Справа № 462/2237/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/500/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Залізничного районного суду м.Львова від 12 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з 06.02.2023 року до 12.04.2023 року.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку, тривалістю 3 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано. Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Іспитовий строк ухвалено обчислювати відповідно до положень ст. 165 КВК України з моменту проголошення вироку суду.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 08.02.2023 року, та вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, 06.02.2023 року приблизно о 10 год. 00 хв., достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, перебуваючи у потязі № 85 із сполученням «Покровськ-Львів» вагон № 25 типу плацкарт, неподалік залізничного вокзалу м. Львова, що за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, зайшов у приміщення плацкарту де перебувала потерпіла ОСОБА_9 , скориставшись її відсутністю та стороннього нагляду, шляхом вільного доступу, таємно викрав з її гаманця грошові кошти у сумі 1 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становить 36 560 грн. котрі належать ОСОБА_9 . У подальшому, ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 36 560 грн.

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року на підставі Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року, зі змінами, внесеними згідно Указу Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 року у зв`язку із вторгненням російської федерації на територію України, злочин вважається учиненим в умовах воєнного стану.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , який в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, просить скасувати оскаржуваний вирок у частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання. Просить ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 06.02.2023р. до 12.04.2023р. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із іспитовим строком 3 роки.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор, покликається, що згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Також звертає увагу на правовий висновок Верховного Суду, згідно якого, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Наголошує, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 06.02.2023, тобто після набрання чинності ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, однак суд першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, внаслідок чого допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Вказує, що оскільки в апеляційному порядку ставиться питання про зарахування обвинуваченому у строк покарання у виді позбавлення волі строку попереднього ув`язнення з розрахунку не день за два, як вказано у вироку, а в меншому обсязі - день за день, що є погіршенням становища обвинуваченого, тому оскаржуваний підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання апеляційного суду не з`явились та жодних заяв чи клопотань апеляційному суду не подали.

Таким чином, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційних розгляд за відсутності осіб, які не з`явились у судове засідання.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій, а також вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, в апеляційному порядку не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо неправильного зарахуванням судом обвинуваченому ОСОБА_7 попереднього ув`язнення, колегія суддів визнає такі обґрунтованими.

Згідно оскаржуваного вироку суд першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з 06.02.2023 року до 12.04.2023 року.

Як передбачено ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до правового висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року (справа 663/537/17), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, 06 лютого 2023 року.

Відтак, у межах даного кримінального провадження попереднє ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно зараховувати у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, тобто з розрахунку день за день.

Таким чином, зарахувавши ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Як передбачено п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Оскільки, обвинувачений ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, то зарахування йому у межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, тобто з розрахунку день за день, на думку колегії суддів не погіршує його становище.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні у частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 у частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі - з 06.02.2023 року до 12.04.2023 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: