ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/359/23 Справа № 243/4533/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000025 заапеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ясинувата Донецької області, громадянина України, з повною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, та покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року, призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року ухвалено виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину при наступних обставинах.

02 листопада 2020 року о 03-18 год. ОСОБА_7 приїхав на автомобілі ВАЗ 21013 до будинку № 9 по вул. Олімпійській м. Слов`янська, де пройшов до двору житлового будинку АДРЕСА_3 .

В цей час ОСОБА_7 помітив автомобіль марки ВАЗ 21063, державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_9 . У вказаний час у вказаному місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось в салоні автомобіля марки ВАЗ 21063, державний номерний знак « НОМЕР_1 ».

Реалізуючи свій злочинний протиправний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, таємно, скориставшись тим, що навколо не має сторонніх осіб, які могли б запобігти довести його протиправні дії до кінця та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, розуміючи протиправний характер своїх дій та те, що посягає на чуже майно, яке йому не належить та на яке не має жодного права, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди, ОСОБА_7 у нічний час доби з 03-21 год. до 03-34 год., точного часу під час судового розгляду справи встановити не виявилось можливим, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 21063, державний номерний знак « НОМЕР_1 », відкрив передні двері з правої сторони, тим самим умисно, незаконно проник до салону автомобіля марки ВАЗ 21063, державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_9 , що є сховищем, та викрав автомобільну акустичну полицю, вартістю 212 грн. 22 коп., з двома аудіо колонками «Sony» моделі SX -6939, вартістю 400 грн., після чого, знаходячись в салоні автомобіля, ОСОБА_7 відкрив капот автомобіля, звідки викрав акумуляторну батарею «Energizer Plus» EP60L2 X 560 127 UK078 12V 60Ah 540 A (EN) вартістю, 1509 грн. 75 коп., що належать потерпілій ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння злочину зник. Умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у сховище, ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 2121 грн. 97 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та його вину, вказує на незаконність вироку суду в частині призначення покарання та складання покарання за сукупністю вироків. Зазначає, що обвинувачений в ході досудового розслідування перебував у розшуку, офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, постійного місця мешкання не має, тому останньому слід призначити покарання, яке він має відбувати реально. Вказує на неправильне застосування судом положень щодо призначення покарань за сукупністю вироків. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70, ч. 2 ст. 72 КК України призначити покарання у вигляді 3 років 10 днів позбавлення волі, відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами покарань» вирок від 27.01.2021 року виконувати самостійно, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 2021 року.

Прокурором було подані зміни до апеляційної скарги, в яких він вказує, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення остаточного покарання та застосування ч. 5 ст. 72 КК України. Зауважує, що суд першої інстанції під час ухвалення остаточного покарання не застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Зазначає, що суд не зарахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 24.04.2021 року до 19.05.2021 року включно. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70, п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26.11.2020 року та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27.01.2021 року призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, зарахувати в порядку ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 24.04.2021 року по 19.05.2021 року.

На апеляційну скаргу прокурора захисником подані заперечення, в яких він вказує, що ОСОБА_7 є молодою людиною, раніше не судимий, сприяв слідству, обставин, які обтяжують покарання, в даній справі немає, тому ОСОБА_7 має бути звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції - без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, вирок суду змінити за наступних підстав.

Розпорядженням Верховного Суду № 40 від 22.07.2022 року територіальну підсудність справ Донецького апеляційного суду визначено за Дніпровським апеляційним судом.

Колегією суддів дане кримінальне провадження фактично отримано 02.11.2022 року після автоматизованого розподілу судової справи в порядку ст. 35 КПК України.

Оскільки вирок суду в частині фактичних обставин та вини ОСОБА_7 не оскаржується, колегія суддів переглядає вирок суду виключно в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

В той же час вищевказані положення не є релевантними у випадку наявності підстав для звільнення від відбування призначеного покарання за новим вироком.

Вказане тлумачення закону про кримінальну відповідальність становить усталену практику, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Вирішуючи питання про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за даним вироком та попередніми вироками, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень статті 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір та вид покарання, призначеного ОСОБА_7 за вчинення даного злочину, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності призначення покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, а також погоджується з наявністю правових підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільненні від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Проте колегія суддів вважає неправильним призначене остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень.

Встановлено, що ОСОБА_7 засуджено вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року.

Враховуючи, що за вироком від 26.11.2020 року призначено покарання у вигляді громадських робіт, яке є менш суворим, аніж призначене оскаржуваним вироком покарання у вигляді позбавлення волі, колегія суддів вважає за можливе на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнити на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Що стосується покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, то цей вирок слід виконувати самостійно.

Закон України про кримінальну відповідальність передбачає індивідуалізацію покарання, кримінальний закон дає дискреційні повноваження суду щодо призначення покарань, які не повинні протирічити положенням КК України. Оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено, що при призначенні остаточного покарання можливо звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного за сукупністю злочинів покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, та самостійного виконання звільнення від відбування покарання за попереднім вироком Слов`янського міськрайонного суду від 27 січня 2021 року, колегія суддів вважає за можливе остаточно залишити два рішення про звільнення від відбування призначених покарань, оскільки положення закону України про кримінальну відповідальність не містять такої заборони у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення остаточного покарання за трьома вироками в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, адже за таких обставин невілюється принцип інливідуалізації покарання, оскільки фактично замість трьох окремих покарань обвинувачений виконуватиме фактично лише одне. Тобто при складанні покарань було б неправильно поглинати покаранням, призначеним вироком від 27.01.2021 року покарання за оскаржуваним вироком та вироком від 26.11.2020 року, оскільки порушується принцип законності при призначенні покарання. Так само і безпідставні вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення в даному випадку нового вироку, оскільки для цього відсутні підстави, передбачені ст. 420 КПК України.

Крім того, враховуючи, що судом призначається покарання та ухвалюється рішення про звільнення від його відбування, у разі невиконання обвинуваченим ОСОБА_7 покладених на нього судом обов`язків при вирішенні питання про направлення для відбування призначеного покарання суд повинен зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 24.04.2021 року по 19.05.2021 року, протягом якого ОСОБА_7 згідно ухвали Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 24.04.2021 року перебував під вартою.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Оскільки при призначенні ОСОБА_7 судом остаточного покарання не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України окремо щодо призначення покарання за оскаржуваним вироком та вироком суду від 26.11.2020 року, суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання слід змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строк три роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки; відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року виконувати самостійно; в решті вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строк три роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: