Номер провадження: 11-кп/813/1501/23
Справа № 521/7993/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001248 від 02.05.2020 року за апеляційною скаргою прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.03.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеси, громадянина України, офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.11.2015 року Іллічівським міським судом за ч.2 ст. 186 КК України;

- 09.11.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України;

16.12.2020 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.1; 185 ч.2; 263 ч.1 КК України;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.12.2020 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту взяття під варту останнього за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.12.2020 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні не обирався.

Вироком суду вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_8 , 02 травня 2020 року, в період з 11 год. 48 хв. до 11 год. 53 хв., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ», за адресою: м. Одеса, вул. Аеропортівська, 29, переслідуючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадання чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ», а саме блоки цигарок Heets стики Bronze, загальною вартістю 793 гривень 66 копійок.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 власноруч взяв зі стелажу з цигарками, вищевказаний товар та сховав його, під одягнену на ньому кофту.

Надалі, ОСОБА_8 , разом із обраним товаром, не пред`явивши його касиру та не розрахувавшись за нього, пройшов повз касову зону та лінію контролю до виходу та вийшов з магазину ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ».

Заволодівши вказаним майном ОСОБА_8 , покинув місце вчинення злочину, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд. Однак, через деякий час був зупинений працівниками магазину ТОВ МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ», чим спричинив ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ» матеріальну шкоду на загальну суму 793 гривень 66 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор окружної прокуратури подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить змінити вирок в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, а також не застосування закону, який підлягав застосуванню, що потягло за собою істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за попереднім вироком Овідіопольського районного суду одеської області від 16.12.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Також прокурор просить доповнити мотивувальну частину вироку обґрунтуванням про застосування ч.4 ст.70 КК України при призначені покарання.

В іншій частині прокурор просив вирок залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заявляв клопотання про участь у судовому засіданні апеляційного суду, та за відсутності потерпілої сторони, яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури, а також просив виключити з резолютивної частини вироку абзац 3, оскільки він містить посилання щодо початку відбування покарання поза межами даного кримінального провадження; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини,прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги шляхом зміни вироку, з огляду на таке.

Розділом ХІ Кримінального кодексу України (далі КК) регламентовано правила призначення покарання. Зокрема, передбачено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскарженим вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст.71 КК України при визначені остаточного покарання заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 засуджений 16.12.2020 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.1; 185 ч.2; 263 ч.1 КК України із застосуванням ст.ст.70, 72, 72 КК України йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 4 років 1 місяць.

Приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винуватим в даному кримінальному провадженні, був скоєний останнім 02.05.2020 року, тобто до ухвалення вироку Овідіопольським районним судом Одеської області від 16.12.2020 року, при призначенні остаточного покарання, суду першої інстанції слід було призначити обвинуваченому покарання за даним вироком за правилами ч.4 ст.70 КК України, а саме до призначеного покарання за даним вироком необхідно було повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.12.2020.

Разом з цим, вимоги ч.4 ст.70 КК України судом першої інстанції при призначенні покарання виконані не були, оскільки суд безпідставно застосував при призначенні покарання положення ст.71 КК України, що свідчить про невірне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

Посилання суду першої інстанції на існування підстав для застосування при призначенні покарання ст.71 КК України колегія суддів визнає такими, що не відповідають вимогам законодавства, оскільки визначальним є дата постановлення попереднього вироку, а не дата вчинення кримінального правопорушення за попереднім вироком.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Такі висновки викладені в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 01.06.2020 року (справа № 766/39/17).

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора ОСОБА_6 щодо неможливості зарахування початку строку відбуття покарання обвинуваченому поза межами даного кримінального провадження, оскільки в даному кримінальному провадженні до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався, а тому таке посилання місцевого суду підлягає виключенню з його резолютивної частини.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України, з ухваленням рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК України за принципом часткового складання покарань за оскарженим вироком та вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.12.2020 року, а також виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на початок строку відбування покарання.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених колегією суддів обставин, приймаючи до уваги допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок місцевого суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.03.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, - змінити.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.12.2020 рокута остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування при призначенні покарання положень ст.71 КК України.

Доповнити мотивувальну частину вироку обґрунтуванням щодо застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац третій.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4