ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/532/23 Справа № 185/9564/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002518, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда

Дніпропетровської області, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного майна; ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного майна.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді застави, а після набрання вироком законної сили ухвалено взяти під варту з утриманням у державній установі Дніпровська установа відбування покарання (№4).

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту взяття ОСОБА_7 під варту.

Ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_9 після набрання вироком законної сили суму внесеної застави у розмірі 32 000 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин; незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин, вчинених повторно; зберіганні та придбанні зброї без передбаченого законом дозволу, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту та їх незаконний збут, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав кристалічну речовину, жовтувато-кремового кольору, загальною масою 0.6285 г, та усвідомлюючи, що дана кристалічна речовина у своєму складі містить психотропну речовину «метамфетамін», загальною масою 0.4373 г, обіг якої відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року (із змінами та доповненнями), обмежено, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зазначену речовину розфасував в 9 однакових сліп-пакетів та незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м.Павлограда всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.

09 жовтня 2017 року приблизно о 16.10 год. ОСОБА_7 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій із корисливої зацікавленості та з метою отримання прибутку як основного джерела існування при проведенні оперативної закупівлі, знаходячись в тамбурі під`їзду біля дверей кв. АДРЕСА_3 , в якій проживає, незаконно збув продав ОСОБА_10 сліп-пакет, частково заповнений кристалічною речовиною, жовтувато-кремового кольору, масою 0.0711 г, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», масою 0.0572 г, за 200 грн., отримавши за його продаж прибуток.

Далі, 09 жовтня 2017 року о 16.16 год. ОСОБА_10 після придбання психотропної речовини «метамфетамін», відійшовши від дверей кв. АДРЕСА_3 , попрямував до першого під`їзду буд. АДРЕСА_4 , де добровільно видав співробітникам поліції в присутності понятих сліп-пакет, частково заповнений кристалічною речовиною, жовтувато-кремового кольору, масою 0.0711 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0.0572 г.

Крім того, 09 жовтня 2017 року в період часу з 18.35 год. до 20.25 год. співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих в приміщенні спальної кімнати квартири серед речей в гаманці було виявлено грошові кошти в сумі 100 грн., номіналом 100 грн., серії МА 7468737, які були здобуті ОСОБА_7 злочинним шляхом - від незаконного збуту психотропної речовини. Після просвітлення вказаних грошових коштів, а також долонь ОСОБА_7 люмінесцентною лампою висвітлились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах та на долонях рук ОСОБА_7 ..

Крім того, 09 жовтня 2017 року в період часу з 18.35 год. до 20.25 год. співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих в приміщенні спальної кімнати квартири між речами на матраці та за кріслом було виявлено та вилучено 8 сліп-пакетів, частково заповнених кристалічною речовиною, кольору, світлішого від «жовтувато-кремовий», масами 0.0517 г, 0.0649 г, 0.0628 г, 0.0725 г, 0.0808 г, 0.0582 г, 0.1010 г, 0.0655 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масами відповідно 0.0368 г, 0.0446 г, 0.0432 г, 0.0484 г, 0.0562 г, 0.0390 г, 0.0686 г та 0.0433 г.

Вказану психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав повторно з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м.Павлограда Дніпропетровської області.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав гладкоствольний самозарядний пістолет та, будучи впевненим, що придбаний ним гладкоствольний самозарядний пістолет відноситься до категорії вогнепальної зброї та для його придбання і зберігання необхідний дозвіл, передбачений п.9 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, порядок отримання якого визначений в Інструкції затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року, розуміючи, що в нього такий дозвіл відсутній, придбаний гладкоствольний самозарядний пістолет почав зберігати в приміщенні квартири за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу.

09 жовтня 2017 року в період часу з 18.35 год. до 20.25 год. в ході проведення співробітниками поліції санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих останній добровільно видав гладкоствольний самозарядний пістолет, що був при ньому і який було вилучено. Вказаний пістолет є вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом з 9 мм сигнального пістолета моделі EKOL Major, ЕМ-15110462, виробництва Туреччини, придатний до проведення пострілів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за: ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років; ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного майна; ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного майна. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що обвинувачений свою винуватість не визнав, у вчиненому не розкаявся. Вважає, що суд хоча і перелічив у вироку наступні обставини, однак не врахував їх, а саме: вчинення обвинуваченим трьох окремих тяжких злочинів; відсутність обставин, що пом`якшують покарання та взагалі повне невизнання своєї винуватості. Звертає увагу, що протиправні дії, які пов`язані зі збутом психотропних речовин та відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України, є злочинами підвищеної небезпеки.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а також визнати ОСОБА_7 невинуватим за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та закрити в цій частині кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вирок суду незаконний, необгрунтований та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Вказує, що свідок ОСОБА_11 , за заявою якого було відкрито кримінальне провадження, у судовому засіданні заявив, що ніколи не був знайомий з обвинуваченим, про факти збуту останнім наркотичних засобів чи психотропних речовин йому не було відомо, підписана ним заява про наче б то вчинення ОСОБА_7 злочину, була подана внаслідок тиску працівників ВБНОНу, які наразі є обвинуваченими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 311, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 311, ч. 4 ст. 369 КК України. Звертає увагу, що під час проведення огляду особи, що здійснювала оперативну закупку та яка є особою жіночої статті, були присутні поняті протилежної статті, що є порушенням вимог КПК України, при цьому вказані поняті є заінтересованими особами, оскільки один з них раніше неодноразово судимий та є наркозалежною особою, а другий колишнім працівником поліції. Зазначає, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на НСРД та похідні від неї докази є недопустимими, оскільки зазначені докази в порушення вимог ст. 290 КПК України не були відкриті стороні захисту. Вказує, що знайдені під час обшуку місця проживання обвинуваченого психотропні речовини, скоріш за все належали його товаришу на прізвисько ОСОБА_12 , який напередодні обшуку був у нього в гостях. Вважає, що працівниками поліції та свідком ОСОБА_10 було вчинено провокацію злочину.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, заперечувати проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин справи дії останнього охоплюються складами злочинів, визначених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; даними протоколів слідчих дій та негласних слідчих розшукових дій, висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а також іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.

Так, суд першої інстанції послався у вироку на показання свідка ОСОБА_14 , який був понятим під час проведення оперативної закупки та розповів, що біля службового автомобіля в його присутності та іншого понятого поліцейські оголосили про проведення оперативної закупки наркотиків, оглянули закупника, помітили грошові кошти, переписали їх номери та передали закупнику, після чого був проведений поверхневий обшук закупника, у якого був лише мобільний телефон. Вони прослідували за закупником на відстані, останній розмовляв по мобільному телефону, предмету розмови він не пригадує. Коли вони підійшли до багатоповерхівки, закупник зайшов у ліфт, а вони залишилися на першому поверсі та чекали на нього. Через декілька хвилин закупник спустився і вони всі разом повернулись до поліцейських, де закупник видав придбаний сліп-пакет, заповнений речовиною, з поверхні якого були вилучені відбитки пальців. Крім того, цього дня ввечері приблизно о 18.00-19.00 год. він був запрошений в якості понятого під час обшуку квартири обвинуваченого, в ході проведення якого ОСОБА_7 видав пістолет, котрий був при ньому, а також у квартирі в зальній кімнаті було знайдено декілька сліп-пакетів із речовиною на ліжку та в пластиковому футлярі з-під «кіндеру», грошові кошти, патрони, ракетниця, «бульбулятор», при цьому при просвітленні знайдені гроші та руки обвинуваченого світились однаковим світло-зеленим кольором.

Свідок ОСОБА_15 , який був понятим під час проведення оперативної закупки, надав аналогічні пояснення щодо обставин проведення вказаної слідчої дії.

Свідок ОСОБА_13 , який був понятим під час проведення під час обшуку квартири обвинуваченого, надав пояснення, аналогічні поясненням свідка ОСОБА_14 , щодо обставин проведення вказаної слідчої дії, а також зазначив, що ніяких зауважень щодо процедури проведення обшуку в нього не було, всі дії відбувались в його полі зору.

Також судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_16 , яка була оперативним закупником та пояснила, що у 2017 році приймала участь в якості оперативного закупника наркотичної речовини у ОСОБА_7 , з яким знайома та раніше купувала у нього психотропну речовину, неодноразово перебувала у його квартирі, разом з ним вживала наркотики. В день закупки по вул.Інтернаціональній м.Павлограда неподалік будинку проживання обвинуваченого в присутності двох понятих та трьох поліцейських був проведений її особистий огляд, на рубашку була прикріплена відеокамера. Поліцейські видали справжні грошові кошти у розмірі 200 грн. для придбання психотропної речовини, які були помічені спеціальним розчином. Заздалегідь в присутності поліцейських вона зателефонувала обвинуваченому та домовилась про купівлю «амфетаміну». Після чого вона разом з понятими пішла до будинку обвинуваченого по АДРЕСА_5 , останній через домофон відкрив двері до під`їзду, поняті залишилися на першому поверсі, а вона піднялась на 9 поверх, де ОСОБА_7 віддав їй «порошок» в сліп-пакеті, який вона обережно взяла за край та поклала до карману, а вона йому передала грошові кошти, після чого разом з понятими повернулась до поліцейських та передала їм придбану психотропну речовину. Зі сліп-пакету були зняті відбитки пальців, потім психотропну речовину було опечатано у відповідний пакет. Поліцейські склали протокол, який вона підписала. Того ж дня вона купувала психотропну речовину для себе у обвинуваченого, вона заходила до його квартири та бачила у нього зброю, навіщо вона йому, він не повідомляв. Також вона бачила психотропну речовину, яку ОСОБА_7 зберігав у велосипедній сумці на столі. Дана речовина була розфасована по сліп-пакетах, речовина була одного виду «амфетамін», він її зберігав для власного вживання та для продажу.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених злочинах.

При цьому твердження сторони захисту про критичну оцінку показань свідка ОСОБА_15 , оскільки останній був засуджений за кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотиків, було предметом розгляду суду першої інстанції та йому було надано відповідну оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, вказаний свідок був запрошений для проведення слідчих дій 09 жовтня 2017 року, а був засуджений лише вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2018 року за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинене ним 08 листопада 2017 року, тобто на момент проведення оперативної закупки свідок ОСОБА_15 проблем з законом не мав, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що наявні підстави, які б свідчили про зацікавленість вказаного свідка у кримінальному провадженні або інші обставини, які б давали підстави сумніватись в його показаннях.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

Водночас суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність критично ставитись до показань свідка ОСОБА_11 , отриманих в ході його допиту у суді першої інстанції, оскільки останній вже відбуває покарання, раніше був засуджений за кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотиків, йому відомі поліцейські, які приймали участь в проведені обшуку у обвинуваченого, здійснювали оперативне супроводження під час НСРД, а тому він схильний до наклепу на вказаних осіб, виправданню дій обвинуваченого. При цьому як під час досудового розслідування, так і під час розгляду провадження у суді першої інстанції вказаний свідок не звертався у порядку, передбаченому КПК України, до відповідних органів щодо застосування до нього тиску чи недозволених методів досудового розслідування чи працівниками ВБНОНу.

Також, хоча захисник в апеляційній скарзі і зазначає, що колишні працівники ВБНОНу ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , начебто під тиском яких свідок ОСОБА_11 написав заяву про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, наразі є обвинуваченими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 311, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 311, ч. 4 ст. 369 КК України, разом з тим не вказує, яким чином вказані обставини впливають на законність та обгрунтованість оскаржуваного судового рішення. При цьому відповідно до матеріалів провадження досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювали слідчі Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та заява свідка ОСОБА_11 про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення була відібрана оперуповноваженим УПН ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_19 .

Крім того, пояснення свідка ОСОБА_11 та доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки вони спростовуються як показаннями вищезазначених свідків, які протягом судового розгляду надавали чіткі, детальні та логічно послідовні пояснення, так і наступними письмовими доказами у провадженні, дослідженими в ході судового розгляду.

Так, судом першої інстанції досліджено та враховано дані протоколу обшуку від 09 жовтня 2017 року з відеозаписом, відповідно до якого слідчим в присутності понятих за участю спеціаліста та ОСОБА_7 проведено обшук квартири за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме: АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено: в кімнаті при вході зліва на матрасі паперовий згорток, в якому виявлено 4 сліп-пакети з кристалічною речовиною біло-жовтого кольору; за кріслом жовтий пластиковий коробок, всередині якого 5 сліп-пакетів з речовиною біло-жовтого кольору, один зі сліп-пакетів заповнений повністю; на підвіконні 1 сліп-пакет з речовиною зеленого кольору та 2 згортки з аркушу з речовиною зеленого кольору; в гаманці на підлозі ліворуч виявлено патрони в кількості 4 шт. та гроші; на підвіконні металевий бідон з прозорою речовиною, яку було перелито в пластикову пляшку об`ємом 2 л, та ваги; на балконі під підвіконням згорток з речовиною подрібненою зеленого кольору; в кімнаті на столику знайдено речовину зеленого кольору (фрагмент рослини); при обшуку обвинуваченого в штанях виявлено пістолет з маркуванням „EKOL Major НОМЕР_1 в пістолеті 1 патрон, в магазині 6 патронів. При обшуку було виявлено грошові кошти, при просвітленні яких виявлено купюру номіналом 100 грн. серії МА7468737, яка ярко світиться, на руках обвинуваченого також є залишки яркого освітлення жовтувато-зеленого кольору. При обробці 5 сліп-пакетів з речовинами та коробки було виявлено 3 сліди відбитків пальців рук та 1 слід пальця руки. При обробці 4-х пакетів, знайдених між речами при вході виявлено 1 слід пальця руки.

Всупереч доводам захисника з досліджених протоколу проведення обшуку від 09 жовтня 2017 року та відеозапису до нього слідує, що під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого не було допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права на захист, вказану слідчу дію було проведено на підставі ухвали слідчого судді у відповідності до вимог ст.ст. 234-236 КПК України, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, у присутності понятих, за участю експерта, з роз`ясненням учасникам їх прав, у тому числі права на захист та права на подання заяв чи зауважень, що підлягають занесенню до протоколу обшуку. Будь-яких зауважень чи скарг щодо процедури проведення обшуку учасниками вказаної слідчої дії заявлено не було.

Крім того, доводи сторони захисту щодо порушення процедури проведення обшуку, зокрема, застосування органом досудового розслідування незаконних методів досудового розслідування під час проведення вказаної слідчої дії,були предметом перевірки ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві.

Даною перевіркою не було виявлено жодного факту застосування до обвинуваченого незаконних методів досудового розслідування, та старшим слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м.Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, було винесено постанову від 17 травня 2022 року про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб Павлоградського РУП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення. Вказана постанова набрала законної сили та не була оскаржена стороною захисту в порядку, передбаченому КПК України.

Водночас суд першої інстанції дослідив та правильно врахував дані висновків судової трасологічної експертизи від 13 жовтня 2017 року, судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 26 жовтня 2017 року та 31 жовтня 2017 року, відповідно до яких 5 слідів пальців рук, вилучених 09 жовтня 2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , придатні для ідентифікації та належать обвинуваченому, при цьому надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору масами 0.169 г, 0.134 г, 0.674 г, фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами 0.567 г, 0.358 г, вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого становить відповідно 0.152 г, 0.122 г, 0.611 г, 0.513 г, 0.327 г, а надані на експертизу кристалічні речовини кольору світлого від «желтовато-кремовый 4.7-10/2» масами 0.0517 г, 0.0649 г, 0.0628 г, 0.0725 г, 0.0808 г, 0.0582 г, 0.1010 г, 0.0655 г, вилучені в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого відповідно складає 0.0368 г, 0.0446 г, 0.0432 г, 0.0484 г, 0.0562 г, 0.0390 г, 0.0686 г, 0.0433 г. В рідині об`ємом 1807.0 мл, 902.0 мл і на поверхні фрагмента пластикової пляшки, вилучених в ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає відповідно 0.0723 г, 0.0541 г, 0.0047 г.

Також на підтвердження винуватості обвинуваченого суд першої інстанції послався на матеріли Павлоградської місцевої прокуратури про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: постанову прокурора від 19 вересня 2017 року про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у кількості 0.01 г на суму 200 грн. у ОСОБА_7 із НСРД спостереження за особою строком 60 днів, починаючи з 19 вересня 2017 року; доручення прокурора від 20 вересня 2017 року слідчому СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на проведення НСРД у вигляді аудіо-відеоконтролю за ОСОБА_7 на території місця проживання, перебування, залежно від збуту психотропної речовини на території м.Павлограда протягом 20 діб з дня винесення ухвали слідчим суддею; протокол огляду покупця та грошових купюр від 09 жовтня 2017 року, відповідно до якого в присутності понятих був проведений особистий огляд речей оперативного покупця, свідка ОСОБА_10 та видано купюри в сумі 200 грн. для проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у ОСОБА_7 ; протокол оперативної закупки від 09 жовтня 2017 року, згідно якого в присутності понятих оперативний покупець свідок ОСОБА_10 , отримавши видані поліцією грошові кошти, зайшов до п`ятого під`їзду буд. АДРЕСА_5 , піднявся на десятий поверх до кв. АДРЕСА_6 , де мешкає ОСОБА_7 , передав йому грошові кошти у сумі 200 грн., в свою чергу обвинувачений передав сліп-пакет, частково заповнений білою кристалічною речовиною, з поверх ніякого в подальшому було вилучено один слід пальця руки; протокол про проведення НСРД від 09 жовтня 2017 року, відповідно до якого оперативний покупець свідок ОСОБА_10 дав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у ОСОБА_7 , де в присутності понятих йому було надано грошові кошти у сумі 200 грн., за які він придбав у ОСОБА_7 сліп-пакет, частково заповнений кристалічною речовиною білого кольору, і який видав працівникам поліції.

Всупереч доводам захисника в апеляційній скарзі огляд оперативного закупника та грошових купюр було проведено у відповідності до вимог ст.ст. 104, 105, 106, 223, 234, 237 КПК України, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, у присутності понятих, при цьому нормами КПК України не передбачено вимоги проводити огляд особи - оперативного закупника у присутності понятих, які є особами тієї ж статі, що і оперативний закупник.

Що стосується доводів захисника про недопустимість вищевказаних доказів, отриманих внаслідок проведення НСРД, та похідних від них доказів, оскільки ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, слід зазначити наступне.

Відповідно до правого висновку, який викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

При цьому Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові чітко зазначила, що у разі, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

З журналу судового засідання від 22 лютого 2019 року з технічним записом до нього слідує, що прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із втручанням у приватне спілкування: аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , яка була розсекречена на підставі акту №1272 від 26 грудня 2018 року.

Вказана ухвала 22 лютого 2019 року була долучена судом першої інстанції до матеріалів провадження та досліджена у судовому засіданні.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2017 року не перебувала у розпорядженні прокурора та на час відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України не була розсекречена, тому прокурор був позбавлений можливості вчасно відкрити її стороні захисту.

Враховуючи, що стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту були відкриті такі процесуальні документи, як постанова прокурора від 19 вересня 2017 року про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки, протокол огляду покупця та грошових купюр від 09 жовтня 2017 року, протокол оперативної закупки від 09 жовтня 2017 року, протокол про проведення НСРД від 09 жовтня 2017 року, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що стороною обвинувачення були порушені вимоги ст. 290 КПК України та не були вжиті необхідні заходи, спрямовані на розсекречення вказаної ухвали.

І хоча в цьому кримінальному провадженні ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2017 року була відкрита стороні захисту лише на стадії судового розгляду, суд апеляційної інстанції враховує, що сторона захисту при закінченні досудового розслідування не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначену ухвалу та заявила таке клопотання під час судового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2017 року, яка є підставою для проведення НСРД, розсекречена під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, а тому не вбачає підстав для визнання її та похідних від неї доказів недопустимими доказами, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник.

Викладене також узгоджується з позицією Великої палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к).

Крім того, стороною захисту у апеляційній скарзі не наведено обгрунтування того, що докази, про які йдеться в апеляційній скарзі, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, або здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що могли бути підставою визнання доказів недопустимими відповідно до ст. 87 КПК України.

Також на підтвердження винуватості обвинуваченого суд першої інстанції послався на висновок експерта за результатами проведення судової трасологічної експертизи від 17 жовтня 2017 року, відповідно до якої слід пальця руки, що вилучений 09 жовтня 2017 року зі сліп-пакету з речовиною біло-жовтого кольору, виданого закупником після проведення оперативної закупки, залишений великим пальцем правої руки обвинуваченого ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції правильно оцінив та врахував дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 жовтня 2017 року, відповідно до якого свідкові ОСОБА_10 були надані фотографії для впізнання особи, у якої в ході оперативної закупки 09 жовтня 2017 року ним було придбано психотропну речовину «метамфетамін». Серед запропонованих для впізнання фотокарток свідок вказав на фотографію ОСОБА_7 .

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Що стосується доводів захисника про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, слід зазначити наступне.

За загальним правилом закон не забороняє використання як доказів даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.

Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, щодо провокації злочину з урахуванням зазначених критеріїв, апеляційний суд дійшов висновку, що встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_7 до вчинення злочину. Так, підбурювання мало б місце тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував засудженого до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення засудженим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_7 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності покупця купувати наркотики. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності засудженого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив.

Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому, під час розгляду провадження у суді першої інстанції стороною захисту не заявлялось про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, захисник хоча і зазначає в апеляційній скарзі про наявність провокації злочину, однак жодних конкретних обставин (час, місце, об`єктивні дії, особу, яка їх вчинила, тощо), які вважає підбурюванням до вчинення збуту наркотичного засобу, він не вказав.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

При цьому під час апеляційного перегляду захисником ОСОБА_8 було заявлено клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , в якому суд апеляційної інстанції вважав за необхідне відмовити з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки вказані особи не були допитані як свідки під час досудового розслідування та розгляду провадження судом першої інстанції. Крім того, як зазначив обвинувачений під час апеляційного перегляду ні ним, ні захисником ОСОБА_23 , який здійснював його захист у суді першої інстанції, клопотань про допит в якості свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 у суді першої інстанції не заявлялось та про наявність вказаних осіб їм було відомо ще до ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особам обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Перевіряючи провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону та достатніх підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як про це наполягав в апеляційній скарзі прокурор, судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та ступінь негативних наслідків, дані про його особу, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також відношення обвинуваченого до скоєного суд дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в межах санкцій ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням вимог ст. 70 КК України та таке покарання, на переконання апеляційного суду, є найбільш необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора про ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його суспільну небезпеку, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність щирого каяття та взагалі повне невизнання своєї винуватості вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі прокурор.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4