ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року

м. Київ

Справа № 953/22223/21

Провадження № 51 - 3562 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001012 від 20 липня 2021 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

за ст. 310 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 січня 2022 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 05 січня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 310 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 12 серпня 2021 року на садові ножиці.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в загальному розмірі 3 432 грн. 40 коп.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

В березні 2021 року ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне вирощування (культивування) рослин - конопель, з метою подальшого виготовлення з них наркотичного засобу «канабіс» для особистого вживання, за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою АДРЕСА_1 , в порушення Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного вирощування конопель та бажаючи цього, почав вирощувати рослини роду коноплі у кількості 496 штук, за якими він доглядав шляхом здійснення їх поливу, удобрення та рихлення ґрунту в місці їх зростання, бажаючи довести їх (рослини роду Коноплі) до стану дозрівання.

06 серпня 2021 року у період часу з 15 години 23 хвилин по 17 годину 29 хвилин під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_6 співробітниками поліції на городі виявлено та вилучено зростаючі рослини у загальній кількості 496 рослини, які згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» Харківського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/121-21/18193-НЗПРАП від 30.09.2021, є рослинами, які містять психотропну речовину- рослини роду коноплі, у кількості 496 штук.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 серпня 2022 року апеляційні скарги Першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова 05 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 - залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити йому за ст. 310 ч. 2 КК України покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців, застосувавши ст. ст. 75, 76 КК України. Вважає, що судами обох інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме - ст. 69-1 КК України, і призначено покарання більше ніж дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією частини 2 статті 310 КК України. Не погоджується з обґрунтуванням апеляційного суду підстав для незастосування до ОСОБА_6 ст. 69-1 КК України, яке не узгоджується із висновком щодо застосування цієї норми права, сформульованому у постанові Верховного Суду України від 14 квітня 2016 року. Зокрема у цьому висновку зазначено, що добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно, а тому позицію апеляційного суду про те, що будь-який злочин спричиняє збитки, які підлягають відшкодуванню, навіть у злочинах із формальним складом вважає помилковою.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 310 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При цьому відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно (висновок, сформульований у постанові Верховного Суду України від 14 квітня 2016 року).

За вироком суду ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, обставинами, що пом'якшують покарання, визнано його щире каяття та те, що він є хворим на ВІЛ і туберкульоз 4 ступеню. Обставин, що обтяжують його покарання, судом встановлено не було. Дані про те, що ОСОБА_6 завдав вказаним кримінальним правопорушенням шкоду, за матеріалами кримінального провадження не вбачаються.

З огляду на це, на підставі вимог ст. 69-1 КК України у судів першої та апеляційної інстанцій були підстави призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 310 ч. 2 КК України, у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання.

Санкція частини 2 статті 310 КК України, за якою ОСОБА_6 засуджено, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, у зв`язку із чим суди мали призначити йому покарання не більше ніж 4 роки 8 місяців. Проте зазначених вимог закону суди обох інстанцій не дотрималися.

Отже, судами обох інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п. 2 КПК України є підставою для зміни касаційним судом вироку та ухвали щодо ОСОБА_6 .

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а розмір призначеного ОСОБА_6 за ст. 310 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі підлягає зниженню до меж, встановлених ст. 69-1 КК України, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, визначених судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 січня 2022 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 69-1 КК України знизити розмір призначеного ОСОБА_6 за ст. 310 ч. 2 КК України покарання до 4 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням та встановити йому випробувальний строк 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3