Cправа №991/4336/23
Провадження №11-сс/991/398/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 травня 2023 року у кримінальному провадженні №0000287 від 31 травня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.05.2023:

1. задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) про арешт майна;

2. накладено арешт на майно, вилучене 10.05.2023 в ході проведення на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.05.2023 обшуку квартири АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , який полягає у тимчасовій забороні користування, розпорядження та відчуження, а саме на мобільний телефон «Apple» ймовірно модель Iphone 14 Pro Мах.

Представник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 у апеляційній скарзі посилається на такі обставини:

1. детектив Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) звернувся із клопотанням про арешт майна 17.05.2023, тобто через 5 днів після вилучення, чим порушив ст.171 КПК України. Тому таке клопотання підлягає поверненню відповідно до ч.3 ст.172 КПК України;

2. ОСОБА_6 є адвокатом, відтак, обшук мав проходити із дотриманням гарантій захисту адвокатської діяльності;

3. накладаючи арешт на майно, слідчий суддя порушив гарантії адвокатської діяльності, адже на мобільному телефоні є інформація, яка містить охоронювану законом адвокатську таємницю;

4. обмеження адвоката в засобах зв`язку унеможливлює подальше надання правової допомоги клієнтам, що може призвести до порушення прав і свобод громадян;

5. сам по собі мобільний телефон не є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину і не відповідає критеріям ст.98 КПК України. Під ознаки речового доказу може підпадати інформація, яка може знаходиться на засобі зв`язку, але слідчий суддя не вказав, які саме відомості мають цінність для кримінального провадження;

6. мобільний телефон не містив паролю на розблокування, тому детектив міг перевірити вміст інформації без його вилучення;

7. ОСОБА_6 не повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, вона не є обвинуваченою або особою, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного або обвинуваченого;

8. орган досудового розслідування не довів існування хоча б однієї із передбачених підстав для накладення арешту на майно.

Просить:

1. скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.05.2023 в частині накладення арешту на майно, вилучене в ході проведення 10.05.2023 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.05.2023 обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_6 , який полягає у тимчасовій забороні користуватись, розпоряджатись та відчужувати майно, а саме мобільний телефон Apple ймовірно Iphone 14 Pro Мах;

2. постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурора САП.

ОСОБА_6 , її представник - адвокат ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомили.

Прокурор САП ОСОБА_8 подав заяву про розгляд апеляційної скарги без його участі.

Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі зазначених осіб.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою.

У цьому провадженні встановлено такі обставини.

Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000287 від 31.05.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України.

За твердженням слідства, у період із 20.06.2020 по 31.05.2021 Комісією з питань зупинення реєстрації податкових накладних (далі - ПН) в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН) ГУ ДПС у Полтавській області (далі - Комісія) прийнято рішення про невідповідність ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ» критеріям ризиковості платника податку, а також рішення про врахування таблиць даних вказаних підприємств та ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА». Особи, які фактично контролюють діяльність вказаних підприємств, забезпечували здійснення домовленостей зі службовими особами ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області щодо прийняття Комісією вказаних рішень за неправомірну вигоду. Матеріали засідань Комісії вказують на те, що відповідні рішення прийняті з ігноруванням обґрунтованих окремих думок співробітника відділу з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС у Полтавській області щодо недоцільності прийняття таких рішень. За результатами прийнятих Комісією рішень ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ» зареєстровано ПН в ЄРПН, що призвело до тяжких наслідків у вигляді не сплати до державного бюджету України ПДВ в особливо великих розмірах.

ОСОБА_6 забезпечувала здійснення бухгалтерського супроводження діяльності вказаних підприємств, зокрема, представляючи їхні інтереси перед податковими органами, направляючи бухгалтерські документи відповідним особам, контролюючи залучення інших осіб для формального визначення їх власниками та директорами підприємств, здійснення щомісячної оплати таким особам за їх згоду формально займати такі посади.

02.05.2023 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві власності належить ОСОБА_9 та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_6 , з метою відшукання: документів в паперовому або електронному вигляді, рукописних або друкованих носіїв інформації, а також технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», залучення осіб для визначення їх власниками та/або директорами підприємств, здійснення оплати таким особам, обліку сум неправомірної вигоди, а також документів бухгалтерського та/або податкового обліків підприємств.

10.05.2023 детективи НАБУ провели обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявили та вилучили, окрім іншого, мобільний телефон «Apple» ймовірно модель Iphone 14 Pro Мах.

11.05.2023 постановою детектива НАБУ зазначений мобільний телефон визнано речовим доказом.

11.05.2023 у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання, що мають значення для кримінального провадження, у т.ч. щодо наявності на мобільному телефоні відомостей щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», а також відомостей щодо обміну інформацією з особами, які можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.

17.05.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора про арешт майна.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків:

1. хоча у цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, детективом доведено наявність підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України;

2. вилучене під час проведення обшуку майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, та у органу досудового розслідування існує можливість його використання в якості доказу у кримінальному провадженні;

3. накладення арешту є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження, оскільки не має на меті позбавити майна ОСОБА_6 , а лише тимчасово обмежити її право користуватись технічним пристроєм до завершення проведення експертного дослідження;

4. у ході розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено негативних наслідків арешту майна, оскільки такий не є занадто обтяжливими для ОСОБА_6 ;

5. необхідним є застосування заборони відчуження, розпорядження та користування майном, зважаючи на встановлені ризики знищення, приховування, псування майна та інформації, яка в ньому міститься;

6. факт порушення строку звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна не може бути самостійною підставою для відмови в арешті майна, яке відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні.

Висновки слідчого судді відповідають вимогам КПК України та встановленим обставинам.

У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 .

Матеріалами провадження стверджується, що 02.05.2023 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві власності належить ОСОБА_9 та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_6 , з метою відшукання, зокрема, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», залучення осіб для визначення їх власниками та/або директорами підприємств, здійснення оплати таким особам, обліку сум неправомірної вигоди, а також документів бухгалтерського та/або податкового обліків підприємств.

Так, відповідно до положень ч.2 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 №5076-VI (далі - Закон) у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії. Неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.

Згідно із ч.2 ст.235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Із наведеного слідує, що слідчим суддею в ухвалі про дозвіл на обшук зазначено відомості про речі, документи, для виявлення яких проводиться обшук, тобто дотримано приписів ч.2 ст.23 Закону, ч.2 ст.235 КПК України.

А тому, твердження в апеляційній скарзі на те, що ухвала про дозвіл на обшук не містить чіткого переліку документів та інформації, необхідних органу досудового розслідування, не відповідає дійсності.

10.05.2023 детективами НАБУ на підставі вказаної ухвали слідчого судді проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено, окрім іншого, мобільний телефон «Apple» ймовірно модель Iphone 14 Pro Мах.

Згідно із ч.5 ст.171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Клопотання про арешт майна, вилученого під час обшуку 10.05.2023, подано до суду 17.05.2023, тобто з пропуском строку, визначеного ч.5 ст.171 КПК України.

Однак, зазначена обставина жодним чином не позбавляє таке майно доказового значення у кримінальному провадженні, адже при вирішенні питання щодо арешту майна з`ясовується чи має воно значення доказу в кримінальному провадженні, а не те, чи своєчасно звернувся слідчий, прокурор із відповідним клопотанням до слідчого судді. Не спростовує цього висновку й відсутність у тексті клопотання про арешт майна вимоги щодо поновлення пропущеного строку, оскільки таке не є підставою для застосування слідчим суддею ч.3 ст.172 КПК щодо прийняття рішення про повернення клопотання для усунення недоліків. Також несвоєчасне звернення з відповідним клопотанням не є підставою для відмови у його задоволенні.

Тому неспроможним є послання апеляційної скарги на те, що клопотання підлягало поверненню відповідно до ч.3 ст.172 КПК України.

Згідно з абз.1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Приписами ч.1 ст.98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Матеріалами стверджується, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000287 від 31.05.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України, а саме за фактами зловживання службовими особами своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, та одержання неправомірної вигоди службовою особою в особливо великому розмірі.

Відповідно до змісту протоколу обшуку від 10.05.2023 у ході проведення цієї слідчої дії за адресою: АДРЕСА_2 , за місце проживання ОСОБА_6 , виявлено та вилучено, зокрема, мобільний телефон марки «Apple», ймовірно модель Iphone 14 Pro Мах, IMEI чий серійний номер ідентифікувати не можливо у зв`язку з його блокування користувачем ОСОБА_6 . До моменту блокування ОСОБА_6 мобільного телефону у листуванні в месенджерах «WhatsApp» та «Telegram» виявлено відомості та електронні документи, що стосуються вказаних в ухвалі слідчого судді юридичних осіб, а саме ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА». Водночас, з метою фіксації виявлених відомостей, а також встановлення наявності прихованих файлів (документів, інформації) необхідно подолати систему логічного захисту у зв`язку з відмовою ОСОБА_6 повідомити пароль.

Відтак, із огляду на обставини розслідуваного злочину, механізм його вчинення та діяльність ймовірно причетних осіб, відповідні відомості на такому пристрої можуть використовуватися як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. При цьому мобільний телефон, як матеріальний носій цих відомостей, також має ознаки речового доказу і може бути використаний сторонами кримінального провадження як процесуальне джерело доказів, тому це майно може бути арештоване з метою збереження речових доказів, оскільки воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

У зв`язку з цим безпідставними є покликання апеляційної скарги на те, що сам по собі мобільний телефон не відповідає критеріям ст.98 КПК України.

Твердження апеляційної скарги про те, що мобільний телефон не містив паролю на розблокування, тому детектив міг перевірити вміст інформації без його вилучення, є голослівним та спростовується вищевказаними даними протоколу обшуку від 10.05.2023.

Доводи в апеляційній скарзі про порушення детективом та слідчим суддею гарантії адвокатської діяльності - безпідставні.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 10.05.2023 детективами НАБУ, з метою дотримання гарантій, що передбачені вимогами Закону, забезпечено участь під час проведення обшуку житла ОСОБА_6 представника Ради адвокатів регіону - ОСОБА_10 .

Також, слідчим суддею встановлено, що в ході проведення обшуку не було можливості здійснити огляд та копіювання вмісту технічних пристроїв через наявність систем логічного захисту, оскільки паролі чи коди для подолання такого ОСОБА_6 не надано, що унеможливило виявлення та відокремлення відомостей, про які йде мова в ухвалі слідчого судді від 02.05.2023, від відомостей, які пов`язані зі здійсненням ОСОБА_6 адвокатської діяльності.

Таким чином, слідчий суддя врахував наявність механізму для розмежування інформації, що охоплюється адвокатською таємницею, від будь-якої іншої та подальшого повернення або знищення носіїв такої інформації, і у зв`язку з унеможливленням його використання ОСОБА_6 , дійшов правильного висновку про відсутність порушень Закону.

Доводи апеляційної скарги цього висновку не спростовують, оскільки не містять посилання на обставини, що стверджують протилежне, а тому визнаються колегією судді голослівними.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що до майна ОСОБА_6 не може бути застосований арешт, оскільки їй не повідомлялось про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених КК України, вона не є обвинуваченою або особою, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного або обвинуваченого, що арештоване майно не підпадає під жоден з пунктів ч.2 ст.170 КПК України, колегія суддів вважає неспроможними.

Так, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів та накладається на майно будь-якої фізичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (ч.2-3 ст.170 КПК України).

Таким чином, виходячи з вимог закону, накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів є можливим не лише на майно підозрюваного чи обвинуваченого.

Із положень ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вбачається, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Будь-яке втручання державного органу в права осіб повинне забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (п.69, 73 рішення Європейського суду з прав людини від 23.09.1982 у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції»). Тобто повинне існувати обґрунтоване співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти.

Оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000287 від 31.05.2021 здійснюється за фактами зловживання службовими особами своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, та одержання неправомірної вигоди службовою особою в особливо великому розмірі, слід визнати, що арешт мобільного телефону забезпечує справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, відповідає принципу розумності, є співрозмірним, виходячи із завдань кримінального провадження згідно з положеннями ст.2 КПК України, і не покладає індивідуальний та надмірний тягар на власника.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя наклав арешт на майно з дотриманням приписів ст.170-173 КПК України.

Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Із огляду на вищенаведене апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.

Керуючись ст.404, 405, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 травня 2023 року - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4