Справа № 357/173/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/32/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 вересня 2022 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Богуслав Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 27 жовтня 2014 року Рокитнянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

2) 23 вересня 2015 року Миронівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ст.70, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 31 липня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 12 днів;

3) 21 березня 2019 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 22 січня 2020 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. ч.1, 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_9 , 16 грудня 2021 року близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи на території ДУ «Білоцерківська виправна колонія № 35», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. В. Симоненка, 16, на земельній ділянці незаконно придбав - знайшов поліетиленовий пакунок голубого кольору, у якому знаходились шприц медичний з голкою, та згорток із фольги, у якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон).

ОСОБА_9 , оглянувши вказаний згорток, та по зовнішньому вигляду впевнившись, що виявлена ним речовина є наркотичним засобом метадоном, знайдений поліетиленовий згорток, у якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), та шприц медичний з голкою, помістив до своєї спідньої білизни (трусів), в які був одягнений та залишив при собі незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

16 грудня 2021 року близько 13 години 35 хвилин, в приміщенні кімнати начальника дільниці соціальної реабілітації ДУ «Білоцерківська виправна колонія №35», працівниками виправної колонії, під час повного особистого обшуку ОСОБА_9 , в спідній білизні (трусах), в яку він був одягнений, виявлено та вилучено поліетиленовий згорток голубого кольору, у якому знаходились шприц медичний з голкою, та згорток із фольги з вмістом кристалоподібної речовини білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальна маса в речовині становить 0,105 г., який ОСОБА_9 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів і охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 вересня 2022 року ОСОБА_9 ,визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, п.б п.1 ч.1 ст. 72 КК України до покарання призначеного ОСОБА_9 цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 22 січня 2020 року, призначено ОСОБА_9 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_9 відбуте частково ним покарання за вироком Кагарлицького районного суду від 22 січня 2020 року з 11 грудня 2018 року до дня набрання законної сили цим вироком.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта підтверджені документально в розмірі 1 372 грн. 96 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.71, п. б п.1 ч.1 ст. 72 КК України до покарання призначеного ОСОБА_9 цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарань призначеного вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 22 січня 2020 року та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Звертає увагу, що ОСОБА_9 є раніше судимим 22 січня 2020 року вироком Кагарлицького районного суду Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_9 визнано винним оскаржуваним вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 вересня 2022 року, вчинено 16 грудня 2021 року, тобто після ухвалення вироку Кагарлицького районного суду Київської області від 22 січня 2020 року, а саме в період відбуття покарання за цим вироком.

В обґрунтування своїх змін, прокурор зазначає, що станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01.09.2022, обвинувачений фактично відбув 3 роки 8 місяців 21 день позбавлення волі за попереднім вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 22.01.2020 (з 11.12.2018 по 01.09.2022) та не відбута частина станом на момент ухвалення оскаржуваного покарання склала 3 місяці 9 днів позбавлення волі.

/ Вважає, що суд, в оскаржуваному рішенні, невірно застосував положення ст. 71 КК України, фактично частково приєднавши до покарання за цим вироком призначене покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 22 січня 2020 року, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну та просив її задовольнити, захисника, який заперечив проти задоволення апеляційною скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_10 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

П. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Положення ч. 4 ст. 71 КК України передбачають, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений раніше неодноразово судимий: 27 жовтня 2014 року Рокитнянським районним судом Київської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 23 вересня 2015 року; Миронівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 31 липня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 12 днів; 21 березня 2019 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 22 січня 2020 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі.

Крім того, інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення вчинено ним під час відбування покарання в ДУ «Білоцерківська виправна колонія (№35)».

Разом з тим, в межах даного кримінального провадження запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.

Станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 вересня 2022 року, обвинувачений вже фактично відбув 3 роки 8 місяців та 21 день позбавлення волі за попереднім вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 22 січня 2020 року (з 11.12.2018 по 01.09.20220, тобто невідбута частина станом на момент постановлення оскаржуваного покарання склала 3 місяці 9 днів позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, в оскаржуваному вироку судом першої інстанції невірно застосовано положення ст. 71 КК України, а саме - фактично частково приєднавши до покарання за цим вироком призначене покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 22 січня 2020 року, не застосувавши інституту повного чи часткового приєднання не відбутої частини покарання за цим вироком.

На переконання колегії суддів, у даному випадку, відповідно до положень КК України, покарання у виді 2 років обмеження волі за оскаржуваним вироком, підлягало перерахуванню в 1 рік позбавлення волі та повинно було бути повністю чи частково приєднано до невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим, керуючись правилами ч. 1 ст. 71 КК України, остаточне покарання у вказаному кримінальному провадженні повинно було бути від 1 року 1 дня позбавлення волі до 1 року 3 місяців 9 днів позбавлення волі.

Враховуючи вказане, колегія судів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції неправильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Злочини, за якими ОСОБА_9 засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01.09.2022 року, вчинені обвинуваченим до ухвалення вироку Кагарлицьким районним судом Київської області від 22.01.2020 року.

Відтак, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень. ч. 1 ст.71 КК України є обґрунтованими та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є такою, що впливає на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення та підлягає до задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01.09.2022 року щодо ОСОБА_9 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 із змінами - задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вказаного вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4