ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 689/1743/21

Провадження № 11-кп/4820/92/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09.08.2022 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Видошня Ярмолинецького району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,-

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 07.07.2021 року, приблизно о 23:00 год., перебуваючи в центрі села Михайлівка (колишній Ярмолинецький район) Хмельницького району Хмельницької області, розпочав словесний конфлікт із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В ході зазначеного конфлікту ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою нанесення тілесних ушкоджень, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, кулаком правої руки наніс два удари в область щелепи потерпілого з лівої сторони. В подальшому, ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_10 , продовжили бійку, в результаті якої ОСОБА_7 наніс потерпілому три удари кулаками правої та лівої руки в область обличчя. Через декілька хвилин, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 наніс останньому два удари кулаком правої та лівої руки в область обличчя. Від отриманих ушкоджень потерпілий ОСОБА_10 впав на землю, а ОСОБА_7 продовжив наносити останньому удари та наніс три удари кулаком правої руки в область щелепи з лівої сторони. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_10 , заподіяно тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи в ділянці суглобового відростка зліва, перелому задньо-латеральної та передньо-латеральної, нижньої з переходом на задньо-латеральну стінку, верхньої та медіальної стінок зі зміщенням лівої гайморової пазухи, перелому латеральної стінки орбіти справа, перелому виличної дуги справа, крововиливів м`яких тканин в правій навколоочній ділянці обличчя, в лівій навколоочній ділянці обличчя з переходом на виличну ділянку, крововиливів під кон`юнктиву обох очей, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я та перелом кісток носу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Апелянт зазначив, що саме потерпілий розпочав бійку, у зв`язку із цим обвинувачений змушений був захищатися. Судом необґрунтовано не взяті до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Суперечливим є висновки суду щодо оцінки доказів, так, критично були оцінені показання свідка ОСОБА_11 , але взяті до уваги його свідчення під час слідчого експерименту. Крім того, не взято до уваги, що свідок ОСОБА_14 не був очевидцем всього конфлікту. Слідчий експеримент зі свідком проведений в порушення вимог кримінального процесуального закону в кабінеті слідчого. Не був доведений умисел обвинуваченого на заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Проведеними судово-медичними експертизами не була визначена ступінь важкості такого тілесного ушкодження як перелом нижньої шелепи в ділянці суглобного відростку зліва. Крім того, апелянт наводить вимоги кримінального закону щодо необережного заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень та заподіяння таких ушкоджень в стані необхідної оборони. Цивільний позов судом вирішений невірно, після закінчення судового розгляду з поверненням з нарадчої кімнати. Витрати за 12.07.2021 року на суму 7750 грн. не підтверджені, не представлено позивачем і доказів заподіяння моральної шкоди. Суд вийшов з нарадчої кімнати для дослідження цивільного позову, чим порушив вимоги ст.ст. 366, 367 КПК України. Ряд судових засідань фіксувався не журналами, а протоколами, що є підставою скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які прохали задовольнити апеляційну скаргу, прокурора та представника потерпілого, які прохали залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України. Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав в т.ч. послідовні показання потерпілого та свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст.352 КПК України.

Так, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснював, що 7 липня 2021 року приблизно о 15 годині в с. Михайлівка він разом із друзями святкували православне свято і перебували поблизу водойми. З ним разом були ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Приблизно о 21 год. 30 хв. до нього зателефонувала ОСОБА_17 та попросила зустрітися в центрі с. Михайлівка. Підійшовши в центр, він побачив на вулиці біля магазину ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які сиділи за столиком. Він запитав у обвинуваченого, де знаходиться його сестра ОСОБА_20 , у відповідь останній відповів, що він замість неї. Після цього ОСОБА_7 підійшов до нього впритул та наніс удар кулаком правої руки в ліву сторону обличчя. Далі між ними почалася штовханина і вже на дорозі бійка продовжилася. Тоді обвинувачений наніс йому 3 удари кулаком правої та лівої руки в обличчя та сказав досить, і вони розійшлися. Він підійшов до автомобіля, в якому сиділи ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Згодом до них підбігла ОСОБА_17 і почала сперечатися з ОСОБА_23 . Через деякий час підбіг ОСОБА_7 та наніс удар кулаком руки в обличчя в ліву сторону, почалася боротьба. Тоді обвинувачений ще наніс 2 удари кулаком правої руки в область щелепи, коли він сидів на землі. Після цих ударів він зрозумів, що в нього зламана щелепа. Ці події вже відбувалися після 22 години. Поблизу магазину було освітлення. Зазначив, що слідчий експеримент з його участю проводився в кабінеті слідчого. Ствердив суду, що з 8 липня 2021 року він проходив стаціонарне лікування в Хмельницькій обласній лікарні приблизно 2 тижні, за власний кошт купував ліки. Йому спричинена значна моральна шкода, яка полягає у тому, що він не мав можливості працювати, відпочивати, вести звичний спосіб життя. Йому довелося брати у борг грошові кошти на придбання медикаментів. Погіршився його психічний стан, оскільки збирався їхати на заробітки до Республіки Польща. Його дуже сильно боліла щелепа, він не міг нормально харчуватися та в нього погіршився сон.

Із протоколу слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_10 від 28.07.2021 року (т.1 а.с.34-36) вбачається, що останній відтворив обставини події кримінального правопорушення, яке мало місце 07.07.2021 року, поясняв, що 07.07.2021 року близько 23:00 год., перебуваючи в с. Михайлівна, Хмельницького району, Хмельницької області, розпочав словесний конфлікт із ОСОБА_7 , який в подальшому перейшов у штовханину та бійку. В ході даної штовханини ОСОБА_7 наніс два удари кулаком правої руки в область щелепи з лівої сторони. Він відштовхнув ОСОБА_7 від себе та він перескочив через «прилавок» та опинився на дорозі перед магазином, він в цей час перейшов «прилавок» та вони продовжили бійку на дорозі. ОСОБА_7 наніс йому три удари кулаками правої та лівої руки в область обличчя, а саме ближче до правого та лівого ока. Після чого він сказав, що досить і вони припини бійку. Через декілька хвилин, у нього та ОСОБА_7 знову виник словесний конфлікт в ході якого, ОСОБА_7 наніс два удари кулаком правої та лівої руки в область обличчя. Після чого потерпілий разом із ним впав на землю та продовжили наносити удари один-одному. Та будучи на землі, ОСОБА_7 наніс йому три удари кулаком правої руки в область щелепи з ліва, а саме в кут щелепи та потерпілий відчув хрускіт у щелепі з лівої сторони..

Сам факт його проведення не на вулиці, а в кабінеті слідчого не спростовує його процесуальної якості.

Вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст..240 КПК України.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснював, що 7 липня 2021 року він, його дружина ОСОБА_24 та ОСОБА_25 зустрілися з потерпілим в с. Михайлівка на березі ставка приблизно о 19 годині. Там вони вживали алкогольні напої. Згодом вони поїхали до центру с. Михайлівка. В центрі села ОСОБА_26 вийшов з автомобіля та пішов в сторону магазину. Він з дружиною залишився в автомобілі. Після цього вони побачили бійку, а саме: ОСОБА_27 бив ОСОБА_28 . Вже було темно, але бійку вони бачили. Зокрема, обвинувачений наносив удари по обличчю потерпілого, який намагався оборонятися. В потерпілого з обличчя (з рота та носа) йшла кров, тоді ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_10 , чи йому досить. Після цього його дружина передзвонила до ОСОБА_29 , щоб остання вийшла і подивилася, що сталося. Згодом вони викликали швидку медичну допомогу. Зазначив, що потерпілий свідомість не втрачав, але пару раз падав після ударів. Він перебував на відстані приблизно 40 метрів до місця бійки. Ствердив, що обвинувачений наніс потерпілому приблизно 10 ударів в область обличчя, а саме: більшість ударів прийшлися в щелепу. Зазначив, що спочатку ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_10 поблизу магазину. А потім - поблизу автомобіля. Уточнив, що перед зазначеною бійкою в потерпілого видимих тілесних ушкоджень не було.

Із протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 від 10.08.2021 року (т.1 а.с.54-57) вбачається, що останній відтворив обставини події кримінального правопорушення, яке мало місце 07.07.2021 року, поясняв, що 07.07.2021 року близько 23:00 год., між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розпочався словесний конфлікт, який переріс у бійку. Конфлікт в подальшому перейшов у штовханину та бійку. В ході даної штовханини ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 5 ударів кулаком правої руки в область обличчя з лівої сторони.

Вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст..240 КПК України.

Свідок ОСОБА_30 в судовому засіданні пояснювала, що 7 липня 2021 року в с. Михайлівка вона разом зі своїм чоловіком та потерпілим відпочивали на березі ставу. Приблизно о 22 годині до ОСОБА_28 подзвонила ОСОБА_17 та попросила його приїхати в центр села. Коли вони під`їхали, то поблизу магазину була ОСОБА_31 . Там також перебував обвинувачений. Після цього між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник конфлікт, під час якого обвинувачений бив потерпілого по обличчю руками, при цьому потерпілий падав. Уточнила, що бачила приблизно 5 ударів, які приходилися в щелепу. Згодом вона побачила у потерпілого на обличчі кров. Вони обливали потерпілого водою та викликали швидку медичну допомогу.

Із протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_32 від 10.08.2021 року (т.1 а.с.69-72) вбачається, що остання відтворила обставини події кримінального правопорушення, яке мало місце 07.07.2021 року, та дала в цілому аналогічні пояснення, надані свідком ОСОБА_14 .

Вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст..240 КПК України.

Із протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 від 10.08.2021 року (т.1 а.с.89-92) вбачається, що останній відтворив обставини події кримінального правопорушення, яке мало місце 07.07.2021 року, та дав в цілому аналогічні пояснення вказаним свідкам.

Вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст..240 КПК України.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що 7 липня 2021 року він відпочивав разом із дівчатами ( ОСОБА_33 і ОСОБА_34 ) в центрі с. Михайлівка Ярмолинецького району. Ввечері до нього підійшов потерпілий ОСОБА_10 і запитав, де знаходиться сестра. Він хотів поговорити з потерпілим, але останній почав наносити йому удари, тоді він перекинув потерпілого через прилавок. Після цього вони почали наносити один одному удари. Зокрема, він наносив потерпілому удари кулаками руки хаотично, при цьому потерпілий падав, удари приходилися у верхню частину тіла. Він хотів уникнути бійки, але ОСОБА_10 також наносив йому удари. За медичною допомогою та в поліцію він не звертався. Зазначив, що конфлікт між ними виник безпричинно. Можливо, бійка виникла через те, що раніше потерпілий зустрічався з його сестрою. Перед бійкою він сидів на самому кінці барної стійки, підійшов потерпілий і запитав, де знаходиться сестра. У відповідь він сказав ОСОБА_10 , що він замість неї. Відразу після цього потерпілий наніс йому удар в затилок та взяв за шию. У відповідь він перекинув ОСОБА_10 через барну стійку на землю. Ствердив, що він захищався, а саме: махав руками у відповідь в бік потерпілого, і не бачив куди саме потрапляли його удари.

Із висновку судово-медичної експертизи № 549 від 29 липня 2021 року вбачається, що у ОСОБА_10 станом на 8-19 липня 2021 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи в ділянці суглобового відростка зліва, перелому задньо-латеральної та передньо-латеральної і верхньої стінок зі зміщенням правої гайморової пазухи, перелому передньої латеральної, нижньої з переходом на задньо-латеральну стінку, верхньої та медіальної стінок зі зміщенням лівої гайморової пазухи, перелому латеральної стінки орбіти справа, перелому виличної дуги справа, перелому кісток носу, крововиливів м`яких тканин в правій навколо очній ділянці обличчя, в лівій навколо очній ділянці обличчя з переходом на виличну ділянку, крововиливів під кон`юнктиву обох очей, що могли утворитися не менше ніж від 2-3 ударів тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею. Переломи стінок обох гайморових пазух, латеральної стінки орбіти справа, правої виличної дуги, крововиливи в правій навколо очній ділянці обличчя, в лівій навколо очній ділянці обличчя з переходом на виличну ділянку, крововиливи під кон`юктиву обох очей за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я. Перелом кісток носу за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Судячи по кольору крововиливів, вони можуть мати давність утворення не менше 10-15-ти діб до моменту початку проведення судово-медичної експертизи 19 липня 2021 року, що не виключає можливості їх утворення в час та за обставин, що вказані в постанові про призначення судово-медичної експертизи. Локалізація та характер тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 не характерні та не специфічні для їх утворення при падінні потерпілого з висоти власного зросту.

Із висновку додаткової судово-медичної експертизи № 593 від 20 липня 2021 року вбачається, що у ОСОБА_10 станом на 8-19 липня 2021 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи в ділянці суглобового відростка зліва, перелому задньо-латеральної та передньо-латеральної і верхньої стінок зі зміщенням правої гайморової пазухи, перелому передньої латеральної, нижньої з переходом на задньо-латеральну стінку, верхньої та медіальної стінок зі зміщенням лівої гайморової пазухи, перелому латеральної стінки орбіти справа, перелому виличної дуги справа, перелому кісток носу, крововиливів м`яких тканин в правій навколо очній ділянці обличчя, в лівій навколо очній ділянці обличчя з переходом на виличну ділянку, крововиливів під кон`юнктиву обох очей. В цілому механізм утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 може відповідати його показам під час проведення слідчого експерименту.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 152 від 21.02.2023 року, призначеної апеляційним судом, у ОСОБА_35 станом на 08-19.07.2021р. виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи в ділянці суглобового відростка зліва, перелому задньо-латеральної та передньо-латеральної та верхньої стінок зі зміщенням правої гайморової пазухи, перелому передньої-латеральної, нижньої з переходом на задньо-латеральну стінку, верхньої та медіальної стінок зі зміщенням лівої гайморової пазухи, перелому латеральної стінки орбіти справа, перелому виличної дуги справа, перелому кісток носу, крововиливів м`яких тканин в правій навколоочній ділянці обличчя, в лівій навколоочній ділянці обличчя з переходом на виличну ділянку, крововиливів під кон`юнктиву обох очей, що могли утворитися не менше ніж від 2-3-х ударів тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею. Перелом нижньої щелепи в ділянці суглобового відростка зліва, переломи стінок обох гайморових пазух, латеральної стінки орбіти справа, правої виличної дуги, крововиливи в правій навколоочній ділянці обличчя, в лівій навколоочній ділянці обличчя з переходом на виличну ділянку, крововиливи під кон`юнктиву обох очей за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень СЕРЕДНЬОЇ тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995р. №6 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України». Перелом кісток носу за своїм характером відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, згідно тих же «Правил...»

Судово-медичний експерт ОСОБА_36 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції пояснювала, що вона проводила судово-медичну експертизу потерпілого ОСОБА_10 та зазначила, що тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого, могли утворитися від ударів тупими твердими предметами, зокрема кулаком руки сторонньої людини, а також від ударів ногами. Виявлені у потерпілого тілесні ушкодження не специфічні для їх утворення при падінні з висоти власного зросту. Помилково не визначена ступінь тяжкості заподіяних потерпілому ушкоджень, а саме перелом нижньої шелепи в ділянці суглобового відростка зліва.

Судово-медичний експерт ОСОБА_37 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснював, що він проводив додаткові судово-медичні експертизи потерпілого ОСОБА_10 . Зазначив, що всі тілесні ушкодження потерпілого утворилися від не менше 3-х дій. Зокрема, свідок ОСОБА_14 зазначив про нанесення потерпілому 5 ударів в ділянку нижнього кута щелепи з лівого блоку, в інші ділянки щелепи удари не наносилися. Тому він зробив висновок про те, що механізм заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , на який вказав і показав свідок ОСОБА_14 , під час проведення з ним слідчого експерименту, може частково відповідати механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому.

ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в заподіянні всіх вищезазначених тілесних ушкоджень і отже, в даній правовій ситуації порушень вимог ч.3 ст.337 КПК України не вбачається.

Суд обґрунтовано піддав критичній оцінці показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_34 , ОСОБА_13 в судовому засіданні, оскільки вони є непослідовними і суперечливими. А на показання ОСОБА_11 саме в ході слідчого експерименту суд правомірно послався, яка на доказ винуватості ОСОБА_7 .

Суд правильно визнав наявність умислу в діях обвинуваченого щодо нанесення середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому і належним чином обґрунтував свої висновки з огляду на наявність доказів у судовій справі; підстав, що ОСОБА_7 діяв в стані необхідної оборони не встановлено.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відсутності в матеріалах справи журналів судового засідання, не заслуговують на увагу і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих судом обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, а саме те, що ним вчинено умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст..121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст.91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом, яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання, судом повинні враховуватись ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України.

Зазначених вимог закону, суд при винесенні вироку дотримався не в повній мірі.

Призначаючи покарання, суд зазначив, що врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України належить до категорії нетяжких злочинів, особу винного, який раніше не судимий, свою вину в скоєнні кримінального правопорушення не визнав, за місцем проживання характеризується задовільно.

Колегія суддів беручи до уваги вищевказані підстави, та враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинений злочин, а також другорядну роль кари, як мети покарання, колегія суддів вважає, що в цьому конкретному випадку за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі, яке є реальним.

Невизнання вини обвинуваченим є його правовою позицією і не може бути єдиною підставою для обрання максимального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією відповідного кримінального закону.

Разом із тим, за змістом ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод кожен має право саме на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Саме таке покарання, у вигляді обмеження волі, на погляд колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Суд правильно вирішив цивільний позов потерпілого і детально обґрунтував свої висновки.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

А згідно ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зав`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 статті 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Судом було правильно встановлено, що відповідно до виписки із медичної карти стаціонарного хворого потерпілий ОСОБА_10 з 8 липня 2021 року по 16 липня 2021 року перебував на лікуванні у відділенні щелепно-лицевої хірургії Хмельницької обласної лікарні із діагнозом: перелом суглобового відростку нижньої щелепи зліва та перелом верхньої щелепи справа та зліва (Том № 2 а.к.п. 32). На лікування у вказаному медичному закладі ним було витрачено грошові кошти в сумі 15 611 грн. 26 коп. на придбання лікарських засобів (медикаментів), що підтверджується належним чином завіреними копіями фіскальних чеків та накладних (Том № 2 а.к.п. 37-50, 55, 56).

Водночас, витрати потерпілого у розмірі 5 129 грн. 97 коп. на придбання медикаментів не підтверджені належними та допустимими доказами.

Отже, суд вірно стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого майнову шкоду, заподіяну злочином, у розмірі 15 611 грн. 26 коп.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 Цивільного Кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

У відповідності до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України).

Так, згідно ч. 3 ст. 23 Цивільного Кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Судом було встановлено, що з 8 липня 2021 року по 16 липня 2021 року потерпілий проходив стаціонарне лікування в Хмельницькій обласній лікарні у відділенні щелепно-лицевої хірургії, за власні грошові кошти купував ліки. Потерпілому спричинена значна моральна шкода, яка полягає у тому, що він не мав можливості працювати, відпочивати, вести звичний спосіб життя. Йому довелося брати у борг грошові кошти на придбання медикаментів. Погіршився його психічний стан, оскільки збирався їхати на заробітки до Республіки Польща. Його дуже сильно боліла щелепа, він не міг нормально харчуватися та в нього погіршився сон. Було порушено нормальні умови його життя, спокій, що дуже вплинуло на стан його психічного здоров`я. Крім цього, під час перебування потерпілого на стаціонарному лікуванні у відділенні щелепно-лицевої хірургії Хмельницької обласної лікарні з 8 липня 2021 року по 16 липня 2021 року 13 липня 2021 року ОСОБА_10 був проконсультований лікарем-офтальмологом та поставлено хворому наступний діагноз: контузія легкого ступеню, субкон`юктивальний крововилив, гематома повік обох очей; симптом окулярів. В судовому засіданні представник потерпілого - адвокат ОСОБА_9 пояснив суду, що зазначена контузія також значним чином вплинула на здоров`я потерпілого, в нього боліла голова, він тимчасово втратив нормальні життєві зв`язки.

Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, суд правильно врахував глибину душевних страждань ОСОБА_10 , погіршення його здібностей, ступінь вини обвинуваченого. Керуючись вимогами розумності та справедливості, суд вірно визначав розмір грошового відшкодування моральної шкоди в розмірі 50 000 грн., які стягнув з цивільного відповідача (обвинуваченого) на користь цивільного позивача (потерпілого).

Суд не порушив фактичного порядку розгляду цивільного позову. За таких підстав доводи апелянта суд вважає необґрунтованими.

Факт виходу судді із нарадчої кімнати і повернення до попередньої стадії кримінального процесу не є порушенням кримінального процесуального закону, наслідком якого є скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково, вирок суду - змінити.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09.08.2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.122 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали, а обвинуваченим з моменту отримання копії ухвали.

Судді: