Дата документу 24.07.2023 Справа№ 331/1400/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/1400/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1027/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 24 липня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 травня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта професійно-технічна, сімейний стан розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 12.05.2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.321 КК України до штрафу в сумі 510 гривень;

- 11.08.2009 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185, ст.71 КК України до 2 місяців арешту та штрафу в сумі 510 гривень;

- 04.11.2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 21.01.2010 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; звільнений 28.03.2013 року умовно-достроково, невідбутий строк 08 місяців 16 днів;

- 23.05.2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.289, ч.3 ст.15, ч.2 ст.289, ч.2 ст.289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 22.03.2019 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ст.391, ч.1 ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 24.04.2020 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст.391, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 22.04.2022 року за відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_8 , будучи особою, раніше судимою за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку, в умовах дії воєнного стану, введеного на території України згідно Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, 22 січня 2023 року о 21 годині 25 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, знаходячись по АДРЕСА_3 , за допомогою фізичної сили рук видавив вікно та проник у приміщення торгівельного кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки, з полиці намагався таємно викрасти майно, що належить ФОП « ОСОБА_10 », поклавши його до кишені куртки, а саме грошові кошти у сумі 16470 гривень, чим намагався спричинити ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на вказану суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони ТОВ «Ірбіс» з викраденим майном на місці скоєння злочину та в подальшому переданий працівникам поліції.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 травня 2023 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК Українита йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання період його перебування під вартою в ДУ «Запорізькій слідчий ізолятор» з 23 січня 2023 року по 31 січня 2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Повернуто ОСОБА_11 , РНОКПП НОМЕР_1 , грошові кошти (заставу) в сумі 26860 (двадцять шість тисяч вісімсот шістдесят) гривень, внесені нею 31.01.2023 року на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Запорізькій області (), призначення платежу: внесення застави за ОСОБА_8 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27.01.2023 року на гаманець, тканинний рюкзак чорного кольору, чоловічий светр сірого кольору, металевий предмет, схожий на ніж, мобільний телефон в корпусі сірого кольору, рідину для «вейпу» різних смаків у кількості 54 штуки.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27.01.2023 року на грошові кошти в сумі 16470 гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування доводів зазначає, що мотивуючи свої висновки про необхідність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд не навів достатніх підстав для такого звільнення та не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вчинення корисливого злочину повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану та поєднаного з проникненням в інше приміщення.

При призначенні покарання судом визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття, визнання вини, сприяння у розкритті злочину та усунення шкоди потерпілій особі. При цьому судом не враховано, що визнання вини є складовою частиною щирого каяття, а сприяння у розкритті злочину відсутнє, оскільки обвинуваченого затримано безпосередньо під час замаху на крадіжку з одночасним вилученням предмету злочину, а тому шкода обвинуваченим не відшкодовувалась.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання залишено поза увагою відомості про особу обвинуваченого, який раніше 7 разів притягувався до кримінальної відповідальності та є особою раніше судимою за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку, при цьому двічі судимий за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань під час відбування покарання у виді позбавлення волі. Незважаючи на викладене, обвинувачений через нетривалий час (9 місяців) після звільнення з місць позбавлення волі за попередньою судимістю, знову вчинив корисливий злочин. Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України, його небажання стати на шлях виправлення.

Наявність постійного місця проживання, за яким ОСОБА_8 характеризується виключно з позитивного боку, проживання останнього однією родиною з сестрою та матір`ю, яка є інвалідом другої групи та яка потребує постійного піклування, а також наявність на утриманні неповнолітньої дитини, яка поживає окремо від нього, не є беззаперечними стримуючими факторами щодо запобігання вчинення ОСОБА_8 нових кримінальних правопорушень.

Окрім цього, судом при призначенні покарання враховано наявність безперервного трудового стажу на підприємствах різних форм власності в період з 2006 по 2015 роки, що спростовується відбуванням реального покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі з 2009 по 2013 роки.

Таким чином, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

При цьому судова колегія зауважує, що сторона захисту вирок не оскаржує, а обвинувачений під час апеляційного розгляду на запитання судової колегія повідомив, що і зараз не спростовує своєї провини. Адвокат повідомив про розгляд справи за скороченою процедурою внаслідок позиції обвинуваченого, що було його доброю волею.

Отже, апеляційна інстанція, переглядаючи вирок місцевого суду в рамках апеляції прокурора, діє у межах положень ч.1 ст.404 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинувачених до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів без реального відбування покарання.

Проте, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного злочину й дані про особу обвинуваченого, та в свою чергу належним чином не вмотивував свої доводи щодо звільнення від його відбування з випробуванням.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 цілком слушно враховано обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, зокрема щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, що можливо віднести на корить покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті.

На користь призначеного обвинуваченому розміру покарання слід віднести позитивні відомості стосовно особистості ОСОБА_8 , який має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно (а.п.106), є інвалідом другої групи (а.п.112), має на утриманні неповнолітню дитину.

Документально підтверджені обставини щодо прийняття обвинуваченого на випробувальний термін на посаду слюсаря ТОВ «Промконтактор» з 22.04.2023 року (а.п.105) та позитивні характеристики останнього спростовують доводи прокурора про відсутність позитивних даних відносно особи ОСОБА_8 .

Між тим заслуговують на увагу доводи прокурора про відсутність безперервного трудового стажу на підприємствах різних форм власності в період часу з 2006 по 2015 роки, як про це зазначив суд першої інстанції, оскільки з 2009 року по 2013 рік ОСОБА_8 відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, що підтверджується довідкою про судимість (а.п.100-103).

Заслуговують на увагу і доводи прокурора про необґрунтованість застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст.75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та інші дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 і не навів переконливих доводів призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України.

При цьому, зазначене судом відшкодування матеріальної шкоди мало місце не внаслідок добросовісної поведінки ОСОБА_8 , а шляхом повернення власнику викрадених грошових коштів працівниками поліції після затримання обвинуваченого на місці вчинення кримінального правопорушення.

Звертаючись до інших характеризуючих обвинуваченого даних, слід відмітити, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, відбував покарання реально в місцях позбавлення волі, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, вчинив крадіжку через короткий проміжок часу після звільнення з місця відбування покарання за попереднім вироком.

Вказані обставини у своїй сукупності вочевидь свідчать про свідоме нехтування обвинуваченим встановлених загальносуспільних правил і переконливо вказують на усталеність протиправної поведінки ОСОБА_8 , підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого і одночасно на недоцільність застосування до останнього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Судова колегія не знаходить вагомих та переконливих обставин, які б засвідчували можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

Що стосується щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та визнання ОСОБА_8 своєї вини, то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та враховується апеляційною інстанцією на користь призначення мінімального виду та розміру покарання, визначеного санкцією ч.4 ст.185 КК України.

З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчиненого злочину, а також наявність обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, що стане дієвим впливом для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

За таких обставин вирок суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання згідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст.ст. 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням відповідно до ст. 420 КПК України свого вироку, що обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного покарання період перебування останнього під вартою з 23 січня 2023 року по 31 січня 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4