Справа № 349/1633/19
Провадження № 11-кп/4808/220/23
Категорія ч. 1 ст. 122 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000295 за апеляційними скаргами представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції начальника Рогатинського відділу Івано-Франківської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 17 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, не працюючого, з вищою освітою, який на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися.

Частко задоволено цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 4611,87 грн. матеріальної шкоди та 50000,00 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 22000,00 грн. процесуальних витрат на правову допомогу.

Вирішено питання речових доказів,

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_12 ,

представника потерпілого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 355 КК України та призначити йому покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону Украйни про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції у порушення вимог закону мотивував своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 із ч. 3 ст. 355 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України суперечливими і достатньо не перевіреними доказами, взявши до уваги одні доводи та не оцінивши інші, при цьому не навівши переконливі мотиви, з яких їх відкинуто, обмежившись лише загальними та необґрунтованими формулюваннями. Вина обвинуваченого в повній мірі доводиться доказами, які суд не взяв до уваги та не надав їм правильної оцінки під час розгляду справи по суті.

Наголошує, що суд при ухваленні вироку вказав, що обставини які обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом не встановлено, однак у ході судового розгляду кримінально провадження, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 355 КК України ОСОБА_9 визнав у повному обсязі та розкаявся у вчиненні злочину. Також, суд повинен був врахувати, що злочин, вчинений ОСОБА_9 відноситься згідно ст. 12 КК України до категорії тяжких, а визначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, з випробування на іспитовий строк 2 роки, не є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. Цивільний позов ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі, та стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 процесуальні витрати на правову допомогу в повному обсязі.

Вважає рішення суду першої інстанції незаконним та невмотивованим, прийнятим з неправильним застосування Закону Украйни про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що при винесені рішення судом першої інстанції не враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставин що обтяжують та пом`якшують покарання а також суспільно-небезпечні наслідки.

Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що визнання вини обвинуваченого було формальністю, оскільки протягом всього часу досудового розслідування та розгляду справи в суді обвинувачуваний спочатку не визнавав вину, а потім визнавав частково, що призвело до затягування розгляду справи. Також не враховано що ОСОБА_9 не здійснено жодних спроб примирення з потерпілим та відшкодування моральної та матеріальної шкоди. На даний час ОСОБА_9 не відшкодовано ні матеріальної ні моральної шкоди потерпілому. Жодних ознак каяття у вчиненому обвинувачений не показав, не просив вибачення у потерпілого, не намагався відшкодувати кошти на лікування та не цікавився здоров`ям потерпілого.

Наголошує, що призначений розмір відшкодування матеріальної та моральної шкоди не відповідає в повній мірі глибині фізичних та душевних страждань потерпілого, який в момент отримання тілесних ушкоджень переніс сильний фізичний біль, пережив емоційний стрес, який супроводжувався почуттям розгубленості, образи. Обурення, приниження гідності, тривоги та страху за своє здоров`я.

Також вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано зменшив розмір процесуальних витрат на правову допомогу не дослідивши всіх доданих доказів.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 вчинив умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , за наступних обставин:

У жовтні 2018 року батько ОСОБА_9 ОСОБА_13 відповідно до усної домовленості передав ОСОБА_10 для проведення ремонту два телевізори марки «Samsung» LE32R81KХ/TWT та телевізор марки «Saturn» HD LED 32 C.

03.12.2018 року близько 14.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у компанії свого товариша ОСОБА_14 , з метою забрати передані для ремонту його батьком телевізори, приїхали до місця роботи ОСОБА_10 , що у АДРЕСА_2 .

Увійшовши до приміщення майстерні, вхідні двері до якої були відчиненими, ОСОБА_9 , будучи обуреним поведінкою ОСОБА_10 , яка виразилась у тривалому невиконанні взятих на себе зобов`язань щодо ремонту телевізорів, розпочав із останнім словесну суперечку, що супроводжувалась нецензурною лайкою на адресу потерпілого.

Під час конфлікту ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою провчити ОСОБА_10 , умисно наніс останньому кілька ударів кулаками обох рук в ділянку голови, унаслідок чого потерпілий, втративши рівновагу, оступився назад та вдарився поперековою ділянкою спини до кута радіоли та отримав тілесні ушкодження.

Унаслідок ударів ОСОБА_9 в обличчя потерпілого, останньому завдано тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці верхньої та нижньої губи, а внаслідок удару поперековою ділянкою спини до лівого переднього кута радіоли ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді перелому тіла І куприкового хребця, які відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що викликали тривалий розлад здоров`я і не є небезпечними в момент спричинення.

Продовжуючи свої злочинні дії, того ж дня близько 16:00 год. ОСОБА_9 повернувся до місця роботи ОСОБА_10 з метою забрати не відремонтовану побутову техніку. При цьому дізнався від ОСОБА_10 про те, що один із телевізорів все ще перебував у розібраному вигляді.

З метою з`ясування відносин та провчити ОСОБА_10 обвинувачений обійшов потерпілого з-за спини, зловив обома руками в ділянці шиї, завдаючи сильного фізичного болю. Після цього умисно наніс ще кілька ударів кулаком лівої руки в ділянку голови зліва, завдавши при цьому сильного фізичного болю та спричинивши тілесні ушкодження у вигляді садна в ділянці шиї, синця в ділянці голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор та представник потерпілого підтримали свої апеляційні скарги з мотивів викладених у них;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого потрібно задовольнити частково, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку суду апеляційної інстанції, суду першої інстанції правильно дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, такий висновок ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції належним чином дослідив та правильно дав оцінку показанням допитаного у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 ; показанням потерпілого ОСОБА_10 ; показанням свідка ОСОБА_14 ; показанням свідка ОСОБА_15 ; показанням допитаного свідка ОСОБА_13 ; показанням свідка ОСОБА_16 ; рапорту оперативного чергового Рогатинського ВП ГУНП від 04.12.2018 року; протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 04.12.2018 року; протоколу огляду місця події від 11.02.2019 року; фототаблицям до протоколу огляду місця події від 11.02.2019 року; протоколу проведення слідчого експерименту від 11.02.2019 року; фототаблицям до протоколу проведення слідчого експерименту від 11.02.2019 року; фотографіям, які надані потерпілим ОСОБА_10 , на яких зображений потерпілий ОСОБА_10 після нанесених йому тілесних ушкоджень; постанові від 13.01.2019 року про визнання речовим доказом восьми фотографій, які надані потерпілим ОСОБА_10 ; висновку експерта від 10.01.2019 року № 20; висновку експерта від 21.01.2019 року № 266/20-Д щодо характеру і виду тілесних ушкоджень потерпілого, зробленого на підставі висновку від 10.01.2019 року № 20.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що подія кримінального правопорушення пов`язана із цивільно-правовим зобов`язанням ОСОБА_10 здійснити ремонт побутової техніки, проте прокурор не довів належними і допустимими доказами, що протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_9 були направлені саме на примушування до виконання потерпілим його цивільно-правових зобов`язань перед ОСОБА_13 .

Про те, що обвинувачений із застосуванням насильства вимагав від потерпілого саме відремонтувати телевізори, що було предметом угоди, свідчили лише показання самого потерпілого, чому суд першої інстанції надав правильну оцінку та не взяв до уваги такі показання ОСОБА_10 та правильно дійшов висновку, що ці показання спростовуються іншими доказами по справі.

На переконання колегії суддів показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 свідчать про те, що ОСОБА_9 03.12.2018 року пішов до ОСОБА_10 забрати уже відремонтовані, на переконання останнього, телевізори. При цьому показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 беззаперечно свідчать про те, що конфлікт між обвинуваченим і потерпілим виник уже після встановлення факту, що телевізори не відремонтовані, у зв`язку з чим ОСОБА_9 захотів забрати телевізори для подальшого ремонту в іншого майстра.

Аналогічно, дії обвинуваченого, який просив свідка ОСОБА_14 допомогти забрати телевізори, щоб надалі віддати іншому майстру, свідчать про те, що обвинувачений не вимагав виконати цивільно-правове зобов`язання щодо ремонту побутової техніки.

Таким чином колегія суддів вважає, що основним безпосереднім об`єктом протиправних дій ОСОБА_9 був не встановлений порядок виконання цивільно-правових зобов`язань, а здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , мотивом таких дій обвинуваченого було не примушування потерпілого відремонтувати телевізори, а особисті неприязні відносини, що раптово виникли у обвинуваченого до потерпілого, через невиконання останнім його зобов`язань, та поведінка потерпілого під час конфлікту.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність мотиву злочинних дій обвинуваченого, відповідно й про недоведеність формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_9 за частиною третьою статті 355 КК України, як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднане з насильством, що є небезпечним для життя і здоров`я, та відповідно правильність висновків суду першої інстанції про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України. Відповідно визнає доводи прокурора в частині неправильної перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 355 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України такими що спростовані сукупністю доказів по справі.

При призначенні покарання суд першої інстанції, врахував характер кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, завдану потерпілому шкоду не відшкодував, нанесення тілесних ушкоджень потерпілому визнав, дійшов правильного висновку про призначення йому покарання у межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Також відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Урахувавши характер кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання, характеристику за місцем проживання, відсутність даних щодо вчинення правопорушень протягом 2019-2023 років, суд першої інстанції також дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання та його звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто, з огляду на обставини справи, характеристику ОСОБА_9 , суд дійшов висновку про те, що обвинувачений не становить для суспільства на стільки високу небезпеку, що вимагає обов`язкової його ізоляції.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання взяв до уваги всі відомості, які вбачалися з матеріалів кримінального провадження, що його характеризують, зокрема про відсутність судимостей, неперебування на обліку у лікаря-психіатра та про неперебування на обліку у лікаря-нарколога, про проживання за адресою: АДРЕСА_1 , проте що він одружений, не працюючий, з вищою освітою, який на утриманні має двоє неповнолітніх дітей.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції враховував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції було належним чином враховано обставини вчиненого кримінального правопорушення, форма вини та наслідки правопорушення, тяжкість кримінального правопорушення, яке відноситься відповідно до ст. 12 КК України до нетяжкого злочину, а також відомості, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , в тому числі поведінку під час досудового розслідування та судового розгляду.

З огляду на ці обставини, суд першої інстанції дійшов правильного переконання, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства призначив йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки, оскільки таке покарання є достатнім, справедливим і необхідним для його виправлення та для запобігання вчиненню кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ті обставини, на які посилається прокурор в апеляційній інстанції.

На думку суду апеляційної інстанції призначене ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню, є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідними та достатніми для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

На думку суду апеляційної інстанції, визначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_9 у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки, а на підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки є законним та справедливим, відповідає принципам індивідуалізації покарання та гуманізму, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для зміни вироку в частині вирішення питання про відшкодування моральної та матеріальної шкоди на користь ОСОБА_10 відсутні. Суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про розмір відповідних відшкодувань.

Разом з тим суд першої інстанції невмотивовано дійшов висновку про зменшення розміру процесуальних витрат на правову допомогу.

Згідно акту надання послуг від 01 лютого 2023 року (а.п. 135 т.2) та квитанції, що містяться в матеріалах справи (а.п. 136-140 т.2), а також акту надання послуг від 03 травня 2023 року і квитанцій що подані в судовому засіданні представником потерпілого ОСОБА_7 вбачається, що сума розміру процесуальних витрат на правову допомогу які поніс потерпілий ОСОБА_10 складає 45100 грн.

На думку колегії суддів такий розмір процесуальних витрат на правову допомогу є належним чином вмотивованим, підстав для його зменшення немає.

Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_17 , 45100 грн. процесуальних витрат на правову допомогу, необхідно змінити вирок суду першої інстанції в цій часині.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції начальника Рогатинського відділу Івано-Франківської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 17 лютого 2023 року у кримінального провадження № 0000295 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, змінити в частині стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 процесуальних витрат на правову допомогу.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 , 45100 (сорок п`ять тисяч сто) грн. процесуальних витрат на правову допомогу.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5