Справа № 127/4291/20
Провадження №11-кп/801/238/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження №0002768, №0000331, №0002012 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.12.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балабанівка Оратівського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше засудженого:

10.11.2011 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

01.11.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки;

29.05.2017 року вироком Апеляційного суду Вінницької області та постановою Верховного суду України від 07.11.2018 року за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до шести років позбавлення волі. 11.12.2018 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком покарання один рік один місяць шістнадцять днів;

визнано винним у вчиненні злочинів та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного судом покарання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.05.2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту набуття даним вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання 23.09.2019 до моменту його звільнення під заставу 25.09.2019 та з моменту затримання 18.10.2021 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами, заставою, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 13.04.2019 року близько 22:00 год. ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 перебували в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , де помітили ОСОБА_10 , який також знаходився у вказаному кафе. В цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вступили між собою у попередню змову, направлену на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел та вищевказану змову, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 дочекались, коли ОСОБА_10 вийшов з приміщення кафе та вийшли слідом за ним. Біля приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 та почав провокувати конфлікт, одночасно рукою смикати за сумку останнього, яка висіла у нього через плече, на що ОСОБА_10 почав тікати з місця події. В цей час ОСОБА_7 , діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , наздогнав ОСОБА_10 та наніс останньому один удар ногою по його нозі, від чого ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на землю. Після цього, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 ще один удар ногою по голові. В цей час ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , підійшов з іншого боку, почав зривати зі ОСОБА_10 його сумку з речами, а ОСОБА_7 , придушуючи опір потерпілого, наніс ОСОБА_10 ще один удар в область голови. Далі ОСОБА_9 зірвав зі ОСОБА_10 його сумку, у якій знаходилися два мобільні телефони марок «Nokia 230» та «Fly», гроші в сумі 2000 грн.

Після цього, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину втекли, а в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 6730/19-21 від 23.10.2019 року, вартість мобільного телефону марки «Nokia 230» становить 330,80 грн., встановити вартість мобільного телефону марки «Fly» не представилось можливим.

Таким чином, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 своїми умисними діями завдали ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2330,80 грн.

01.09.2019 року близько 11:30 год. ОСОБА_7 перебував поряд із приміщенням магазину «Інструменти», що розташовується в м. Хмільник по вул. Пушкіна, 72 поблизу центрального (колгоспного) ринку. На вітринні вказаного магазину ОСОБА_7 помітив газонні бензинові тримери у зборі, належні ОСОБА_13 . В цей час в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу викрав бензиновий газонний тример марки «VORSKLA» ПМЗ 5200 та разом з викраденим майном з місця скоєння злочину зник. В подальшому, ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 468 від 25.09.2019 року, вартість вищевказаного викраденого газонного тримеру становить 1782,67 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_12 завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1782,67 грн.

19.09.2019 року близько 07:50 год. ОСОБА_7 перебував на центральному (колгоспному) ринку у м. Хмільник Вінницької області. Проходячи між рядами, ОСОБА_7 помітив ОСОБА_14 та те, що у його лівій кишені куртки знаходяться грошові кошти. В цей час в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу із кишені ОСОБА_14 викрав грошові кошти у сумі 750 грн. Після цього ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_12 завдав ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 750 грн.

22.09.2019 року в невстановлений час ОСОБА_12 та ОСОБА_15 зайшли до приміщення торгового залу гастроному «Вінниця», що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Зодчих, 32. Близько 17:09 год. ОСОБА_12 та ОСОБА_15 помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_16 , з лівої кишені куртки якого виглядав мобільний телефон. В цей час в ОСОБА_17 та ОСОБА_15 виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , підійшов ззаду до ОСОБА_16 , який в цей час вибирав продукти харчування, та шляхом вільного доступу, з лівої кишені останнього правою рукою витягнув мобільний телефон торгової марки «Samsung» серії «Galaxy J3 8 Gb (2016)» моделі «SМ - J 320 H/DS» в корпусі білого кольору. Після цього, ОСОБА_15 , вимкнув телефон, утримуючи його в руках, відійшов від потерпілого на декілька метрів та став до останнього спиною. В цей час, ОСОБА_12 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з ОСОБА_15 та згідно з раніше розробленим планом, постійно перебував поруч, а потім, підійшовши до ОСОБА_15 , своєю правою рукою забрав з рук останнього викрадений телефон ОСОБА_16 та поклала його до своєї кишені.

Після цього, ОСОБА_12 та ОСОБА_15 з викраденим майном залишили місце скоєння злочину та викраденим розпорядились на власний розсуд.

Відповідно до висновку експертизи № 6856/19-21 від 30.10.2019 року, вартість вищевказаного викраденого мобільного телефону становить 1101,15 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_12 та ОСОБА_15 завдали потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 1101,15 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок та постановити новий вирок, в якому перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 126 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 126 КК України з застосуванням вимог ст. 75 та ст. 76 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що ОСОБА_7 визнав повністю свою вину у кримінальних провадженнях №0000331 та №0002012 за ч. 2 ст. 185 КК України у трьох епізодах, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину під час проведення досудового слідства та відшкодував завдані збитки потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , що не було враховано судом при призначені ОСОБА_7 суворої міри покарання.

Також захист не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України у кримінальному провадженні №0002768 за епізодом викрадення майна у ОСОБА_10 , так як ОСОБА_7 лише побив ОСОБА_10 через образливі висловлювання на свою адресу, а ОСОБА_9 , з яким ОСОБА_7 не був знайомий та не мав попередньої з ним змови, скористався безпорадним станом ОСОБА_10 та заволодів його майном, а тому у зв`язку і відсутністю експертизи щодо отриманих тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_10 дії ОСОБА_7 підпадають під кваліфікацію ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 126 КК України.

Крім того, вважає, що суд незаконно застосував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України, приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.05.2017, так як ОСОБА_7 не відомо по якому рішенню був звільнений від відбування покарання, а визначене остаточне суворе покарання не відповідає вимогам ст. 50, 65, 66 КК України, без врахування особи обвинуваченого та пом`якшуючих обставин.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів зазначених в ній та просять про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 126 та призначення остаточного покарання з застосуванням ст. 75, 76 КК України, оскільки не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 мав корисливий мотив, а спричинення тілесних ушкоджень викликані конфліктом, який виник з потерпілим, також зазначили про безпідставність приєднання покарання на підставі ст. 71 КК України, оскільки не взято до уваги те, що на час вчинення злочинів обвинувачений ОСОБА_7 вже відбув покарання за попереднім вироком, також не враховано ряд обставин, що пом`якшують покарання, що дає підстави для застосування ст. 75 КК України, прокурор заперечив щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 та пом`якшення покарання, оскільки вина ОСОБА_7 доведена а особа обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий не дає підстави для застосування ст. 75 КК України до призначеного покарання, разом з тим не заперечує проти виключення ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 відбув попереднє покарання, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, доводами апеляційних скарг, дослідивши повторно окремі докази, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Стороною захисту не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційного суду немає підстав для зміни вироку в цій частині.

Апеляційний суд, повторно дослідивши докази про які зазначав захист, не знаходить підстав для надання їм іншої оцінки ніж та, яку надав суд щодо наявності в діях ОСОБА_7 саме ч. 2 ст. 186 КК України.

Зокрема, те що ОСОБА_9 , який вже відбуває покарання, забрав сумку у потерпілого не спростовує вини ОСОБА_7 , оскільки інший засуджений зміг це зробити в результаті подолання опору потерпілого ОСОБА_10 шляхом нанесення йому ударів ОСОБА_7 .

Із дослідженого вироку Вінницького міського суд від 03.11.2021 щодо ОСОБА_9 вбачається, що він визнав вину щодо вчинення злочину з ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України і пояснював, що після заволодіння сумкою ОСОБА_10 , вони покинули місце події, у потерпілого були грошові кошти та мобільні телефони, вказаними речами вони розпорядилися на власний розсуд.

Такі пояснення підтверджують корисливий мотив вчиненого злочину, а не просто наявність конфлікту у обвинуваченого ОСОБА_7 з потерпілим.

Разом з тим призначене покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, на думку апеляційного суду, може бути пом`якшене, зважаючи не тільки на тяжкість злочину та попередні судимості, але і на кількість викраденого, відсутність претензій у потерпілого та позитивну характеристику обвинуваченого, перебування на його утриманні дітей.

Проте цих обставин не достатньо для застосування ст. 75 КК України до призначеного покарання, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 після перебування в місцях позбавлення волі не став на шлях виправлення і знову вчинив злочин.

Разом з тим суд першої інстанції припустився помилки, вважаючи, що є підстави для застосування ст. 71 КК України, зважаючи на ухвалу Могилів-Подільського міськрайонного суду від 03.12.2018 згідно якої ОСОБА_7 був звільнений умовно-дострокового від покарання визначеного згідно вироку Вінницького апеляційного суду від 29.05.2017 на 1 рік 1 місяць 16 днів, беручи до уваги покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Проте, при цьому не було враховано, що постановою Верховного Суду від 07.11.2018 вирок Вінницького апеляційного суду було змінено та призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Таким чином, на час постановлення рішення про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_7 не відбутим залишались 1 місяць 16 днів, а не 1 рік 1 місяць 16 днів, оскільки на час постановлення такого рішення місцевому суду не було відомо про зміну вироку і пом`якшення покарання ОСОБА_7 .

За таких обставин апеляційний суд виходить із фактичного строку покарання, яке відбув ОСОБА_7 і встановив, що в період невідбутого покарання останній не вчиняв злочини за які визнаний винним, а тому немає підстав для застосування ст. 71 КК України, а тому в цій частині вирок має бути зміненим та виключено застосування ст. 71 КК України з призначенням остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.12.2022 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити із вироку вказівку про застосування ст. 71 КК України та призначення покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4