Справа № 135/1003/19
Провадження №11-кп/801/324/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката

в режимі відеоконференції ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000043, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 05.06.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Гайсинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Тульчин Вінницької області, проживаючого в будинку АДРЕСА_1 , розлученого, раніше судимого

- 25.03.2014 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, 70 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочинну), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочинну), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту його затримання, а саме з 12.03.2019 року до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у виді тримання під вартою.

Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, процесуальних витрат та долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 та особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, керуючись корисливим мотивом, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», 12.03.2019 року досягли домовленості про збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон.

Так, з метою реалізації попередньо узгодженого злочинного задуму, направленого на незаконний збут наркотичного засобу, особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 12.03.2019 року незаконно зберігав розфасований у 24 згортках наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який в подальшому незаконно перевіз до центрального автовокзалу міста Вінниці по АДРЕСА_2 , використовуючи у якості таксі автомобіль марки «Renault», моделі «Megan», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

На виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_7 , особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, перебуваючи на центральному автовокзалі міста Вінниці 12.03.2019 року незаконно переслав посилку, в якій знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, шляхом її передання водію рейсового автобусу, сполученням Вінниця - Ладижин, який відправився з центрального автовокзалу міста Вінниці о 13:30 год.

Близько 15:30 год. ОСОБА_7 , слідуючи попереднім домовленостям з особою, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, перебуваючи на автовокзалі міста Ладижин біля будинку по вулиці Процишина 10А/1, отримав у водія автобусу посилку, в якій знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, з метою подальшого незаконного збуту (реалізації) вказаного наркотичного засобу та перерахування отриманих грошових коштів особі, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні.

В подальшому 12.03.2019 року о 15:35 год ОСОБА_7 затримано на автовокзалі (автостанції) міста Ладижин біля будинку по вулиці Процишина 10А/1 працівниками СБУ та вилучено в нього паперовий пакунок з написом «Крава», у якому знаходився розфасований у 24 згортках наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, чим припинено злочинні дії останнього.

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 49/5 від 16.04.2019 вилучені 12.03.2019 року у ОСОБА_7 та надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходилися у 24 полімерних згортках, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, масою 2,879 грам.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Гайсинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року в частині стягнення судових витрат через істотні порушення кримінального процесуального закону.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, який він вчинив за попередньою змовою з особою, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні та в ході досудового розслідування проведено експертизу матеріалів, речовин та виробів № 49/5 від 16.04.2019, вартість якої становить 6280,4 гривень, також в ході судового розгляду проведено ще 3 судових експертизи на загальну суму 15037,12 гривень. Отже, витрати за проведену під час досудового розслідування судову експертизу в розмірі 6280,4 гривень підлягають стягненню з ОСОБА_7 у певній частині, а саме в розмірі 3140,2 грн. А тому судом мало бути ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави 18177,32 гривень, з яких 15037,12 гривень за експертизи, що були призначені та проведені на стадії судового розгляду та 3140,2 гривень за експертизу, що була призначена та проведена під час досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року. Просить винести рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним та ухвалений з істотним порушенням прав та свобод обвинуваченого, оскільки досудове розслідування у даному кримінальному проваджені здійснювалося слідчим відділом УСБУ у Вінницькій області, проте, згідно ст. 216 КПК України воно не є підслідним даному органу, оскільки повинно було проводитись слідчими органами Національної поліції. Разом з тим прокурором вищого рівня без провадження досудового слідства органами Національної поліції та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності, безпідставно було визначено підслідність за слідчим органом УСБУ у Вінницькій області, не вирішено питання про спрямування вказаного провадження для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими УСБУ у Вінницькій області не можна визнати законними. Також захисник звертає увагу суду на те, що у даному провадженні не фігурує жоден працівник поліції. У зв`язку з цим на переконання сторони захисту недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими і вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень. Таким чином на переконання захисника судом першої інстанції мав визнати докази у даній справі недопустимими та за відсутності належних допустимих доказів виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Окрім того, вказує на те, що у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не навів формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним. В доводах скарги захисник також посилається і на те, що під час проголошення судом вироку 28.04.2022 було перервано відеоконференцзв`язок із СІЗО де перебуває обвинувачений ОСОБА_7 , проте суд продовжив оголошувати вирок незважаючи та такі обставини без присутності у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , що на думку захисника є істотним порушенням прав обвинуваченого, а також в подальшому судом йому не було роз`яснено права визначені ч. 3 ст. 376 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, натомість просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з підстав, викладених в ній шляхом скасування вироку та закриття провадження у справі.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно залишити без задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, судом належним чином дотримані зазначені вимоги закону та постановлене рішення є законним і обґрунтованим.

Висновки щодо формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, з-поміж іншого, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як убачається з вироку, судом детально вказано всі необхідні складові, які утворюють склад інкримінованого особі правопорушення, а саме ч. 2 ст. 307 КК України.

Висновки щодо порушення права на захист внаслідок проголошення вироку за відсутності обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Ця норма є імперативною і встановлює обов`язок проголошення судом ухваленого рішення незалежно від того, хто зі сторін чи учасників провадження фактично присутній особисто чи в режимі відеоконференції під час такого оголошення.

Разом з цим, суд повинен сприяти і створювати умови для сторін чи учасників провадження, які виявили бажання бути присутніми під час оголошення рішення, для такої можливості, зокрема й в режимі відеоконференції.

На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 28 квітня 2022 року у судовому засіданні негайно проголосив вирок. Всім учасникам провадження була забезпечена можливість бути присутніми особисто чи в режимі відеоконференції при оголошенні вироку, тобто всі бажаючі були запрошені до зали судових засідань й з усіма бажаючими був встановлений відеоконференцзв`язок.

З урахуванням наведеного, продовження оголошення вироку судом за умови переривання в ході такого оголошення з незалежних від суду причин відеоконференцзв`язку з однією зі сторін чи учасників провадження не є істотним порушенням вимог КПК України, що має наслідком скасування оскаржуваного вироку.

Висновки щодо порушення правил піддслідності.

Посилання в апеляційній скарзі сторони захисту на що досудове розслідування у даному кримінальному проваджені здійснювалося не тим органом, а саме слідчим відділом УСБУ у Вінницькій області, оскільки згідно ст. 216 КПК України воно не є підслідним даному органу, тому повинно було проводитись слідчими органами Національної поліції, а також як наслідком цього є визнання доказів недопустимими, які не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, у зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними та не може взяти їх до уваги. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового слідства і судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини. Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні зазначені доводи сторони захисту, які викладені захисником також і в поданій ним апеляційній скарзі.

Так, відповідно до положень ч. 4 ст. 216 КПК України, який набрав чинності 19.11.2012 року, слідчі органи Державного бюро розслідування здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених у тому числі, працівником правоохоронного органу.

Згідно п.1 Розділу Х «Прикінцеві положення» Кримінально процесуального кодексу України положення ч. 4 ст. 216 цього кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.

Абзацом 2 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України визначено, що після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідування.

Відповідно до ст. 36 ч. 5 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Європейський суд з прав людини у низці своїх рішень не раз акцентував увагу на необхідності дотримання стандартів ефективності досудового розслідування. І наводив низку мінімальних критеріїв цього: незалежність, безсторонність, громадський контроль, зразкова ретельність та оперативність (п.44 рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», п.80 рішення у справі «Гордієнко проти України»).

Воно не буде ефективним доти, доки всі докази не будуть детально вивчені, а висновки - обґрунтовані (п.131 рішення у справі «Начова та інші проти Болгарії», п.67 рішення у справі «Шевченко проти України»).

В судовому засіданні в суді першої інстанції стороною обвинувачення з метою спростування висловленого захисником обвинуваченого клопотання про недопустимість доказів у зв`язку з порушенням підслідності здійснення досудового розслідування даного кримінального правопорушення було надано постанови про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування від 29.08.2018 року та від 06.06.2019 року, підписані першим заступником прокурора Вінницької області ОСОБА_10 .

Зокрема, як вбачається з даної постанови, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000175 від 28.08.2018 року було доручено органу досудового розслідування - слідчому відділу управління Служби безпеки України у Вінницькій області, посилаючись на те, що прокуратурою області здійснювалося процесуальне керівництво у вищезгаданому кримінальному провадженні за фактом виготовлення та реалізації особливо небезпечного наркотичного засобу «Метедон» мешканцем міста Вінниці, за сприяння співробітників правоохоронних органів Вінницької області, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

З постанови про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 06.06.2019 року вбачається, що оскільки з кримінального провадження №0000175 від 28.08.2018 року було виділено кримінальне провадження №000043 відносно підозрюваного ОСОБА_7 з метою недопущення неефективного розслідування вказаного кримінального провадження доручено слідчому відділу Управління СБУ України у Вінницькій області.

Окрім того, прокурором під час апеляційного розгляду надано відомості про те, що Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому, розпочало свою діяльність 27.11.2018, а Четвертий слідчий відділ (з дислокацією у місті Вінниці) ТУ ДБР розташованого у місті Хмельницькому був створений 15.10.2020 на підставі наказу Директора ДБР №581.

З огляду на вищевикладене, доручення першого заступника прокурора області, старшого радника юстиції ОСОБА_10 , які містяться в матеріалах даного кримінального провадження є обов`язковими до виконання і свідчать про наявність у органів досудового слідства СБУ у Вінницькій області повноважень проводити слідчі дії.

Окрім того суд наголошує, що у постанові від 31.08.2022 (справа № 756/10060/17) Велика Палата Верховного Суду надала висновок про застосування норми права та вказала, що суд, вирішуючи питання про допустимість доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Натомість у справі, що є предметом апеляційного розгляду, порушень прав обвинуваченого ОСОБА_7 навіть за умови здійснення розслідування неналежним органом, не встановлено.

Висновки щодо доводів прокурора в частині процесуальних витрат.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора дають достатні підстави апеляційному суду для зміни оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 , виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 124 КПК України та роз`яснень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта. У справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Так, судом стягнено з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави в сумi 21317,52 грн. Проте, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, який він вчинив за попередньою змовою з особою, досудове розслідування відносно якої здійснюється іншому провадженні та в ході досудового розслідування проведено експертизу матеріалів, речовин та виробів № 49/5 від 16.04.2019, вартість якої становить 6280,4 грн. і в ході судового розгляду проведено ще 3 судових експертизи на загальну суму 15037,12 грн.

Отже, витрати за проведену під час досудового розслідування судову експертизу в розмірі 6280,4 грн. підлягають стягненню з ОСОБА_7 у певній частині, а саме в розмірі 3140,2 грн.

Разом з тим, при ухваленні вироку місцевим судом не дотримано вимог ч. 2 ст. 124 КПК України та не враховано роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 і ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави 21317,52 грн. судових витрат, а не 18177,32 грн., з яких 15037,12 грн. за експертизи, що були призначені та проведені на стадії судового розгляду та 3140,2 гри за експертизу. що була призначена та проведення під час досудового розслідування.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора дають апеляційному суду достатні підстави вважати, що місцевим судом допущено порушення вимог статей 124, 370 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та такими, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Гайсинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000043, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 05.06.2019 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України змінити в частині вирішення процесуальних витрат через істотні порушення кримінального процесуального закону.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 18177 (вісімнадцять тисяч сто сімдесят сім) гривень 32 копійки процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: