У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001116 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 , на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бобровий Кут Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в мотивувальній частині змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочину». В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання 5 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 09.06.2020 Великоолександрівського районного суду Херсонської області, остаточно визначено покарання засудженому 5 років 1 місяць позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової експертизи 943 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації та призначення покарання, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд, правильно визначивши наявність кваліфікуючої ознаки «повторність», безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочину», що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що в умовах воєнного стану, 19.07.2022 о 12:10 ОСОБА_6 перебував на території майданчику біля ДП НПКГ «Зоря» «Машпроект» (м. Миколаїв, пр. Богоявленський,42А) і повторно, за попередньою змовою з іншою особою, переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрали велосипед марки «Walk Avalon 29» вартістю 14500 грн., що належить ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_6 разом з іншою особою з місця вчинення злочину з велосипедом зникли, заподіявши потерпілому збитки на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за якого засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Статтею 65 КК У країни передбачено, що суд призначає покарання: 1) у

межах, установлених у санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення: 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Пунктом 4 вказаної Постанови Пленуму визначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Проте, вказаних вимог закону України про кримінальну

відповідальність суд, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , не дотримався.

Так, суд правильно визначивши наявність кваліфікуючої ознаки «повторність», проте безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочину», що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що суд неправильно визначив обставину, що обтяжують покарання та неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, за такого вирок суду підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочину», а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання на обставину, що обтяжує покарання «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: