КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0005447стосовно -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням та встановлено іспитовий строк на 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_10 , згідно наказу №3160-К від 11.12.2017, обіймаючи посаду старшого продавця непродовольчих товарів магазину ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» () магазину «CROPP», розташованому у приміщенні ТЦ «Лавіна», за адресою: м. Київ вул. Берковецька, 6-Д, відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність від 10.10.2017, складеного між ним і ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», будучи матеріально-відповідальною особою, постійно виконуючою адміністративно - господарські повноваження, маючи прямий умисел, спрямований на привласнення на свою користь грошових коштів, які були йому ввірені, 13.05.2018, приблизно о 18 год. 05 хв., знаходячись у приміщенні магазину «CROPP», розташованому у приміщенні ТЦ «Лавіна», за адресою: м. Київ вул. Берковецька, 6-Д, знаючи, що отримані за товар грошові кошти, згідно Посадової інструкції старшого продавця непродовольчих товарів, повинен облікувати через касовий апарат, проте отримавши від покупців грошові кошти за товарно-матеріальні цінності, а саме:

- шкарпетки чоловічі (арт. RH529-99X) вартістю 199 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- штани чоловічі (арт. SP140-09X) вартістю 359 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- штани жіночі (арт. ТА721-65X) вартістю 359 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- взуття чоловіче (арт. ТU314-90X) вартістю 679 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- взуття чоловіче (арт. SM429-09X) вартістю 479 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- шорти чоловічі (арт. SР767-87X) вартістю 399 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- шорти жіночі (арт. ТС584-05X) вартістю 479 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- шорти чоловічі (арт. SJ419-55X) вартістю 479 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- взуття жіноче (арт. ТН072-MLC) вартістю 679 грн. 20 коп. (без ПДВ), на загальну суму 4 112 грн. 20 коп. (без ПДВ), вчинив привласнення з касового апарату цих грошових коштів на вказану суму, що в подальшому було виявлено під час проведення інвентаризації у приміщенні магазину «товарно-матеріальних цінностей, що належать ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», згідно акту інвентаризації від 06.07.2018.

Крім того, ОСОБА_10 21.05.2018, приблизно о 16 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні магазину «CROPP», розташованому у приміщенні ТЦ «Лавіна», за адресою: м. Київ вул. Берковецька, 6-Д, будучи матеріально-відповідальною особою, знаючи, що отримані ним грошові кошти за товарно-матеріальні цінності, а саме: взуття чоловіче (арт. SM428-33X) вартістю 479 грн. 20 коп. (без ПДВ) згідно Посадової інструкції старшого продавця непродовольчих товарів повинен облікувати через касовий апарат, вчинив повторне привласнення на свою користь грошових коштів в сумі 479 грн. 20 коп. (без ПДВ), що належать ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», які були йому ввірені, що в подальшому було виявлено згідно акту інвентаризації від 06.07.2018 під час проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей у приміщенні вказаного магазину.

Крім того, ОСОБА_10 25.05.2018, приблизно о 16 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні магазину «CROPP», розташованому у приміщенні ТЦ «Лавіна», за адресою: м. Київ вул. Берковецька, 6-Д, будучи матеріально-відповідальною особою, отримавши від покупців грошові кошти за товар, а саме:

- теніска жіноча (арт. ТА060-09X) вартістю 119 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- блузка жіноча (арт. ТТ943-50X) вартістю 359 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- намисто (арт. SІ771-99X) вартістю 95 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- взуття жіноче (арт. ТН079-09X) вартістю 359 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- сукня жіноча (арт. SQ128-50X) вартістю 559 грн. 20 коп. (без ПДВ) на загальну суму 1 492 грн. (без ПДВ), вчинив повторне привласнення на свою користь грошових коштів, що належать ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», які були йому ввірені, що в подальшому згідно акту інвентаризації від 06.07.2018 було виявлено під час проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей у приміщенні вказаного магазину.

Крім того, ОСОБА_10 26.05.2018, приблизно о 16 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні магазину «CROPP», розташованому у приміщенні ТЦ «Лавіна», за адресою: м. Київ вул. Берковецька, 6-Д, будучи матеріально-відповідальною особою, отримавши від покупців грошові кошти за товар, а саме:

- купальник (арт. SZ234-99X) вартістю 399 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- шорти чоловічі (арт. SР766-87X) вартістю 399 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- спідниця (арт. SQ143-99X) вартістю 255 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- взуття жіноче (арт. ТN179-00X) вартістю 399 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- сукня жіноча (арт. SQ126-99X) вартістю 479 грн. 20 коп. (без ПДВ);

- блузка жіноча (арт. ТN229-03X) вартістю 255 грн. 20 коп. (без ПДВ) на загальну суму 2 187 грн. 20 коп., (без ПДВ) вчинив повторне привласнення на свою користь грошових коштів на вказану суму, що належать ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», які були йому ввірені, що в подальшому згідно акту інвентаризації від 06.07.2018 було виявлено під час проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей у приміщенні вказаного магазину.

Згідно акту інвентаризації від 06.07.2018, в результаті повторного привласнення старшим продавцем непродовольчих товарів магазину «CROPP» ОСОБА_10 у приміщенні магазину «CROPP», розташованому у ТЦ «Лавіна», за адресою: м. Київ вул. Берковецька, 6-Д, грошових коштів на загальну суму 8 271 грн. 20 коп. (без ПДВ), спричинено збитки ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на вказану суму.

На даний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 та правильність правової кваліфікації його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12.10.2020 року в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 1 (один) рік; за ч.3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням його права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 (три) роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», де зазначено, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вважає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд не дав належної оцінки відношенню обвинуваченого ОСОБА_10 до вчиненого діяння та його наслідків, оскільки останній, як на досудовому провадженні, так і під час судового розгляду своєї вини не визнав та щиро не покаявся.

Крім того вказує, що приймаючи рішення про застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував своїх висновків про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а лише перелічив в оскаржуваному вироку дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12.10.2020 року, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити усі обставини та докази, встановлені судом першої інстанції, що знаходяться в матеріалах справи.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги захисник посилається на незаконність і необґрунтованість оскаржуваного вироку, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема показання ОСОБА_10 , а також ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в частині відповідей на запитання сторони захисту та «Процедури безпеки для LLP S.A. магазинів, в редакції №4» від 21.11.2017 року.

Вважає, що суд безпідставно послався в оскаржуваному вироку на відеозаписи з камер спостереження магазину від 13.05.2018, 21.05.2018, 25.05.2018, 26.05.2018 та протокол огляду цих відеозаписів від 24.07.2018 року; показання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; акт інвентаризації від 06.07.2018 року; довідку про вартість товару №44 від 06.07.2018 року та інші документи (накази про прийняття та звільнення ОСОБА_10 , договір про повну матеріальну відповідальність, довідку про кількість та вартість викраденого майна), оскільки наведені докази не підтверджують причетність ОСОБА_10 до привласнення належних ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» грошових коштів.

При цьому вказує, що приймаючи оскаржуване рішення, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме письмовий доказ - «Процедури безпеки для LLP S.A. магазинів, редакція №4» від 21.11.2017 року та пояснення ОСОБА_10 , в яких останній зазначав, що ніколи не привласнював грошові кошти, працював з касовим апаратом та грошовими коштами виключно у межах своїх повноважень та «Процедури безпеки для LLP S.A. магазинів, редакція №4», а гроші з каси він брав виключно щоб розміняти, що є стандартною та необхідною робочою процедурою, а також на виконання вимог «Процедури безпеки для LLPS.A. магазинів, редакція №4» ним здійснювалось негайне видалення надлишків з касового апарату у разі їх виникнення, що підтвердив директор магазину ОСОБА_12 під час його допиту в судовому засіданні від 13.12.2018 року.

Також зазначає, що згідно положень ч.1 ст. 370, ч.4 ст. 370, абз. 1 та абз. 2 п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, суд повинен встановити фактичні обставини справи по кожному з інкримінованих обвинуваченому діянь,дати відповідну оцінку доказам, наданим органом досудового розслідування, по кожному злочину окремо та відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України навести підстави для обвинувачення по кожному епізоду злочинної діяльності із зазначенням мотивів, а також чому суд приймає одні докази та відхиляє інші. Однак, на думку апелянта, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом дотримано не було.При цьому, всупереч вимог ст. 94 КПК України, суд не оцінив кожен доказ окремо, дав поверхневу оцінку лише частині наведених доказів, а решту доказів виклав без відповідної правової оцінки, не вказавши при цьому, чому взяв до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінки доказам у їх взаємозв`язку, а заявлене стороною захисту клопотання про недопустимість доказів судом не вирішувалось, внаслідок чого, суд незаконно прийняв недопустимі докази та поклав їх в основу оскаржуваного рішення.

Крім того, посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки у вироку не наведено доказів обвинувачення щодо кожного кримінального правопорушення, не надано належної оцінки дослідженим доказам, проігноровано аргументи сторони захисту щодо досліджених доказів та заявлене клопотання про недопустимість цих доказів, а також здійснення судового провадження за фактичної відсутності потерпілого та за участю не уповноваженого на те представника потерпілого, який надавав пояснення та висловлював свою думку щодо тих чи інших процесуальних питань.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник вказує, що в період перебування судді ОСОБА_14 в нарадчій кімнаті по ухваленню вироку стосовно ОСОБА_10 , суддею проводились судові засідання в інших справах, що є порушенням таємниці нарадчої кімнати та безумовною підставою для скасування вироку.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту уточнила свої апеляційні вимоги та просила вирок суду стосовно ОСОБА_10 скасувати з наведених в апеляційній скарзі підстав, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв"язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 в суді і вичерпано можливість їх отримати.

Заслухавши доповідь судді щодо змісту оскарженого судового рішення та доводів викладених в апеляційних скаргах та доповненнях, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримку доводів поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , які уточнили апеляційні вимоги та просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні та заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту; повторно дослідивши за клопотанням сторони захисту письмові докази, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню на підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є таке рішення, що ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 КПК України, згідно якої при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом статті 374 КПК України в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків вчиненого кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачений визнається винним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд, у відповідності з частиною 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши наявні у справі докази,дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у привласненні ним чужого майна, яке ввірено особі, у тому числі за ознакою повторності та кваліфікував дії останнього за ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому органом досудового слідства кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України не визнав та стверджував, що здійснював свою діяльність у відповідності з умовами договору і грошових коштів не привласнював. Також зазначив, що чек покупцям не видавав у тому випадку, коли зависав комп"ютер або закінчувався касовий папір, і щоб його взяти треба було брати ключі від сейфу та йти до іншої кімнати до сейфу з папером, проте покупці відмовлялись від чеку, так як не хотіли чекати. Просив його виправдати.

Таку саму позицію підтримав обвинувачений і під час апеляційного розгляду кримінального провадження за поданими апеляційними скаргами.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї вини, суд в обвинувальному вироку зазначив, що його вина повністю доведена та на підтвердження свого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, послався на наступні докази: показання представника потерпілого ОСОБА_12 ; свідка ОСОБА_13 ; наказ № 2300-К від 08.10.2017 року, згідно якого ОСОБА_10 був прийнятий на посаду старшого продавця непродовольчих товарів магазину ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП»; договір про повну матеріальну відповідальність від 10.10.2017 року, укладений між ОСОБА_10 та ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП»; наказ Генерального директора ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» від 30.05.2018 року про відсторонення ОСОБА_10 від роботи у зв"язку з притягненням його до кримінальної відповідальності; довідку про вартість і кількість викраденого товару та переміщення товару в магазині «CROPP» ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП»; протокол огляду від 24.07.2018 року предметом огляду якого є компакт-диск для лазерних систем зчитування з наявною папкою «CROPP LAVINA» на якому містяться фрагменти відеозаписів 13,21,25 та 26 травня зафіксованого в магазині «CROPP» розташованого в ТРЦ «Лавіна».

Надаючи доказове значення показанням представника потерпілого, свідка, письмовим та речовим доказам у даному кримінальному провадженні, суд повинен був ретельно з"ясувати, чи є достовірними і допустимим зібрані у справі докази, які викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Частина друга статті 17 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдиною версією, якою безстороння людина може пояснити встановлені в суді факти, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред"явленому обвинуваченні.

Отже, обов"язок всебічного дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може інгорувати обставини, які встановлені під час судового розгляду, лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Встановлення під час судового розгляду таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

У відповідності з вимогами ст. 91, 92 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов"язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, у встановлених КПК випадках, - на потерпілого. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв"язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналізуючи наведені у вироку докази, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів, виходячи зі змісту показань представника потерпілого ОСОБА_12 вважає, що його показання містять лише коментар даних з камери відеонагляду про те, що ОСОБА_10 бралися кошти з каси під виглядом їх розміняти, а чек не закривався, а тому, як зазначив представник потерпілого, після перегляду відео були перераховані всі речі в ті дні, виявили нестачу та провели інвентаризацію. Акт інвентаризації був підписаний ним та керуючим магазину.

У вироку суд визнав доведеним факт привласнення майна старшим продавцем непродовольчих товарів магазину «CROPP» ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» ОСОБА_10 13.05.2018 на суму 4112 грн. 80 коп., 21.05.2018 року на суму 479 грн. 20 коп., 25.05.2018 року на суму 1492 грн. 00 коп. та 26.05.2018 року на суму 2187 грн. 20 коп., а всього згідно акту інвентаризації від 06.07.2018 року на суму 8 271 грн. 20 коп., однак вказаний акт інвентаризації від 06.07.2018 року, на який суд посилається у вироку, як на доказ спричинення ОСОБА_10 збитків ДП "ЛПП Україна" АТ " ЛПП" в результаті привласнення ним грошових коштів на загальну суму 8271 грн. 20 коп. не містить жодних відомостей про вчинення останнім незаконних дій по привласненню цих грошей з каси магазину, оскільки цей акт є результатом короткого звіту по інвентаризації магазину, який проводиться мінімум один раз на 7 днів і нестача вказаних у цьому акті речей мала місце у період з 31.06.2018 року по 06.07.2018 року, тобто після того, як ОСОБА_10 вже не працював у цьому магазині, оскільки 30.05.2018 року був відсторонений від роботи у зв"язку з притягненням його до кримінальної відповідальності.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних щодо залишку товару на початок і кінець робочого дня 13.05.2018; 21.05.2018; 25.05.2018; 26.05.2018 року; прибуткових та видаткових документів, які б підтверджували надходження та вибуття товаро-матеріальних цінностей за період з 13.05.2018 по 30.05.2018 року; касових документів щодо руху грошових коштів та звітів інвентаризації за вказаний період, а також відображення результатів цих звітів інвентаризації в бухгалтерському обліку ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» за травень 2018 року.

При цьому судово-економічна експертиза у даному кримінальному провадженні не проводилась.

Отже, яким чином була встановлена нестача товаро-матеріальних цінностей станом на 13.05.2018; 21.05.2018; 25.05.2018; 26.05.2018 року матеріали кримінального провадження не містять.

Щодо показань свідка ОСОБА_13 , який не був очевидцем події і про певні обставини ним зроблений висновок, виходячи з даних відеозапису, які зводяться лише до того, що після повернення покупцями товару або коли вони хотіли його поміняти на інший розмір, з"ясувалось, що вони не мають чека, а тому ця обставина змусила повернутися до моменту покупки цього товару покупцем через камери спостереження та виявилось що ОСОБА_15 під час продажу товару не видавався фіскальний чек, в базі не була проведена торгівельна операція і відповідно на кінець дня 13.05.2018; 21.05.2018; 25.05.2018; 26.05.2018 року ні надлишку, ні недостачі в касі не було.

Однак матеріали кримінального провадження не містять будь-якого підтвердження наведених цим свідком обставин, зокрема коли і яким чином були зафіксовані факти повернення покупцями товару чи його обміну, коли вони придбавали цей товар, з яких причин та ким з продавців їм не видавався фіскальний чек, яким чином було встановлено, що та чи інша торгівельна операція не була проведена в базі, яким чином було встановлено, що на кінець дня 13.05.2018; 21.05.2018; 25.05.2018; 26.05.2018 року в касі не було ні надлишку, ні недостачі, і чим це підтверджується.

Виходячи з даних протоколу огляду компакт-диску від 24 липня 2018 року, на якому містяться відеозаписи 13, 21, 25, 26 травня 2018 року з камери спостереження у приміщенні магазину «CROPP», розташованому у приміщенні ТЦ «Лавіна», не можна дійти однозначного висновку про те, що ОСОБА_10 , під час обслуговування клієнтів, не видає їм чеки, що в лівій руці він тримає, а потім кладе до кишені саме грошові кошти, як зазначив суд у вироку, посилаючись на вказаний протокол огляду, як на доказ винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Що стосується інших наведених у вироку письмових доказів, то вони жодним чином не підтверджують факт привласнення ОСОБА_10 чужого майна, яке було йому ввірене, зокрема наказ № 2300-К від 08.10.2017 року лише підтверджує факт прийняття ОСОБА_10 на посаду старшого продавця непродовольчих товарів магазину ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП»; договір від 10.10.2017 року, укладений між ОСОБА_10 та ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» є договором про повну матеріальну відповідальність останнього; наказ Генерального директора ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» від 30.05.2018 року підтверджує факт відсторонення ОСОБА_10 від роботи у зв"язку з притягненням його до кримінальної відповідальності.

Таким чином, враховуючи критерії правових ознак доказів, колегія суддів вважає, що вони не є належними доказами на підтвердження вини ОСОБА_10 у привласненні ним чужого майна, яке було йому ввірене, у тому числі за ознакою повторності, оскільки дані, які містяться у тих доказах на які суд послався у вироку не є достатніми для визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України.

Оцінюючи наведені у вироку докази, колегія суддів вважає, що жодний наданий стороною обвинувачення доказ, як сам по собі, так і в сукупності з іншими, не дає достатніх підстав, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, стверджувати поза розумним сумнівом про вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України за обставин, викладених в оскаржуваному вироку, і стороною обвинувачення винуватість ОСОБА_10 у їх вчиненні не доведена.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно приписів частини 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже, за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів доходить висновку, що у кримінальному провадженні не встановленні достатні та беззаперечні докази для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 в суді у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК України та вичерпані можливості їх отримати, що у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

У відповідності з вимогами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок та закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв"язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати.

Щодо викладених у доповненнях до апеляційної скарги доводів захисника ОСОБА_7 про те, що у період перебування судді ОСОБА_14 в нарадчій кімнаті по ухваленню вироку стосовно ОСОБА_10 , суддею проводились судові засідання та ухвалювались рішення в інших справах, що є порушенням таємниці нарадчої кімнати, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час перевірки апеляційним судом цієї обставини.

Враховуючи, що апеляційний суд дійшов висновку про скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 та закриття кримінального провадження у зв"язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати, то підстав для перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо застосування судом положень ст. 75 КК України та безпідставного звільнення ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає.

Речові докази у справі слід залишити в матеріалах кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні №0005447 стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України - скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Речові докази залишити в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3