ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/4335/17

Провадження № 11-кп/4820/137/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000067, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 грудня 2016 року, яким ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого, уродженця міста Хмельницького, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України та виправдано, та

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 жовтня 2022 року ОСОБА_12 у вказаному кримінальному провадженні визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення (злочину); запобіжний захід стосовно ОСОБА_12 у виді особистого зобов`язання скасовано.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_12 обвинувачувався у тому, що він на підставі наказу начальника УДМС України в Хмельницькій області № 39 о/с від 06.04.2016 перебував на посаді головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області з одночасним присвоєнням 9 рангу державного службовця, до винесення 05 січня 2017 року слідчим суддею у зазначеному кримінальному провадженні ухвали про відсторонення підозрюваного ОСОБА_12 від посади.

Судом встановлено, що 07.12.2016 близько 17 год. 25 хв. до головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 звернувся ОСОБА_13 з метою подання документів для термінового оформлення та отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон для себе та своєї знайомої ОСОБА_14 , під час розмови з яким ОСОБА_12 , діючи умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення під час виконання своїх службових обов`язків, вислухавши ОСОБА_13 , поставив останньому вимогу надати неправомірну вимогу в сумі 3000 грн за оформлення та отримання паспортів громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , незважаючи на те, що офіційна плата за термінове виготовлення такого паспорту становить близько 810 гривень за один. ОСОБА_13 змушений був погодитися, вказавши, що в подальшому передасть неправомірну вигоду при наявності з собою необхідної суми коштів під час подання усіх необхідних документів для виготовлення такого паспорту.

12.12.2016 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , виконуючи вимогу ОСОБА_12 , прибули до приміщення Управління ДМС України в Хмельницькій області, де передали останньому для огляду документи, необхідні для термінового виготовлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон. Під час розмови ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_13 про необхідність сплати коштів для термінового оформлення паспортів громадян України для виїзду за кордон на відповідний рахунок у касі та подання документів для їх оформлення до відповідного відділу УДМС України в Хмельницькій області.

Цього ж дня ОСОБА_12 , з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , повідомив їх спільній знайомій ОСОБА_15 про те, що їй необхідно отримати у ОСОБА_13 та в подальшому передати йому грошові кошти в сумі 1350 грн за термінове виготовлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон.

12.12.2016 ОСОБА_13 зустрівся із ОСОБА_15 , від якої дізнався, що йому необхідно передати через неї грошові кошти в сумі 1350 грн для ОСОБА_12 за термінове виготовлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон для нього та його знайомої ОСОБА_14 , на що останній погодився та передав ОСОБА_15 з метою подальшої передачі ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1350 грн.

19.12.2016 ОСОБА_15 , відповідно до раніше досягнутих домовленостей із ОСОБА_12 , прибула до приміщення кафетерію «Вина Криму», розташованого по вул. Грушевського, 82, м. Хмельницький, де зустрілась з останнім, виконуючи попередню поставлену вимогу, о 15 год. 30 хв. передала ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1350 грн, а останній, одержавши неправомірну вигоду, заховав її у кишеню піджака.

Після цього, о 16 год. 10 хв. цього ж дня працівниками поліції під час проведення огляду приміщення кафетерію «Вина Криму», розташованого по вул. Грушевського, 82, м. Хмельницький, звідки виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1350 гривень, які були надані ОСОБА_15 . ОСОБА_12 як неправомірна вигода.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковано за частиною 3 статті 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із висновками суду, прокурор окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 жовтня 2022 року, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного майна.

Вважає, що вказане судове рішення стосовно ОСОБА_12 підлягає скасуванню відповідно до пунктів 2, 3, 4 частини 1 статті 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор не погоджується з висновками суду щодо того, що ОСОБА_12 не є службовою особою та не мав відношення до прийому документів, оформлення та видачі паспортів громадян України для виїзду за кордон.

Посилаючись на положення статті 364 КК України, пункту 1 ППВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», а також враховуючи посадову інструкцію головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій області, прокурор вказує, що ОСОБА_12 є особою, яка постійно обіймає в Управлінні Державної міграційної служби України в Хмельницькій області посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, є представником виконавчої влади, а тому є службовою особою, відповідно до примітки 1 статті 364 КК України.

Судом першої інстанції не надано оцінки тому факту, що ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу з питань, громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій області, мав можливість з використанням свого службового становища, посприяти у швидкій видачі паспортів для виїзду за кордон ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому той факт, що рішення про видачу паспортів громадянам України для виїзду за кордон особисто до повноважень ОСОБА_12 не належить, не змінює оцінки його статусу.

Прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях правоохоронних органів провокативної поведінки є хибними та такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Зауважує, що на момент внесення в ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення існувала об`єктивна підозра в тому, що ОСОБА_12 причетний до злочинної діяльності, оскільки він вже на той момент висунув вимогу ОСОБА_13 надати йому неправомірну вигоду за оформлення паспортів.

Окрім цього, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 залучені до конфіденційного співробітництва вже після того, як ОСОБА_12 висунув ОСОБА_13 вимогу щодо отримання неправомірної вигоди.

Тож, на думку прокурора, у такому випадку правоохоронні органи діяли «пасивно», тобто вони не схиляли ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення, а саме кримінальне правопорушення було би вчинено і без їх втручання. Прокурор доходить висновку, що правоохоронні органи просто «приєднались» до здійснення кримінально караного діяння і документували його, а не спровокували його з самого початку.

На противагу висновків суду щодо відсутності об`єктивних підстав для винесення прокурором постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 07.12.2016, прокурор вказує, що відомості (а саме, по батькові, дата народження, місце проживання, займана посада ОСОБА_12 ) були отримані прокурором із відкритих джерел інформації через мережу Інтернет, а також встановлені оперативними працівниками правоохоронних органів.

У вироку зазначено про те, що в описовій частині постанови про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор вказав, що під час проведення імітування обстановки злочину необхідно залучити особу для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, однак в резолютивній частині він не зазначив таку особу в порушення вимог частини 1 статті 275 КПК України.

На підставі висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції застосував доктрину «плодів отруєного дерева» та визнав недопустимими докази, отримані за результатами НСРД, та докази, які є похідними від них (протокол огляду місця події від 19.12.2016 та його відеозапис, протокол освідування особи від 19.12.2016 та його відеозапис, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.12.2016, протокол обшуку від 20.12.2016, висновок судово-хімічної експертизи № 1279 від 06.01.2017).

Прокурор вважає, що докази, які були зібрані в ході досудового розслідування кримінального провадження та досліджені під час судового розгляду, є належними та допустимими, оскільки отримані в порядку, передбаченому КПК України, а норми КПК України не містять нормативно закріпленого обов`язку прокурора зазначати в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину анкетні дані особи, яка залучається до їх проведення.

На думку прокурора, суд оцінюючи надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_12 припустився помилки щодо оцінки обставин справи, які фактично мали місце під час вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення, чим допустив істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, що призвело до незастосування судом норми передбаченої частиною 3 статті 368 КК України стосовно ОСОБА_12 .

Позиції учасників судового провадження

Прокурор просив задовольнити у повному обсязі вимоги апеляційної скарги та визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, з наведених в апеляційній скарзі підстав.

Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисники заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, наполягали, що підстав для скасування вироку суду першої інстанції немає, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, у діях ОСОБА_12 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, справа проти нього сфабрикована, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 співпрацювали з оперативними працівниками, то була провокація злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисників, які не визнали доводів апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, частково дослідивши докази кримінального провадження, повторно допитавши свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Пунктом другим цієї ж статті передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу частини 3 статті 62 Конституції України, положень статті 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, визнав його невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину та виправдав.

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись із висновками суду першої інстанції, просить вирок скасувати та ухвалити новий, оскільки вважає, що ОСОБА_12 є службовою особою та мав відношення до прийому документів, оформлення та видачі паспортів громадян України для виїзду за кордон, вимагав неправомірну вигоду, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 368 КК України, тоді як висновки суду про наявність у діях правоохоронних органів ознак провокації є помилковими.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідив обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, в тому числі і сторони обвинувачення.

У відповідності до вимог пункту 1 частини 3 статті 374, пункту 3 частини 1 статті 373 КПК, на підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема показань свідків у цьому кримінальному провадження, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції було обґрунтовано виправдано ОСОБА_12 за частиною 3 статті 368 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Відповідно до усталеної та широко розповсюдженої практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати з сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (справи «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року тощо).

Згідно зі статтею 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідальність за частиною 1 статті 368 КК України настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною 3 статті 368 КК України передбачається кримінальна відповідальність за діяння, передбачене частиною 1 чи 2 цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

При кваліфікації будь-якого кримінального правопорушення слід неухильно дотримуватися правил кримінально-правової оцінки вчиненого діяння особи шляхом встановлення юридично значущих кримінально-правових ознак, що собою становлять склад злочину, передбачений КК України, який складається з наступних елементів: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона. Інакше, за відсутності хоча б одного з перерахованих елементів складу кримінального правопорушення злочинність такого діяння та кримінальна відповідальність особи виключаються.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_12 перебував на посаді головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, відповідно до наказу начальника УДМС України в Хмельницькій області №39 о/с від 06.04.2016, та, перебуваючи у статусі службової особи, тобто особи, яка постійно обіймає в Управлінні Державної міграційної служби України в Хмельницькій області посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, є представником виконавчої влади, у своїй діяльності керується Законами України «Про державну міграційну службу», «Про центральні орган виконавчої влади» іншими нормативно-правовими актами, що стосуються державної служби та діяльності структурних підрозділів Управління державної міграційної служби, зобов`язаний діяти відповідно до вимог статті 19 Конституції України, згідно з якою посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У грудні 2016 року, порушуючи вказані вище вимоги законодавства та свої службові обов`язки ОСОБА_12 , перебуваючи у статусі службової особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За результатом судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС України в Хмельницькій області, не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, а саме не є службовою особою (у розумінні примітки до статті 364 КК України), яка б була наділена службовими повноваженнями, що дозволяли б вчинити інкриміноване кримінальне правопорушення, а також не володіє організаційно-розпорядчими функціями.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 не визнав своєї провини у пред`явленому обвинуваченні та відмовився давати свідчення, посилаючись на статтю 63 Конституції України.

Одночасно з цим, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які є працівниками УДМС у Хмельницькій області, в суді першої інстанції пояснили порядок оформлення та видачі паспортів для виїзду закордон та вказали, що відповідно до своїх посадових обов`язків ОСОБА_12 , як головний спеціаліст відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, не мав відношення до прийому документів, оформлення та видачі паспортів для виїзду за кордон.

Відповідно до дослідженого в суді Положення про відділ з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, затвердженого Наказом УДМСУ в Хмельницькій області від 01.06.2016 №89, основними завданнями, функціями та правами відділу є забезпечення оформлення і видача громадянам України, які постійно проживають в Україні, паспорта громадянина України та ідентифікацію громадян України, які втратили документи, що посвідчують особу, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, проїзного документа дитини, тимчасового посвідчення громадянина України, тимчасового затримання та вилучення таких документів у передбачених законодавством випадках, реалізація на території Хмельницької області державної політики у сферах еміграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб (п.2.1.5 наведеного положення) (т.1 а/п 175-178).

Окрім того, судом першої інстанції взято до уваги інформацію, надану в листі від Управління ДМС в Хмельницькій області № 6801.3-1770/68.3-18 від 02.03.2018 року, згідно з якою ОСОБА_12 як головний спеціаліст відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління ДМС в Хмельницькій області не отримував спеціальні ключі (паролі) для доступу до системи прийняття документації, опрацювання документації щодо виготовлення та видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон, спеціальні інформаційні флеш карти для доступу до системи прийняття документації, опрацювання документації щодо виготовлення та видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон. Повноважень щодо внесення змін до бази даних системи з метою прискорення видачі паспортів громадянина України для виїзду за кордон не мав, а також не мав у підпорядкуванні працівників сектору централізованого оформлення документів.

Суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК України, є спеціальним - службова особа.

У ч.3 ст. 18 КК України розкривається загальне поняття службових осіб, ними є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно з тлумаченням, наведеним у примітці до статті 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Однак, зайняття посади в органі державної влади (посадова особа) ще недостатнє для визнання особи службовою. Статус службової особи в законодавстві і теорії кримінального права пов`язується з виконанням однієї з трьох функцій - представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських.

Так, до представників влади належать працівники державних органів і установ, наділені правом у межах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої приналежності чи підлеглості. Закон пов`язує визнання особи представником влади не за посадою, що вона обіймає, а за наявністю в неї владних повноважень.

Утім, зі змісту посадової інструкції головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, не вбачається наявності будь-яких владних повноважень у ОСОБА_12 , який займає цю посаду, оскільки він не наділений повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов`язкові для виконання будь-якими громадянами чи установами (т1 а/п 161-163).

Під організаційно-розпорядчими функціями у судовій практиці розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Також характерною рисою організаційно-розпорядчих функцій є наявність у підпорядкуванні особи підлеглих.

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). На підставі фактичних обставин справи та наданих матеріалів кримінального провадження не вбачається фактів, які б свідчили про виконання ОСОБА_12 таких обов`язків.

На підставі проведеного аналізу посадової інструкції головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, зокрема розділу 2 «Завдання та обов`язки» (т. 1 а/п 161-163), колегія суддів не вбачає покладеного на ОСОБА_12 обов`язку щодо оформлення та видачі паспортів для виїзду за кордон громадянам України, також на переконання колегії суддів, посадові обов`язки ОСОБА_12 , як головного спеціалісту відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області не пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Таким чином, на переконання колегії суддів доводи прокурора, що ОСОБА_12 є особою, яка постійно обіймає в Управлінні Державної міграційної служби України в Хмельницькій області посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, є представником виконавчої влади, а тому є службовою особою, слід вважати хибними, оскільки вони спростовуються наявними в матеріалах провадження та дослідженими судом письмовими доказами - документами, а також показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які підтвердили, що ОСОБА_12 не мав відношення до прийому документів, оформлення та видачі паспортів для виїзду за кордон, а також судом встановлено, що ОСОБА_12 не мав підлеглих, не був наділений повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Враховуючи, що як судом першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу з питань громадянства, паспортизації та реєстрації Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області (9 ранг державного службовця) не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК України, оскільки не є службовою особою (у розумінні примітки до статті 364 КК України), не наділений службовими повноваженнями, що дозволяли б вчинити інкриміноване кримінальне правопорушення, а також не здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, обіймає посаду, не пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, тому за відсутності одного із елементів складу злочину, а саме спеціального суб`єкта (службової особи), злочинність такого діяння та кримінальна відповідальність ОСОБА_12 за будь-якою частиною статті 368 КК України виключається, у зв`язку з чим колегія суддів не перевіряла апеляційні доводи прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_12 ознак вимагання.

Водночас із цим, колегія суддів уважає слушним доводи прокурора щодо безпідставного визнання судом недопустимим доказом постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, з тих підстав, що в її описовій частині прокурор не вказав, яку саме особу необхідно залучити під час проведення імітування обстановки злочину.

Відповідно до частини 1 статті 275 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 251 КПК визначено, що постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якою є і контроль за вчиненням злочину, повинна містити:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України;

3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія;

4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії;

5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію;

6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб;

7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

На підставі проведеного аналізу відповідних положень кримінального процесуального законодавства, колегія суддів зауважує, що така вимога, як зазначення у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину інформації про особу, яка залучатиметься до проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, не відповідає чинним нормам КПК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає неспроможним висновок суду першої інстанції, що відсутність у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 07.12.2016 року інформації про особу, яку потрібно залучити для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, є порушенням вимог ч. 1 ст. 275 КПК України та ставить під сумнів законність залучення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до проведення НСРД, які було проведено 12.12.2016 року та 19.12.2016 року.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора щодо відсутності ознак провокації ОСОБА_12 зі сторони слідчих органів, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 3 статті 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При здійсненні апеляційного перегляду провадження колегія суддів керується статтями 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до яких при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права.

В рішенні ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»Суд зазначив, що провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування.

Окрім того, Суд визнає використання таємних методів розслідування в боротьбі зі злочинністю (анонімні інформатори, відомості надані особами, що причетні до злочинної діяльності та перебувають під контролем правоохоронців). Він неодноразово стверджував, що таємні операції як такі не перешкоджають праву на справедливий судовий розгляд, і що наявність ясних, адекватних і достатніх процесуальних гарантій встановлює допустимі дії поліції, які не допускають провокації.

Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями.

В рішеннях від 02 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» та від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» Європейський суд також відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, звернення до почуття жалю заявника. Нарешті, Європейський суд зазначив що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

07 грудня 2016 року постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, враховуючи заяву ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення за ч.3 ст.368 КК України від 07.12.2016 року та протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 07.12.2016 року, було ухвалено рішення провести таку негласну слідчу (розшукову) дію щодо отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з отриманням неправомірної винагороди, встановлення вини ОСОБА_12 у скоєні даного злочину, назначено для організації виконання підполковника поліції ОСОБА_16 (т. 1 а/п 104-105).

Аналізуючи конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів виходить з того, що контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням грошових коштів було здійснено правоохоронними органами через неможливість отримання відомостей про вчинення злочину в інший спосіб, оскільки ОСОБА_12 займає посаду головного спеціаліста відділу з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України УДМС у Хмельницькій області, обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів, тому отримати будь-яким відкритим шляхом відомості щодо підтвердження обставин, на які вказує заявник ОСОБА_13 було неможливо.

Таким чином, відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_12 на вчинення злочину обумовлюється також спрямованістю дій учасників негласної слідчої (розшукової) дії на фіксування реакції останнього на конкретну обстановку злочину, а не метою штучного створення умов для вчинення ним злочину, який би він без дій правоохоронців не вчинив.

Колегія суддів також бере до уваги той факт, що згідно з матеріалами справи відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування за ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК за № 0000067 внесено 07 грудня 2016 року на підставі заяви ОСОБА_13 у той же день (т. 1 а/п 43, 53), за змістом заяви службова особа управління ДМС в Хмельницькій області ОСОБА_12 вимагає грошові кошти у якості неправомірної вигоди за вчинення дій, які входять до його повноважень.

Так само всі інші слідчі (розшукові) дії проводилися після внесення відомостей до ЄРДР, що свідчить про відсутність зацікавленості органів слідства у проведенні провокативних дій та їх пасивності по відношенню до ініціювання злочину.

Зазначене корелюється з позицією колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, викладеної в постанові від 30 вересня 2020 року у справі № 553/3161/17, в якій Суд звернув увагу, що внесення в ЄРДР відомостей до дати заяви про злочин є свідченням провокації, а також відсутність у змісті заяви про вимагання хабара конкретних обставин (хто вимагає, яку посаду і в якому органі займає) свідчить на користь провокації.

Окрім того, у постанові ВС від 23.09.2020 у справі №185/3086/16-к, Суд звернув увагу, що суди, оцінюючи докази, повинні звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.

Суд першої інстанції також поставив під сумнів достовірність результатів проведених ОСОБА_16 НСДР, а також його незаінтересованість в їх результатах на користь сторони обвинувачення з тих підстав, що ОСОБА_16 був знайомий з ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , які є заявниками у кримінальному провадженні в якому він, як оперативний працівник УЗЕ в Хмельницькій обл., здійснював НСРД, враховуючи кількість, тривалість, неодноразовість телефонних з`єднань за телефонними номерами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 як під час здійснення НСРД, так і до їх початку, що на думку суду першої інстанції є підтвердженням провокаційних дій з боку працівників правоохоронних органів.

Колегія суддів не може погодитися з вказаним висновком, натомість вважає, що кількість цих з`єднань, а саме за період з листопада 2016 року по 19.12.2016 року зафіксовано 53 з`єднання між номерами телефонів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , тобто фактично кожного дня, свідчить про їх знайомство та постійне спілкування, що підтверджено свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судовому засіданні.

Досліджена в суді інформація про телефонні з`єднання за номером телефону НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_13 та номером телефону НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_15 , з номером телефону НОМЕР_3 , який належить оперативному працівнику УЗЕ в Хмельницькій області ОСОБА_16 не свідчить про спонукання ОСОБА_12 зі сторони слідчих органів до вчинення кримінального правопорушення.

Так, в ході апеляційного розгляду була повторно допитана свідок ОСОБА_15 , яка підтримала покази, які надавала в суді першої інстанції, а також показала, що знала ОСОБА_16 ще до цих подій, спілкувалася з ним, він приходив до кафе де вона працювала, вона також знала, що він працює у правоохоронних органах, тому коли ОСОБА_13 сказав, що з нього вимагають гроші за паспорти, вона по допомогу звернулася до ОСОБА_16 .

Той факт, що ОСОБА_16 був знайомий зі свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_13 задовго до цієї події та спілкувався з ними по телефону, підтвердив в судовому засіданні в суді першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду сам свідок ОСОБА_16 , який також показав, що в грудні 2016 року до нього звернулися ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які повідомили йому про вимагання грошей за виготовлення закордонних паспортів, після чого він відвів ОСОБА_13 до Хмельницької місцевої прокуратури.

Також колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції, що є достатні підстави вважати, що в даному випадку дії ОСОБА_13 та ОСОБА_15 ще до початку досудового розслідування, а також під час проведення негласних слідчих(розшукових) дій були вчинені під контролем працівників правоохоронних органів та в подальшому були спрямовані на підбурювання до злочину, тобто створення таких умов за яких обвинувачений ОСОБА_12 не міг уникнути вчинення злочину, оскільки матеріали справи не містять даних, що саме ОСОБА_13 або ОСОБА_15 пропонували ОСОБА_12 грошові кошти, чи спонукали останнього до фінансової вигоди за видачу паспортів для виїзду за кордон.

Колегія суддів не бере до уваги також доводи сторони захисту, що за наведених обставин ОСОБА_13 та ОСОБА_15 є агентами, які використовуються правоохоронними органами в якості викривачів, оскільки навіть факт того, що агент є «штатним викривачем» не свідчить про провокаційний характер його дій відносно обвинуваченого.

Цю позицію висловив Верховний Суд у постанові від 08.09.2021 у справі № 279/2578/18, у якій суди першої та апеляційної інстанції встановили наявність провокації, обґрунтовуючи її ініціативою агента у приватному спілкуванні, відсутність тиску на агента з боку обвинуваченого, наполегливі пошуки зустрічі агента з обвинуваченим, наполегливі спонукання агента до фінансової вигоди та те, що агент неодноразово залучався у кримінальних провадженнях в якості викривача. ВС скасував рішення попередніх судів і направив справу до першої інстанції, зробивши висновок про відсутність провокації, зазначивши, що наполегливість агента у спілкуванні пояснюється його особистою зацікавленістю у вирішенні питання, з приводу якого він надав неправомірну вигоду обвинуваченому, а факт того, що агент є «штатним викривачем» не свідчить про провокаційний характер його дій відносно обвинуваченого. Суд звернув увагу, що суди, оцінюючи докази, повинні звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає неспроможними висновки суду першої інстанції про наявність провокації та визнання недопустимими доказами, як отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини: протоколу огляду, обробки та вручення грошей та акт їх передачі від 12.12.2016 року, протоколу огляду, обробки та вручення грошей та акт їх передачі від 19.12.2016 року, протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 20.12.2016 року, протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) від 20.12.2016 року та відеозапис.

З огляду на наведене, висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами всіх інших доказів, які є похідними від доказів, отриманих за результатами НСРД, а саме: протоколу огляду місця події від 19.12.2016 року та його відеозапис, протоколу освідування особи від 19.12.2016 року та його відеозапис, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.12.2016 року, протоколу обшуку від 20.12.2016 року, висновку судово-хімічної експертизи № 1279 від 06.01.2017 року, з посланням на доктрину «плодів отруєного дерева», колегія суддів вважає безпідставними, наведені доказі є допустимими у цьому кримінальному провадженні, як отримані у порядку, встановленому КПК України.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку про відсутність провокації з боку правоохоронних органів та вважає безпідставним висновок суду першої інстанції щодо наявності провокаційних дій зі сторони органів слідства та визнання недопустимими доказами, докази отримані за результатами НСРД та всі інші докази, які є похідними від них, а тому в цій частині доводи прокурора є слушними.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку , що процесуальні аспекти збору доказів у кримінальному провадженні були дотримані, зібрані в ході досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази є належними та допустимими, отриманими у порядку, встановленому КПК України, тому апеляційні доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Стосовно достатності наявних доказів для обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, то колегія суддів вважає, що аналіз наявних у кримінальному провадженні доказів не впливає на висновки колегії суддів за результатами апеляційного розгляду скарги прокурора, оскільки, як було встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_12 не є суб`єктом кримінального правопорушення за частиною 3 статті 368 КК України і тому визнаний невинуватим та виправданий, у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, що знайшло підтвердження також і під час апеляційного розгляду.

З огляду на наведене, колегія суддів визнає безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування виправдувального вироку. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні виправдувального вироку, які були би підставою для його скасування, не встановлено.

Тож, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_12 та ухвалення нового обвинувального вироку, оскільки суд першої інстанції цілком вмотивовано й обґрунтовано визначив підстави для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_12 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено доказів на спростування цього висновку суду першої інстанції.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 жовтня 2022 рокустосовно ОСОБА_12 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2