ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2615/23 Справа № 181/845/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000130 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Межова Межівського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану.

Так, ОСОБА_7 14 серпня 2022 близько 02 години 30 хвилин на автомобілі «Toyota Hilux», державний номер « НОМЕР_1 » з автомобільним причепом державний номер « НОМЕР_2 », приїхав до повністю огородженої території ТОВ «Нова пошта», №1 розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, смт.Межова, вул.Учительська, 5/2, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для сторонніх осіб, підійшов до огорожі та переліз через неї, проникнув таким чином до іншого сховища, звідки таємно, по черзі почав перекидати автомобільні шини в кількості 20 штук, а саме: 1 (одну) шину 8,25-15 моделі И-83 вартістю 2400 грн., 1 (одну) шину «АЛТАЙШИНА» 215/90-15С вартістю 3079,20 грн., (2) дві шини «Matador» «HECTORRA 3» 215/55 R17 Y XL вартістю 5778 грн., 4 (чотири) шини «COOPER» «DISCOVERER ATT» 255/55 R18 XL вартістю 19696 грн., 4 (чотири) шини «petlаs» EXPLERO ICE W 681 245/70 R16 вартістю 14696 грн., 4 (чотири) шини «Satoya» 9/00 R20 144/142К SU - 142B вартістю 45424 грн. та 4 (чотири) шини «Continental Cross Contakt» 215/70 R16 вартістю 17366,40 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ТОВ «Нова Пошта» в особі ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 108 тисяч 439 гривень 60 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким доповнити кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючою ознакою ч. 4 ст. 185 КК України "поєднане з проникненням у сховище".

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції приймаючи оскаржене рішення не врахував правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , яка зазначена, як у повідомленні про підозру так і в обвинувальному акті та визнав його винуватим лише в таємному викраденні чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, проігнорувавши таку кваліфікуючу ознаку, як проникнення у сховище, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оскаржуючи правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості та застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції неналежним чином врахував фактичні обставини справи та відомості про особу обвинуваченого, який свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав у повному обсязі, щиро покаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, надав визнавальні покази, відшкодував потерпілому завдані збитки у повному обсязі, раніше до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, має міцні соціальні зв`язки, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, має постійне місце мешкання та реєстрації, де характеризується позитивно, що на думку захисника, свідчить про можливість його виправлення без ізоляції його від суспільства з застосуванням положень ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого. Проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України. При цьому, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Представник потерпілого до суду не з`явився про час і дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду у його відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, оскільки висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження його дій за ч. 4 ст. 185 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає їх такими, що знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду справи з огляду на таке.

Як слідує з обвинувального акта, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як такі що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше сховище та в умовах воєнного стану.

Викладаючи фактичні обставини, визнані судом доведеними, суд першої інстанції в оскарженому вироку зазначив, окрім іншого, що ОСОБА_7 приїхав до повністю огородженої території ТОВ «Нова пошта», №1 розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, смт.Межова, вул.Учительська, 5/2, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для сторонніх осіб, підійшов до огорожі та переліз через неї, проникнув таким чином до іншого сховища, звідки таємно, по черзі почав перекидати автомобільні шини в кількості 20 штук, чим спричинив потерпілому ТОВ «Нова Пошта» в особі ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 108 тисяч 439 гривень 60 копійок.

В той же час, надаючи кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого, суд першої інстанції кваліфікував його дії, як такі, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану.

Будь-яких мотивів, щодо виключення з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки, як "проникнення у сховище" мотивувальна частина оскарженого вироку не містить, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у цьому випадку є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, а дії ОСОБА_7 слід правильно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше сховище та в умовах воєнного стану.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Вказані положення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано в повній мірі.

Згідно вироку, суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який є собою раніше не судимою, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що в сукупності з характером встановлених конкретних дій винного, вважав неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, тому вважав, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі.

Водночас, з вироку суду вбачається, що суд не навів належних та достатніх мотивів чому саме позбавлення волі з реальним його відбуванням є необхідним для виправлення обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про призначення покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Суд першої інстанції формально послався на положення ст. ст. 66, 67 КК України, проте не розкрив їх у вироку та не врахував належним чином обставин, що пом`якшують покарання.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, зокрема щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , вину у вчиненому злочині визнав в повному обсязі, дав чіткі та послідовні показання, не змінював своєї позиції і не намагався приховати певні обставини, щиро розкаявся у вчиненому про що заявив і в суді апеляційної інстанції, що апеляційний суд відносить до обставин, що пом`якшують покарання.

Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 у повному обсязі відшкодував заподіяну шкоду у зв`язку з чим потерпілий не має до нього будь-яких претензій матеріального та/або морального характеру, що суд першої інстанції також правильно відніс до обставин, що пом`якшують покарання.

Також згідно з обвинувальним актом, обставин, що обтяжують покарання стороною обвинувачення не встановлено. Не встановлено обставин, що обтяжують покарання і за результатами судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання достатності виду та розміру та покарання, а також порядку його відбування, з тим щоб особа зазначала певного виховного впливу та обмеження її права на свободу не було свавільним та не становила непомірний тягар, суд апеляційної інстанції, виходить з такого.

У пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 наголошено, що „окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину" (абзац п`ятий підпункту 4.1); „правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям" (абзац четвертий підпункту 4.2).

Суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку і негативні суспільно-небезпечні наслідки були усунуті самим обвинуваченим шляхом повного відшкодування завданого збитку. Також апеляційний суд враховує, що дії ОСОБА_7 хоча і отримали кваліфікацію за ознакою його вчинення «в умовах воєнного стану», при цьому, при призначенні йому покарання слід врахувати, що обстановка в якій він вчинив злочин не характеризувалась, як така, що пов`язана з воєнним діями або він використав умови воєнного стану при його вчиненні (крадіжка з зруйнованих або залишених приміщень особами, які тікали від війни тощо).

Крім того, з матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 має зареєстроване місце проживання, стійкі соціальні зв`язки, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, останній раніше до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд... при призначенні покарання у виді... позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в цьому конкретному випадку реальне відбуття ним покарання у виді 5 років позбавлення волі буде непропорційним відносно вчиненого ним злочину, а мета покарання може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, який не пов`язаний із застосування насильства, негативні наслідки від вчинення якого були повністю усунуті, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, доходить висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає апеляційні скарги захисника та прокурора обгрунтованими та такими що підлягають задоволенню, а вирок - скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану.

Визнати ОСОБА_7 винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 3 (три) роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Повний текст вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4