ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/562/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/908/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08.05.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, у 2020 році притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.ч. 1,2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України (вироки по кримінальним провадженням не ухвалені), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його фактичного взяття під варту.

До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Оскаржуваним вироком встановлено, що на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ (зі змінами) в Україні з 05-30 год. 24.02.2022 року введено воєнний стан.

15 січня 2023 року, приблизно об 00:00 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_8 , який перебував на ринку "ХТЗ", виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з магазину « Пивна Легенда », що розташований за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, 21 , та яке належить ТОВ "Броварня "Пивна Легенда".

ОСОБА_8 підійшовши до вікна магазину, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом з метою збагачення за рахунок інших осіб, достовірно знаючи, що його злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, шляхом розбиття ногою вікна, таємно проник до магазину " Пивна Легенда " звідки викрав наступне майно: пиво 0.5 л. скл. "Пшеничний резерв" світле нефільтроване, в кількості 6 шт., вартістю 198,12 грн.; пиво 0.5л скл. "Святкове" світле нефільтроване непастеризоване в кількості 1 шт., вартістю 40,9 грн.; пиво 0.5л скл. "Сезонне" світле нефільтроване непастеризоване в кількості 2 шт., вартістю 66,4 грн.; пиво 0.5л скл. "Столове Ольховського" світле нефільтроване в кількості 3 шт., вартістю 99,6 гривень; пиво 0.5л скл. "Філосовське темне" нефільтроване в кількості 1 шт., вартістю 35,38 грн.; анчоуси ТМ "ROYAL FISH", 16 г. в кількості 1 шт. вартістю 14,58 грн.; арахіс смажений "Бекон", 100 г. в кількості 3 шт., вартістю 50,1 грн.; арахіс смажений "Васабі", 100 г. в кількості 19 шт., вартістю 316,73 грн.; арахіс смажений "Сир", 100 г. в кількості 3 шт., вартістю 50,1 грн.; арахіс смажений "Солоний", 30 г. в кількості 3 шт., вартістю 24,99 грн.; арахіс смажений з сіллю, 100 г. в кількості 28 шт., вартістю 388,92 грн.; арахіс у хрусткій оболонці "Васабі" ТМ Crispers, 30 г. в кількості 4 шт., вартістю 33,32 грн.; арахіс у хрусткій оболонці "Сир" ТМ Crispers, 30 г. в кількості 4 шт., вартістю 33,32 грн.; бичок ТМ "ROYAL FISH", 16 г. в кількості 2 шт., вартістю 29,16 грн.; вино столове виноградне сухе біле "Шардоне", (10л) в кількості 4.5 л., вартістю 243,77 гривень; вино столове виноградне сухе червоне "Сапераві", (10л) в кількості 4.5 л., вартістю 243,77 грн.; Голд Фіш (Луна) в кількості 72 г., вартістю 48,24 грн.; ікряник ваговий в кількості 408 г., вартістю 171,36 грн.; кальмар ТМ "ROYAL FISH", 16 г. в кількості 1 шт., вартістю 14,58 грн.; келих для пива з декором в кількості 5 шт., вартістю 437,50 грн.; келих пивний з нанесенням (кружка) в кількості 3 шт., вартістю 262,50 грн.; келих пивний з нанесенням (пінта) в кількості 3 шт., вартістю 262,50 грн.; кепку з козирком в кількості 1 шт., вартістю 112,50 грн.; кепку з нанесенням принта в кількості 1 шт., вартістю 138,89 грн.; ковбаски сирокопчені "Віденські" в/г (вагові) в кількості 586 г., вартістю 158,22 грн.; ковбаски сирокопчені "Золотисті" в/г (вагові) в кількості 1718г., вартістю 463,86 грн.; м`ясо сушене із курятини "М`ясні смаколики", 25 г. в кількості 3 шт., вартістю 75,00 грн.; м`ясо сушене із телятини "М`ясні смаколики", 25 г. в кількості 3 шт., вартістю 99,99 грн.; насіння соняшника смажене з перцем (ядро), 60 г. в кількості 6 шт., вартістю 100,02 грн.; насіння соняшника смажене у пиві (ядро) 60 г. в кількості 13 шт., вартістю 189,54 грн.; сир "Сулугуні" 45% косичка (ваговий) в кількості 1767 г., вартістю 441,75 грн.; сир "Сулугуні" 45% косичка Біла (ваговий) в кількості 2070 г., вартістю 517,50 грн.; смугастик жовтий ТМ "ROYAL FISH", 16 г. в кількості 1 шт., вартістю 14,58 грн.; стружку кальмара зі смаком краба в кількості 500 г., вартістю 335,00 грн.; стружку кальмара преміум в кількості 324 г., вартістю 217,08 грн.; толстовки в кількості 4 шт., вартістю 3133,32 грн.; томати в`ялені "Томатос", 50 г. в кількості 7 шт., вартістю 175,00 грн.; томати в`ялені "Томатушки в`ялені", 50 г. в кількості 8 шт., вартістю 194,48 грн.; тунець з перцем солоно-сушений преміум в кількості 500 г., вартістю 270,00 грн.; тунець солоно-сушений преміум в кількості 382 г., вартістю 206,28 грн.; тунець ТМ "ROYAL FISH", 16 г. в кількості 1 шт., вартістю 14,58 грн.; фісташки (Іран), 100 г. в кількості 5 шт., вартістю 270,85 грн.; футболки в кількості 5 шт., вартістю - 1354,15 грн.

Після чого, ОСОБА_8 зник з місця скоєння злочину з викраденим майном, спричинивши ТОВ "Броварня "Пивна Легенда", згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 97М від 26.01.2023 збитки на загальну суму 11546,54 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 змінити, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд застосував закон, який не підлягає застосуванню - повторність при кваліфікації дій ОСОБА_8 , виключивши з обсягу інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення та вироку суду кваліфікуючу ознаку - «повторність».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає, що у ОСОБА_8 відсутні непогашені судимості та судом першої інстанції інстанції безпідставно було враховано при кваліфікації дій обвинуваченого притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 186, ч.ч. 1,2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України, оскільки вирок у цьому кримінальному провадженні відсутній.

В судове засідання в суд апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , але йому направлялося повідомлення про місце, дату та час апеляційного розгляду, яке повернулося до суду апеляційної інстанції у звязку із закінченням терміну зберігання.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 не подавав клопотань про відкладення апеляційного розгляду, а тому, враховуючи думки прокурора і дотримуючись норм ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вирішила провадити апеляційний розгляд без участі сторони захисту з урахуванням доводів апеляційної скарги та відомостей, що містяться в матеріалах справи.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кваліфікуюча ознака є одним з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, неправильне встановлення чи застосування якої, у тому числі якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає апеляційному оскарженню, навіть за умови розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, що узгоджується з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини.

Частиною 3 статті 374 КПК України визначено, що мотивувальна частина вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

За змістом ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним є кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 на момент вчинення злочину, а також на час ухвалення оскаржуваного вироку, не мав не знятих та непогашених судимостей за вчинення злочинів проти власності, в тому числі у кримінальному провадженні, в якому йому інкримінується вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України.

Відповідних відомостей щодо наявності інших судимостей у обвинувачених не надано і прокурором під час апеляційного розгляду, а тому суд першої інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в приміщення, вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність і необхідності зміни оскаржуваного вироку шляхом виключення із його мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно».

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що ця обставина не впливає ні на суть пред`явленого обвинувачення, ні на кваліфікацію дій обвинуваченого, ні на призначену йому міру покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити, виключивши з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -