ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2132/23 Справа № 208/2892/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000275 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кам`янське Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (надалі КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки.

Покладено обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він придбав, зберігав та переносив вибухові речовини та вибухові пристрої без передбаченого законом дозволу, за таких обставин.

При невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння та зберігання вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, без передбаченого законом дозволу незаконно придбав у невстановленої особи вісімнадцять 400-грамових тротилових шашок та тринадцять електродетонаторів типу ЕДП, які в подальшому, переніс у двір будинку АДРЕСА_1 , де став їх незаконно, без передбаченого законом дозволу.

Приблизно о 18.00 годині 26.04.2022 року, ОСОБА_7 з невстановленою метою, взяв з зазначеного вище приміщення вісімнадцять 400-грамових тротилових шашок та дев`ять електродетонаторів типу ЕДП, після чого незаконно утримуючи їх при собі, направився в сторону будинку № 2 по Спортивному проїзду у м. Кам`янське, у дворі якого затриманий співробітниками поліції.

В цей же день, після виявлення та вилучення у ОСОБА_7 вісімнадцяти 400-грамових тротилових шашок, а також дев`ять електродетонаторів типу ЕДП, працівниками поліції проведено огляд приміщення сараю, який розташований четвертим за порядком зліва направо у блоці гаражів у дворі буд. АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено чотири електродетонатори типу ЕДП, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вилучені у ОСОБА_7 вісімнадцять 400-грамових тротилових шашок є конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини промислового виготовлення, які придатні для здійснення вибуху, та є вибуховою речовиною - тринітротолуол (тротил, ТНТ), а тринадцять електродетонаторів типу ЕДП промислового виготовлення відносяться до категорії вибухових пристроїв та придатні до здійснення вибуху.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців, звільнивши його від відбуття покарання з встановленням іспитового строку в 3 роки та поклавши обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на ту обставину, що суд першої інстанції обираючи розмір покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ст. 69-1 КК, за наявності обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та відсутності обставин, що його обтяжують, а також у зв`язку з визнанням останнім своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення та активного сприяння розкриттю злочину.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного перегляду до зали суду не з`явились, причин своєї неявки суду не повідомили, заяв або клопотань про поважність причин неприбуття або відкладення розгляду справи до суду не надходило, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний перегляд у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК).

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Згідно зі ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, вважає, що викладені у ній доводи є слушними та знайшли своє повне підтвердження в ході апеляційного перегляду, у зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції має бути змінено з огляду на таке.

Відповідно до ч. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

Відповідно до п.п. 1-2 ч. 1 ст. 65 КК, cуд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

При призначенні покарання враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. ст. 66-67 КК.

Відповідно до ст. 69-1 КК, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду.

Так, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував, що останній свою провину у вчиненні інкримінованого злочину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся є учасником бойових дій, раніше не судимий, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Крім цього судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Санкцією ч. 1 ст. 263 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

У даному випадку, суд першої інстанції застосував до ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та призначив його у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, що не узгоджується з вимогами ст. 69-1 КК.

Відповідно до п. 6-2 Постанови ПВС України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Як зазначалось вище, судом першої інстанції правильно враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не встановлено.

Таким чином, з урахуванням тієї обставини, що склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК є формальним, тобто не передбачають наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69-1 КК та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК, а тому згідно з п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначення покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4