Номер провадження: 11-сс/813/1368/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 27.07.2023 якою в межах к/п № №0000031 від 10.07.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Хмельницький, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, військовослужбовця ДПСУ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання старшого слідчого Другого СВ (з дислокацією у м. Одесі) ТУДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_9 та був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із утриманням у ДУ «ОСІ» до 21.09.2023 відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України із визначенням застави у розмірі 185 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 496 540 грн.

Обґрунтовуючи ухвалу, слідчий суддя прийшов до висновку про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є обґрунтованою та констатував, що у вказаному провадженні наявні ризики, передбачені п.п. 1, 2, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись із оскаржуваною ухвалою, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою з таких підстав:

- слідчий суддя під час розгляду клопотання слідчого не дослідила належним чином обґрунтованість підозри ОСОБА_8 ;

- заявлені стороною обвинувачення ризики не доведені, оскільки ОСОБА_8 є військово- службовцем, що унеможливлює його переховування від органів досудового розслідування чи суду, всі речові докази зібрані та знаходяться у слідчого, будь-яких повідомлень від учасників кримінального провадження щодо незаконного впливу на них не надходило, підозрюваний ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався;

- визначений слідчим суддею розмір застави є непомірним для підозрюваного, окрім того, належним чином не обґрунтований, з огляду, зокрема, на те, що розмір заподіяної матеріальної шкоди у вказаному провадженні є значно менший ніж розмір застави.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 27.07.2023 та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді нічного домашнього арешту або застави у меншому розмірі.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, водночас прокурор заперечувала проти її задоволення та просила залишити оскаржувану ухвалу без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Колегія суддів враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за фактом прохання надати та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду вчиненого за таких обставин.

ОСОБА_8 будучи службовою особою, займаючи посаду заступника начальника штабу - начальника відділу бойової та спеціальної підготовки штабу НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив ОСОБА_10 , який спільно з двома особами чоловічої статі, призовного віку, рухаючись на автомобілі «Опель Віваро» д.н.з. НОМЕР_2 з с. Маяки, Одеської області у напрямку м. Сарата, Одеської області, в зоні дії пункту пропуску «Маяки-Паланка-Удобне» про те, що на ділянці дороги «Одеса-Рені», в зоні дії вказаного пункту пропуску, існують режимні обмеження, відповідно до яких проїзд особами чоловічої статі, призовного віку не дозволяється та особи які перебувають разом з ОСОБА_10 можуть бути притягненні до адміністративної відповідальності за порушення прикордонного режиму.

В подальшому, в ході розмови, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, повідомив, що для спрощення перетину вказаного контрольного посту та не притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_10 , у майбутньому, необхідно надати ОСОБА_8 певну грошову винагороду.

Усвідомлюючи протиправний характер свої дій, ОСОБА_8 , висунув вимогу ОСОБА_10 , про передачу йому особисто від 50 до 100 доларів США за кожну особу яка буде рухатися транзитною ділянкою через пункту пропуску «Маяки-Паланка-Удобне» в залежності від її місця реєстрації. В ході розмови, ОСОБА_8 наголосив, що у випадку ненадання йому грошових коштів, ОСОБА_10 та пасажири у його авто будуть притягнуті до відповідальності та передані працівникам ТЦК та СП для подальшого їх призову за мобілізацією та згодом 25.07.2023 отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 18 470 гривень за сприяння у безперешкодному переміщенні п`яти осіб чоловічої статі, призовного віку, які всупереч забороні прямують транзитною ділянкою автошляху « ІНФОРМАЦІЯ_3 » через пункту пропуску «Маяки-Паланка-Удобне», яка є зоною відповідальності НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, за не притягнення таких осіб до адміністративної відповідальності та не інформування працівників ТЦК та СП про виявлення таких осіб для подальшого призову за мобілізацією.

Як вбачається зі змісту клопотання та матеріалів, які надані апеляційному суду, обґрунтованість підозри у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується заявою про вчинення злочину ОСОБА_10 від 10.07.2023, протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 12.07.2023, протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_10 від 24.07.2023, протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_10 від 25.07.2023, протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.07.2023 та іншим зібрані у кримінальному провадженні матеріалами у їх сукупності.

Апеляційний суд вважає неспроможними доводи захисника відносно того, що слідчий суддя під час розгляду клопотання слідчого не дослідила належним чином обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , оскільки вони жодним чином не обґрунтовані.

Що стосується наявності ризиків у вказаному провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на свідків, та інших учасників провадження, знищити сховати чи спотворити будь-яку із речей і документів, які можуть мати доказове значення в рамках зазначеного кримінального провадження та перешкоджати провадженню іншим чином.

Існування вказаних ризиків обумовлено зокрема тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим, його обізнаністю про дані свідків.

ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» зазначив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Апеляційний суд також враховує ту обставину, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем, та відповідно, може мати зв`язки із службовими особами різних рівнів у різних регіонах України, що свідчить про існування ризику перешкоджання кримінальному провадженню.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Більш того, колегія суддів враховує, що досудове розслідування перебуває на початковій стадії, проводяться першочергові слідчі дії та встановлюються можлива причетність інших осіб до вчинення злочину, у зв`язку з чим погоджується з висновками слідчого судді відносно того, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Окрім того, апеляційний суд також враховує суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», оскільки злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 є корупційним злочином, водночас на теперішній час корупція є однією із актуальних загроз національній безпеці, а імовірне вчинення кримінальних правопорушень в період воєнного стану службовими особами зокрема прикордонної служби викликає резонанс та формує негативне ставлення до посадових осіб військової служби.

Апеляційний суд приймає до уваги посилання захисника відносно того, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, водночас зауважує, що зазначена обставина не зменшує існування вищенаведених ризиків та не може слугувати безумовною підставою для застосування стосовно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних із триманням під вартою, з огляду на інші, встановлені судами 1-ої та апеляційної інстанції обставини.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

Більш того, запобіжний захід застосований до ОСОБА_8 на визначений строк, а питання доцільності застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою буд перевірена слідчим суддею через нетривалий час в порядку, передбаченому ст. 194 КПК України.

Що стосується доводів захисника відносно визначення підозрюваному ОСОБА_8 непомірного розміру застави, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що з урахуванням обставин кримінального правопорушення, слідчий суддя прийшла до висновку про те, що застава у межах, визначених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Водночас, позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

З огляду на імовірне вчинення ОСОБА_8 корупційного злочину з використанням службового становища у період дії воєнного стану, з урахуванням суспільно-політичної ситуації в державі, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді відносно того, що застава в межах ч. 5 ст. 182 КПК України, яка визначена для осіб, які підозрюються у вчиненні тяжкого злочину є недостатньою для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 та запобігання зазначеним вище ризикам.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який здатен запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 21.07.2023 якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до 21.09.2023 із визначенням застави - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4