ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2263/23 Справа № 206/961/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000067 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13 березня 2017 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України, до покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

28 липня 2017 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання позбавлення волі до 4 років 1 місяць, на підставі ст. 71, 72 КК України частково приєднано невідбутий строк по вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська, від 13 березня 2017 року, остаточне покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі. 25 березня 2021 року звільнений з Криворізької виправної колонії № 80 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання,

01 лютого 2023 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2023 року остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 12 лютого 2023 року.

Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОК «Житлово-будівельний кооператив №360» відшкодування матеріальної шкоди за цивільним позовом у розмірі 9366, 61 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом,25 січня 2023 року, в період воєнного стану, з 18 години 00 хвилин по 19 годину 00 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів, через незачинені металопластикові вхідні двері зайшов до КПНЗ «ЦДТЮТ» ДМР з боку вул. Космонавтів у місті Дніпро, після чого через незачинені двері зайшов до підсобного приміщення, розташованого на першому поверсі вказаного закладу, тобто без передбаченого законом дозволу проник у приміщення, де на полицях побачив дриль ИЄ-1035 ЄУ2 та дриль ИЄ-1035Є- 1У2, належні КПНЗ «ЦДТЮТ» ДМР, які визначив об`єктом свого злочинного посягання. Доводячи до кінця злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у інше приміщення, вчинену в умовах воєнного стану та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, ОСОБА_7 у той же день, перебуваючи у тому ж місці, а саме в підсобному приміщенні КПНЗ «ЦДТЮТ» ДМР за адресою: місто Дніпро, вул. Космонавтів, 8, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, склав у знайдений там поліетиленовий пакет та переніс за територію вищезазначеного закладу, тобто таємно викрав, належні КПНЗ «ЦДТЮТ» ДМР речі, а саме: дриль ИЄ-1035 ЄУ2, вартістю 912 гривень та дриль ИЄ-1035Є-1У2, вартістю 912 гривень. З викраденим від КПНЗ «ЦДТЮТ» ДМР ОСОБА_7 прослідував в напрямку вул. Роторна у місті Дніпро та у послідуючому розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_7 , заподіяв КПНЗ «ЦДТЮТ» ДМР матеріальну шкоду на загальну суму 1824 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30 січня 2023 року, в період воєнного стану, ОСОБА_7 прийшов до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де взяв з собою фомку, кусачки та плоскогубці, поклавши їх в поліетиленовий пакет, та приблизно о 18 години 40 хвилин, повернувся до третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, ОСОБА_7 через незачинені вхідні двері зайшов в третій під`їзд та підійшов до дверей, які ведуть у підвальне приміщення будинку АДРЕСА_2 , де за допомогою раніше заготовленої фомки зламав навісний замок на вказаних дверях, відчинив їх та спустився у підвал будинку, тобто незаконно, без передбаченого законом дозволу, в умовах воєнного стану проник у приміщення. Знаходячись у приміщенні підвалу будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 побачив на стінах вказаного підвального приміщення електричний провід, та, продовжуючи реалізовувати свій вищезазначений злочинний умисел, у той же день та час, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, за допомогою раніше заготовлених плоскогубців та кусачок, демонтував електричний провід ШВВПн 2х0,5 «ОДЕСКАБЕЛЬ», загальною довжиною 32,79 м, вартістю 163 гривні 29 копійок, провід ШВВП 2х1,0 (усічений 2х0,75), загальною довжиною 22,89 м, вартістю 260 гривень 95 копійок, 2 клемники кінцеві 4 мм, вартістю 28 гривень 80 копійок, 1 патрон Е27ФпП-01, вартістю 10 гривень 44 копійки та 2 лампи світлодіодні економка LED А60 10W Е27-42, вартістю 71 гривня 04 копійки, які належать ОБСЛУГОВУЮЧОМУ КООПЕРАТИВУ «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ №360» (Далі - ОК «ЖБК №360»). Поклавши все вищевказане майно у наявний у нього поліетиленовий пакет чорного кольору та намагаючись довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 мав намір з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникнути, тобто намагався таємно, з проникненням в інше приміщення, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, викрасти його. Однак, в цей час його злочинні дії були викриті мешканцями будинку АДРЕСА_2 , які припинили злочинні дії ОСОБА_7 , закривши його у підпалі, та в подальшому викликали працівників поліції. Таким чином, ОСОБА_7 , не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки його дії були викриті мешканцями будинку АДРЕСА_2 . Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_7 , могло бути заподіяно ОК «ЖБК №360» матеріальну шкоду на загальну суму 534,52 грн.

Крім того, 11 лютого 2023 року, в період воєнного стану, приблизно о 18 години 40 хвилин, (більш точного часу в ході проведення досудового розслідування, встановити не вдалось за можливе), реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням у приміщення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 через незамкнені двері проник у побутове приміщення на першому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , тобто незаконно проник у приміщення, де побачив велосипед «FORMULA MTB KOLT» синьо-чорно-червоного кольору та велосипед «PRO TOUR» білого кольору, які він визначив об`єктом свого злочинного посягання. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 у той же день та час, перебуваючи у тому ж місці, а саме в побутовому приміщенні, розташованому на першому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, таємно викрав, викотивши почергово на вулицю, велосипед «FORMULA MTB KOLT», синьо-чорно-червоного кольору, вартістю 3749 гривень та велосипед «PRO TOUR» білого кольору, вартістю 3650 гривень, належні ОСОБА_10 . Доводячи свій злочинний умисел до кінця, від будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 з викраденими велосипедами прослідував у напрямку вул. 20-річчя Перемоги у місті Дніпро, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_7 , заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7399 гривні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2023 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2023 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць.

В інший частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 1 ст. 70 КК України і ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до ухвалення згадуваного вироку так і після, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185. ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Так, положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Водночас, виходячи з положень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із приписів кримінального права, то порушується окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2023 року за ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

У даному провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 25 січня 2023 року та 30 січня 2023 року відповідно, тобто до ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2023 року.

Останній епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 11 лютого 2023 року, тобто, в період іспитового строку визначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2023 року.

З огляду на викладені обставини та норми щодо порядку застосування ст. ст. 70, 71 КК України, суд першої інстанції ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , повинен був призначити покарання спочатку за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ст. 70 КК України, а потім за сукупністю вироків згідно з ст. 71 КК України, а саме: спочатку призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням правил визначених ч. 4 ст. 70 КК України, а потім призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, із подальшим застосуванням правил визначених ст. 71 КК України.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 1 ст. 70 КК України і ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до ухвалення згадуваного вироку так і після, не застосував положення ч. 4 ст, 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і у відповідності до ст. ст. 409, 413, 421 КПК України є підставою для скасування судового рішення і ухвалення нового.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2023 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4