Житомирський апеляційний суд
Справа №279/6261/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №279/6261/21 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.01.2023 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання та попереднього покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 18.09.2018 року та ухвали Житомирського апеляційного суду від 23.11.2021 на підставі ст.72 КК України з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, якщо він протягом вказаного строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_8 відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України періодично заявлятись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 10 вересня 2021 о 09:08 години, знаходячись в приміщенні магазину «Єва» №710, що розташоване за адресою: м. Коростень, вул. Базарна площа, 1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, маючи на меті власне збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із полиці вказаного магазину, таємно викрав кондиціонер живильний OGX з кокосовим молоком, вартістю 224 гривні 64копійки та кондиціонер відновлюючий OGX з аргановою олією, вартістю 224 гривні 64 копійки, що належить

ТОВ «РУШ» магазин "Єва №710", чим спричинив останньому матеріальної шкоди на суму 449 гривень 28 копійок, та в подальшому з викраденим майном залишив місце події та розпорядився їм на власний розсуд.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, за яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. Покарання за сукупністю вироків призначити за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області 28.01.2021, зміненого ухвалою Житомирського апеляційного суду від 23.11.2021 року, у виді одного місяця позбавлення волі, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, призначено остаточне покарання у вигляді 10 місяців позбавлення волі. Початок строку відбуття призначеного судом покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання з метою приведення вироку до виконання. В решті вирок залишити без змін. При цьому, наголошує, що суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Наголошує, що суд належно не врахував даних про особу обвинуваченого, який є судимий та не відбув покарання за останнім вироком суду, крім того, останній схильний до вчинення майнових злочинів, що підтверджується притягненням в минулому до кримінальної відповідальності. Також, посилаючись на матеріали провадження, наголошує, що в даному випадку при визначенні остаточного покарання обвинуваченому слід застосовувати правила, передбачені ст.71 КК, оскільки злочин вчинено після постановлений попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Як вважає апеляційний суд, викладені прокурором доводи про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження №279/6261/21 (а.п.42-44), в попередньому, ОСОБА_10 було засуджено вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 28.01.2021 за п.п.9, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна. Строк відбуття покарання обвинуваченому обраховано з моменту затримання, тобто з 05.05.2014. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення починаючи з 05.05.2014 по день його фактичного звільнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 23.11.2021, вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 28.01.2021 щодо ОСОБА_8 змінено в частині призначення покарання. На підставі ст.ст.74 ч.5, 49 ч.1 п.3 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання, призначеного судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. В решті цей вирок залишити без змін.

В подальшому, ухвалою Овруцького районного суду Житомирської області від 10.10.2019 ОСОБА_8 змінено запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

Згідно довідки про звільнення серії ЖИТ №13587 ОСОБА_8 перебував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 05.05.2014 по 18.10.2019. (а.п.123).

Таким чином, ОСОБА_8 фактично не відбув в повному обсязі міру покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 28.01.2021, строк якого складає 1 місяць 2 дні.

В свою чергу, оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні 10.09.2021, тобто після постановлення вироку від 28.01.2021, кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі.

За встановлених обставин, на переконання апеляційного суду, застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положень ч.4 ст.70 КК України, є незаконним.

У відповідності до норм ч.1 ст.71 КК України, в разі того, що засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В даному випадку, суд першої інстанції об`єктивно допустився помилки, фактично не застосував правило повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, таким чином неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме норми ч.1, ч.4 ст.71 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку у цій частині та ухвалення нового вироку.

Апеляційний суд також погоджується з доводами прокурора, що остаточне покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 з урахуванням вироку Овруцького районного суду Житомирської області від 18.09.2018 та ухвали Житомирського апеляційного суду від 23.11.2021, слід визначити за правилами ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків з урахуванням призначених покарань, шляхом часткового складання цих покарань, з призначенням відповідного остаточного покарання, з урахуванням норм ч.1 ст.72 КК України, що узгоджується із судовою практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (рішення об`єднаної палати від 01.06.2020 у справі №766/39/17).

Одночасно, апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання не встановив.

При вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою, тяжкість правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, характеризуючі особу обвинуваченого дані.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 в попередньому судимий, не відбув призначене покарання за попереднім вироком, на шлях виправлення не став, вчинив умисне кримінальне правопорушення (проступок) проти власності (хоча спричинену шкоду відшкодував), що свідчить про стале небажання останнього стати на шлях виправлення.

Вище зазначене, опосередковано підтверджує явну підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_8 , беззаперечно - схильність останнього до вчинення кримінальних правопорушень та стійке небажання стати на шлях виправлення, а відтак застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України при призначенні покарання виключається.

На переконання апеляційного суду, саме реальне відбуття покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого і даним про особу обвинуваченого, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Законність вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України 1 рік обмеження волі, прокурором в мотивувальній частині апеляційної скарги не оспорено, підстави для призначення в цій частині суворіше покарання відсутні. З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.01.2023 відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1, ч.4 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 , шляхом часткового складання покарання за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Овруцького районного суду Житомирської області 28.01.2021, зміненого ухвалою Житомирського апеляційного суду від 23.11.2021 року (у виді одного місяця позбавлення волі), призначати остаточне покарання у виді 7 (сім) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття призначеного покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання з метою приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді :