Справа № 297/1948/21
Провадження № 11-кп/4808/384/23
Категорія ч.2 ст.332 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0000139 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 15 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

визнано виннним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із невстановленими слідством особами у період часу з 19 по 23 грудня 2020 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України, будучи обізнаними про порядок перетину державного кордону України громадянами України та іноземними громадянами, а також про порядок та термін їх перебування на території України, які передбачені Законом України «Про державний кордон України», Законом України «Про прикордонний контроль», вчинили злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, умисно, незаконно, при невстановлених слідством обставинах, часі та місці, підшукали для незаконного переправлення через державний кордон України групу іноземних громадян в кількості двох осіб, а саме: ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянство держави Палестини, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянство держави Палестина, які мали на меті незаконно перетнути державний кордон України.

Після чого, 19.12.2020 з метою подальшого незаконного переправлення вказаних осіб через кодон, ОСОБА_8 при невстановлених слідством обставинах та місці поселив громадян Палестини ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою укриття від виявлення правоохоронними органами та подальшого незаконного переправлення через державний кордон.

23.12.2020 о 03:00 годині ОСОБА_8 разом з невстановленою слідством особою, використовуючи та керуючи транспортним засобом марки «ВАЗ 2121», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , забрали з не встановленого місця проживання громадян Палестини ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , помістили їх на задньому сидінні вказаного автомобіля, після чого перевезли їх до державного українсько-угорського кордону, що у с. Горонглаб, Берегівського району, Закарпатської області.

В подальшому ОСОБА_8 вказаних двох громадян Палестини передав невстановленій особі, який діючи умисно, на виконання відведеної йому ролі - провідника, провів у пішому порядку вказаних іноземців через державний кордон України на територію Республіки Угорщина.

Однак, ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа довести свій злочинний умисел на незаконне переправлення вказаних двох громадян Палестини через кордон України до Федеративної Республіки Німеччини не змогли з причин, які не залежали від їх волі, оскільки, 23 грудня 2020 року о 16 годині 00 хвилин, на околиці населеного Тисакеречень, Республіка Угорщина, на відстані 8-10 км, від державного кордону громадяни Палестини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , були затримані співробітникам правоохоронних органів Республіки Угорщина, в результаті чого було попереджено протиправну діяльність вказаної групи осіб, спрямовану на сприяння незаконного переправлення осіб через Державний кордон України до країн Європейського Союзу.

Таким чином ОСОБА_8 разом з невстановленими особами вчинив всі злочинні дії щодо забезпечення незаконного перетину іноземними громадянами державного кордону України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить під час розгляду апеляційної скарги повторно дослідити: допит свідка ОСОБА_11 слідчим суддею в судовому засіданні та допит свідка ОСОБА_10 слідчим суддею в судовому засіданні (технічні записи); протоколи пред`явлення свідку ОСОБА_11 речей для впізнання за фотознімками та особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протоколи пред`явлення свідку ОСОБА_10 речей для впізнання за фотознімками та особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.05.2021 року та 23.04.2021 року; документи, додані його захисником. Просить скасувати вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 15 листопада 2022 року та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Вважає вирок суду необґрунтованим, таким, що ухвалений з порушенням норм процесуального та матеріального права

Стверджує, що кримінальне провадження сфабриковано, містить підроблені документи, оскільки подія немає до нього жодного відношення. Суд не задовольнив жодного клопотання його захисника, розглянув провадження з обвинувальним ухилом, зміст вироку копіює обвинувальний акт, але не містить аналізу доказів, і які саме обставини підтверджують ці докази.

Зокрема, судом прослухано звукозаписи допитів свідків, показання яких не мають відношення до пред`явленого йому обвинувачення, оскільки вони не вказували на якість конкретні події, говорили про якогось « ОСОБА_8 », а не про нього. Частина звукозапису взагалі не зрозуміла, оскільки як слідчий, який проводив допит, так і перекладач, говорили на іноземній мові. Зі змісту вироку незрозуміло, що саме встановив суд з показань свідків. Водночас, суд вказав, що свідки нібито підтвердили, що саме він «допомагав» їм в перетині кордону, проте його обвинувачують не в допомозі, а в організації незаконного перетину кордону, яка проявилася в конкретних діях. Зазначені судом письмові докази не відповідають дійсності, є сфабрикованими, та не підтверджують його вину в інкримінованому злочині. При цьому, на очевидний факт підробки протоколів в частині змінених фото та суті слідчих дій (в одних протоколах в один і той же час впізнають обвинуваченого , в інших «Ниву») суд вказав, що це описка. Вважає, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, а тому він позбавлений можливості обґрунтувати свою позицію захисту.

Вказує, що в даному провадженні не була складена досудова доповідь та суд її не досліджував. Звертає увагу на те, що суд позбавив його права на останнє слово, що є грубим порушенням його прав.

Таким чином, судом не було проведено належний судовий розгляд, не забезпечено право на захист, змагальність, диспозитивність, рівність сторін, а тому вирок необхідно скасувати на направити на новий судовий розгляд.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить під час розгляду апеляційної скарги повторно дослідити наступні докази: повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_4 №105 від 12.01.2021 року (т.1 а.с.75-77); висновок ІНФОРМАЦІЯ_4 від 19.01.2021 року (т.1 а.с. 83-85); допит свідка ОСОБА_11 слідчим суддею в судовому засіданні та допит свідка ОСОБА_10 слідчим суддею в судовому засіданні (технічні записи, CD-диски); протокол пред`явлення свідку ОСОБА_11 речей для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протокол пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протокол пред`явлення свідку ОСОБА_10 речей для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протокол пред`явлення свідку ОСОБА_10 особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.05.2021 року та 23.04.2021 року; дослідити документи, додані захисником до матеріалів справи (т.2 а.с.22-94). Просить скасувати вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 15 листопада 2022 року та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Посилається на те, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм процесуального та матеріального права. Мотивація вироку побудована на припущеннях та недопустимих доказах, які не мають жодного відношення до кримінального провадження та не відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Зокрема вважає, що не є доказами винуватості ОСОБА_8 : повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_4 №105 від 12.01.2021 року, оскільки не містить жодних відомостей про перетин громадянами Палестини кордону України, при цьому, повідомлення отримано до внесення відомостей в ЄРДР; рапорт про виконання доручення, оскільки докази збираються стороною обвинувачення шляхом проведення слідчих дій, витребування документів, а не шляхом висловлення певних тверджень у службовому листуванні.

Захисник вказує на недопустимість наступних доказів:

- протоколи впізнання свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинуваченого та автомобіля «Нива», оскільки вони є підробленими, зважаючи на те, що зазначені слідчі дії за участю одних і тих самих осіб проведені одночасно. Разом з тим з протоколів вбачається, що свідки впізнають особу обвинуваченого по формі і рисам обличчя, довжині та кольору волосся, а додані фото є чорно-білі. В обох протоколах видно, що фото ОСОБА_8 має чітку відмінність - він має бороду, а всі інші особи мають вибрите обличчя. Протокол впізнання, проведеного зі свідком ОСОБА_11 від 15.01.2021 року не містить підпису перекладача на першому аркуші протоколу, що ставить під сумнів його допустимість. А для впізнання автомобіля білого кольору свідкам надали чотири фото, на трьох з яких зображено коричневі та чорні автомобілі і одне фото білого автомобіля та ще в такому ракурсі, що не зрозуміло, який це автомобіль. При цьому, чинним КПК України передбачено, що перед впізнанням свідок повинен повідомити за якими ознаками він може впізнати особу чи предмет, проте вказані вимоги під час слідчих дій не дотримано. Водночас, сторона захисту стверджує, що окрім протоколів пред`явлення особи для впізнавання за фотознімками та протоколів пред`явлення речей по фотознімкам, які наявні в матеріалах справи, були складені інші протоколи цих же слідчих дій з іншими фотознімками. Важливим є той факт, що для впізнання свідкам пред`являли фотознімки ОСОБА_13 , де використовували фотознімки тих самих статистів, що і в майбутньому при впізнанні ОСОБА_8 , більше того, фотознімок ОСОБА_8 знаходився під тим же номером, що й фото ОСОБА_13 . Також захисник вважає, що вказаним протоколам суд не мав надавати оцінку в силу положень ч. 4 ст. 95 КК України;

- фонограми допиту свідків в порядку ст. 225 КПК України, оскільки свідки не вказали ні часу, ні місця, ні обставин події, єдине, що вони вказали, це що їм допомагав « ОСОБА_8 »;

- протокол огляду фото з відеофайлів камер спостереження, оскільки протокол містить лише одне фото за період, який стосується події в даному провадженні і яке ніяким чином не підтверджує вчинення обвинуваченим жодних правопорушень. Більше того, відомості у вказаному протоколі отримано незрозумілим шляхом з незрозумілого джерела, до протоколу додано картинки з написами іноземною мовою та вказано, що це рух автомобіля ВАЗ 21214, д.н.з. НОМЕР_1 ;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних комунікаційних систем від 11.05.2021 року, в якому відображено розмови обвинуваченого з невстановленими особами, оскільки зафіксовані розмови не стосуються події. Згідно змісту розмов обвинувачений вказує, що його підставили, а інші розмови не стосуються пред`явленого обвинувачення, тому, не зрозуміло, чому суд вказує про фіксацію протиправної діяльності та вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних комунікаційних систем від 23.04.2021 року, в якому відображені розмови обвинуваченого з невстановленими особами, оскільки згідно змісту розмов обвинувачений пропонує придбати невстановленій особі автомобіль марки «Нива», що не є злочином.

За вказаних умов всі докази необхідно дослідити повторно та надати їм належну оцінку.

Сторона захисту вважає, що вина ОСОБА_8 також не доводиться й показаннями свідків. Так, свідок ОСОБА_14 повідомив суду про обставини, які взагалі не стосуються даного провадження. А щодо допитів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, то суд під час підготовчих дій допустив ряд істотних процесуальних порушень: не роз`яснив їм їхні права (на відвід, відмовитися давати показання), не з`ясував чи вони розуміють свої права, та не вручив їм пам`ятку про права та обов`язки. При цьому, свідків допитано без приведення до присяги. Особу свідків встановлено зі слів перекладача, оскільки свідки були в масці і підтвердити їхню особу неможливо, тому допитали невідомо кого. Під час допиту свідків, фактично всі питання, поставлені слідчим, були навідні та містили слово «незаконно», частина відповідей свідків були не чіткі і їх неможливо ідентифікувати, а частину можливо, але з припущеннями. Водночас, слідчий та перекладач, в порушення вимог ч. 1 ст. 29 КПК України, проводили допит російською мовою. Також суд не дотримався вимог ч. 4 ст. 68 КПК України, відповідно до якої суд повинен був пересвідчитися в особі і компетентності перекладача, з`ясувати його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком і роз`яснити його права і обов`язки.

Захисник вважає, що підстав для проведення допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, в порядку ст. 225 КПК України, не існувало. Звертає увагу суду на те, що слідчим суддею не виносилась ухвала про допити зазначених свідків в порядку ст. 225 КПК України, що вказує на недопустимість таких допитів. Окрім того, було грубо порушено право підозрюваного ОСОБА_8 на перехресний допит, оскільки, підозру йому оголошено вже після видворення вказаних свідків за межі України.

Вважає, що стороною обвинувачення не надано не тільки доказів наявності складу злочину в діях ОСОБА_8 , а взагалі не доведено подію злочину.

Сторона захисту зауважує, що суд позбавив обвинуваченого права на останнє слово, в якому обвинувачений хотів повідомити про нові обставини, які могли вплинути на правильний розгляд справи, оскільки під час останнього слова в судовому засіданні була особа, яка мала дати показання по суті справи. Суд перебивав обвинуваченого, не дав сказати жодного речення, вказував, що будь-які клопотання подавати на цій стадії неможливо, що суперечить положенням ст. 365 КПК України.

Також захисник зазначає про заперечення на ухвали, постановлені під час судового розгляду. Зокрема, вважає незаконними протокольні ухвали суду:

- від 06.04.2022 року про відхилення клопотання сторони захисту, та приєднання до матеріалів справи звукозапису допиту свідка ОСОБА_10 . Сторона захисту заперечувала проти приєднання вказаного звукозапису та його дослідження судом з підстав недопустимості доказу, оскільки його не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України;

- від 06.04.2022 року про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про приєднання до матеріалів справи копій матеріалів клопотань про проведення допиту свідків ОСОБА_11, ОСОБА_10 слідчим суддею в судовому засіданні. Зазначене клопотання сторони захисту було обґрунтоване правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові в справі №310/1098/18 від 18 червня 2020 року, щодо допиту свідка, проведеного в порядку ст. 225 КПК України, де суд вказав: «під час розгляду кримінального провадження в суді необхідно перевіряти підстави для такого допиту»;

- від 18.05.2022 року про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про зміну обсягу досліджуваних доказів;

- від 18.05.2022 року про відмову в задоволенні клопотань сторони захисту про тимчасовий доступ та витребування документів.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційних скарг та просили скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження за недоведеністю вини у вчиненні правопорушення;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що зміст висунутого обвинувачення не можна визнати конкретним, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 звинувачується у вчиненні організації незаконного перетину іноземними громадянами державного кордону України.

Так, відповідно до висунутого обвинувачення, яке було визнано судом доведеним, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що діючи за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, умисно, незаконно, підшукав для незаконного переправлення через державний кордон України групу іноземних громадян в кількості двох осіб, а саме: ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянство держави Палестини, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянство держави Палестина, які мали на меті незаконно перетнути державний кордон України, після чого, 19.12.2020 поселив їх з метою укриття від виявлення правоохоронними органами та 23.12.2020 о 03:00 годині, використовуючи та керуючи транспортним засобом марки «ВАЗ 2121», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , забрав з не встановленого місця проживання, помістив їх на задньому сидінні вказаного автомобіля, після чого перевіз їх до державного українсько-угорського кордону, що у с. Горонглаб, Берегівського району, Закарпатської області і передав невстановленій особі, який діючи умисно, на виконання відведеної йому ролі - провідника, провів у пішому порядку вказаних іноземців через державний кордон України на територію Республіки Угорщина.

Таким чином, суть висунутого обвинувачення полягала в тому, що ОСОБА_8 звинувачувався в тому, що за попередньою змовою групою осіб, підшукав для незаконного переправлення через державний кордон України групу іноземних громадян в кількості двох осіб, та перевіз їх на транспортному засобі до українсько-угорського кордону, що у с. Горонглаб, Берегівського району, Закарпатської області, чим вчинив злочинні дії щодо забезпечення незаконного перетину іноземними громадянами державного кордону України.

Вищевказане обвинувачення є конкретним та зрозумілим, що дозволяло обвинуваченому ОСОБА_8 організувати ефективний захист своїх інтересів в суді.

Зі змісту доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 вбачається, що суд першої інстанції прийшов до безпідставного висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні правопорушення, оскільки побудував свої висновки на неналежних та недопустимих доказах, не спростував доводи сторони захисту та ухвалив незаконне рішення, яке підлягає скасуванню.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 стверджують про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне у повному обсязі перевірити висновки суду першої інстанції та надати правову оцінку доводам апеляційної скарги.

Так, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує, що суд першої інстанції в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого безпідставно послався на повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_4 №105 від 12.01.2021 року про перетин громадянами Палестини кордону України.

Колегія суддів вважає, що повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_4 №105 від 12.01.2021 року свідчить про те, що відомості про вчинення правопорушення були внесені до ЄРДР на законних підставах у зв`язку із отриманням інформації про незаконний перетин громадянами Палестини кордону України. Вказане повідомлення підтверджує, що досудове розслідування у даному кримінальному проваджені було розпочате у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, суд першої інстанції послався на протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з фототаблицею до нього від 15.01.2021 року, згідно яких свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 впізнали обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу яка на автомобілі ВАЗ «НИВА» білого кольору за грошову винагороду в розмірі 7000 доларів США, доставляла їх до кордону України з територією Угорщини (т.1 а.с. 86-89, а.с. 93-96) та протоколи пред`явлення речей для впізнання за фотознімками з фототаблицею до нього від 15.01.2021 року, згідно яких свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 впізнали транспортний засіб марки ВАЗ «НИВА» білого кольору, на якому їх доставляли до кордону України з Угорщиною, для подальшого переправлення до Угорщини (т.1 а.с. 90-92 а.с. 97-99)

Перевіряючи доводи захисника адвоката ОСОБА_9 про недопустимість протоколів впізнання свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинуваченого ОСОБА_8 та автомобіля «Нива», колегія суддів приймає до уваги, що вищевказані слідчі дії повинні відповідати вимогам кримінального процесуального закону, які передбачають їх проведення.

Так, відповідно до вимог ст.228 КПК України, якою передбачено порядок пред`явлення особи для впізнання перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

За необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Матеріали відеозапису з зображенням особи, яка підлягає впізнанню, можуть бути пред`явлені лише за умови зображення на них не менше чотирьох осіб, які повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Відповідно до вимог ст.229 КПК України, якою передбачено порядок проведення пред`явлення речей для впізнання, перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети.

Річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред`являється в одному екземплярі.

Колегія суддів звертає увагу на те, що доводи сторони захисту про те, що вищевказані протоколи впізнання не відповідають вимогам кримінального процесуального закону носять суб`єктивний характер, оскільки стосуються відповідної оцінки щодо наявності на фотографіях різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво вплинули на сприйняття зображення та змусили свідків надати пояснення, які не можуть бути визнані об`єктивними та такими, що відповідали дійсності.

Колегія суддів вважає, що при проведенні вищевказаних слідчих дій та впізнання особи за фотознімками не було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки на пред`явлених фотознімках ОСОБА_8 не має різких відмінностей у зовнішньому вигляді у порівнянні з зображеними на фотознімках іншими особами.

Колегія суддів також вважає, що зображені на фотознімках транспортні засоби також не мали різких відмінностей із зображенням транспортного засобу, який було впізнано свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11, як такий, що використовувався для доставки їх до кордону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищевказані протоколи впізнання узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких останній визнавав , що в його користуванні дійсно перебував автомобіль марки «Нива 2121» д.н.з. НОМЕР_1 , білого кольору, яким він користувався тривалий час.

При вирішенні питання щодо допустимості доказів, колегія суддів виходить з того, що зазначені стороною захисту порушення вимог кримінального процесуального закону повинні бути істотними та свідчать про те, що проведення такої слідчої дії дійсно не відповідало вимогам закону та поставило під сумнів об`єктивність отриманих даних і їх відповідність фактичним обставинам.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що протоколи впізнання свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинуваченого та автомобіля «Нива є підробленими і окрім протоколів пред`явлення особи для впізнавання за фотознімками та протоколів пред`явлення речей по фотознімкам, які наявні в матеріалах справи, були складені інші протоколи цих же слідчих дій з іншими фотознімками, оскільки такі доводи носять голослівний бездоказовий характер, суперечать сукупності доказів, які містять в матеріалах провадження.

Колегія суддів вважає, що під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону при складанні протоколів пред`явлення особи для впізнавання за фотознімками та протоколів пред`явлення речей по фотознімкам.

Так, під допустимістю доказів необхідно розуміти їх придатність для використання у кримінальному процесі за формальними ознаками, на відміну від вимоги щодо належності, тобто придатності для використання за змістом.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Колегія суддів вважає, що протоколи пред`явлення особи для впізнавання за фотознімками та протоколи пред`явлення речей по фотознімкам обґрунтовано визнані судом першої інстанції належними та допустимими доказами, оскільки під час їх проведення не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, який регламентує проведення таких слідчих дій.

Вищевказані докази безумовно мають істотне значення для вирішення питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, оскільки свідчать про те, що свідками було впізнано обвинуваченого як особу, яка за грошову винагороду в розмірі 7000 доларів США, доставляла їх до кордону України з територією Угорщини та транспортний засіб, який використовувався обвинуваченим для вчинення правопорушення.

Разом з тим, наявні в матеріалах провадження протоколи пред`явлення особи для впізнавання за фотознімками та протоколи пред`явлення речей по фотознімкам не можуть бути визнані доказами, які мають вирішальне значення та переважну вагу для встановлення обставин вчиненого правопорушення.

Колегія суддів вважає, що вищевказані докази повинні бути оцінені у сукупності з іншими доказами по справі, кожен з яких доводить існування фактичних обставин, які обґрунтовують доведеність висунутого обвинувачення та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення.

В обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 суд також послався на фонограми допиту свідків в порядку ст. 225 КПК України, з оптичного носія інформації (диску формату CD-R) судового засідання від 29.01.2021 року (Справа №308/1057/21) про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який проведено слідчим суддею Ужгородського міськрайонного суду ОСОБА_3 по кримінальному провадженню за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України.

Суд першої інстанції зазначив, що під час прослуховування встановлено, що вищевказані особи є громадянами Пакистану, які не мають постійного місця проживання на території України. Крім того, вони показали обставини організації їх переправлення через державний кордон України та вказали на особу, а саме ОСОБА_8 , який допомагав їм перетнути державний кордон України (Т.1 а.с. 114-147,192-196);

Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що для проведення допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, в порядку ст. 225 КПК України, не існувало правових підстав.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо недопустимості показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в порядку вимог ст. 225 КПК України, колегія суддів приймає до уваги, що вищевказаний порядок застосовується у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити її допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань.

Колегія суддів вважає, що допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідав вимогам ст. 225 КПК України, оскільки останні є громадянами Палестини, були затримані правоохоронними органами під час незаконного перетину кордону між Україною та Угорщиною, що унеможливлювало їх допит в суді першої інстанції та безумовно могло вплинути на повноту судового розгляду.

Колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні.

При цьому, допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи про порушення права обвинуваченого на перехресний допит вищевказаних свідків, оскільки стороною захисту не заперечується, що вищевказаний допит свідків було проведено до оголошення про підозру і, що право на такий допит виникло у підозрюваного ОСОБА_8 вже після видворення свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за межі України.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано послався на прокол огляду фото з відео-файлів з камер спостереження від 22.02.2021 року, згідно якого було оглянуто диск «CD-RW 700 МВ», на якому з відеозапису зафіксовано рух автомобіля марки ВАЗ 21214 «НИВА» р.н. НОМЕР_1 , який рухався вздовж вул. Головна в с. Яноші в напрямку м. Мукачево та в напрямку м. Берегове (т.1 а.с. 148-151), оскільки вказаний доказ повністю узгоджується із показаннями свідків про використання вказаного транспортного засобу для доставки їх до кордону, що свідчить про правдивість їх пояснень та відповідність їх фактичним обставинам.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_14 , який підтвердив, що купив у ОСОБА_8 автомобіль марки «Нива 2121» білого кольору, оскільки вищевказані пояснення свідка узгоджуються із іншими доказами по справі.

Зокрема, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано постався на протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомінікаційних мереж від 11.05.2021 року та від 23.04.2021 року, згідно яких були проведені негласні слідчі дії відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки дані, зафіксовані вищевказаними протоколами дозволяють встановити, що обвинувачений дійсно причетний до організації незаконного перетинання кордону України іншими особами та підтверджують факт перебування в користуванні обвинуваченого автомобіля марки «Нива» (т.1 а.с. 163-175;а.с. 183-186).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та поза розумним сумнівом, прийшов до обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України повністю доведена сукупністю досліджених доказів.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 332 ч. 2 КК України, як організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів та усуненням перешкод, вчинені щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи про те, що суд першої інстанції позбавив обвинуваченого ОСОБА_8 права на останнє слово, оскільки зі змісту відеозапису судового засідання вбачається, що після проведення дебатів, суд у відповідності до вимог ст.365 КПК України надав обвинуваченому можливість скористатись правом на останнє слово. Разом з тим, головуючий роз`яснив обвинуваченому, що на даній стадії судового розгляду суд не має право вирішувати питання про обґрунтованість заявлених сторонами клопотань та пояснив обвинуваченому суть вищевказаного права на звернення до суду з останнім словом.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про порушення права на захист та твердження про те, що обвинувачений хотів повідомити про нові обставини, які могли вплинути на правильний розгляд справи, оскільки такі доводи носять голослівний бездоказовий характер та не відповідають фактичним обставинам.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи сторони захисту про незаконність рішень суду першої інстанції, які бути постановлені під час судового розгляду кримінального провадження та які стосуються порядку дослідження доказів у справі, оскільки питання щодо належності, допустимості та достатності доказів вирішується судом при постановленні вироку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, врахував ступінь тяжкості, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного та призначив справедливе покарання. .

Суд обґрунтовано вказав, що у відповідності до вимог ст.ст. 66 ,67 КК України, не встановив обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий та вважав за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті за вчинене правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при призначенні покарання необхідно враховувати, його виховну дію, оскільки покарання, повинно бути направлено не тільки на забезпечення виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також повинно бути спрямовано на попередження вчинення злочинів іншими особами.

Застосовуючи до обвинуваченого справедливе покарання за вчинене правопорушення, суд таким чином констатує, що відповідне діяння є суспільно небезпечним та за його вчинення настають відповідні негативні наслідки.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і правових підстав для його скасування чи зміни не встановлено

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 15 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5