ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 671/1597/20

Провадження № 11-кп/4820/398/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

законного представника

малолітнього потерпілого

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000316 від 23 червня 2020 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 березня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Росолівці Красилівського району Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, пенсіонера, особи з інвалідністю ІІІ-ї групи, одруженого, в силу ст.89 КК України не має судимостей,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 час його попереднього ув`язнення з 23 червня 2020 року по 10 липня 2020 року включно.

Альтернативний запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді застави в розмірі 105 100 грн залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю заставу у розмірі 105 100 грн, внесену на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Хмельницькій області.

На підставі ст.374 КПК України включено інформацію про ОСОБА_10 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 28 189 грн 90 коп вартості проведених судових біологічних експертиз.

Цивільний позов задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь неповнолітнього ОСОБА_6 , в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_7 , 40 000 грн моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 20 000 грн моральної шкоди.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 червня 2020 року на речові докази, скасовано та вирішено питання речових доказів.

За вироком суду першої інстанції, 22 червня 2020 року у вечірній час ОСОБА_10 перебував поблизу дитячого майданчику неподалік вулиці Глібова, 10 у місті Волочиську Хмельницької області, де в той момент перебував раніше знайомий йому малолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Тоді в ОСОБА_10 виник злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітнього ОСОБА_6 .

Реалізуючи його і достовірно знаючи, що ОСОБА_6 є малолітнім, запросив останнього до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на що ОСОБА_6 погодився.

Перебуваючи в житловому будинку за вищевказаною адресою, а саме: в спальній кімнаті, ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, маючи злочинний намір, спрямований на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітнього ОСОБА_6 та вчинення відносно нього розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітнього, користуючись відсутністю сторонніх осіб, оголив перед потерпілим свій статевий орган та роздягнув малолітнього ОСОБА_6 .

Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на фізичне розбещення малолітнього, ОСОБА_10 доторкнувся до статевого органу потерпілого та став вчиняти дії, які викликають статеве збудження останнього. Далі ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що вчиняє розпусні дії, які мають сексуальний характер, своїм статевим органом почав доторкатися до тіла малолітнього ОСОБА_6 , і таким чином вчинив розбещення малолітнього.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 просив скасувати вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 березня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_10 .

Захисник посилався на недоведеність вчинення обвинуваченим дій щодо потерпілого, зазначених у обвинувальному акті.

Також суд першої інстанції не виконав приписів п.2 ч.3 ст.374 КПК України про обов`язковість зазначення в обвинувальному вироку наслідків кримінального правопорушення.

За обставин доведення винуватості ОСОБА_10 призначене покарання не відповідає обставинам провадження, відомостям про особу обвинуваченого.

Зазначав, що суд не врахував досудову доповідь органу з питань пробації про можливість виправлення ОСОБА_10 без позбавлення волі, не зважив на її важливу роль в індивідуалізації покарання, що вона підготовлена органом пробації як конфіденційна, формалізована інформація, що характеризує обвинуваченого, задля надання рекомендацій суду щодо застосування до винної особи належного кримінально-правового заходу.

Зокрема, не враховано, що претензії кримінального характеру стосуються одного епізоду, інкриміновані ОСОБА_10 дії не потягли негативних наслідків, обвинувачений є інвалідом ІІІ-ї групи, досяг віку 66 років, має незадовільний стан здоров`я.

Окрім того, висунуте обвинувачення є неконкретним, а розгляд справи відбувся в умовах неможливості захищатися від обвинувачення, в якому було застосовано лише загальні поняття.

Звертав увагу на незаконність судового рішення у вирішенні питань визнання доказів недопустимими.

Огляд місця події, на його думку, було проведено без фіксування звуко та відеозаписувальними технічними засобами, тому пов`язані з ним дослідження є недопустимими доказами. Суд безпідставно поклав його, висновок експертизи об`єкту біологічного походження в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_10 , оскільки питання про визнання результатів такої дії та результатів її здійснення чинними, на думку захисника, не вирішувалось. Отже, огляд події є недопустимим доказом та незалежно від рішення суду про це недійсною процесуальною дією.

Слідчий експеримент у кримінальному провадженні виконано без дозволу суду на проникнення в житло, без дозволу власника на проведення слідчого експерименту. Визнаючи слідчий експеримент допустимим доказом, суд послався на те, що ОСОБА_11 дала дозвіл на проникнення до житла та проведення слідчих дій. Оскільки слідчий експеримент є слідчою дією, то порушення процедури його проведення суд першої інстанції не визнав.

Сам слідчий експеримент проведено у формі допиту потерпілого, його відеофіксація не відповідає змісту відповідного протоколу та змісту дозволу власника на проникнення до житла.

Негласна слідча (розшукова) дія аудіо, відео контроль місця камери ІТТ була виконана без доручення слідчого. На нього відсутнє посилання у протоколі №3485 т/121/14-2020 від 16 липня 2020 року, натомість підставою виконання НСРД зазначено - ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 24 червня 2020 року 2613.

Велика кількість процесуальних порушень унеможливлює використання результатів НСРД як доказу, він є недопустимим.

Суд першої інстанції не обґрунтував, чому одні показання він взяв до уваги, а інші відкинув.

Формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним є автентичним за змістом до обвинувального акту. Суд визнав доведеним обвинувачення, без отримання досудовим слідством жодних належних показань.

Допит ОСОБА_6 підтвердив однозначну правильність висновку експертизи про те, що він не може сприймати обставини, які мають значення у провадженні, і давати про них відповідні показання.

Наведені дослідження (висновки експертиз) суд навів у вироку як доказ винуватості ОСОБА_10 безпідставно, вони не доводять обвинувачення останнього.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_5 законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

За приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.ч.1, 2 ст.84 КПК України).

Згідно усталеної судової практики, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

В основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, зокрема, що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь обвинувачених.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 винуватість у вчиненому не визнав, заперечив і цивільний позов в повному обсязі, відмовився надати показання.

Водночас винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненому кримінальному правопорушенні за викладених у вироку обставин доведена зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Неповнолітній потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції за участю психолога та законного представника показав, що влітку неодноразово ходив до будинку обвинуваченого ОСОБА_10 , з яким він був знайомий. Коли ОСОБА_10 його покликав, то на дитячому майданчику були ще ОСОБА_12 і ОСОБА_13 . Вони пішли до будинку, він їхав на велосипеді, ОСОБА_10 йшов пішки, ззаду йшла ОСОБА_12 . Велосипеда він поставив у гараж. У будинку вони лежали в ліжку, він грався на планшеті, а ОСОБА_10 його зачіпав, знімав одяг, штани, труси, торкався до нього статевим органом, йому було боляче. Пізніше його забрала мама.

Законний представник потерпілого ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції пояснила, що приблизно о 18 год 30 хв 22 червня 2020 року прибігла її донька ОСОБА_12 та повідомила, що син ОСОБА_14 пішов до «того дядька» ( ОСОБА_10 ). ОСОБА_12 повідомила, що останній був з пивом і покликав ОСОБА_14 , це чули ОСОБА_12 і ОСОБА_13 . Дівчата побачили, куди зайшов ОСОБА_14 , перебували недалеко від подвір`я та згодом покликали ОСОБА_10 і запитали, чи немає в нього ОСОБА_14 , на що той заперечив. Вона ( ОСОБА_7 ) одразу побігла до будинку ОСОБА_10 , який живе на сусідній вулиці. Прийшовши, запитала, чи є ОСОБА_14 , ОСОБА_10 відповів, що він грається з його внуком. У будинку вона побачила сина ОСОБА_14 , який сидів за столом на веранді і був наляканий. Вона забрала ОСОБА_14 , який сказав, що в гаражі стоїть його велосипед, бо ОСОБА_10 сказав поставити туди. ОСОБА_14 повідомив, що пішов до ОСОБА_10 , оскільки той дав йому шоколадку і обіцяв дати пограти в планшет. Також повідомив, що ОСОБА_15 (онука ОСОБА_10 ) не було, вони були вдвох у будинку. Розказав, що в будинку він лежав на ліжку та грався на планшеті, а ОСОБА_10 лежав ззаду та знімав одяг, торкався до нього статевим органом. Вона разом з старшою донькою ОСОБА_16 його та побачили, що в нього було почервоніння заднього проходу. Після цього звернулась у відділ поліції. Від сина ОСОБА_14 вона дізналась, що він неодноразово ходив до будинку ОСОБА_10 .

Допитана як свідок ОСОБА_17 (донька ОСОБА_7 ) в суді першої інстанції показала, що в червні 2020 року діти пішли гратись на дитячий майданчик, був її молодший брат ОСОБА_6 та молодший син. Через якийсь час прийшов її син та повідомив, що ОСОБА_14 пішов з «тим дядьком» до нього додому. Потім її мама ОСОБА_7 привела ОСОБА_14 додому та він розказав, що ОСОБА_10 скинув одяг, торкався до нього статевим органом. Вони оглянули ОСОБА_14 та побачили, що в нього було почервоніння заднього проходу. Також ОСОБА_14 розповідав своїй матері, що ОСОБА_10 купив йому якогось «Гулівера» та просив нічого не розказувати, обіцяв, що буде купляти щось постійно. Свідок повідомила, що ОСОБА_6 у цей день прибіг додому, будучи переляканим.

Допитана за участю психолога та законного представника як свідок неповнолітня ОСОБА_18 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що потерпілий ОСОБА_6 є її братом. Улітку 2020 року вони грались на дитячому майданчику. Вона була з подружкою ОСОБА_19 . Прийшов ОСОБА_10 , у нього було пиво. Він покликав ОСОБА_14 і вони кудись пішли разом, а вона з подружкою вирішили піти за ними та побачили, що ОСОБА_14 зайшов до будинку ОСОБА_10 . Велосипед ОСОБА_14 був на господарстві ОСОБА_10 , який завів його в гараж. Коли ОСОБА_10 вийшов з хати, то вона запитала його (через паркан), чи є ОСОБА_14 , він сказав, що ні. Почувши таку відповідь, вона вирішила розказати про це мамі - ОСОБА_7 . Також повідомила, що бачила, як ОСОБА_10 давав ОСОБА_20 та ОСОБА_14 шоколадку. Коли ОСОБА_14 з мамою прийшли додому, то він їй нічого не говорив, а говорив з мамою та сестрою і коли розповідав їм щось, то плакав.

Об`єктивно винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджена іншими доказами, зокрема відомостями:

-копії паспорта ОСОБА_7 та свідоцтва про народження ОСОБА_6 , відповідно до яких, ОСОБА_7 є матір`ю ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що вказує на їх родинні відносини і малолітній вік останнього;

-протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23 червня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_7 звернулась із вказаною заявою про вчинення ОСОБА_10 22 червня 2020 року близько 18 год 00 хв у АДРЕСА_1 розпусних дій сексуального характеру відносно малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

-протоколу (з фототаблицями) від 23 червня 2020 року, яким зафіксовано огляд місця події, проведений з 15 год 30 хв до 16 год 52 хв 23 червня 2020 року на АДРЕСА_1 . У ході нього оглянуто територію домогосподарства за вказаною адресою, де було вилучено з кімнати № 4 ковдру коричневого кольору з візерунком у вигляді квітів, на якій в середній частині з лицьової сторони виявлено пляму білого кольору неправильної форми розміром 20х15 мм; зазначена ковдра визнана речовим доказом.

-протоколу огляду від 23 червня 2020 року, згідно якого в кімнаті будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 видала одяг сина ОСОБА_6 (штани, футболку та труси), повідомивши, що в цьому одязі він був одягнений 22 червня 2020 року.

Допитана як свідок у суді першої інстанції старший спеціаліст-криміналіст відділу криміналістичного забезпечення СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_21 показала, що брала участь як спеціаліст при огляді місця події 23 червня 2020 року, під час якого було виявлено та вилучено з будинку ковдру коричневого кольору з малюнком у вигляді квітів (з ворсом), на якій були плями білого кольору, ймовірно, біологічного походження. Плями були виявлені шляхом просвічування ультрафіолетовою лампою. Інших слідів виявлено не було. При огляді були присутні поняті, здійснювалась фотозйомка. Ковдра була упакована в паперовий пакет та вилучена.

Аналогічні показання суду дали свідки: старший слідчий СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_22 , який проводив огляд місця події за місцем проживання ОСОБА_10 ; ОСОБА_23 - інспектор-криміналіст Волочиського ВП, який був залучений як спеціаліст при проведенні слідчих дій; ОСОБА_24 - сусідка обвинуваченого ОСОБА_10 , яка була залучена понятою при огляді місця події, який проводився в будинку ОСОБА_10 .

Висновком судової біологічної експертизи № 710 від 12 жовтня 2020 року в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразків крові потерпілого ОСОБА_6 (об`єкт № 1) та підозрюваного ОСОБА_10 (об`єкт № 2).

На поверхні ковдри (об`єкти №№ 3, 4, 5) виявлені клітини з ядрами та сперматозоїди.

У результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами і сперматозоїдів, виявлених на поверхні ковдри (об`єкти №№ 3, 4, 5).

Генетичні ознаки клітин з ядрами і сперматозоїдів, виявлених на поверхні ковдри (об`єкти №№ 3, 4, 5) збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_10 (об`єкт № 2) та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_6 (об`єкт № 1).

Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_6 виключається.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 346 від 08 липня 2020 року кров ОСОБА_10 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВ0.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 345 від 08 липня 2020 року кров ОСОБА_6 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВ0.

Висновком судово-медичної експертизи № 210 від 21 липня 2020 року встановлено, що в піднігтьовому вмісті з пальців правої та лівої рук підозрюваного ОСОБА_10 (об. 1-2) ядровмісні клітини не знайдені, але виявлені сліди крові людини лише в об. 1 (фрагменти нігтьових пластин кисті правої руки з антигеном В). Сліди крові людини в об. 1 походять від будь-якої особи (осіб), в крові якої (яких) є знайдений антиген В, зокрема, як від самого ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_6 .

Згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи № 55 від 27 липня 2020 року здійснення ОСОБА_10 повноцінного статевого акту сумнівне.

Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 155 від 03 серпня 2020 року згідно з п. 2.13.1 «Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів у бюро судово-медичної експертизи» Наказу № 6 МОЗ України від 17 січня 1995 року «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», експертиза встановлення статевої зрілості в Україні проводиться щодо осіб чоловічої статі у віці з 14 до 18 років у випадках, які пов`язані зі статевими правопорушеннями. Тому, згідно вказаного пункту, малолітній ОСОБА_6 по замовчуванню рахується не статевозрілим.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 23 червня 2020 року, цей слідчий експеримент був проведений старшим слідчим-криміналістом СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_25 23 червня 2020 року в період часу з 20 год 53 хв до 21 год 50 хв у домоволодінні на АДРЕСА_1 , за участю малолітнього потерпілого ОСОБА_6 , спеціаліста ОСОБА_21 , законного представника ОСОБА_7 , педагога ОСОБА_26 , власника домоволодіння ОСОБА_11 із застосуванням технічних засобів фіксації.

У ході слідчого експерименту малолітній потерпілий ОСОБА_6 показав та розказав про обставини його перебування в будинку разом з ОСОБА_10 , про розпусні дії, які вчиняв ОСОБА_10 щодо нього.

Посилання сторони захисту на незаконність проведення слідчого експерименту від 23 червня 2020 року у домоволодінні ОСОБА_10 , оскільки власниця домоволодіння не надавала дозволу на проникнення до житла для його проведення, спростовується наявним у матеріалах кримінального провадження письмовим дозволом ОСОБА_27 на проникнення до її домоволодіння для проведення слідчих дій (т.1, а.м.к.п.228), а відповідно до змісту Глави 20 КПК України слідчий експеримент є слідчою дією.

Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених ст.615 КПК України.

Відповідно до ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 цієї статті.

Тому показання свідка ОСОБА_27 про те, що нею не надавався дозвіл на проведення слідчого експерименту, судом першої інстанції обґрунтовано визнано неспроможними.

Інші її твердження про те, що малолітній ОСОБА_6 у ході слідчого експерименту нічого не розповідав та не показував самостійно, спростовано відеозаписом слідчого експерименту, згідно з яким ОСОБА_6 надавав відповіді на запитання слідчого.

Згідно з висновком судової комплексної амбулаторної психолого-психіатричної експертизи № 413 від 03 серпня 2020 року малолітній потерпілий ОСОБА_6 страждає на легку розумову відсталість та страждав такою на період вчинюваних відносно нього дій, внаслідок чого, та враховуючи вік підекспертного, не в повній мірі міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними при вчиненні відносно нього злочину.

Психічний стан малолітнього потерпілого ОСОБА_6 не дозволяє та не дозволяв у повній мірі розуміти характер і значення вчинюваних з ним дій.

У малолітнього потерпілого ОСОБА_6 виявлено такі індивідуально-психологічні особливості як перевага процесів збудження над гальмівними, емоційно-вольова нестійкість, мінливість настрою, дратівлива слабкість, плаксивість, пасивність, перевага предметно-дієвих та ігрових інтересів, несформованість довільних навчальних навичок, несформованість самооцінки.

У малолітнього потерпілого ОСОБА_6 на момент обстеження не виявлено змін в емоційному плані, індивідуально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню його як особистості і виникли внаслідок вчинення відносно нього злочину.

Малолітній потерпілий ОСОБА_6 не має будь-якого психічного захворювання, яке виникло після скоєного відносно нього злочину.

Малолітній потерпілий ОСОБА_6 з урахуванням його емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей, рівня розумового розвитку та віку не здатний в повній мірі правильно сприймати обставини, що мають значення у провадженні, і давати про них відповідні показання.

Малолітній потерпілий ОСОБА_6 не схильний до фантазування, перекручування фактів об`єктивної дійсності, однак схильний до навіювання, та відповідно до віку та рівня розумового розвитку не може в повній мірі вірно сприймати факти об`єктивної дійсності.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції судово-психіатричний експерт ОСОБА_28 підтримала висновок судової комплексної амбулаторної психолого-психіатричної експертизи № 413 від 03 серпня 2020 року в частині, складеній нею. Пояснила, що ОСОБА_6 в силу свого малолітнього віку, емоційного стану та рівня розумового розвитку не міг повною мірою усвідомлювати зміст дій, вчинених з ним. Зазначала, що ОСОБА_6 виявляє конкретне мислення..

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції судовий експерт-психолог ОСОБА_29 підтримала висновок судової комплексної амбулаторної психолого-психіатричної експертизи № 413 від 03 серпня 2020 року в частині, складеній нею. Пояснила, що ОСОБА_6 не схильний до фантазування, але схильний до навіювання. Фантазування - це активний вид уяви, розвитку фантазії не було виявлено. У ОСОБА_6 конкретне мислення, нездатність до уявлень. Обставини події викладено у висновку експертизи зі слів ОСОБА_6 , який самостійно їх повідомляв. Достовірність його показань експерт не встановлювала. Щодо сприйняття та запитання, чи здатний ОСОБА_6 розповідати про дії інших осіб та про інші обставини - здатний не повною мірою, а саме: він може сприймати зовнішній бік дій та обставин (що робилось), але при цьому не розуміти повною мірою суть, внутрішній бік, наслідки..

Відповідно до даних свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 25 лютого 2009 року, ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 (тобто станом на 22 червня 2020 року був малолітньою особою).

Ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 24 червня 2020 року було надано дозвіл на здійснення заходів аудіо-, відеоконтролю місця, а саме: приміщення камери ІТТ № 1 ГУНП в Хмельницькій області, що знаходиться за адресою: місто Хмельницький, провулок Коцюбинського, 35/2, під час перебування там ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома присутніх в цьому місці осіб, терміном на 32 доби, починаючи з 24 червня 2020 року по 25 липня 2020 року включно.

Згідно з даними протоколу № 3485 т/121/14-2020 про результати здійснення негласних слідчих розшукових дій від 16 липня 2020 року з додатками-аудіозаписами на двох DVD-R дисках, які були досліджені місцевим судом, у приміщенні ІТТ № 1 міста Хмельницького ГУНП в Хмельницькій області було зафіксовано розмову обвинуваченого ОСОБА_10 з його співкамерником, уривки якої підтверджують той факт, що останніми обговорювалися обставини вчинених ОСОБА_10 розпусних дій щодо малолітнього ОСОБА_6 , а саме: ОСОБА_10 повідомив, що йому відомий малолітній вік ОСОБА_6 та розповів окремі подробиці вчинених ним розпусних дій.

Підстав для визнання протоколу № 3485 т/121/14-2020 про результати здійснення негласних слідчих розшукових дій від 16 липня 2020 року недопустимим доказом суд першої інстанції обґрунтовано не вбачав, оскільки вказана слідча (розшукова) дія була проведена на підставі дозволу, наданого ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 24 червня 2020 року в передбачений законодавством спосіб.

Колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених, належних та допустимих доказів у справі.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.156 КК України.

Органом досудового розслідування визнавав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , вчинення ним кримінального правопоршення щодо малолітньої дитини. Проте, вказана обставина є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України.

Ураховуючи наведене, вказану обставину правильно виключено з обвинувачення як обставину, що обтяжує покарання.

З таким твердженням погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено, не знаходить таких і суд апеляційної інстанції.

Ураховано те, що обвинувачений ОСОБА_10 за місцем проживання характеризується нейтрально, одружений, є пенсіонером, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Приписами ст.ст.50 і 65 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував всі обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого ОСОБА_10 , ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Призначене покарання відповідає вимогам закону, є справедливим і співмірним протиправному діянню, тому колегія суддів вважає його необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас підстав для застосування до нього положень ст.ст.69 і 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Закон України «Про пробацію» у п.2 ч. 1 ст.2 визначає досудову доповідь як письмову інформацію для суду, що характеризує обвинуваченого

Досудову доповідь органу пробації можна визначити як конфіденційну, формалізовану інформацію, яка містить соціально-демографічну, морально-психологічну, психофізичну характеристику обвинуваченого, аналітичні дані щодо його можливої подальшої поведінки та вона підготовлена задля надання рекомендацій суду щодо застосування до винної особи належного кримінально-правового заходу і полягає у формулюванні висновку про ризик вчинення обвинуваченим повторного злочину та можливості його виправлення без позбавлення або обмеження волі, сприяє прийняттю рішення судом про міру покарання.

Натомість КПК України не регулює порядок врахування судом досудової доповіді під час ухвалення вироку і не встановлює правові наслідки її неврахування.

Тому колегія суддів не може вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що мало б наслідком скасування судового рішення, неврахування судом першої інстанції досудової доповіді, яка має рекомендаційний характер.

Згідно усталеної судової практики, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Моральна шкода заподіяна потерпілому у зв`язку із вчиненням щодо нього кримінального правопорушення та вона пов`язана із протиправною поведінкою саме обвинуваченого ОСОБА_10 , яка полягала у посяганні на статеву недоторканість малолітньої особи, що призвело до погіршення морально-психологічного стану малолітнього ОСОБА_6 та його моральних страждань.

Вирішуючи цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_7 в інтересах неповнолітнього потерпілого ОСОБА_6 та в своїх інтересах відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції врахував вимоги закону та задовольнивши вимоги, визначив такий розмір:

стягнути з ОСОБА_10 на користь неповнолітнього ОСОБА_6 , в інтересах якого діє законний представник ОСОБА_7 , 40 000 грн моральної шкоди;

стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 20 000 грн моральної шкоди.

Унаслідок вчиненого кримінального правопорушення неповнолітній ОСОБА_6 зазнав моральних страждань, пов`язаних із зміною звичайного ритму життя через необхідність брати участь у слідчих діях, судовому розгляді; моральних переживань зазнала й його мати ОСОБА_7 , бо вони пов`язані з її хвилюванням як матері з приводу спілкування ОСОБА_6 з оточуючими та побоюванням приниження його гідності, оскільки багатьом особам відомі обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Виходячи з положень ст.129 КПК України, ст.23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом на підставі фактичних обставин справи з урахуванням вимог розумності і справедливості.

Тобто, вирішення даного питання законодавцем віднесено до дискреційних повноважень суду (судового розсуду).

Указані доводи щодо відшкодування були предметом ретельного розгляду в суді першої інстанції і на них було дано вичерпні, вмотивовані відповіді.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди суд визначає відповідно до вимог ч.3 ст.23 ЦК України з урахуванням характеру правопорушення, глибини фізичного болю та душевних страждань яких зазнав потерпілий, їх тривалості, та безповоротності, форму вини обвинуваченого, та враховуючи при цьому враховуючи вимоги розумності і справедливості.

При визначенні розмірів спричиненої шкоди суд апеляційної інстанції перевірив суть позовних вимог, характер діяння особи, що заподіяла шкоду (обвинуваченого), та їх наслідки.

Зокрема, судом правильно враховано, що заподіяна моральна шкода полягає в моральних стражданнях потерпілого, пов`язаних із протиправною поведінкою обвинуваченого щодо нього внаслідок посягання на статеву недоторканість як малолітньої особи, що порушило його звичайний ритм життя, призвело до погіршення морально-психологічного стану та моральних страждань.

Шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Тому колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду щодо розв`язання цивільних позовів у цій його частині.

Апеляційний суд уважає, що розмір стягнутої моральної шкоди відповідає засадам розумності та виваженості, а отже є справедливим для відновлення морального стану потерпілого ОСОБА_6 та його законного представника ОСОБА_7 .

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що визначена сума відшкодувань відповідає вимогам Закону, є належно підтвердженою, а тому рішення суду з цього приводу слід залишити без змін.

Не можуть бути задоволеними і твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника в частині невизнання винуватості у вчиненому кримінальному правопорушенні, оскільки такі колегія суддів розцінює як намагання уникнути відповідальності.

Щодо доводів сторони захисту колегія суддів апеляційного суду зазначає таке.

Колегія суддів не погоджується з твердженням сторони захисту на допущені органом досудового розслідування та стороною обвинувачення такі процесуальні порушення, які б свідчили про недопустимість наданих доказів у кримінальному провадженні.

Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Надані стороною обвинувачення докази є взаємопов`язаними та узгоджуються між собою, не містять суперечностей, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до приписів ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу.

Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст.615 цього Кодексу.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Під час судового провадження місцевий суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів апеляційного суду уважає, що суд першої інстанції, виконавши вимоги ст.ст.23, 94 КПК України, допитавши потерпілого, свідків та дослідивши докази у справі, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, дійшов переконливого висновку про наявність у діях ОСОБА_10 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, за викладених в обвинувальному акті обставин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив згідно із законом клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки на її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

В оскаржуваному судовому рішенні суду першої інстанції, крім іншого, наведені всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також викладено оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, із зазначенням підстав, з яких приймаються одні докази та відкидаються інші.

Так, суд першої інстанції ретельно перевірив доводи обвинуваченого і його захисника. Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам провадження.

Водночас сторона захисту не довела, в чому виявилася неповнота досліджених доказів чи порушення при їх дослідженні, та не навела ті докази, які не були досліджені у суді.

Не ґрунтується на вимогах закону і твердження сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, бо такі аргументи є безпідставними.

У процесі досудового, судового слідства встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало значення для правильного вирішення провадження, допитані всі особи, показання яких мають значення у кримінальному провадженні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, немає.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що вирок ухвалений відповідно до вимог ст.ст.373, 374 КПК України та підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 березня 2023 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3