травми суглобів.

Обвинувачений раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має неповнолітню дитину, щиро шкодує з приводу своєї бездіяльності, бажає служити і бути корисним суспільству і державі.

Обставини ухилення від військової служби прямо вказують на неорганізоване проведення мобілізації резервістів у перші дні війни, на бездіяльність командира, який видав наказ про зарахування військового на службу, при цьому окрім наказу, іншими питаннями тривалий час не цікавився, так само як і місцем перебування керівника військового підрозділу, якого призначив, при тому, що обвинувачений місце свого проживання не залишав, слідчі, які проводили досудове розсілдування також його не розшукували до тих пір, поки він сам не прибув до них, що істотно знижує суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який намагався служити, його не брали в інші підрозділи за станом здоров`я, у той час як у прикордонному загоні на нього чекали, про що він повинен був знати.

Отже, призначене обвинуваченому покарання відповідає принципам законності справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12