Справа № 216/3311/23
провадження 1-кс/216/1328/23
УХВАЛА

іменем України

24 травня 2023 року місто Кривий Ріг

Слідчий суддя Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

заявника - ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №2 скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність уповноважених осіб Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення злочину, -

в с т а н о в и в:

До Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу надійшла вказана скарга, в якій заявник ОСОБА_3 просить зобов`язати уповноважену особу Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області внести до ЄРДР відомості за її заявою від 11.05.2023 року про вчинення злочинів, передбачених ст. 190, 212, 400-1, 384 КК України, з боку адвоката ОСОБА_4 , який здійснює адвокатську діяльність всупереч установленого порядку державної реєстрації, припинивши статус як ФОП. Визнати її потерпілою та надати пам`ятку потерпілої у відповідності до ст. 55 КПК України. В обґрунтування заявленої скарги посилається на те, що 11.05.2023 року вона звернулася до Криворізького районного управління поліції Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області із заявою про скоєння кримінальних правопорушень за ст. 190, 212, 400-1, 384 КК України, заява була зареєстрована, але до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості не внесені, досудове розслідування не проводилося.

У судовому засіданні ОСОБА_3 підтримала подану скаргу, обґрунтовуючи її доводами, викладеними в письмовому вигляді та просила скаргу задовольнити.

Заступник начальника управління поліції - начальник СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 18.05.2023 року подала до суду заперечення на скаргу, в яких просила проводити судове засідання без її участі, проти задоволення скарги заперечувала, посилаючись на те, що заяву ОСОБА_3 було прийнято та зареєстровано в ЖЄО 12.05.2023 року за № 8520, за результатами розгляду звернення встановлено, що у заяві не викладено фактів, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого та прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Слідчий суддя, заслухавши заявника, дослідивши документи та оцінивши докази за скаргою, приходить до наступного.

З матеріалів скарги вбачається, що 12.05.2023 року поштою до чергової частини Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява ОСОБА_3 про вчинення злочинів, передбачених ст. 190, 212, 400-1, 384 КК України, з боку адвоката ОСОБА_4 , який здійснює адвокатську діяльність всупереч установленого порядку державної реєстрації, припинивши статус як ФОП, що встановлена нею з інформації із Реєстру даних Міністерства юстиції України. Зазначені відомості їй сталі відомі під час розгляду судової справи в Центрально-Міському районному суді, в якій приймає участь адвокат ОСОБА_4 .

Заява ОСОБА_3 була зареєстрована в ЖЄО 12.05.2023 року за № 8520, але до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості не внесені, досудове розслідування не проводилося.

Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 303 КПК України. Зокрема, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 214 КПК України бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і є предметом оскарження в порядку ст. 303 КПК України, полягає у невнесенні вказаними особами відповідних відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань впродовж 24 години після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відомості, які підлягають внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань та їх перелік визначені ч. 5 ст. 214 КПК України, відповідно до положень якої до Єдиного реєстру досудових розслідувань підлягають внесенню, серед інших відомостей, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлені з іншого джерела.

При цьому, виходячи зі змісту ст. 214 КПК України, повноваженням щодо оцінки відомостей, наведених у заяві чи повідомленні потерпілим, чи виявлених з іншого джерела, як таких, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення наділені слідчий, прокурор.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом.

Системний аналіз вищезазначених положень закону, а також Розділу 2 Положення про ЄРДР, порядок його ведення та формування, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 №298 (зі змінами), дає підстави стверджувати, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять достатні відомості про кримінальне порушення (злочин). Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину.

Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Так, відповідно до пункту 29 рішення Європейського суду з прав людини в справі «Павлюлінець проти України» від 6 вересня 2005 року суд повторює, що право на порушення кримінальної справи проти третьої особи як таке не гарантується Конвенцією (Kubiszyn v. Poland, ухвала від 21 вересня 1999 року, заява № 37437/97). Таким чином, твердження скарги є несумісною ratione materiae з положеннями Конвенції і підлягає відхиленню відповідно до пунктів 3 та 4 статті 35 Конвенції.

Отже скаржнику не належить право на порушення кримінальної справи проти певної особи, в тому числі і внесення відомостей до ЄРДР щодо вчинення злочину певною особою, а також у нього відсутнє право на реєстрацію повідомлення про злочин за бажаною ним кваліфікацією дій особи за диспозицією КК України, оскільки право на кримінально-правове переслідування конкретної третьої особи із обраною самостійно кваліфікацією скаржнику не гарантується положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод людини.

Так, правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулюються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року № 5076 (далі - Закон № 5076), ст. 1 якого визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом № 5076.

Адвокатською діяльністю визнається незалежна професійна діяльність адвоката зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Пунктом 3 ст. 4 Закону № 5076 визначено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Згідно з пп. 14.1.226 Податкового кодексу України (далі - ПКУ) самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем (за виключенням випадку, передбаченого п. 65.9 ПКУ) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Відповідно до п. 65.9 ПКУ якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.

При цьому, відповідно до п. 291.3 ПКУ спрощена система оподаткування, обліку та звітності застосовується виключно юридичними особами або фізичними особами - підприємцями.

Отже, застосування спрощеної системи оподаткування фізичними особами, які здійснюють незалежну професійну діяльність, ПКУ не передбачено.

При цьому фізична особа - підприємець не може здійснювати адвокатську діяльність та до доходів, отриманих від провадження адвокатської діяльності, не може бути застосовано спрощену систему оподаткування, обліку та звітності.

Разом з тим згідно з нормами Закону № 5076 та ПКУ для фізичної особи, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, не передбачено обмежень щодо одночасного здійснення підприємницької (відмінної від адвокатської) діяльності, не забороненої законом, у разі реєстрації такої особи підприємцем.

Таким чином, фізична особа, яка здійснює підприємницьку (відмінну від адвокатської) діяльність та одночасно провадить незалежну професійну діяльність, веде окремий облік доходів/витрат, отриманих/понесених від провадження незалежної професійної діяльності і підприємницької діяльності, та здійснює окремо розрахунки з бюджетом.

Згідно інформації з відкритих джерел, отриманої ОСОБА_3 , станом на 10.04.2022 року ФОП ОСОБА_4 припинив статус фізичної особи-підприємця, маючи КВЕД 51.90.0. ІНШІ ВИДИ ОПТОВОЇ ТОРГІВЛІ, станом на 10.04.2022 року.

ОСОБА_4 обліковується у Раді адвокатів Дніпропетровської області згідно рішення №3 від 08.04.1999 р.

Таким чином, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_3 не надані достовірні відомості щодо ідентичності особи адвоката ОСОБА_4 згідно реєстрових даних МЮУ як ФОП з даними адвоката ОСОБА_4 за обліковими даними НААУ. Крім того, система оподаткування, облік та звітності адвокатів передбачає різні підходи розрахунків з бюджетом, в тому числі, без реєстрації як ФОП. Отже, на думку слідчого судді, в поданій заяві ОСОБА_3 відсутні достатні відомості, які свідчать про реальність конкретної події злочину, внаслідок чого вона за своєю суттю не є заявою про злочин в розумінні закону.

У зв`язку з цим, слідчий суддя вважає, що скарга ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303,220, 376 ч.2 КПК України,

п о с т а н о в и в:

У задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність уповноважених осіб Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за її заявою, зареєстрованою у ЖЄО за № 8520 від 12.05.2023 року - відмовити повністю.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали складено 26.05.2023 року, її фіксування не застосовувалося у відповідності до ч.4 ст. 107 КПК України.

Слідчий суддя ОСОБА_1