ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/1517/17 Номер провадження 11-кп/814/1623/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 червня 2021 року за №0000411, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , безробітного, із середньою технічною освітою, розлученого, не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 24 лютого 2021 року.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь:

Фінансового управління Глобинської районної державної адміністрації - 11 308 гривень витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_10 ;

ОСОБА_11 - 400 000 гривень моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

04 червня 2017 року приблизно о 19 годині ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими відпочивав на літньому майданчику біля продуктового магазину по АДРЕСА_2 , куди прийшов ОСОБА_10 та почав словесно ображати ОСОБА_8 з присутніми працівниками магазину, після чого ОСОБА_8 повернувся до магазину та вживав алкогольні напої. Через деякий час поліцейські виявили на проїзній частині дороги біля згаданого магазину ОСОБА_10 без свідомості та з різким запахом алкоголю. Коли медичні працівники, які прибули на місце за викликом поліції, привели ОСОБА_10 до свідомості, він сів на землю, почав кричати й ображати оточуючих осіб. У цей час ОСОБА_8 на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин умисно наніс один удар ступнею лівої ноги в обличчя ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: забою головного мозку в лівій тім`яній ділянці, крововиливу під тверду мозкову оболонку в тім`яній ділянці зліва з дислокацією головного мозку вліво, крововиливів у ділянку м`яких мозкових оболонок лівої, правої тім`яних долей головного мозку та у м`які тканини лівої новколовушної ділянки, повік лівого ока, ран м`яких тканин перенісся, саден у ділянці правої вилиці, лівої скроні й перфорації правої барабанної перетинки, що спричинили смерть ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК України - 7 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд при призначенні покарання дійшов помилкового висновку про наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, оскільки не врахував: характер і конкретні обставини цього злочину, зокрема те, що ОСОБА_8 спричинив тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 , які призвели до смерті останнього, незважаючи на присутність поліцейських і медичних працівників; думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому суворе покарання.

У письмовому запереченні захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, мотивуючи тим, що ОСОБА_8 інкримінується нанесення ОСОБА_10 одного удару ступнею лівої ноги в обличчя, внаслідок чого він отримав тілесні ушкодження, що спричинили смерть, у той час як згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи №105 від 11 вересня 2019 року тяжкі тілесні ушкодження в ОСОБА_10 утворились не менш як від трикратної дії тупих предметів.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які просили скасувати оскаржуваний вирок і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю доказів винуватості ОСОБА_8 , водночас обвинувачений підтвердив нанесення ним ОСОБА_10 саме одного удару, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого суду, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Межі апеляційного перегляду - це визначений кримінальним процесуальним законом обсяг, у якому здійснюється перевірка судом апеляційної інстанції оскарженого судового рішення першої інстанції.

Підставою для перегляду судового рішення місцевого суду є апеляційна скарга, яка може бути подана у межах строків на апеляційне оскарження, зазначених у ст.395 КПК України. У разі пропуску цього строку він може бути поновлений у встановленому законом порядку.

Отже, аналіз норм кримінального процесуального закону свідчить, що межі перегляду мають свої кількісні та якісні показники. Кількісний показник обумовлюється кількістю апеляційних скарг, поданих на судове рішення суду першої інстанції, а якісний показник пов`язаний із доводами, викладеними учасниками кримінального провадження, та їх вимогами до суду апеляційної інстанції, які мають узгоджуватися з положеннями ст.407 КПК України.

Висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч.2 ст.121 КК України як заподіяння ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть останнього, ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оспорюються.

Окрім того, колегія суддів ураховує, що за змістом касаційних скарг прокурора та ОСОБА_8 , постанови Верховного Суду від 02 лютого 2023 року, ухваленої за результатами їх перегляду, наведені вище висновки суду першої інстанції не оскаржувались і в касаційних скаргах (т.3 а.п.192-194, 206-210, 242 останній абзац).

Викладений вище висновок відповідає принципу диспозитивності (ст.26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, й передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України.

У зв`язку з цим, розумно очікувати відповідного реагування від сторони провадження, в тому числі й сторони захисту, шляхом оскарження в апеляційному порядку судового рішення місцевого суду, в разі якщо вона з ним не погоджується, а не порушення перед судом вищої інстанції вже після розгляду справи в трьох судових інстанціях питань, вирішення яких може потенційно призвести до погіршення становища обвинуваченого без відповідного апеляційного приводу, що в будь-якому випадку не узгоджується з положеннями ст.404 КПК України.

Тим не менше, що стосується наведених у письмових запереченнях захисника обґрунтувань, апеляційний суд зауважує, що частиною 2 ст.121 КК України передбачено відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Тому елементом об`єктивної сторони цього злочину є те, що тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.

У суді першої інстанції ОСОБА_8 , захист якого здійснювали три професійні адвокати, повністю визнав винуватість у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а саме в тому, що 04 червня 2017 року приблизно о 19 годині по АДРЕСА_2 він умисно заподіяв ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть останнього. У касаційній скарзі сторона захисту запевнила суд, що така позиція обвинуваченого є незмінною. Під час апеляційного розгляду обвинувачений також підтвердив нанесення ним ОСОБА_10 одного удару.

Так, висновками судово-медичних експертиз №46 від 11 липня 2017 року та №105 від 11 вересня 2019 року підтверджено те, що ОСОБА_10 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження 04 червня 2017 року. Відповідно до обох висновків експертів смерть ОСОБА_10 настала внаслідок черепно-мозкової травми із забоєм головного мозку, крововиливами в голову відповідно до комплексу макро- й мікроскопічних змін, тобто від тяжких тілесних ушкоджень, які суд першої інстанції навів у доведеному формулюванні обвинувачення (т.1 а.п.75-79, т.2 а.п.179-185).

Свідки ж ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у місцевому суді підтвердили те, що побиття ОСОБА_10 здійснював виключно ОСОБА_8 й до цього ОСОБА_10 інші особи тілесні ушкодження не наносили.

При цьому, свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції підтвердив те, що після побиття обвинуваченим ОСОБА_10 він (свідок ОСОБА_18 ) з іншими особами відвіз ОСОБА_10 на інвалідному візку додому й наступного дня було викликано екстренну медичну допомогу, оскільки останній так і не прийшов до свідомості.

Той факт, що ОСОБА_10 у проміжок часу з моменту його доставки додому з тілесними ушкодження свідком ОСОБА_18 з іншими особами й до подальшої його госпіталізації лежав і не рухався підтвердила потерпіла ОСОБА_11 (дружина ОСОБА_10 ) в засіданні місцевого суду.

Тобто, такий стан здоров`я ОСОБА_10 виключав можливість отримання ним додаткових тілесних ушкоджень після події злочину.

Наведені вище показання свідків узгоджуються з показаннями експерта ОСОБА_21 , який у суді апеляційної інстанції підтвердив те, що виявлені в ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження не могли утворитись при падінні, а є наслідком саме побиття.

Таким чином, викладені вище обставини безперечно підтверджують те, що всі встановлені в ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть, є виключно наслідком його побиття ОСОБА_8 , а тому є відсутніми будь-які сумніви в тому, що дії саме обвинуваченого призвели до смерті ОСОБА_10 , до чого зводиться суть доводів сторони захисту на даний час уже під час нового апеляційного розгляду.

За таких обставин, твердження захисника про нанесення ударів ОСОБА_10 іншими особами, від чого останньому заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть, є неспроможними.

Наведені стороною захисту мотиви не спростовують доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильності кримінально-правової кваліфікації його діяння за ч.2 ст.121 КК України, через це колегія суддів не вбачає достатніх підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в першій судовій інстанції.

Окрім того, захисник, цитуючи норми законодавства, не наводить мотивованих обставин, як те чи інше, на його думку, порушення вплинуло на права і основоположні свободи обвинуваченого або ж, яким чином воно ставить під сумнів походження доказів.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

З огляду на зазначене вище, суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Натомість, істотних обставин, які би ставили під сумнів допустимість наведених вище, що підтверджують зміст один одного, доказів перевіркою матеріалів справи не встановлено. Судово-медичні експертизи були проведені компетентними спеціалістами з використанням відповідних методів дослідження в межах їх повноважень і надані ними висновки містять мотивовані відповіді на поставлені питання. Водночас у апеляційного суду відсутні підстави для сумніву в розумінні судово-медичним експертом із відповідними фахом і стажем наслідків надання ним завідомо недостовірного висновку. Касаційний кримінальний суд Верховного Суду в своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що відсутність у висновку експерта відомостей щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку автоматично не є підставою для визнання цього висновку недопустимим доказом.

Окремо слід зазначити, що твердження захисника про те, що їй не відкривалась медична документація, на підставі якої надано експертний висновок, з посиланням на недопустимість останнього як доказу, є неспроможними.

Так, згідно з висновком щодо застосування норми права об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 27 січня 2020 року (справа №754/14281/17, провадження № 51-218кмо19) відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст.290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст.412 КПК України, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування судового рішення, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Сторона ж захисту під час апеляційного провадження ознайомилась із матеріалами кримінального провадження, які містять, у тому числі згадану вище документацію, в повному обсязі та без будь-яких обмежень у часі.

Доводи прокурора про неправильне застосування місцевим судом до ОСОБА_8 приписів ст.69 КК України та внаслідок цього призначення йому надто м`якого покарання, є обґрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість (ст.414 КПК України).

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Санкцією ч.2 ст.121 КК України передбачено покарання у вигляді позбавленням волі на строк від 7 до 10 років.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити із системного тлумачення ст.ст.66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини з урахуванням особи обвинуваченого істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Однак, цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування ним ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особи обвинуваченого, який не судимий, не притягувався до адміністративної відповідальності, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання компрометуючі матеріали щодо нього відсутні, за останнім місцем роботи характеризувався позитивно, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, після спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ніс витрати на лікування останнього на загальну суму 7 749 гривень 47 копійок, за власні кошти здійснив його поховання, думку потерпілої про призначення ОСОБА_8 суворого покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, віктимна поведінка ОСОБА_10 , та обставини, яка його обтяжує - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Пославшись на вказані вище обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, дані про особу ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов висновку щодо призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.121 КК України.

Проте, місцевий суд не мотивував, яким чином перераховані ним обставини істотно знижують тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, тобто характеризують саме названий тяжкий злочин, а не тільки особу обвинуваченого, та не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 при призначенні йому покарання, яке за своїм розміром є майже вдвічі меншим від мінімально передбаченого законом. При цьому, суд першої інстанції в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, який є тяжким злочином, і конкретні обставини його вчинення, а саме те, що обвинувачений у стані алкогольного сп`яніння заподіяв тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 , незважаючи на присутність поліцейських і медичних працівників, що призвело до невідворотних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 , в якого залишились 3 малолітніх дітей (т.1 а.п.32-34).

При цьому, така зневажлива поведінка ОСОБА_8 свідчить не тільки про ігнорування ним усталених суспільних звичаїв, морально-етичних норм і бажання самоствердитись за рахунок приниження іншої людини, а й про гіперболізоване почуття безкарності та зневажливе ставлення обвинуваченого до норм права та правоохоронної системи, високу схильність ОСОБА_8 до девіантної поведінки.

Окрім того, ОСОБА_8 здійснив побиття ОСОБА_10 раптово після вичерпання конфліктної ситуації між ними, вже коли ОСОБА_10 не міг ходити та сидів на землі, де втрачав свідомість, у силу стану алкогольного сп`яніння, тобто не становив загрози для оточуючих осіб, у тому числі обвинуваченого. Тому факт віктимної поведінки ОСОБА_10 шляхом ображання оточуючих осіб хоча і мав місце, однак не був підставою для спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, зважаючи також на факт реагування на поведінку ОСОБА_10 працівників поліції по прибуттю на місце події, та з огляду на викладені вище обставини не вказує на зменшення ступеню суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим кримінально-протиправних дій до такого рівня, який виходив би за межі, типові для злочинів даного виду (ч.2 ст.121 КК України).

Потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції наполягала на обранні ОСОБА_8 суворого заходу примусу, повідомивши, що ОСОБА_10 повністю матеріально утримував їх сім`ю.

Достатніх же підстав, які би підтверджували можливість виправлення обвинуваченого в менш короткий строк покарання, ніж передбачено найнижчою межею санкції ч.2 ст.121 КК України, перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Отже, на переконання колегії суддів, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 в цьому кримінальному провадженні щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, віктимна поведінка ОСОБА_10 , в їх сукупності, з урахуванням особи обвинуваченого, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, натомість свідчать про доцільність обрання йому мінімального заходу примусу відповідно до санкції ч.2 ст.121 КК України.

Таким чином, застосування приписів ст.69 КК щодо ОСОБА_8 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, і призвело до призначення ОСОБА_8 невиправдано м`якого заходу примусу, який не є справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого, через це оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати й ухвалити новий вирок.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його високий ступінь суспільної небезпеки, виходячи з обставин нанесення обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 за ігнорування присутності поліцейських і медичних працівників, непоправних наслідків у вигляді смерті людини, в якої залишилось 3 малолітніх дітей та які перебували на її утриманні (т.1 а.п.31-34), особу ОСОБА_8 , який не судимий (т.1 а.п.63), розлучений, має на утриманні малолітню дитину (т.1 а.п.61), за місцем проживання компрометуючі матеріали щодо нього відсутні (т.1 а.п.58), за останнім місцем роботи (холодильщика харчової продукції) характеризувався позитивно (т.1 а.п.59), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (т.1 а.п.56-а), сплачував витрати на лікування ОСОБА_10 на загальну суму 7 749 гривень 47 копійок і його поховання на суму 18 310 гривень (т.1 а.п.73), думку потерпілої про призначення обвинуваченому суворого покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, віктимна поведінка ОСОБА_10 , та обставини, яка його обтяжує - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначене у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.121 КК України, однак у мінімальному розмірі.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Водночас згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, (набрання чинності Законом України №2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII. У такому разі Закон України №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

ОСОБА_8 вчинив злочин 04 червня 2017 року, у зв`язку з чим при зарахуванні йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIIІ, за якими одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду від 26 лютого 2020 року (справа №497/349/16-к) у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції щодо злочину, який вчинено до 20 червня 2017 року включно, період перебування особи у місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення (для участі у цьому кримінальному провадженні):

з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили та до дня ухвалення відповідної постанови Верховним Судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому приписи ч.5 ст.72 КК України не підлягають застосуванню до цього періоду;

з дня скасування Верховним Судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції і до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIIІ.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_8 не перебував під вартою.

Разом з цим, 24 лютого 2021 року Глобинський районний суд Полтавської області при ухваленні оскаржуваного вироку обрав обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та взяв його під варту в залі суду (т.3 а.п.50-55).

05 жовтня 2022 року Полтавський апеляційний суд залишив без зміни вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року, у зв`язку з чим цей вирок набрав законної сили (т.3 а.п.169-173).

02 лютого 2023 року Верховний Суд скасував ухвалу Полтавського апеляційну суду від 05 жовтня 2022 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т.3 а.п.239-246).

З огляду на встановлені вище обставини, ОСОБА_8 необхідно на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIIІ зарахувати в строк покарання такі періоди його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:

з 24 лютого 2021 року (моменту затримання обвинуваченого та обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) до 05 жовтня 2022 року (моменту набрання законної сили вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року);

з 02 лютого 2023 року (моменту скасування Верховним Судом ухвали Полтавського апеляційну суду від 05 жовтня 2022 року) до 02 серпня 2023 (моменту ухвалення Полтавським апеляційним судом нового вироку та відповідно початку відбування ОСОБА_8 покарання за вироком апеляційного суду, який набрав законної сили).

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК України - 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIIІ від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 лютого 2021 року до 05 жовтня 2022 року та з 02 лютого 2023 року до 02 серпня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 02 серпня 2023 року.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4