Справа № 463/1454/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/811/712/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої судді ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові, в залі судових засідань Львівського апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_6 подану в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 23 травня 2023 року про накладення арешту на майно,-

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

встановила:

ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 23 травня 2023 року задоволено клопотання старшого детективу Відділу детективів (на правах самостійного відділу) Територіального управління БЕБ у Львівській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000040 ОСОБА_10 про накладення арешту на майно.

Накладено арешт на майно, а саме: на майно належне ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:

1) мобільний телефон iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 , білого кольору у кількості 1 шт.

2) сім картка оператора «КИЇВСТАР» із номером абонента НОМЕР_2 , який перебував у мобільному телефоні iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 , білого кольору;

3) телефон «MEIZU», IMEI № НОМЕР_3 , в якому наявні 2 сім карти із номерами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ;

4) смарт-пристрій «APPLE WATCH», серійний номер FH7Y24RTKDH4, рожевого кольору,позбавивши можливості відчужувати, розпоряджатися та користуватися вказаним майном до прийняття окремого процесуального рішення щодо даного майна у кримінальному провадженні.

Мотивуючи своє рішення слідчий суддя, зокрема, вказав, що з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення, а також запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження речових доказів у кримінальному провадженні, а також можливої подальшої спеціальної конфіскації майна, клопотання старшого детектива слід задовольнити, а саме слід накласти арешт на вказане в клопотанні майно.

На дану ухвалу слідчого судді адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить Поновити процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Личаківського районного суду міста Львова від 23 травня 2023 року у справі № 463/1454/23, провадження №1-кс/463/3450/23, про накладення арешту на майно. Апеляційну скаргу задовольнити. Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого детектива Відділу детективів (на правах самостійного відділу) ТУ БЕБ у Львівській області ОСОБА_11 , погодженого прокурором ОСОБА_12 про арешт (1) мобільного телефону iPhone 13 PRO MAX , IMEI НОМЕР_1 , (2) телефону «MEIZU», IMEI № НОМЕР_3 , в якому наявні 2 сім карти із номерами НОМЕР_4 , - НОМЕР_6 , (3) смарт-пристрою «APPLE WATCH», серійний номер FH7Y24RTKDH4, рожевого кольору, - відмовити.

В апеляційній скарзі зокрема зазначає, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000040 на підставі ухвали Личаківського районного суду від 16.03.2023 (провадження №1-кс/463/1835/23 (справа № 463/1454/23) проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме, квартирі розташованою за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час обшуку, зокрема, вилучено: мобільний телефон iPhone 13 PRO MAX , IMEI НОМЕР_1 , телефон «MEIZU», IMEI № НОМЕР_3 , в якому наявні 2 сім карти із номерами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , смарт-пристрій «APPLE WATCH», серійний номер НОМЕР_7 , рожевого кольору, флеш носій (карта пам`яті), об`єм 128 GB, на який скопійовано інформацію із телефону iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 .

Ухвалою Личаківського районного суду міста Львова від 16 березня 2023 року на вище вказане майно накладено арешт.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 18.05.2023 у справі № 463/1454/23, провадження № 11-сс/811/461/23, ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.03.2023 року про накладення арешту на майно скасовано, постановлено нову ухвалу, якою клопотання старшого детектива Відділу детективів (на правах самостійного відділу) ТУ БЕБ у Львівській області ОСОБА_11 про арешт майна задоволено частково, накладено арешт на флеш носій (карта пам`яті), об`єм 128 GB, на який скопійовано інформацію із телефону iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 .

Не зважаючи на висновки суду апеляційної інстанції Личаківський районний суд міста Львова ухвалою від 23 травня 2023 року у справі № 463/1454/23, провадження №1- кс/463/3450/23, повторно наклав арешт на майно належне ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, у зв`язку з невідповідністю висновків слідчого судді фактичним обставинам скарги та істотнім порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Стверджує, що фактичні обставини свідчать про таке: вилучені під час обшуку предмети не отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення; вилучені під час обшуку предмети не містять на сліди кримінального правопорушення; добровільне надання правоохоронцям доступу до електронних: засобів зв`язку унеможливлює його подальше вилучення. За необхідності, працівники правоохоронного органу із залученням спеціалістів мали технічну можливість здійснити копіювання відомостей, які на їх думку мають значення для кримінального провадження.

Наголошує, що у разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Вважає, що жодних законних підстав для вилучення електронних засобів зв`язку не існувало, адже учасники обшуку жодним чином не обмежували до відомостей, які зберігались на ньому, не перешкоджав виконанню ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, добровільно виконували усі вимоги детективів в ході обшуку, а детективи без будь яких перешкод змогли оглянути вилучені засоби зв`язку.

Підкреслює, що поза увагою суду залишилась та обставина, що детективом не доведено існування правових підстав для накладення арешту на вилучене майно, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, про які вказано у його клопотанні, оскільки ним не надано доказів, що індивідуально визначено майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, у зв`язку із чим винесена постанова про визнання вказаного майна речовим доказом є формальною.

Крім цього, зазначає, що Личаківський районний суд про розгляд клопотання старшого детектива Відділу детективів (на правах самостійного відділу) Територіального управління БЕБ у Львівській області ОСОБА_9 власника майна або його представника не повідомляв. У зв`язку з викладеним, 31 травня 2023 року до суду скеровано адвокатський запит (додається) засобами електронної пошти. Письмова відповідь на адвокатський запит із оскарженою ухвалою, засвідченою належним чином, на адресу представника власника майна не надходила. Оскаржувана ухвала надійшла на електронну поштову адресу представника власника майна з електронної поштової адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 о 13 год. 29 хв. 02.06.2023 У зв`язку з викладеним порушується клопотання про поновлення процесуального строку.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що з Висновку експерта № 23/3КТ-18 вбачається, що фізичний доступ до мобільних телефонів та смарт-годинника експерту потрібний був лише на початковому етапі проведення експертизи. Експерт, після копіювання інформації з мобільних телефонів, здійснював дослідження саме створених копій мобільних телефонів, а не фізичних пристроїв. Крім цього, вказує, що за висновком експерта дослідження інформаційного вмісту смарт-пристрою «APPLE WATCH» є неможливим.

Заслухавши доповідь судді, виступ представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе поновити адвокату ОСОБА_6 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді та приходить до висновку, що така підлягає до задоволення, з наступних підстав.

З огляду на те, що розгляд справи проводився у відсутності ОСОБА_7 та її захисника, а копію оскаржуваної постанови захисник отримав 02.06.2023 року, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин, а тому його слід поновити.

Відповідно до ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частинами 2, 4 ст.170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України).

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до положень ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 цього Кодексу.

Аналіз змісту клопотання та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, саме щодо майна, власником якого є ОСОБА_7 .

Так, як вбачається з матеріалів клопотання, Відділом детективів (на правах самостійного відділу) Територіального управління БЕБ у Львівській області у кримінальному провадженні №0000040 від 15.02.2023 року за ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 203-2, ч.3 ст. 209, ч.1 ст. 205-1 КК України здійснюється досудове розслідування.

В межах зазначеного кримінального провадження 08.03.2023 року, на підставі ухвали слідчого судді, було проведено обшук в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено: 1) мобільний телефон iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 , білого кольору у кількості 1 шт.; 2) сім картка оператора «КИЇВСТАР» із номером абонента НОМЕР_2 , який перебував у мобільному телефоні iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 , білого кольору; 3) телефон «MEIZU», IMEI № НОМЕР_3 , в якому наявні 2 сім карти із номерами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , 4) смарт-пристрій «APPLE WATCH», серійний номер НОМЕР_7 , рожевого кольору; 5) флеш носій (карта пам`яті), об`єм 128 GB, на який скопійовано інформацію із телефону iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 .

На думку колегії суддів, клопотання сторони обвинувачення щодо арешту майна ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст.171 КПК України, оскільки зазначені в клопотанні підстава та мета не відповідають дійсним обставинам кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №0000040 від 15.02.2023 року за ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 203-2, ч.3 ст. 209, ч.1 ст. 205-1 КК України не має жодного процесуального статусу (підозрюваного чи обвинуваченого) для наявності розумних підозр вважати причетності до вчинення вище зазначених кримінальних правопорушень, а є лише особою стосовно майна якої без достатніх для цього законних та обґрунтованих підстав було накладено арешт.

Крім цього, ухвалою Львівського апеляційного суду від 18.05.2023 у справі № 463/1454/23, провадження № 11-сс/811/461/23, ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.03.2023 року про накладення арешту на майно скасовано, постановлено нову ухвалу, якою клопотання старшого детектива Відділу детективів (на правах самостійного відділу) ТУ БЕБ у Львівській області ОСОБА_11 про арешт майна задоволено частково, накладено арешт на флеш носій (карта пам`яті), об`єм 128 GB, на який скопійовано інформацію із телефону iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , жодних нових обставин в клопотанні наведено не було.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Однак, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що детектив, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Отже, не доведено існування правових підстав для накладення арешту на майно, передбачених ч.2 ст.170 КПК України, про які вказано у клопотанні, оскільки не надано доказів, що майно, на яке просив детектив накласти арешт є предметом протиправної діяльності, об`єктом та знаряддям злочину та відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, більше того клопотання містить лише припущення щодо можливої злочинної діяльності.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні детектив в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власника.

Відтак, з урахуванням вищевказаних обставин, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 203-2, ч.3 ст. 209, ч.1 ст. 205-1 КК України, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на майно, що є власністю ОСОБА_7 , що відповідно до ч.1 ст. 173 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді, якою накладено арешт на таке майно.

Таким чином, враховуючи викладені обставини, такі, на думку колегії суддів, свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, оскільки клопотання слідчого щодо арешту майна ОСОБА_7 , внесено з порушенням ст.171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням даного кримінального провадження.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 422КПК України, колегія суддів

постановила:

поновити захиснику ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 23 травня 2023 року.

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задоволити.

Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 23 травня 2023 року про накладення арешту на майно скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого детектива Відділу детективів (на правах самостійного відділу) ТУ БЕБ у Львівській області ОСОБА_11 про накладення арешту на майно належне ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: 1) мобільний телефон iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 , білого кольору у кількості 1 шт.; 2) сім картка оператора «КИЇВСТАР» із номером абонента НОМЕР_2 , який перебував у мобільному телефоні iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_1 , білого кольору; 3) телефон «MEIZU», IMEI № НОМЕР_3 , в якому наявні 2 сім карти із номерами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ; 4) смарт-пристрій «APPLE WATCH», серійний номер FH7Y24RTKDH4, рожевого кольору, позбавивши можливості відчужувати, розпоряджатися та користуватися вказаним майном до прийняття окремого процесуального рішення щодо даного майна у кримінальному провадженні - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4