Номер провадження: 11-кп/813/167/23
Справа № 521/2519/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів під час розгляду апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.11.2020 року в кримінальному провадженні №0002750 від 06.12.2016 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Колодівка Томашпільського району Вінницької області, громадянки України, з неповною середньою освітою, працюючої заступником директора супермаркету «Таврія В», одруженої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та виправдана у зв`язку із недоведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Відповідно до ст. 75 КК України прокурор просить звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невірну та неповну оцінку судом доказів, наданих стороною обвинувачення. Прокурор стверджує, що органами досудового розслідування здобуто достатньо доказів, які вказують про доведеність скоєння ОСОБА_9 інкримінованого їй злочину.

Крім того, на підставі ч.3 ст.404 КПК України, прокурор просить повторно дослідити письмові докази надані стороною обвинувачення, а також повторно допитати потерпілу ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

06.09.2022 року прокурор ОСОБА_6 подав до апеляційного суду клопотання про повторне дослідження письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, а також повторний допит потерпілої ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Подане клопотання містить загальне прохання прокурора про повторне дослідження вказаних доказів, без чіткого обґрунтування причин необхідності повторного дослідження кожного конкретного доказу, без посилання в чому полягала неповнота його дослідження судом першої інстанції, чи які інші порушення були допущені під час дослідження цих доказів під час судового розгляду. Прокурор в загальних формулюваннях вказує про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , разом з тим просить призначити ОСОБА_9 вказане в апеляційній скарзі покарання, однак на підставі ст.ст.49, 74 КК України звільнити обвинувачену від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Крім того, прокурор ОСОБА_6 уточнив свої вимоги щодо заявленого ним клопотання про повторне дослідження доказів, а саме просить повторно дослідити три письмові докази, а саме: висновок судово-медичної експертизи №5-3810/2016 року від 19.01.2017 року; протокол слідчого експерименту від 18.01.2017 року проведеного за участю свідка ОСОБА_12 ; протокол огляду місця події 05.12.2016 року.

Однак прокурор не надав суду належного обґрунтування щодо необхідності повторного дослідження вказаних доказів, з урахуванням вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Водночас прокурор ОСОБА_6 підтвердив, що суд першої інстанції дослідив вказані в клопотанні докази в повному обсязі та вірно відобразив їх зміст у вироку, а також надав оцінку кожному доказу сторони обвинувачення. При цьому, прокурор фактично погодився з відсутністю підстав для повторного дослідження цих доказів в розумінні ч.3 ст.404 КПК України.

Прокурор ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду вказав, що підстав для повторного дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні та повторного допиту свідків та потерпілої не вбачається, оскільки неповноти чи неправильності дослідження судом першої інстанції доказів не вбачається, оскільки зміст викладених в мотивувальній частині вироку доказів викладених в повному обсязі без спотворень.

Обвинувачена ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів, посилаючись на те, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені надані стороною обвинувачення докази, допитані потерпіла та свідки, а всім доказам дана належна правова оцінка та здійснено їх аналіз.

Заслухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав клопотання про повторне дослідження доказів та просив його задовольнити; думку прокурора ОСОБА_7 , який фактично висловив думку про відсутність підстав для задоволення клопотання; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення клопотання; вивчивши матеріали кримінального провадження, мотивувальну частину вироку та доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України (далі - КПК) передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

В постанові від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Таким чином, положення ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду в постанові по справі №712/2341/15-к, відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, а також журналів судових засідань, судом першої інстанції в присутності всіх учасників судового провадження були досліджені письмові докази сторони обвинувачення в повному обсязі (т.2). Відповідно до журналу судового засідання від 21.03.2019 року (а.п. 155-156, т.1) під час надання стороною обвинувачення доказів та дослідження їх судом, прокурор не заявляв про будь-які обставини, що могли вказувати на необхідність їх перевірки, неповноту дослідження таких доказів або на порушення під час їх дослідження.

Матеріалами кримінального провадження, журналами судових засідань від 17.04.2019 року, від 30.05.2019 року, 12.06.2019 року, від 06.09.2020 року (а.п. 166-168, 171-173 т.1, а.п.6-8 т.2) та змістом оскарженого вироку підтверджується, що судом першої інстанції були допитані потерпіла ОСОБА_11 та свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які надали свої пояснення щодо відомих їм обставин по кримінальному провадженню.

Водночас прокурором у клопотанні не зазначено про існування будь-яких підстав для повторного дослідження доказів, зокрема відсутні посилання на неповноту дослідження будь-яких доказів, або не дослідження частини доказів, що надавало б суду апеляційної інстанції підстави для їх повторного дослідження.

Прокурор в клопотанні взагалі не зазначає про те, які саме порушення допущені судом першої інстанції під час дослідження доказів, які могли вплинути на законність прийнятого рішення.

Апеляційний суд наголошує, що декларативні доводи прокурора про невідповідність висновків суду дослідженим доказам, не надає підстав для повторного їх дослідження.

Апеляційний суд звертає увагу, що погоджуючись із відповідністю викладених у вироку показань потерпілої ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показанням вказаних осіб, наданим під час судового розгляду, зафіксованим на диску технічної фіксації судового процесу в суді першої інстанції та в мотивувальній частині вироку, а також зі змістом викладених у вироку письмових доказів, на запитання апеляційного суду відносно того, що саме на думку сторони обвинувачення, слугує підставою для повторного дослідження доказів, які зазначені в клопотанні, прокурор ОСОБА_6 не надав суду раціонального пояснення.

Більш того, прокурор ОСОБА_6 підтвердив, що у вироку суду всі письмові докази, показання потерпілої і свідків викладені вірно та повно, відповідають звукозапису технічної фіксації судового процесу. При цьому, прокурор пояснив, що звертаючись із клопотанням про повторне дослідження доказів, прокурор бажає, щоб апеляційний суд безпосередньо повторно дослідив ці докази, з метою надання цим доказам іншої оцінки ніж суд першої інстанції. Крім того, прокурор ОСОБА_6 фактично погодився, що в розумінні ч.3 ст.404 КПК, відсутні передбачені законом підстави для повторного дослідження цих доказів.

Прокурор ОСОБА_7 зазначив, що підстав для повторного дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні та повторного допиту свідків і потерпілої, з урахуванням приписів ч.3 ст.404 КПК, не вбачається, з огляду на те, що неповноти та неправильності дослідження судом першої інстанції доказів не встановлено, як і того, що викладені в мотивувальній частині вироку не відповідають фактично дослідженим судом.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Вказаний висновок апеляційного суду узгоджується з позицією викладеною в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17).

При цьому, колегією суддів враховується той факт, що стороною обвинувачення не заперечується те, що показання потерпілої та свідків, а також зміст письмових доказів, досліджених судом першої інстанції, викладені в мотивувальній частині вироку в повному обсязі без будь-якого спотворення, а клопотання про повторне дослідження викладених у вироку доказів мотивоване прокурором лише з мотивів необхідності забезпечення можливості апеляційному суду надати іншу оцінку цим доказам.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що з урахуванням згоди сторони обвинувачення з викладенням змісту всіх досліджених судом доказів (допитів учасників процесу та письмових доказів) в мотивувальній частині вироку в повному обсязі без будь-якого спотворення, а відповідність змісту цих доказів показанням свідків та письмовим доказам прокурором не заперечується, апеляційний суд не позбавлений можливості надати оцінку цим доказам без їх повторного безпосереднього дослідження, оскільки в даному випадку відсутня така потреба.

Наведені обставини, а саме фактична відсутність мотивування заявленого клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів, свідчить про формальність заявленого клопотання.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких раціональних обґрунтувань, які вказують та те, що докази сторони обвинувачення були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав, в розумінні положень ч.3 ст.404 КПК, для задоволення клопотання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів, перелік яких наведений в апеляційній скарзі та клопотанні прокурора ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4