Номер провадження: 11-кп/813/1428/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0001013 від 26.08.2022 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.04.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Овідіополь, Овідіопольського району, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.04.2020 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, відомості про звільнення відсутні;

- 08.06.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ст.72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, 06.08.2021 року звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з часу його затримання - з 16.09.2022 року.

До набрання вироком законної сили залишено без змін запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 16.09.2022 року по день набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що будучи раніше судимим за умисний злочин проти власності, правильних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в період строку погашення судимості вчинив рецидив злочинів за наступних обставин.

Так, у ОСОБА_8 , повторно, 11.08.2022 року, приблизно о 04:00 год., який перебував біля приватного будинку АДРЕСА_3 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення

чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно і умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 11.08.2022 року, приблизно о 04:00 год., переліз через паркан на територію двору будинку АДРЕСА_3 , відчинивши вхідні двері (що були не замкнуті), проник до кухні вказаного будинку, звідки таємно викрав майно належне потерпілій ОСОБА_12 , а саме: міксер марки «RZTK» модель «МХ 510», вартістю 566,34 грн., навушники марки «Хіаоmі» бренд «Науlоu» модель «GT5 TWS (Black)» вартістю 583,34 грн., кросівки марки «Fashion» чорного кольору вартістю 216,67 грн. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1366,35 грн.

Крім того, повторно, у ОСОБА_8 25.08.2022 року, приблизно о 01:00 год., який перебував біля приватного будинку №27, розташованого по вулиці Саксаганського в м. Одесі, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення

чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно і умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 25.08.2022 року, приблизно о 01:00 год., переліз через паркан на територію двору будинку АДРЕСА_4 , відчинивши вхідні двері, проник до прибудови, звідки таємно викрав майно, а саме: сварочний апарат марки «Дніпро-М» моделі «САБ-250ДПК», вартістю 1683,34 грн., кутову шліфмашину марки «Дніпро-М» моделі «GL-240», вартістю 966 грн., які належать потерпілому ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2649,34 грн.

26.08.2022, приблизно о 04:00 год., повторно, у ОСОБА_8 , який перебував біля приватного будинку АДРЕСА_5, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення

чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно і умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 26.08.2022 року, приблизно о 04:00 год., переліз через паркан на територію двору будинку АДРЕСА_5 , відчинивши вхідні двері, проник до прибудови-сараю вищезазначеного домоволодіння звідки таємно викрав майно, а саме: шуруповерт марки «BOSCH» моделі Easy Drill 1200, вартістю 1786,67 грн., болгарку марки «Элпром» ЭМШУ 125-1000, вартістю 713,33 грн., сумку для інструментів марки «Bosch», вартістю 833,33 грн., циркулярну пилу марки «Hitachi» модель «C7ss», вартістю 1750 грн., акумуляторну дискову пилу марки Bosch модель PKS 10,8 LI, вартістю 3166,33 гн., пилу торцювальну марки «Metabo» модель KS 216 Mlasercut вартістю 4450 грн., акумуляторний шуруповерт марки «Bosch» модель PSR 10,8 LI-2, вартістю 1900 грн., фрезер «KRAISSMANN» 1900 OFE 6-12 вартістю 1983,33 грн., електричну дрель ударну марки «Bosch» PSB 530 RE, вартістю 1263,33 грн., які належать потерпілому ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 17846,32 грн.

Крім того, повторно, у ОСОБА_8 26.08.2022 року, приблизно о 04:20 год., який перебував біля приватного будинку АДРЕСА_6 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення

чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно і умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 26.08.2022 року, приблизно о 04:20 год., переліз через паркан на територію двору будинку АДРЕСА_6 , відчинивши вхідні двері, проник до гаражу вищезазначеного домоволодіння звідки таємно викрав майно, а саме: зварювальний апарат марки «KENTAVRCB-310 НМ Мах» вартістю 1650грн., які належать потерпілому ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1650 грн.

Повторно, 03.09.2022 року, приблизно о 05:00 год. у ОСОБА_8 , який перебував біля приватного будинку АДРЕСА_7 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення

чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно і умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 03.09.2022 року, приблизно о 05:00 год., через відчинену хвіртку проник на територію двору будинку АДРЕСА_7 , відчинивши вхідні двері та проник до прибудови-сараю вищезазначеного домоволодіння звідки таємно викрав майно., а саме: бензопилу марки «Makita» моделі «6814 RVK», вартістю 2240 грн., кутову шліф машину марки «Makita» моделі «GA5030», вартістю 843, 75 грн., кутову шліфмашину марки «Odwerk» моделі «BWS 150-1500», вартістю 843,75 грн., які належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3927,50 грн.

Крім того, повторно, у ОСОБА_8 10.09.2022 року, приблизно о 04:00 год., який перебував біля приватного будинку №7, розташованого по пров. Вільямса в м. Одесі, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення

чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно і умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 10.09.2022 року, приблизно о 04:00 год., переліз через паркан на територію двору будинку АДРЕСА_8 , відчинивши ролети, проник до більярдної вищезазначеного домоволодіння, звідки таємно викрав майно, а саме: морський кортик ВМФ, сталевий не заточений клинок вартістю 5750 грн., сувенірний клинок 091-В, сталевий в ножнах вартістю 2621 грн., які належать потерпілому ОСОБА_15 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 8371 грн.

Також, повторно, у ОСОБА_8 14.09.2022 року, приблизно о 03:30 год., який перебував біля приватного будинку АДРЕСА_9 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення

чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно і умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 14.09.2022 року, приблизно о 03:30 год., переліз через паркан на територію двору будинку АДРЕСА_9 , відчинивши вхідні двері, проник до вищезазначеного недобудованого домоволодіння звідки таємно викрав майно, а саме: перфоратор марки «Makita», моделі «HR 2470» вартістю 2399, 16 грн., зварювальний інвертор марки «Shyuan» моделі «ММА-250 м», вартістю 2250 грн. та велосипед марки «Winner», серії «GLADIATOR» біло-блакитного кольору, вартістю 4016, 66 грн., які належать потерпілому ОСОБА_16 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 8665,82 грн.

Крім того, повторно, у ОСОБА_8 14.09.2022 року, приблизно о 04:00 год., який перебував біля приватного будинку АДРЕСА_10 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення

чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно і умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 14.09.2022 року, приблизно о 04:40 год., зламавши врізний замок за допомогою металевої викрутки відчинив металеву хвірту, зайшов на територію двору будинку АДРЕСА_10 , де за допомогою металевої викрутки відкрив врізний замок вхідних дверей, проник до вищезазначеного домоволодіння звідки таємно викрав майно, а саме: бензопилу марки «Husqvama» модель «545», вартістю 1966,67 грн., кутову шліфмашину марки «Bosch» модель «Professional GWS 24-180 Н», вартістю 999,67 грн., мотокосу марки «STIHL» модель FS 250, вартістю 3166 грн., бензиновий тример марки «DNIPROM» модель «Foresta FC-43X» вартістю 2763,33 грн., два мережевих подовжувачів на котушці, 50 м, вартістю 5646,68 грн., швейну машинку марки «Singer», вартістю 233,34 грн., настільний годинник бренду «Весна», радянського періоду, вартістю 200 грн., які належать потерпілому ОСОБА_17 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 14975,69 грн.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікації дій ОСОБА_8 та доведеності його вини, вважають вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості вчинених злочинів. Сторона захисту просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КПК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Крім того, обвинувачений зазначив, що суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки прокурор у судових дебатах просив застосувати до нього положення ст. 75 КК України, але суд не врахував цього при ухвалені вироку.

Обвинувачений та захисник також посилаються на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі враховав пом`якшуючі обставини та особу обвинуваченого, які в сукупності вказують на можливість застосувати при призначені покарання положень ст.75 КК України, що просили всі учасники судового розгляду. Крім того, обвинувачений вважає, що суд наперед, до судового засідання прийняв рішення про призначення йому реальної міри покарання, оскільки за такий короткий проміжок часу неможливо виготовити вирок на семи сторінках, копія якого була йому вручена одразу в не прошитому вигляді та без печаті.

Також, обвинувачений посилається на те, що йому не було надано достатньо часу для підготовки до судових дебатів та останнього слова, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , які були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного розгляду, судом були створені всі умови для реалізації прав потерпілих на доступ до правосуддя, а подальше відкладення судового розгляду не слугуватиме виконанню положень ст.28 КПК.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора та потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував фактичні обставини справи, повністю визнав свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні, не заперечував проти розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника не оспорюються встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку обставин.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За результатами розгляду вказаних матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , судом першої інстанції ухвалено оскаржений вирок, яким останнього визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено вищевказане покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття у скоєному, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, суд врахував позиції всіх потерпілих щодо призначення покарання, які поклалися в цьому питанні на розсуд суду.

Також судом враховано досудову доповідь органу пробації, згідно якої вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик його небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній, а тому суд дійшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства і для окремих осіб.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та захисник порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував особо обвинуваченого, який визнав себе винним у скоєному та сприяв розкриттю злочину. Одночасно суд врахував характер вчинення злочину та його наслідки, а також рецидив кримінальних правопорушень, який відповідно до ст.35 КК України враховується при призначенні покарання та визнаний судом обтяжуючою вину ОСОБА_8 обставиною. Також, судом взято до уваги досудову доповідь органу пробації та високий ризик вчинення останнім нових злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.

Судом першої інстанції також була врахована позиція потерпілих, які залишили на розсуд суду питання щодо призначення обвинуваченому покарання.

Доводи сторони захисту щодо щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України.

Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Доводи сторони захисту щодо неврахування позиції прокурора про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, які на думку обвинуваченого призвели до постановлення незаконного рішення, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки діючим кримінальним законодавством визначено засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, яких суд дотримався. При цьому, суд не зобов`язаний притримуватись позиції кожної зі сторін, оскільки самостійно, з урахуванням положень зазначеної статті, вирішує питання щодо можливості застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

З приводу доводів обвинуваченого про порушення порядку судового розгляду щодо проведення судових дебатів та надання останнього слова обвинуваченому, апеляційний суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції 07.04.2023 року проведено судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , визначено порядок дослідження доказів, постановлено рішення про здійснення судового розгляду відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, що не заперечували учасники судового розгляду. Судом був допитаний обвинувачений та досліджені матеріали провадження, надані стороною обвинувачення.

Відповідно до положень ст.363 КПК, після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами головуючий в судовому засіданні з`ясував в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме, однак доповнень не надійшло та судом постановлено закінчити з`ясування обставин справи та перевірення їх доказами, після чого суд оголосив судові дебати.

Апеляційний суд звертає увагу, що діючим КПК не визначено строку, або необхідності в оголошені перерви між з`ясуванням обставин, встановлених під час кримінального провадження та судовими дебатами, а також останнім словом обвинуваченого. Натомість, сторони кримінального провадження не позбавлена можливості заявити клопотання про надання часу для підготовки до виступу в судових дебатах, так само як і обвинувачений не позбавлений права заявити клопотання про необхідність надання йому часу для підготовки до останнього слова.

При цьому, відповідно до ч.6 ст.364 КПК суд не має права обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий має право зупинити виступ учасника дебатів, якщо він після зауваження повторно вийшов за межі кримінального провадження, що здійснюється, чи повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру, і надати слово іншому учаснику дебатів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після з`ясування обставин, судом поставлено питання про можливість закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перехід до судових дебатів, а він учасників судового розгляду заперечень не надійшло.

Після чого, промова в судових дебатах була надана прокурору, обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику, що підтверджується журналом судових засідань від 07.04.2023 року та звукозаписом фіксації судового процесу (т.1 а.п. 230).

При цьому, жоден з учасників судового розгляду не був обмежений судом у праві щодо виступу в судових дебатах, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_8 , який в свою чергу не заявляв і клопотань про необхідність надання йому часу для підготовки до виступу у судових дебатах. Водночас в судовому засіданні був присутнім його захисник, який також не заявляв клопотань про надання часу для підготовки до судових дебатів.

Далі, відповідно до приписів ч.1 ст.365 КПК, судом оголошено судові дебати закінченими та суд надав обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 не був обмежений в тривалості під час виступу в останньому слові, що підтверджується звукозаписом фіксації судового процесу від 07.04.2023 року (т.1 а.п. 241). Після останнього слова обвинуваченого, суд видалився до нарадчої кімнати.

Тобто, дослідивши матеріали кримінального провадження у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що судом не було допущено порушень вимог КПК під час проведення судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про упередженість суду щодо постановленого вироку, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки відповідно до журналу судових засідань, після видалення суду до нарадчої кімнати, до проголошення вироку, суд перебував у ній 15 хвилин, після чого відповідно до вимог ст.615 КПК, проголосив резолютивну частину вироку. Вказані обставини свідчать про дотримання судом вимог процесуального закону. Порушень порядку перебування суду в нарадчій кімнаті колегією суддів не встановлено.

Доводи обвинуваченого стосовно того, що після проголошення вироку, йому не була вручена копія вироку в прошитому на в непропечатаному вигляді, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки вони не підтверджуються відповідними доказами.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав ні для зміни вироку, ні для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.04.2023 року в кримінальному провадженні №0001013 від 26.08.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4