КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/495/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, із неповною середньою освітою, безробітного, не одруженого, без утриманців, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-09.11.2022 вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч.3, ч. 4 ст.185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки шість місяців;

-10.02.2023 вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним попереднім вироком визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці.

Ухвалено стягнути процесуальні витрати на користь держави у розмірі 2 076 ( дві тисячі сімдесят шість) гривень 58 копійок на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 20.10.2022 о 16 годині 22 хвилини, перебував у приміщенні магазину «Копілка», що належить ТОВ «ДНК ГРУПП» та розташований у місті Помічній Новоукраїнського району Кіровоградської області по вулиці Перемоги, 116.

Тоді ж у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «ДНК ГРУПП».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , незважаючи на військовий стан, введений на території України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто сторонній не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць магазину: одну скляну пляшку коньяку Bolgrad Royal Voyage 40%, 5 років витримки, об`ємом 0,5л., вартістю 235,19 грн; одну ковбасу Глобино Салямі Фуршетна, варено-копченої вищого ґатунку, вакуумна упаковка, вагою 0,460 кг, вартістю 143,64 грн, які сховав під верхній одяг.

Після цього ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з вказаним товаром, пройшов повз касову зону вищезазначеного магазину, умисно не пред`явив касиру товар, та відповідно не вніс оплату за нього.

Із вказаним товаром ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та з викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «ДНК ГРУПП» майнової шкоди у розмірі 378,83 гривень.

Також, ОСОБА_7 , 19.01.2023 о 20 годині 28 хвилини, перебував у приміщенні магазину «Файно-Маркет», що належить ТОВ «Вересень плюс» та розташований в місті Помічній Новоукраїнського району Кіровоградської області по вулиці Перемоги, 85

Тоді ж у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Вересень плюс».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , незважаючи на військовий стан, введений на території України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто сторонній не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць магазину: одну скляну пляшку віскі KING ROBERT 2 Blended Scotch Whisky 40%, об`ємом 0,7л., вартістю 369,90 грн; одну скляну пляшку текіли Sierra Silver 38%, об`ємом 0,7л., вартістю 816,33 грн; три плитки шоколаду молочний Milka з білим пористим шоколадом вагою 95 г. кожна, вартість якої відповідно до висновку експерта складає за одну плитку 52,93 грн, загальною вартістю 158,79 грн; чотири плитки шоколаду білий Millenium Gold з цілими горіхами та журавлиною, вагою 100г. кожна, вартістю за одну плитку 43,80 грн, загальною вартістю 175,20 грн; один сир тостовий плавлений ТМ Mlekovita, вагою 130г, вартістю 54,77 грн; два гамбургери Гама з котлетою, вагою 0,240 кг. кожен, вартістю за один 46,99 грн, загальною вартістю 93,98 грн, які сховав під верхній одяг.

Після цього ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з вказаним товаром пройшов повз касову зону вищезазначеного магазину, умисно не пред`явив касиру товар та не вніс оплату за нього, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «Вересень плюс» майнової шкоди у розмірі 1 695, 97грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10.02.2023 , яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, - виконувати самостійно. В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції прокурором пропоновано залишити без змін.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Посилаючись на роз`яснення Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує, що у конкретному випадку застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань не допускається, оскільки попереднім вироком ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді позбавлення волі, проте звільнений від відбування покарання з випробуванням, оскаржуваним наразі вироком ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Вироки мають виконуватись окремо, однак суд, при визначенні ОСОБА_7 покарання, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, безпідставно ухвалив визначити остаточне покарання шляхом часткового складення покарань.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала повністю, просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити нове судове рішення, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України попередній вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки, - виконувати самостійно, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив апеляційну скаргу прокурора, погодившись із її доводами, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження та дослідженими доказами у їх сукупності, що ніким не оскаржене.

За таких обставин колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченого і вважає, що дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно: вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Також не оспорені достатність та необхідність, міра призначеного покарання з урахуванням особи обвинуваченого, обставини, які обтяжують та які пом`якшують покарання.

Отже, вважається, що судом дотримано вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання щодо врахування характеризуючи даних обвинуваченого, обставин, передбачених ст. ст. 66-67 КК України.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, суд, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначив обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного оскаржуваним вироком та попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як роз`яснює п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області 10.02.2023 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

У межах даного кримінального провадження, кримінальні правопорушення, за які наразі засуджений ОСОБА_7 , вчинені 20.10.2022 та 19.01.2023, тобто до ухвалення вироку від 10.02.2023.

ОСОБА_7 засуджений у даному кримінальному провадженні вироком від 30.05.2023 до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, яке належить відбувати реально.

Тож, у даному випадку підлягає застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому, як те правильно вчинив суд першої інстанції.

Однак, при тому, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про визначення ОСОБА_7 остаточного покарання шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та за попереднім вироком про засудження ОСОБА_7 .

Відтак, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду.

Доводи апеляційної скарги прокурора визнаються цілком слушними, але апеляційна скарга підлягатиме задоволенню частково.

Прокурор в апеляційній скарзі ставить вимогу скасування вироку суду першої інстанції частково та ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_7 .

Відповідно до положень ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі встановлення ряду випадків, передбачених ч. 1 цієї норми закону, зокрема те відноситься до всіх випадків, коли зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Також, як визначає ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Випадки, коли суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, - коли це погіршує становище обвинуваченого, - встановлюють ст. ст. 420, 421 КПК України: обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

У даному кримінальному провадженні, визнаючи доводи прокурора такими, що знайшли своє підтвердження, колегія суддів жодним чином не погіршує становища обвинуваченого (фактично не ставиться про те питання й прокурором), підстави, передбачені для ухвалення нового вироку, - відсутні.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10.02.2023, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю три роки, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4