ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2498/23 Справа № 212/487/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

29 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження № 0001264 за ч. 2 ст. 307 КК України відносно ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора ОСОБА_8 та за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, із профільно-середньою освітою, не одруженого, має малолітню дитину, 2012 року народження, офіційно не працевлаштованого, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 05.07.2020 р. Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України, вирок скасований в частині призначеного покарання та 25.01.2021 р. вироком Дніпровського апеляційного суду призначено покарання у вигляді обмеження волі на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік;

- 20.11.2020 р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки;

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частини покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2020 року та вироком Дніпровського апеляційного суду від 25.01.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4чотири роки.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , який будучи засудженим 20.11.2020 року та 25.01.2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України, у невстановлений судом час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та психотропної речовини - метамфетамін, у невстановленому судом місці, у невстановленої судом особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який містився не менше ніж у 66 пакетиках із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, а також психотропну речовину метамфетамін, який містився не менше ніж у 40 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, яке переніс до місця свого мешкання у квартиру АДРЕСА_2 , де продовжував до 21.10.2021 року незаконно зберігати.

21.10.2021 року у період часу з 13:18 години до 15:12 години, на підставі ухвали слідчого суді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.10.2021 року, був проведений обшук вказаної вище квартири, де мешкає без реєстрації ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено:

- під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних брюк 2 пакетики із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,958г, 0,523г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,777г, 0,426г;

- у кімнаті на дивані 14 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,459г, 0,466г, 0,460г, 0,455г, 0,950г, 0,464г, 0,464г, 0,940г, 0,458г, 0,451г, 0,467г, 0,460г, 0,955г, 0,933г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,420г, 0,438г, 0,441г, 0,423г, 0,899г, 0,427г, 0,432г, 0,894г, 0,417г, 0,422г, 0,430г, 0,432г, 0,902г, 0,888г;

- на балконі на підлозі 50 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,459г, 0,480г, 0,469г, 0,471г, 0,503г, 0,465г, 0,487г, 0,491г, 0,502г, 0,498г, 0,988г, 0,534г, 0,489г, 0,532г, 0,519г, 0,960г, 0,498г, 0,974г, 0,485г, 0,510г, 0,491г, 0,946г, 0,922г, 0,481г, 0,588г, 0,996г, 0,441г, 0,483г, 0,489г, 0,474г, 0,505г, 0,502г, 0,497г, 0,826г, 0,983г, 0,472г, 0,487г, 0,494г, 0,490г, 0,514г, 0,505г, 0,995г, 0,470г, 0,501г, 0,511г, 0,540г, 0,446г, 0,500г, 0,493г, 0,522г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,406г, 0,417г, 0,415г, 0,401г, 0,430г, 0,433г, 0,411г, 0,429г, 0,455г, 0,424г, 0,954г, 0,508г, 0,399г, 0,500г, 0,472г, 0,916г, 0,451г, 0,907г, 0,454г, 0,480г, 0,418г, 0,918г, 0,877г, 0,455г, 0,500г, 0,901г, 0,408г, 0,427г, 0,453г, 0,441г, 0,479г, 0,454г, 0,435г, 0,775г, 0,949г, 0,444г, 0,434г, 0,425г, 0,412г, 0,457г, 0,447г, 0,934г, 0,411г, 0,449г, 0,476г, 0,510г, 0,408г, 0,435г, 0,446г, 0,464г;

- у кімнаті на столі паперовий згорток, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору 0,817г, яка є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,745г;

- у кімнаті на дивані 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу, запаяні з обох боків, в середині кожної із яких міститься кристалічна речовина масою 0,1058г, 0,0798г, 0,0896г, 0,0868г, 0,1059г, 0,0898г, 0,0953г, 0,0965г, 0,0807г, 0,0997г, 0,0844г, 0,0810г, 0,0836г, 0,0871г, 0,0785г, 0,1052г, 0,0857г, 0,0795г, 0,0839г, 0,0760г, 0,0786г, 0,0855г, 0,0820г, 0,0893г, 0,0845г, 0,0774г, 0,0851г, 0,0773г, 0,0919г, 0,0787г, 0,1752г, 0,1596г, 0,1596г, 0,1764г, 0,1911г, 0,1616г, 0,1748г, 0,1928г, 0,1811г, 0,1791г, які містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0336г, 0,0376г, 0,0399г, 0,0375г, 0,0489г, 0,0384г, 0,0417г, 0,0420г, 0,0353г, 0,0425г, 0,0163г, 0,0156г, 0,0173г, 0,0182г, 0,0158г, 0,0217г, 0,0161г, 0,0149г, 0,0179г, 0,0170г, 0,0164г, 0,0165г, 0,0172г, 0,0201г, 0,0169г, 0,0151г, 0,0181г, 0,0152г, 0,0184г, 0,0150г, 0,0163г, 0,0156г, 0,0173г, 0,0182г, 0,0158г, 0,0217г, 0,0161г, 0,0149г, 0,0179г, 0,0170г, 0,0164г, 0,0165г, 0,0172г, 0,0201г, 0,0169г, 0,0151г, 0,0181г, 0,0152г, 0,0184г, 0,0150г.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 35,372 г, який останній незаконно придбав та зберігав.

Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін складає 1,0122 г, який останній незаконно придбав та зберігав.

Таким чином, суд І інстанції перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст.307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_8 подана апеляційна скарга з доповненнями, в якій він просить вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частини покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2020 року та вироком Дніпровського апеляційного суду від 25.01.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8років з конфіскацією майна. Вважає, що вага, кількість, різновид, розміри, спосіб упакування яких та поведінка суб`єкта злочину, його особистість - свідчать про наявність у обвинуваченого прямого умислу на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту. На думку прокурора, кількість незаконно придбаної та розфасованої обвинуваченим речовини, вилученої під час обшуку становить 106 одиниць, що є досить значною і об`єктивно, поза розумним сумнівом, перевищує потреби особи у власному вживанні. Зазначає, що посилання суду на неоднакову вагу виявленої у обвинуваченого речовини, з урахуванням викладеного, спростовується висновками експертів. Звертає увагу, що під час обшуку виявлено грошові кошти у загальній сумі 12 730,00 грн., які відповідно до протоколу обшуку та відео фіксації слідчої дії, перебували у безпосередній близькості до розфасованого канабісу, розподілені на 3 частини, перев`язані канцелярськими резинками, на одній з яких містилися записи з помітками «0,5-мала, 70-ключ, 50-мала, ост.(4,5), 1480». Вказує, що обвинувачений здійснив свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин у значному розмірі (шляхом знайдення), зберігав їх у певному різновиді, у різних місцях (з метою приховування) та у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні. На думку прокурора, 2 пакетики канабісу, вилучені безпосередньо під час особистого обшуку ОСОБА_7 у під`їзді будинку - поза межами житла обвинуваченого, що є місцем загального користування, свідчать про бажання та можливість розпорядитися цими речовинами, що вказує також на мету збуту. Зазначає, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка неодноразово притягувалася до адміністративної та кримінальної відповідальності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи 2 не відбутих покарання, знову скоює кримінальне правопорушення у цій сфері, що, на думку прокурора, свідчить про достеменну обізнаність обвинуваченого з законодавством у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, яку він використовує з метою свого захисту та уникнення відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення, визнаючи тільки частину вилучених речовин одного виду такими, що йому належать.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року змінити в частині призначеного покарання, а саме застосувати вимоги статті 69-1 КК України. Вважає, що суд при призначенні покарання не прийняв до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також те, що при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких захисник зазначає про законність та обґрунтованість прийнятого рішення в частині перекваліфікації судом дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду в частині перекваліфікації дій обвинуваченого без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги з доповненнями та заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Відповідно до ч. 3 вказаної статті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 , в судовому засіданні І інстанції свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки наркотичну речовину він зберігав для особистого вживання без мети збуту. Пояснив, що він вживає різні види наркотичних засобів щодня для приблизно по 1 гр., вживає амфетамін, канабіс. В момент приходу працівників поліції, він збирався до магазину, в кишені спортивних брюк лежав пакунок з канабісом, який він раніше знайшов на вулиці, та не виклав вдома. Він добровільно вказав місце на балконі, де знаходяться наркотики. А речовину, яку виявили в дивані він ніколи не бачив, вважає, що її підкинули працівники поліції. Його дружина хвилювалася під час проведення обшуку, оскільки для неї це був стрес. Вона сиділа на дивані, а коли встала під ковдрою був знайдений чорний пакет з наркотичною речовиною. Він не заперечує, що вилучена речовина в кишені його штанів, на балконі, рослина на підвіконні, це його наркотики, які він зберігав для особистого вживання. Знайдений пакет на дивані йому не належить. Гроші вилучені в квартирі, це його особисті кошти, які він заробив, працюючи на будівництві.

Суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, послався у вироку, як на докази його винуватості, на покази свідків та письмові матеріали справи.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що з обвинуваченим він не знайомий, 21 жовтня 2021 року приблизно о 13:00 годин він був запрошений працівниками поліції прийняти участь в якості свідка, а саме понятим при проведенні обшуку, на що він дав свою згоду. Він разом з другим понятим та працівниками поліції, поїхали на вул. Едуарда Фукса, піднялись до квартири, та чекали поки хтось вийде з неї. Приблизно через 15 хвилин з квартири вийшов раніше йому не знайомий чоловік, працівники поліції надали документ на проведення обшуку, роз`яснили права та обов`язки. Обвинувачений добровільно дістав з карману штанів два пакунка з рослинами зеленого кольору. На питання, чи є в квартирі заборонені речовини, сказав, що на балконі лежать пакетики, на місце де було вказано дійсно були виявлені наркотики. В квартирі була присутні жінка та дитина. Жінка вела себе «підозріло» постійно лаялась, була стурбована. Коли працівники поліції проводили обшук на балконі, жінка сиділа на дивані у кімнаті, її попросили піднятись та під ковдрою був виявлений пакет чорного кольору із пакетиками з рослинами та трубочками з білою речовиною. Можливості підкинути даний пакет, працівники поліції не мали, всі знаходились в одній кімнаті, та перебували під наглядом. Як пояснив чоловік, виявлені пакетики та трубочки на дивані йому не належать. На підвіконні стояла рослинна, яку разом із кореневою системою було вирвано та поміщено в спеціальний пакет. На балконі в столі були знайдені гроші. Як пояснив чоловік, він вживає наркотики, тому всі виявлені речовини він зберігав для особистого вживання. На місці було складено протокол, всі виявлені речовини опечатані, на документах він поставив свій підпис.

Свідок ОСОБА_12 , який допитаний у судовому засіданні зазначив, що він був понятим при проведені обшуку в квартирі ОСОБА_7 та надав суду покази аналогічні показам свідка ОСОБА_11 .

Суд також послався у вироку, як на докази винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, досліджені у судовому засіданні:

- протокол обшуку від 21.10.2021 року, в ході якого за адресою постійного проживання ОСОБА_7 , а саме: кв. АДРЕСА_2 в його присутності виявлено та вилучено: на балконі на підлозі 50 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору; на балконі на стільці грошові кошти в сумі 12730,00 грн.; у кімнаті на підвіконні у скляній банці виявлена одна зростаюча рослина зеленого кольору, яка разом із кореневою системою була вирвана, поміщена в спеціальний пакет; у кімнаті на дивані 14 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору; у кімнаті на дивані 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу, запаяні з обох боків, в середині кожної із яких міститься речовина, яка по зовнішні ознакам схожа на психотропну речовину, метамфетамін; під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних брюк два пакети із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження; мобільний телефон «Redmi Note» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , з сім картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ;

- висновок експерта № СЕ-19/104-21/33388-НЗПРАП від 22.10.2021 року, згідно якого надана не експертизу речовина рослинного походження, зеленого кольору масою: 0,958 г; 0,523г, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , є канабісом. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 0,777 г; 0,426 г;

- висновок експерта № СЕ-19/104-21/33664-НЗПРАП від 24.11.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовини масою 0,1058г, 0,0798г, 0,0896г, 0,0868г, 0,1059г, 0,0898г, 0,0953г, 0,0965г, 0,0807г, 0,0997г, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0336г, 0,0376г, 0,0399г, 0,0375г, 0,0489г, 0,0384г, 0,0417г, 0,0420г, 0,0353г, 0,0425г.;

- висновок експерта № СЕ-19/104-21/33664-НЗПРАП від 17.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовини масою 0,1752г, 0,1596г, 0,1596г, 0,1764г, 0,1911г, 0,1616г, 0,1748г, 0,1928г, 0,1811г, 0,1791г, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0176г, 0,0172г, 0,0312г, 0,0313г, 0,0252г, 0,0245г, 0,0252г, 0,0363г, 0,0288г, 0,0378г.;

- висновок експерта № СЕ-19/104-21/33663-НЗПРАП від 08.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовини масою 0,0844г, 0,0810г, 0,0836г, 0,0871г, 0,0785г, 0,1052г, 0,0857г, 0,0795г, 0,0839г, 0,0760г, 0,0786г, 0,0855г, 0,0820г, 0,0893г, 0,0845г, 0,0774г, 0,0851г, 0,0773г, 0,0919г, 0,0787г, які містяться у 20 фрагментах прозорих полімерних трубочок, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , містять психотропну речовину - метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0163г, 0,0156г, 0,0173г, 0,0182г, 0,0158г, 0,0217г, 0,0161г, 0,0149г, 0,0179г, 0,0170г, 0,0164г, 0,0165г, 0,0172г, 0,0201г, 0,0169г, 0,0151г, 0,0181г, 0,0152г, 0,0184г, 0,0150г.;

- висновок експерта № СЕ-19/104-21/33667-НЗПРАП від 21.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовини зеленого кольору рослинного походження масою 0,459г, 0,466г, 0,460г, 0,455г, 0,950г, 0,464г, 0,464г, 0,940г, 0,458г, 0,451г, 0,467г, 0,460г, 0,955г, 0,933г, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,420г, 0,438г, 0,441г, 0,423г, 0,899г, 0,427г, 0,432г, 0,894г, 0,417г, 0,422г, 0,430г, 0,432г, 0,902г, 0,888г;

- висновок експерта № СЕ-19/104-21/33666-НЗПРАП від 20.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 0,459г, 0,480г, 0,469г, 0,471г, 0,503г, 0,465г, 0,487г, 0,491г, 0,502г, 0,498г, 0,988г, 0,534г, 0,489г, 0,532г, 0,519г, 0,960г, 0,498г, 0,974г, 0,485г, 0,510г, 0,491г, 0,946г, 0,922г, 0,481г, 0,588г, 0,996г, 0,441г, 0,483г, 0,489г, 0,474г, 0,505г, 0,502г, 0,497г, 0,826г, 0,983г, 0,472г, 0,487г, 0,494г, 0,490г, 0,514г, 0,505г, 0,995г, 0,470г, 0,501г, 0,511г, 0,540г, 0,446г, 0,500г, 0,493г, 0,522г вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,406г, 0,417г, 0,415г, 0,401г, 0,430г, 0,433г, 0,411г, 0,429г, 0,455г, 0,424г, 0,954г, 0,508г, 0,399г, 0,500г, 0,472г, 0,916г, 0,451г, 0,907г, 0,454г, 0,480г, 0,418г, 0,918г, 0,877г, 0,455г, 0,500г, 0,901г, 0,408г, 0,427г, 0,453г, 0,441г, 0,479г, 0,454г, 0,435г, 0,775г, 0,949г, 0,444г, 0,434г, 0,425г, 0,412г, 0,457г, 0,447г, 0,934г, 0,411г, 0,449г, 0,476г, 0,510г, 0,408г, 0,435г, 0,446г, 0,464г;

- висновок експерта № СЕ-19/104-21/33668-НЗПРАП від 02.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу рослина зеленого кольору, в кількості 1 штука, що вилучена під час обшуку у ОСОБА_7 , містить основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол та є рослиною роду коноплі «Cannabis».

Суд І інстанції, дослідивши наведені докази, прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишено без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 07 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 31 травня 2023 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів, дослідивши наведені докази, не погоджується з зазначеним висновками суду І інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, та вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин з метою збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Відповідно до вимог статті 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За змістом частини 1 статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

За змістом статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання та інше. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення (п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Так, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, оскільки ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні, дав їм неправильну оцінку та помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Водночас апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений судом час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та психотропної речовини - метамфетамін, у невстановленому судом місці, у невстановленої судом особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який містився не менше ніж у 66 пакетиках із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, а також психотропну речовину метамфетамін, який містився не менше ніж у 40 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, яке переніс до місця свого мешкання у квартиру АДРЕСА_2 , де продовжував до 21.10.2021 року незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

21.10.2021 року у період часу з 13:18 години до 15:12 години, на підставі ухвали слідчого суді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.10.2021 року, був проведений обшук вказаної вище квартири, де мешкає без реєстрації ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено:

- під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних брюк 2 пакетики із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,958г, 0,523г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,777г, 0,426г;

- у кімнаті на дивані 14 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,459г, 0,466г, 0,460г, 0,455г, 0,950г, 0,464г, 0,464г, 0,940г, 0,458г, 0,451г, 0,467г, 0,460г, 0,955г, 0,933г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,420г, 0,438г, 0,441г, 0,423г, 0,899г, 0,427г, 0,432г, 0,894г, 0,417г, 0,422г, 0,430г, 0,432г, 0,902г, 0,888г;

- на балконі на підлозі 50 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,459г, 0,480г, 0,469г, 0,471г, 0,503г, 0,465г, 0,487г, 0,491г, 0,502г, 0,498г, 0,988г, 0,534г, 0,489г, 0,532г, 0,519г, 0,960г, 0,498г, 0,974г, 0,485г, 0,510г, 0,491г, 0,946г, 0,922г, 0,481г, 0,588г, 0,996г, 0,441г, 0,483г, 0,489г, 0,474г, 0,505г, 0,502г, 0,497г, 0,826г, 0,983г, 0,472г, 0,487г, 0,494г, 0,490г, 0,514г, 0,505г, 0,995г, 0,470г, 0,501г, 0,511г, 0,540г, 0,446г, 0,500г, 0,493г, 0,522г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,406г, 0,417г, 0,415г, 0,401г, 0,430г, 0,433г, 0,411г, 0,429г, 0,455г, 0,424г, 0,954г, 0,508г, 0,399г, 0,500г, 0,472г, 0,916г, 0,451г, 0,907г, 0,454г, 0,480г, 0,418г, 0,918г, 0,877г, 0,455г, 0,500г, 0,901г, 0,408г, 0,427г, 0,453г, 0,441г, 0,479г, 0,454г, 0,435г, 0,775г, 0,949г, 0,444г, 0,434г, 0,425г, 0,412г, 0,457г, 0,447г, 0,934г, 0,411г, 0,449г, 0,476г, 0,510г, 0,408г, 0,435г, 0,446г, 0,464г;

- у кімнаті на столі паперовий згорток, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору 0,817г, яка є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,745г;

- у кімнаті на дивані 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу, запаяні з обох боків, в середині кожної із яких міститься кристалічна речовина масою 0,1058г, 0,0798г, 0,0896г, 0,0868г, 0,1059г, 0,0898г, 0,0953г, 0,0965г, 0,0807г, 0,0997г, 0,0844г, 0,0810г, 0,0836г, 0,0871г, 0,0785г, 0,1052г, 0,0857г, 0,0795г, 0,0839г, 0,0760г, 0,0786г, 0,0855г, 0,0820г, 0,0893г, 0,0845г, 0,0774г, 0,0851г, 0,0773г, 0,0919г, 0,0787г, 0,1752г, 0,1596г, 0,1596г, 0,1764г, 0,1911г, 0,1616г, 0,1748г, 0,1928г, 0,1811г, 0,1791г, які містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0336г, 0,0376г, 0,0399г, 0,0375г, 0,0489г, 0,0384г, 0,0417г, 0,0420г, 0,0353г, 0,0425г, 0,0163г, 0,0156г, 0,0173г, 0,0182г, 0,0158г, 0,0217г, 0,0161г, 0,0149г, 0,0179г, 0,0170г, 0,0164г, 0,0165г, 0,0172г, 0,0201г, 0,0169г, 0,0151г, 0,0181г, 0,0152г, 0,0184г, 0,0150г, 0,0163г, 0,0156г, 0,0173г, 0,0182г, 0,0158г, 0,0217г, 0,0161г, 0,0149г, 0,0179г, 0,0170г, 0,0164г, 0,0165г, 0,0172г, 0,0201г, 0,0169г, 0,0151г, 0,0181г, 0,0152г, 0,0184г, 0,0150г.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 35,372 г, який останній незаконно придбав та зберігав.

Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін складає 1,0122 г, який останній незаконно придбав та зберігав.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні визнав частково, підтвердив покази, які надавав раніше, заявив, що не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки наркотичну речовину він зберігав для особистого вживання без мети збуту. Вважав, що суд 1 інстанції правильно кваліфікував його дії. Підтримував доводи та позицію свого захисника ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції стосовно обставин вчинення ним кримінального правопорушення та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки він є наркозалежною особою, яка щоденно вживає близько 1 г наркотичного засобу, з чого вбачається, що він зберігав вилучені в нього під час обшуку наркотичні засоби саме для особистого вживання. Підтримав доводи апеляційної скарги свого захисника, просив залишити вирок суду І інстанції без змін.

Незважаючи на заперечення обвинуваченим ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, його вина повністю доведена матеріалами кримінального провадження, які узгоджуються з фактичними обставинами справи.

Відповідно до протоколу обшуку від 21.10.2021 року та відеозапису проведення обшуку за адресою постійного проживання ОСОБА_7 , а саме: кв. АДРЕСА_2 в його присутності виявлено та вилучено: на балконі на підлозі 50 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору; на балконі на стільці грошові кошти в сумі 12730,00 грн.; у кімнаті на підвіконні у скляній банці виявлена одна зростаюча рослина зеленого кольору, яка разом із кореневою системою була вирвана, поміщена в спеціальний пакет; у кімнаті на дивані 14 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору; у кімнаті на дивані 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу, запаяні з обох боків, в середині кожної із яких міститься речовина, яка по зовнішні ознакам схожа на психотропну речовину, метамфетамін; під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних брюк два пакети із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження; мобільний телефон «Redmi Note» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , з сім картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитані в суді першої інстанції, які були понятими та разом з працівниками поліції під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , поїхали на АДРЕСА_3 , піднялись до квартири, та чекали поки хтось вийде з неї. Приблизно через 15 хвилин з квартири вийшов раніше йому не знайомий чоловік, працівники поліції надали документ на проведення обшуку, роз`яснили права та обов`язки. Обвинувачений добровільно дістав з карману штанів два пакунка з рослинами зеленого кольору. На питання, чи є в квартирі заборонені речовини, сказав, що на балконі лежать пакетики, на місце де було вказано дійсно були виявлені наркотики. В квартирі була присутні жінка та дитина. Жінка вела себе «підозріло» постійно лаялась, була стурбована. Коли працівники поліції проводили обшук на балконі, жінка сиділа на дивані у кімнаті, її попросили піднятись та під ковдрою був виявлений пакет чорного кольору із пакетиками з рослинами та трубочками з білою речовиною. Можливості підкинути даний пакет, працівники поліції не мали, всі знаходились в одній кімнаті, та перебували під наглядом. Як пояснив чоловік, виявлені пакетики та трубочки на дивані йому не належать. На підвіконні стояла рослинна, яку разом із кореневою системою було вирвано та поміщено в спеціальний пакет. На балконі в столі були знайдені гроші. Як пояснив чоловік, він вживає наркотики, тому всі виявлені речовини він зберігав для особистого вживання. На місці було складено протокол, всі виявлені речовини опечатані, на документах він поставив свій підпис.

Показання наведених свідків узгоджуються між собою та іншими письмовими доказами кримінального провадження, є послідовними та незмінними.

Ніхто з учасників судового засідання жодного разу не ставили під сумнів, в т.ч. при дослідженні протоколу обшуку, законність зазначеного протоколу та пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

На думку колегії суддів провина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого його кримінального правопорушення також підтверджується письмовими доказами.

Висновком експерта № СЕ-19/104-21/33388-НЗПРАП від 22.10.2021 року, згідно якого надана не експертизу речовина рослинного походження, зеленого кольору масою: 0,958 г; 0,523г, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , підтверджується, що вказана речовина є канабісом. Канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 0,777 г; 0,426 г;

Висновком експерта № СЕ-19/104-21/33664-НЗПРАП від 24.11.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовини масою 0,1058г, 0,0798г, 0,0896г, 0,0868г, 0,1059г, 0,0898г, 0,0953г, 0,0965г, 0,0807г, 0,0997г, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , підтверджується вказані речовини містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0336г, 0,0376г, 0,0399г, 0,0375г, 0,0489г, 0,0384г, 0,0417г, 0,0420г, 0,0353г, 0,0425г.;

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-21/33664-НЗПРАП від 17.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовини масою 0,1752г, 0,1596г, 0,1596г, 0,1764г, 0,1911г, 0,1616г, 0,1748г, 0,1928г, 0,1811г, 0,1791г, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0176г, 0,0172г, 0,0312г, 0,0313г, 0,0252г, 0,0245г, 0,0252г, 0,0363г, 0,0288г, 0,0378г.;

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-21/33663-НЗПРАП від 08.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовини масою 0,0844г, 0,0810г, 0,0836г, 0,0871г, 0,0785г, 0,1052г, 0,0857г, 0,0795г, 0,0839г, 0,0760г, 0,0786г, 0,0855г, 0,0820г, 0,0893г, 0,0845г, 0,0774г, 0,0851г, 0,0773г, 0,0919г, 0,0787г, які містяться у 20 фрагментах прозорих полімерних трубочок, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , містять психотропну речовину - метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0163г, 0,0156г, 0,0173г, 0,0182г, 0,0158г, 0,0217г, 0,0161г, 0,0149г, 0,0179г, 0,0170г, 0,0164г, 0,0165г, 0,0172г, 0,0201г, 0,0169г, 0,0151г, 0,0181г, 0,0152г, 0,0184г, 0,0150г.;

Висновком експерта № СЕ-19/104-21/33667-НЗПРАП від 21.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовини зеленого кольору рослинного походження масою 0,459г, 0,466г, 0,460г, 0,455г, 0,950г, 0,464г, 0,464г, 0,940г, 0,458г, 0,451г, 0,467г, 0,460г, 0,955г, 0,933г, вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , підтверджується, що вказані речовини є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,420г, 0,438г, 0,441г, 0,423г, 0,899г, 0,427г, 0,432г, 0,894г, 0,417г, 0,422г, 0,430г, 0,432г, 0,902г, 0,888г;

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-21/33666-НЗПРАП від 20.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 0,459г, 0,480г, 0,469г, 0,471г, 0,503г, 0,465г, 0,487г, 0,491г, 0,502г, 0,498г, 0,988г, 0,534г, 0,489г, 0,532г, 0,519г, 0,960г, 0,498г, 0,974г, 0,485г, 0,510г, 0,491г, 0,946г, 0,922г, 0,481г, 0,588г, 0,996г, 0,441г, 0,483г, 0,489г, 0,474г, 0,505г, 0,502г, 0,497г, 0,826г, 0,983г, 0,472г, 0,487г, 0,494г, 0,490г, 0,514г, 0,505г, 0,995г, 0,470г, 0,501г, 0,511г, 0,540г, 0,446г, 0,500г, 0,493г, 0,522г вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_7 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,406г, 0,417г, 0,415г, 0,401г, 0,430г, 0,433г, 0,411г, 0,429г, 0,455г, 0,424г, 0,954г, 0,508г, 0,399г, 0,500г, 0,472г, 0,916г, 0,451г, 0,907г, 0,454г, 0,480г, 0,418г, 0,918г, 0,877г, 0,455г, 0,500г, 0,901г, 0,408г, 0,427г, 0,453г, 0,441г, 0,479г, 0,454г, 0,435г, 0,775г, 0,949г, 0,444г, 0,434г, 0,425г, 0,412г, 0,457г, 0,447г, 0,934г, 0,411г, 0,449г, 0,476г, 0,510г, 0,408г, 0,435г, 0,446г, 0,464г;

Висновком експерта № СЕ-19/104-21/33668-НЗПРАП від 02.12.2021 року, згідно якого надані на експертизу рослина зеленого кольору, в кількості 1 штука, що вилучена під час обшуку у ОСОБА_7 , підтверджується, що вказана рослина містить основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол та є рослиною роду коноплі «Cannabis».

Колегія суддів вважає, що наведені докази в їх сукупності є належними, допустимими, достовірними, які поза розумних сумнівів підтверджують провину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши його покази надані в суді першої та апеляційної інстанції, перевіривши покази свідків та письмові докази, заслухавши думку захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_5 , враховуючи обставини справи, вагу, кількість, різновид, розміри, спосіб упакування та поведінку суб`єкта злочину, його особистість, вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин з метою збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

Про наявність умислу при збуті наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

На думку колегії суддів, всі докази, в т.ч. письмові докази, які зібрані по даному кримінальному проваджені, поза розумним сумнівом підтверджують провину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

На думку колегії суддів, зазначені письмові докази, на які послався суд, підтверджують прямий умисел у обвинуваченого ОСОБА_13 на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту.

Під час дослідження протоколу обшуку, процесуальних порушень проведення даної слідчої дії судом не встановлено, були присутні поняті, учасникам роз`яснені їх права, обшук проводився належною особою. Протокол обшуку повністю відображає послідовне проведення огляду, вилучення та пакування наркотичних та психотропних речовин. Стаття 290 КПК України наголошує на тому, що сторона захисту має доступ до матеріалів досудового розслідування.

Ніхто з учасників судового засідання при дослідженні протоколу обшуку не ставив під сумнів законність зазначеного протоколу та пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які попереджались про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показів.

Колегія суддів зазначає, що під час проведення обшуку житла обвинуваченого фактично виявлено 66 пакетиків канабісу та 40 фрагментів трубочок з метамфетаміном, вага, кількість, різновид, розміри, спосіб упакування та поведінка суб`єкта злочину, його особистість - свідчать про наявність у обвинуваченого прямого умислу на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту.

На думку колегії суддів, кількість незаконно придбаної та розфасованої обвинуваченим речовини, вилученої під час обшуку становить 106 одиниць, що є досить значною і об`єктивно, поза розумним сумнівом, перевищує потреби особи у власному вживанні.

Колегія суддів звертає увагу, що вилучений під час обшуку канабіс поміщений у пакувальний матеріал з фіксатором однакового виду, розміру, з однаковим кольором застібки; метамфетамін міститься у фрагментах коктейльних трубочок із полімерного матеріалу однакового виду та розміру, що підтверджується відеозаписом проведеного обшуку та наявними речовими доказами.

Аналогічний пакувальний матеріал для розфасування канабісу та метамфетаміну виявлено під час обшуку житла ОСОБА_7 що підтверджується відеозаписом проведеного обшуку, де видно велику кількість пустих пакетиків з фіксатором та заготовлені фрагменти подрібнених коктейльних трубочок. При цьому, розмір пустого пакувального матеріалу відповідає розміру розфасованого, співвідносяться як один до одного, що свідчить про однорідний спосіб фасування речовин: як канабісу, так і метамфетаміну.

На думку колегії суддів суд І інстанції, дійшов до помилкового висновку, що у випадку наміру продажу наркотичного засобу та психотропної речовини іншим особам фасування повинно було б бути в пакетах однаковою вагою, або в одній ємкості, для зручності збуту наркотичного засобу та обліку об`єму продажу та залишку наркотичного засобу, а сама по собі велика кількість не однакової ваги, на думку колегії суддів, не може свідчити про умисел обвинуваченого на збут наркотичних засобів, оскільки відповідно до висновків експертів, якими підтверджено конкретну масу, вид та вагу речовин: розфасовані речовини містять приблизно однакову кількість та прирівнюються у величинах наближеної ваги до 0,5 г та 1 г відповідно, що візуально легко відрізнити, тобто, посилання суду І інстанції на неоднакову вагу виявленої у обвинуваченого речовини, спростовується висновками експертів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що при експертних дослідженнях використовується високотехнологічне обладнання, яке зазначає точну масу, навіть до десятитисячних грамів, що виключається при розфасовці у випадку збуту (мети збуту), коли використовується побутове чи інше обладнання, що має певну похибку

Колегія суддів зазначає, що під час обшуку також виявлено грошові кошти у загальній сумі 12 730,00 грн., які відповідно до протоколу обшуку та відео фіксації слідчої дії, перебували у безпосередній близькості до розфасованого канабісу, розподілені на 3 частини, перев`язані канцелярськими резинками, на одній з яких містилися записи з помітками «0,5-мала, 70-ключ, 50-мала, ост.(4,5), 1480».

На думку колегії суддів, оскільки вказані грошові кошти зберігались поряд з наркотичними речовинами та мали позначення на пакуванні, зазначене об`єктивно вказує на кількість наркотичного засобу і психотропної речовини, зі збуту яких отримані, що в свою чергу свідчить про наявність зв`язку грошових коштів з розфасованими речовинами та підтверджує мету збуту наркотичних та психотропних речовин.

Колегія суддів вважає, що судом І інстанції не надано оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_7 щодо вживання ним різних видів наркотичних засобів щодня приблизно по 1 гр.: амфетаміну та канабісу. Тобто, за свідченнями самого обвинуваченого він вживає саме амфетамін, що є іншим різновидом психотропної речовини, а також заперечив належність йому виявленої в ході обшуку психотропної речовини метамфетаміну, що, на думку колегії суддів підтверджує факт придбання та зберігання цієї речовини з метою збуту та про наявність прямого умислу саме на збут.

На думку колегії суддів, суд І інстанції помилково прийшов до висновку, що, оскільки ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога, а під час його освідчення після затримання, згідно з Висновком медичного огляду № 1889 від 25.10.2021 року, знаходився у стані канабіоідно амфітамінного сп`яніння, що, нібито, свідчить, що вилучені в нього наркотичні засоби та психотропні речовини, він зберігав для власного вживання.

На думку колегії суддів, зазначений факт не є безумовним свідченням того, що ОСОБА_7 , зберігаючи велику кількість наркотичних засобів та психотропних речовин, не мав умислу на їх збут, оскільки велика кількість, понад 100 доз, спосіб їх зберігання, пакування в спеціальні пакети з застібкою та фрагменти трубочок з метамфітаміном, запаяних з обох боків, свідчать саме про наявність в нього мети збуту, як предмети заготовлені спеціально з відповідною метою.

Крім того, колегія суддів вважає, що особисте вживання ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропних речовин, не виключає й можливість збуту при зазначених у вироку обставинах.

На думку колегії суддів, при дослідженні обставин кримінального провадження щодо наявності чи відсутності мети збуту у ОСОБА_14 , виявлених у його помешканні наркотичних засобів та психотропних речовин, не надано оцінку поведінці суб`єкта злочину.

Так, обвинувачений, шляхом знайдення, здійснив свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин у значному розмірі, зберігав їх у певному різновиді, у різних місцях та у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні.

З протоколу обшуку вбачається, що у обвинуваченого у лівій кишені спортивних брюк виявлено 2 пакетики із канабісом, маса сухої речовини становить 0,777 г та 0,426г., що перевищує зазначене самим же ОСОБА_7 добове споживання ним цих речовин та є наближеною вагою до розфасованих з метою збуту речовин, оскільки прирівнюються у величинах наближеної ваги до 0,5 гр. та 1 гр. відповідно.

На думку колегії суддів, ці 2 пакетики канабісу, вилучені безпосередньо під час особистого обшуку ОСОБА_7 у під`їзді будинку, тобто поза межами житла обвинуваченого, що є місцем загального користування, свідчать про бажання та можливість розпорядитися цими речовинами, що також вказує на мету збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка неодноразово притягувалася до адміністративної та кримінальної відповідальності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи 2 не відбутих покарання, знову скоює кримінальне правопорушення у цій сфері.

На думку колегії суддів вказане свідчить про достеменну обізнаність обвинуваченого з законодавством у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, яку він використовує з метою свого захисту та уникнення відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення, визнаючи тільки частину вилучених речовин одного виду такими, що йому належать.

Посилаючись на п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року, суд першої інстанції дійшов до передчасного вмсновку, що спосіб розфасування, здійснений обвинуваченим, не може свідчити достеменно про розфасування наркотичних засобів з метою збуту.

При цьому, в абзаці 2 п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року зазначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. Тобто, перелік обставин, які мають враховуватися судом при оцінці мети збуту не є вичерпним.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів та психотропної речовини можуть свідчити, зокрема, такі обставини, як надмірна для вживання однією особою кількість вилученої речовини, вжиття засудженим додаткових заходів конспірації своєї діяльності, сукупність засобів різних видів, їх кількість, спосіб упакування та розфасування, методи приховування та інші достатні взаємопов`язані між собою докази, які в сукупності вказують на те, що особа мала умисел на збут цих речовин.

Це узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 24 жовтня 2018 року у справі № 711/2259/16-к (провадження № 51-477км17) та від 15 травня 2019 року у справі № 242/1697/17 (провадження № 51-7509км18).

На думку колегії суддів, у даному випадку, суд, дослідивши всі докази, дав їм неправильну оцінку та неправильно застосував закон, що суперечить його точному змісту, внаслідок чого допустив перекваліфікацію інкримінованого кримінального правопорушення на менш тяжке і кваліфікував дії ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками: незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_14 за його ж свідченнями, вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, що саме по собі потребує значних матеріальних затрат. За відсутності законного джерела доходу, утримуючи сім`ю, ОСОБА_7 не вважав за потрібне офіційно працевлаштуватися, тривалий час ніде не працює, громадською корисною працею не займається. Натомість, під час обшуку працівники поліції виявили поряд з наркотичними засобами грошові кошти у значній сумі, що безсумнівно свідчить про отримання цих коштів незаконним шляхом. Він не є інвалідом, має середньо-спеціальну освіту, що надає можливості для реального працевлаштування і отримання засобів для існування, неодноразово притягувався до різних видів відповідальності за порушення законодавства у сфері незаконного обігу саме наркотичних засобів (канабісу), є особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, маючи два не відбутих покарання, і далі скоює кримінальні правопорушення у цій сфері, використовуючи цю діяльність як джерело незаконного доходу.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, враховуючи вагу, кількість, різновид, розміри, спосіб упакування та поведінку суб`єкту злочину, його особистість, на думку колегії суддів, дають беззаперечні підстави вважати доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин з метою збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів,а також дані про особу обвинуваченого

Колегія суддів призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, приймає до уваги велику ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, а також враховуючи відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини пов`язані у сфері обігу наркотичних засобів, є особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, має два не відбутих покарання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, оглядався лікарем наркологом з метою виявлення стану наркотичного сп`янінні з приводу гострої інтоксикації кабіноїдами, має на утриманні одну неповнолітню дитину офіційно не працевлаштований, не одружений.

З досудової доповіді органу пробації вбачається, що ОСОБА_7 тричі притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП на протязі лютого-червні 2021 року, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення визначений як високий та вказано, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Колегія суддів призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України також враховує, що ОСОБА_14 за його ж свідченнями, вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, що саме по собі потребує значних матеріальних затрат. За відсутності законного джерела доходу, утримуючи сім`ю, ОСОБА_7 не вважав за потрібне офіційно працевлаштуватися, тривалий час ніде не працює, громадською корисною працею не займається, при цьому не є інвалідом, має середньо-спеціальну освіту, що надає можливості для реального працевлаштування і отримання засобів для існування, неодноразово притягувався до різних видів відповідальності за порушення законодавства у сфері незаконного обігу саме наркотичних засобів (канабісу), є особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, має два не відбутих покарання, і далі скоює кримінальні правопорушення у цій сфері, використовуючи цю діяльність як джерело незаконного доходу.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Оскільки за вимогами ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, що призначене покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення воліз конфіскацією всього належного йому майна, є саме таким.

Колегія суддів, приймаючи до уваги, що вироком Центрально Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2020 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання на строк 1 рік обмеження, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки та вироком Дніпровського апеляційного суду від 25.01.2021 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік, а тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутих частин покарань та із застосуванням ст. 72 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 саме за ч. 2 ст. 307 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про можливість застосування вимог статті 69-1 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Так, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Стаття 69-1 КК встановлює особливий порядок (спеціальні правила) призначення покарання за наявності у справі певних обставин, які пом`якшують покарання.

Аналіз приписів ст. 69-1 КК свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчиненні злочину будь-якого ступеня тяжкості, незалежно від форми його вини, стадії вчинення, наявності ознак співучасті тощо.

Підставами застосування ст. 69-1 КК закон визнає такі чинники, як: наявність у справі не будь-яких, а лише тих обставин, що пом`якшують покарання, які передбачені тільки у п.п. 1 та 2 ст. 66 КК; відсутність обставин, що обтяжують покарання; визнання підсудним своєї вини у вчиненому злочині.

У пунктах 1 та 2 ст. 66 КК передбачені: а) з`явлення із зізнанням; б) щире каяття; в) активне сприяння розкриттю злочину; г) добровільне відшкодування завданого збитку; д) усунення заподіяної шкоди, тобто такі обставини, що пом`якшують покарання, і являють собою так зване діяльне каяття

Зі змісту ст. 69-1 КК випливає, що зазначені правила призначення покарання можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з перелічених у п.п. 1 та 2 ст. 66 КК обставин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині, визнав частково, а саме заперечував мету збуту наркотичних засобів та речовин, що у свою чергу, свідчіть про відсутність щирого каяття, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а тому, на думку колегії суддів, у справі відсутні обставини, передбачені ст. 69-1 КК.

Слід ураховувати, що визнання підсудним своєї вини у вчиненому злочині частково, як одна з підстав застосування ст.69-1 КК, певним чином стикається з обставинами, передбаченими п. 1 ст. 66 КК, бо з`явлення із зізнанням та щире каяття також припускають визнання особою своєї провини, висловлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Таким чином, у цілому визнання особою своєї вини частково може виступати не як самостійна підстава застосування ст. 69-1 КК, а як складова частина таких обставин, як щире каяття винного, що у даному випадку не мало місця.

Колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому покарання без позбавлення волі, або із застосуванням ст. 69-1 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду І інстанції підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання - з 29.08.2023 року.

Запобіжний захід обраний обвинуваченому у кримінальному провадженні у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.

Питання про речові докази вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Процесуальні витрати підлягають стягненню на користь держави з обвинуваченої відповідно до вимог ст.ст. 122, 124 КПК України

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутих частин покарань, призначених вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2020 року та вироком Дніпровського апеляційного суду від 25.01.2021 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання рахувати з 29 серпня 2023 року.

Зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 , починаючи з 21 жовтня 2021 року, відповідно до протоколу затримання, до 29 серпня 2023 року включно.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів у розмірі 858,10 гривень, 2402,68 гривень, 2059,44 гривень, 2745,92 гривень, 1372,96 гривень, 5148,60 гривень, 1029,72 гривень.

Речові докази:

- мобільний телефон «Redmi Note8» в опечатаному спеціальному пакету НПУ ГСУ № 7209402 (квитанція №1414/21), які передані до камери схову речових доказів Криворізького районного управління поліції ГУНП у Дніпропетровській області повернути власнику;

- 8 опечатаних спеціальних пакетах Експертної служби МВС України № 5361590, № 2467187, № 4180940, № 4180941, № 5361467, № 3595781, № 3596345, № 3596346, які передані до камери схову речових доказів Криворізького районного управління поліції ГУНП у Дніпропетровській області знищити;

- флеш-накопичувач «Kingston micro SD 16GB» з відеозаписом проведення обшуку від 21.10.2021, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження залишити в матеріалах провадження.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: