Справа № 461/3296/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/674/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 30 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

встановила:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 30 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Звільнено ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 2 роки, та згідно із ст.76 КК України покладено на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання/роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання до вступу вироку у законну силу залишено без змін, але не більше ніж на два місяці, починаючи з дати проголошення даного судового рішення (тобто до 30.07.2023).

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_7 08.04.2023 приблизно о 14.15 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» (ТзОВ TBK «Львівхолод»), що за адресою: м. Львів, вул. Менцинського, 1, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного протиправного збагачення, таємно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, намагався викрасти з торгового залу майно вказаного товариства, а саме: ром SPICED GOLD 35% 0,5К CAPTAIN МО, 1 шт., вартістю 300,60 грн. без ПДВ. Не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов за межі лінії кас, однак, свого злочинного умислу не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий відвідувачем вказаного магазину.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що призначаючи покарання, місцевий суд не у повній мірі врахував, що скоєне обвинуваченим діяння є тяжким злочином, вчинено умисно, а тому застосування положень ст. 75 КК України є безпідставним.

Акцентує, що судом не взято до уваги те, що засуджений неодноразово судимий за майнові злочини, останній раз 10.07.2018р. Сколівським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 187 КК України, після відбуття покарання на шлях виправлення не став, продовжує вчиняти майнові злочини, на даний час не працює, отже не має законних джерел отримання грошових коштів. Вказане свідчить про високу суспільну небезпеку ОСОБА_7 .

Наголошує, що суд безпідставно взяв до уваги повідомлення обвинуваченого, що останній перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_9 , яка перебуває на 3 місяці вагітності від обвинуваченого, оскільки це не підтверджено будь-якими доказами, а відтак обставина, яка стала підставою для застосування ст. 75 КК України, є такою що не встановлена у судовому засіданні.

Прокурор вважає, що факт вчинення ОСОБА_7 тяжкого злочину та з врахуванням пом`якшуючих обставин дає підстави призначити обвинуваченому покарання у межах нижньої межі санкції ч. 4 ст. 185 КК України, однак є недостатнім для висновку про можливість виправлення, перевиховання та попередження вчинення засудженим нових злочинів без ізоляції від суспільства.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи та просив подану апеляційну скаргу задоволити.

Обвинувачений заперечив апеляційні вимоги прокурора, як безпідставні, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно поданої апеляційної скарги прокурор також не оскаржує призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що обвинувачений повинен відбувати призначене йому покарання реально.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно матеріалів справи суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчинено ним злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який раніше судимий, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, тимчасово не працює, проживає та перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_9 , 1994р.н., яка перебуває на 3 місяці вагітності, відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення викраденого майна.

Також судом враховано, що згідно виписки із медичної карти стаціонарного хворого КНП «1 територіальне медичне об`єднання м. Львова» від 23.05.2023р. ОСОБА_7 у період з 21.05.2023р. по 23.05.2023р. перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом лівобічний пневмоторакс, переніс операцію, виписаний на подальше амбулаторне лікування. Крім цього, судом враховано наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Урахувавши наведене, конкретні обставини вчиненого злочину, відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення викраденого майна, положення ч.3 ст.68 КК України, місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкції інкримінованої статті, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто на мінімальний строк.

При цьому, взявши до уваги зазначені обставини, вартість майна, яке обвинувачений намагався викрасти, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який у судовому засіданні обіцяв не допускати у подальшому протиправної поведінки, його намір йти на військову службу, а також те, що він скоро стане батьком, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Водночас, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що у даному випадку застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є безпідставним та необґрунтованим.

Відповідно до роз`яснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» всі питання, пов`язані з призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку. Суди мають призначати покарання з урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу винуватого.

На переконання колегії суддів, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, зокрема і тяжких, відбував призначене йому покарання як з випробуванням, так і реально.

Також ОСОБА_7 звільнявся умовно достроково від подальшого відбування покарання, і після чого знову був засуджений вироком Сколівського районного суду Львівської області від 10.07.2018р. за ч.1 ст.187 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Водночас належних висновків ОСОБА_7 для себе не зробив, та після відбуття реального покарання знову вчинив тяжкий злочин проти власності, що свідчить про недосягнення мети покарання, яке застосовувалось до нього у минулому.

Крім цього, згідно матеріалів справи покликання суду на те, що обвинувачений проживає та перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_9 , яка перебуває на 3 місяці вагітності, а відтак обвинувачений скоро стане батьком, які і те, що ОСОБА_7 має намір йти на військову службу, жодними доказами не підтверджено.

Таким чином, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні вимоги прокурора про те, що у даному випадку звільнення ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що привело до неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке класифіковано як тяжкий злочин, конкретні обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, його стан здоров`я, те, що обвинувачений не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, тимчасово не працює, наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

На підставі наведеного, колегія суддів визнає, що призначене місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, однак без застосування ст.75 КК України, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420, 426,ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі рахувати з часу взяття його під варту у порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: