Справа № 466/1872/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/581/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.. Львова від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 01 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та із застосуванням ст.69 КК України призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Раніше застосований до засудженого ОСОБА_7 на стадії судового розгляду запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання - залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням точному місці, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно придбав за невстановлених слідством обставин особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 22,29 грам, з метою подальшого його збуту шляхом розміщення так званих «закладок» на території Шевченківського району м. Львова.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , попередньо розфасувавши на «дози» для одноразового вживання, розмістив на території Шевченківського району м. Львова у вигляді «закладок» вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 2,86 грам, з подальшим фотографуванням місць знаходження «закладок» для спрощення покупцям їх пошуку.

Так, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, заховав у вільно доступному місці, поблизу паркану на вул. Загірній у м. Львові 1 (один) згорток, обмотаний клейкою стрічкою червоного кольору, всередині якого знаходився полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, в якій згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ- 19/114-22/1339-НЗПРАП від 14.02.2022 виявлено канабіс, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонену, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,99 грам, та, таким чином, незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, який він попередньо незаконно придбав та зберігав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин.

В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів на території м. Львова, у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, заховав у вільно доступному місці, під колесом чорного кольору на вул. Загірній у м. Львові 1 (один) поліетиленовий пакет, обмотаний ізолентою синього кольору, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, в якій згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-22/1341-НЗПРАП від 09.02.2022 виявлено канабіс, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,98 грам, та таким чином, незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, який він попередньо незаконно придбав та зберігав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин.

Крім цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів на території м. Львова, у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, заховав у вільно доступному місці, під каменем на вул. Загірній у м. Львові 1 (один) поліетиленовий згорток, обмотаний клейкою стрічкою червоного кольору, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, в якій згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/114-22/1340-НЗПРАП від 18.02.2022 виявлено канабіс, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,89 грам, та таким чином, незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, який він попередньо незаконно придбав та зберігав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин.

Крім цього, ОСОБА_7 , 24 січня 2022 року, продовжуючи свій злочинний умисел на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів шляхом розміщення «закладок» на території м. Львова, проходячи неподалік будинку №35 по вул. Мазепи у м. Львові, приблизною 20 год. 40 хв., був виявлений працівниками УКР ГУ НП у Львівській області, та в ході особистого обшуку під час його затримання в порядку ст.208 КПК України, у нього виявлено та вилучено полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, в якій згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/114-22/994-НЗПРАП від 25 січня 2022 року, виявлено канабіс, котрий відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 19,43 грам, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі з метою збуту шляхом розміщення «закладок».

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок у частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскаціє майна.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст.ст.69, 75 КК України.

Вказує, що рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є необґрунтованим та невмотивованим. Місцевий суд не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, не розмежував і не вказав які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Залишено поза увагою те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України є злочином з формальним складом, а тому врахування відсутності негативних наслідків жодним чином не впливає на характер і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та не може бути враховано як обставина, що пом`якшує покарання. При цьому, поширення особливо небезпечних наркотичних засобів серед наркозалежних осіб негативно впливає на здоров`я таких осіб та на підвищення рівня злочинності в цілому внаслідок вживання наркотичних засобів.

Крім цього, судом не враховано характер і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а лише наведено формальне посилання на врахування таких обставин без належного обґрунтування. Судом не враховано, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин із кваліфікуючою ознакою щодо його предмета. Крім цього, злочин вчинено обвинуваченим у вечірній час доби, коли був найменший ризик його викриття, а його злочинним умислом охоплювалось розміщення декількох так званих «закладок», що очевидно спрямовувалось на збут особливо небезпечних наркотичних засобів декільком наркозалежним особам.

При цьому, судом не наведено жодних мотивів не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України як обов`язкове.

Наголошує, що з огляду на відсутність ознак, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Також прокурор не погоджується із висновком місцевого суду про застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Вказує, що суд не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину, та прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів.

Акцентує, що суд, прийшовши до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, у своєму рішенні не навів жодних нових обставин, окрім тих, що були підставою для застосування ст.69 КК України.

Покликається, що відсутність в оскаржуваному вироку належних і достатніх мотивів та підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи та просив подану апеляційну скаргу задоволити.

Обвинувачений та захисник заперечили апеляційні вимоги прокурора, як безпідставні, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно поданої апеляційної скарги прокурор не погоджується із рішенням місцевого суду про призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Також вказує на відсутність у вироку мотивів щодо не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України як обов`язкове.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно роз`яснень п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування ст.69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Згідно матеріалів справи при призначенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання, місцевий суд врахував характер і тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність негативних наслідків, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, те, що він у вчиненому щиро покаявся та з березня 2022 року є добровольцем за контрактом територіальної оборони Козівської територіальної громади Тернопільської області, його позитивну характеристику в добровільному формування територіальної оборони, те, що за клопотанням обвинуваченого та його батька - ОСОБА_10 внесені в якості застави грошові кошти в розмірі 49 620 грн. ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 29 червня 2022 року були перераховані на спеціальний рахунок Національного банку України для цілей оборони України від російської агресії, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 на потреби Збройних Сил України добровільно додатково перерахував грошові кошти в сумі 50 000 грн.

На переконання колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні обставини, що істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і вплинули на пом`якшення покарання.

Згідно матеріалів справи у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений свою вину в інкримінованому злочині визнав повністю та щиро розкаявся, що відповідно до положень ст. 66 КК України є обставинами, які пом`якшують покарання. Під час судового провадження обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював фактичні обставини справи.

Наркотичні засоби було вилучено працівниками правоохоронного органу з місць зроблених ОСОБА_7 «закладок», тобто такі фактично не були реалізовані.

Обставини того, що ОСОБА_7 після вчинення злочину, а саме з березня 2022 року став добровольцем за контрактом територіальної оборони Козівської територіальної громади Тернопільської області, те, що за клопотанням обвинуваченого та його батька - ОСОБА_10 розмір застави у сумі 49 620 грн. було перераховано на спеціальний рахунок НБУ для цілей оборони України, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 на потреби ЗСУ добровільно додатково перерахував грошові кошти в сумі 50 000 грн., у сукупності із даними про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та позитивно характеризується у територіальній обороні, істотно знизили тяжкість вчиненого ним злочину та вплинули на пом`якшення покарання.

Таким чином наведені обставини у сукупності із наведеними вище даними про особу винного свідчать, що висновок місцевого суду про призначення обвинуваченому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, є підставним та обґрунтованим.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо безпідставного застосування місцевим судом положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку наявні обґрунтовані підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який раніше не судимий, щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується, приймає участь у забезпеченні оборони України від російської агресії, зокрема шляхом участі у територіальної оборони Козівської територіальної громади Тернопільської області та перерахування коштів на потреби ЗСУ, як ним самим, так і його батьком - ОСОБА_10 , який у свою чергу проходить військову службу у лавах ЗСУ, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж трьохрічного іспитового строку із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, відповідає вимогам закону та є обґрунтованим.

Підстав вважати, що ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із порушенням загальних засад призначення покарання колегія суддів не вбачає.

Крім цього суд першої інстанції обґрунтовано не призначив обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки відповідно до ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання лише у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Отже, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, і таке покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: