ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/475/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/532/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22.02.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Харкова, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 05.01.2022 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік; 27.07.2022 до Київського районного суду м. Полтава направлено обвинувальний акт за ч.4 ст.185 КК України рішення по справі не прийнято; 14.09.2022 до Київського районного суду м. Полтава направлено обвинувальний акт за ч.4 ст.185 КК України рішення по справі не прийнято,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.01.2022 року і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 19.01.2023 року, тобто з дня фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Вказаним вироком встановлено, що 27.08.2022 приблизно о 19 годині 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , будучи судимим 05.01.2022 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 ч.1 ст.317 КК України, протягом року після засудження за цією статтею, реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання без мети збуту для власного вживання особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів та прекурсорів», за допомогою мобільного телефонну увійшов до месенджеру «Телеграм», де в інтернет-крамниці «Cartel» придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечну психотропну речовину - PVP для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій протиправний умисел, 28.08.2022 точний час в ході досудового розслідування не встановлено, однак не пізніше 11 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши відомості щодо місцезнаходження особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, прослідував за так званою закладкою. Забравши прозорий полімерний пакет, у якому знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, помістив його до задньої лівої кишені, вдягнених на ньому штанів, тим самим незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, та з вказаного часу почав зберігати при собі для подальшого власного вживання без мети збуту.

28.08.2022 об 11 годині 30 хвилин працівниками ВП №1 Харківського РУП №2 ГУНП в Харківській області, в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості навпроти будинку №14 по вул. Душкіна в м. Харкові, на якій знаходився обвинувачений

ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,2071 грамів, що відноситься до категорії значних розмірів, згідно таблиці №2 Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 (зі змінами).

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» виконав всі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, яка відноситься до таблиці №I списку №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 № 770.

На зазначений вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він просить змінити вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22.02.2023 року, призначивши йому покарання у виді штрафу та лікування від наркоманії в спеціальному закладі.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, судом першої інстанції недостатньо враховано усі наявні по справі обставини, а саме те, що він є наркозалежною людиною, має на утриманні малолітню дитину та мати, яка є пенсіонеркою і інвалідом 2 групи. Також в апелянт просить застосувати до нього положення ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до нетяжкого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутністю обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності за попереднім вироком за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України. Крім того, до обвинуваченого раніше застосовувалися положення статті 75 КК України, але на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши новий злочин за ч.2 ст.309 КК України під час іспитового строку за попереднім вироком.

Тобто, системний характер його протиправної поведінки свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та про його підвищену суспільну небезпеку, а тому колегія суддів критично відноситься до доводів апелянтів про те, що ОСОБА_7 має намір стати на шлях виправлення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності.

Обставини, на які посилаються апелянти, в тому числі на щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, вже були враховані судом при призначенні покарання майже у середніх розмірах, передбачених альтернативною санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Колегія суддів не погоджується та критично оцінює апеляційні доводи обвинуваченого про необхідність пом`якшення призначеного покарання з тієї підстави, що у нього є малолітня дитина і матір, яка є пенсіонеркою та інвалідом другої групи, оскільки ці обставини існували на час скоєння ним умисного злочину, але вони його не спинили від вчинення протиправних дій.

Крім того, матеріали справи не містять відомостей про те, що обвинувачений був працевлаштований до ухвалення вироку за цим кримінальним провадженням, а тому посилання ОСОБА_7 на те, що на його утриманні перебувають малолітня дитина та матір пенсійного віку та інваліда 2 групи є безпідставними.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 пояснив в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, що його дитина перебуває разом з його батьками.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що він є наркозалежним, а тому необхідно змінити оскаржуваний та пом`якшити призначене покарання, на думку колегії суддів, такі доводи є необґрунтованими та безпідставними, оскільки вони не підтверджуються відомостями справи, а саме згідно відомостей довідки КНП ХОР «ОНД» від 20.09.2022 року, ОСОБА_7 на диспансерному (профілактичному) обліку у лікаря-нарколога не перебуває (арк.25). Нових відомостей, що підтверджували б такі доводи поданої апеляційної скарги, не надано обвинуваченим і під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.

Обвинуваченим не наведено в своїй апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання як за злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, так і за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Що стосується доводів обвинуваченого та захисника про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Апелянтом не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційної скарг, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизували ступінь тяжкості вчиненого злочину та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів та ступінь суспільної небезпеки і не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.

Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Доводи обвинуваченого про необхідність пом`якшення йому покарання, з урахуванням відомостей про особу винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, фактичних обставин за цим кримінальним провадженням, наведених в оскаржуваному вироку, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності та до нього раніше застосовувалися положення ст.75 КК України, але він знову вчинив умисний злочин, який відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 своєю поведінкою не доводить свого виправлення та перевиховання, а тому є суспільно-небезпечною особою.

Крім того, враховуючи вимоги ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з відомостей кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.01.2022 року за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік.

Отже, судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч.4 ст.71 КК України та за оскаржуваним вироком обвинуваченому призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, яке лише на один місяць більше від покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.01.2022 року.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив покарання як за кожне з вчинених кримінальних правопорушень, так і за сукупністю злочинів та вироків, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання скоєння ним нових злочинів.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді