ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000230 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 5 статті 361 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

підозрюваного ОСОБА_7 захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені ухвалою слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року задоволено клопотання слідчого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на шістдесят діб, який відраховувати з моменту затримання, тобто з 10 год. 40 хв. 30.08.2023, з визначенням застави у розмірі 671 000 гривень та покладенням відповідних обов`язків за ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у разі її внесення.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 361 КК, що підтверджується документами, долученими до клопотання слідчого у їх сукупності.

Крім того, слідчий суддя вважав доведеним прокурором ризик у виді переховування ОСОБА_7 від органів досудового слідства та суду, зважаючи на тяжкість покарання, що йому загрожує у разі доведення його винуватості, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжкого злочину, за один з яких передбачено покарання до п`ятнадцяти років позбавлення волі.

Відповідно до оскарженої ухвали слідчим суддею також враховані дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, одружений, має малолітню дитину, а також врахована його роль у вчинені інкримінованого злочину.

З урахуванням наведеного, слідчий суддя вважав виправданим необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки саме такий запобіжний захід зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та дотримання покладених на нього процесуальних обов`язків, при цьому вважав за доцільне визначити розмір застави у розмірі двохста п`ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто у сумі 671 000 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи осіб, які її подали.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання або домашнього арешту або зменшити суму застави до мінімального розміру.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, а клопотання слідчого ґрунтується лише на припущеннях. На думку захисника, підозра ОСОБА_7 є не обґрунтованою, докази, які слідчий долучив до клопотання не підтверджують ознаки злочину, передбаченого ч. 5 ст. 361 КК. Також, відсутні докази, що підозрюваний був обізнаний у вчиненні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спроби викрадення грошових коштів потерпілої ОСОБА_12 . Посилається на недоведеність прокурором ризиків, зазначених в клопотанні, оскільки стороною обвинувачення не надано жодного доказу в підтвердження їх існування. В той же час, слідчий суддя формально зазначив, що такі ризики існують. Також посилається на завідомо непомірний розмір застави для підозрюваного.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вважали ухвалу слідчого судді необґрунтованою, просили її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування триманням під вартою стосовно підозрюваного та застосувати стосовно нього запобіжний захід інший запобіжний захід або зменшити розмір застави.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 196 КПК в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.

Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею дотримані належним чином, а доводи захисника, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Щодо обґрунтованості повідомлення про підозру.

Апеляційний суд вважає, що висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 361 КК є обґрунтованими і підтверджуються доказами долученими до клопотання слідчого.

Повідомлення про підозру має містити відомості, зокрема зміст підозри, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Системний аналіз норм КПК та практики ЄСПЛ дозволяє дійти висновку, що КПК оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання) - стандарт «обґрунтованої підозри», переконання (доведення) «поза розумним сумнівом» та стандарти «достатніх підстав (доказів)» тощо.

Рівень обґрунтованості, доведеності підозри (обвинувачення) має корелювати зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного, що випливають (можуть бути пов`язані) із прийняття відповідного процесуального рішення (вчинення процесуальної дії): чим більшим є втручання в права, свободи і законні інтереси людини, тим більшою має бути «вага» і «якість» доказів, якими обґрунтовується її причетність до скоєння відповідного кримінального правопорушення. При цьому стандарти доказування (переконання) поступово зростають з перебігом ефективного розслідування та потребують більш глибокого обґрунтування, що повного мірою узгоджується із об`єктивним розширенням можливостей сторони обвинувачення в цьому напрямку.

Таким чином, рівень такого стандарту доказування і відповідно його перевірки слідчим суддею залежить від (1) рівня обмеження прав, свобод та інтересів людини внаслідок повідомленням її про підозру та (2) терміну здійснення ефективного розслідування.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частини 5 статті 9 КПК).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom», заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).

Стандарт «обґрунтованої підозри» є вищим ніж стандарт «достатніх підстав (доказів)», оскільки пов`язаний з обмеженням прав, свобод та інтересів людини, в даному випадку право на свободу.

З наданих матеріалів слідує, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні слідчого дані та долучені документи свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні інкримінованих ОСОБА_7 злочинів за обставин, викладених в повідомленні про підозру, підтверджується, зокрема:

- заявою АТ «Сенс Банк» про вчинення кримінального правопорушення з додатками;

- протоколом допиту представника потерпілого ОСОБА_13 від 27.04.2023 року;

- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_14 ;

- матеріалами тимчасового доступу до речей і документів, вилученими в АТ «Сенс Банк»; матеріалами тимчасового доступу до речей і документів, вилученими в АТ «Таскомбанк»;

- матеріалами тимчасового доступу до речей і документів, вилученими в АТ «Універсал Банк»;

- матеріалами тимчасового доступу до речей і документів, вилученими в ПАТ КБ «Приватбанк»;

- матеріалами тимчасового доступу до речей і документів, вилученими в ДП «ДІЯ»;

- протоколом огляду інформації, вилученої в ході тимчасового доступу до речей і документів в ДП «ДІЯ»;

- заявою ПАТ КБ «Приватбанк» про вчинення кримінального правопорушення;

-заявою ОСОБА_15 про вчинення кримінального правопорушення;

- протоколом допиту, в режимі відео конференції, потерпілого ОСОБА_15 ;

- рапортом Управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровській області ДКП НПУ;

- протоколом огляду DVD-R диску від 12.07.2023, з якого слідує, що на зображеннях особи, яка за рисами обличчя схожа на ОСОБА_16 є зображення паспортів з іншими анкетними даними;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_17 від 09.08.2023;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 01.08.2023;

- протоколом про результати спостереження за особою від 30.06.2023;

- протоколом про результати спостереження за особою від 06.07.2023;

- протоколом обшуку від 30.08.2023;

- протоколом затримання в порядку ст. 208 КПК ОСОБА_7 .

Крім того, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.

Таким чином, доводи захисника про недоведеність та помилковість правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , зокрема за ч. 5 ст. 361 КК, апеляційний суд відхиляє, оскільки наразі триває стадія досудового розслідування, а сторона обвинувачення приймає рішення тільки щодо попередньої правової кваліфікації дій підозрюваного, рішення про остаточну правову кваліфікацію прйиме суд в судовому рішенні по суті обвинувачення у випадку звершення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні у формі направлення обвинувального акта до суду.

Крім того, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.

Санкції ч. 5 ст. 361 та ч. 4 ст. 185 КК передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років, відповідно, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК, дає матеріально-правові підстави для застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою.

Стосовно наявності ризиків, передбачених пунктами 1 ч. 1 ст. 177 КПК.

Слідчий суддя обґрунтовано взяв до уваги, що наявний ризик переховування ОСОБА_7 від органів досудового слідства та суду підтверджується з огляду на тяжкість покарання, що йому загрожує у разі доведення його винуватості, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до тяжкого та особливо тяжкого злочину.

Тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у випадку визнання його винуватими у вчиненні злочинів, безумовно не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте як за національним законодавством (п. 2 ч. 1 ст. 178 КПК), так і за практикою Європейського суду з прав людини, є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування (справа «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року).

Аналізом матеріалів досудового розслідування, зокрема протоколів НСРД, можна дійти висновку, що роль та функції ОСОБА_7 полягали у підборі кандидатів (підшукуванні співучасників), тобто створенні стійкого об`єднання осіб, у якому поєднані зусилля всіх співучасників злочинів для зайняття злочинною діяльністю; керуванні такою групою, а також підготовкою та вчиненням злочинів (розробці плану вчинення злочинів, створенні умов для скоєння злочинів, розподілі обов`язків між співучасниками злочинів під час вчинення фінансування злочинної діяльності); підборі та закупівлі сім карток операторів злочинів, забезпечення мобільного зв`язку України, які раніше являлись фінансовими номерами клієнтів зазначених вище банківських установ та які були перевипущені; підшукання баз даних клієнтів банківських установ, в яких зазначені конфедиційні дані громадян України, які являються клієнтами банківських установ; вирішенні спорів та улагодженні «питань», які виникають з іншими особами під час здійснення діяльності, пов`язаної з таємним викраденням чужого майна; систематичному контролі за співучасниками злочинів; підшуканні знарядь, предметів злочинів, джерел збуту; вирішенні питань про розподіл грошових коштів між співучасниками злочинів.

Вказані вище обставини, посилюють ризик переховування від органу досудового розслідування.

При цьому, як додаткову обставину в підтвердження ризику переховування, апеляційний суд враховує, ведення в Україні військового стану через агресію російської федерації проти України, яка суттєво обмежує можливості виконання органами влади своїх повноважень на певних територіях та якісно погіршує криміногенну обстановку, зокрема ускладнює належний виклик таких осіб, а також контроль за виконанням запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та обумовлює можливість підозрюваному переховуватись на тимчасово непідконтрольній українській владі територіях, що значно ускладнити органам правопорядку вживати заходи реагування на таку поведінку підозрюваного та забезпечити належне виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Стосовно врахування обставин, передбачених ст. 178 КПК, можливості застосування альтернативних запобіжних заходів та розміру застави.

Зі змісту оскарженої ухвали слідчого судді видно, що судом враховані дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, одружений, має малолітню дитину, є фізичною особою-підприємцем.

В той же час, зазначені обставини не спростовують правильності висновків слідчого судді проте, що інший, більш м`який запобіжний захід, на даному етапі досудового розслідування, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти встановленому ризику, передбаченому п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК, оскільки такі обставини існували і під час вчинення інкримінованих йому злочинів, проте не були належним стримуючим фактором від протиправної поведінки.

Слідчим суддею належним чином дотримано вимоги ч. 3 ст. 183 КПК та визначив альтернативний запобіжний захід у вигляді застави, з належним урахуванням обставин даного конкретного кримінального провадження, зокрема вчинення злочинів з корисливих мотивів, майнової спрямованості, кількість епізодів злочинної діяльності та розміру заподіяної шкоди. Крім того, як зазначає в апеляційній скарзі захисника, ОСОБА_7 є фізичною особою підприємцем та до затримання займався підприємницькою діяльністю, у зв`язку з чим розмір застави не є завідомо непомірним і водночас є достатнім для забезпечення його належної процесуальної поведінки у разі її внесення.

Інші доводи апеляційної скарги захисника зводяться до дослівного викладення положень кримінального процесуального закону та низки рішень Європейського суду з прав людини, не заперечуючи висновків яких, апеляційний суд вважає, що самі посилання на відповідну практику ЄСПЛ що не може бути розцінено як достатня підстава для скасування оскарженого рішення.

Отже, порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді, не вбачається, застосований слідчим суддею запобіжний захід стосовно підозрюваного ОСОБА_7 відповідає вимогам статей 177, 178, 183, 194 КПК, прийняте рішення є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню, а відтак апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 177-178, 183, 405, 407, 419, 422 КПК, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного за ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 361 КК залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4