КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №371/489/22 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3390/2022
Категорія -ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні №0000066 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч.1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1

в с. Маслівка Миронівського району Київської області, зареєстрований

за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за

адресою:

АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Миронівського районного суду Київської області від 20 липня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263-1 КК України - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України -на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 у квітні 2015 року, більш точна дата не встановлена, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , в господарському приміщенні знайшов гладкоствольну мисливську рушницю моделі «ТОЗ-Б» № НОМЕР_1 калібру, і в цей же час у нього виник злочинний прямий умисел на переробку знайденої гладкоствольної мисливської рушниці з метою самозахисту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 у квітні 2015 року, більш точна дата не встановлена, усвідомлюючи заборону вільного обігу вогнепальної зброї, не маючи дозволу на її переробку, в порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою КМУ № 576 від 12.10.1992, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених робітниками патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» (затвердженої наказом МВС від 21.08.1998 № 622), діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, за допомогою ручних інструментів відрізав близько 30 см блоку стволів гладкоствольної вогнепальної рушниці моделі «ТОЗ-Б» № НОМЕР_1 калібру, тим самим вчинив незаконні дії по її переробці.

Відповідно до п. 1 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576 зі змінами (надалі - Положення) дозвільна система - це особливий порядок виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, обліку і використання спеціально визначених предметів, матеріалів і речовин, а також відкриття та функціонування окремих підприємств, майстерень і лабораторій з метою охорони інтересів держави та безпеки громадян.

Згідно з п. 2 Положення до предметів, матеріалів і речовин, підприємств, майстерень і лабораторій, на які поширюється дозвільна система, належать: вогнепальна зброя (нарізна воєнних зразків, несучасна стрілецька, спортивна, навчальна, охолощена, мисливська нарізна і гладкоствольна), бойові припаси до неї, холодна зброя, (арбалети, мисливські ножі тощо), пневматична зброя калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду, пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони, вибухові матеріали і речовини, сильнодіючі отруйні речовини I - II класу безпечності, збудники інфекційних захворювань I - II групи патогенності і токсини, сховища, склади і бази, де вони зберігаються, стрілецькі тири і стрільбища, мисливсько-спортивні стенди, а також підприємства і майстерні по виготовленню і ремонту вогнепальної та холодної зброї, піротехнічні майстерні, пункти вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування, магазини, в яких здійснюється продаж зброї та бойових припасів до неї, організації, що займаються збутом сильнодіючих отруйних речовин, і лабораторії, що проводять аналізи цих засобів і речовин, працюють із збудниками інфекційних захворювань I - II групи патогенності і токсинами*).

Відповідно до п. 3 Положення міністерства та інші центральні органи державної виконавчої влади, підприємства, установи, організації, господарські об`єднання, а також громадяни мають право у встановленому порядку використовувати, зберігати, перевозити предмети, матеріали і речовини, відкривати підприємства, майстерні та лабораторії, на які поширюється дозвільна система.

Згідно з п. 6 Положення міністерства та інші центральні органи державної виконавчої влади, підприємства, установи, організації, господарські об`єднання, а також громадяни, яким у встановленому порядку надано право виготовляти, придбавати, зберігати, перевозити і використовувати предмети, матеріали і речовини, відкривати підприємства, майстерні та лабораторії, на які поширюється дозвільна система, повинні забезпечити їх належну охорону і правильне використання у господарській діяльності.

У відповідності до вимог п. п. 1 п. 9 Положення видача дозволів на вогнепальну зброю (нарізну воєнних зразків, несучасну стрілецьку, спортивну, навчальну, охолощену, мисливську нарізну і гладкоствольну), бойові припаси до неї, холодну зброю, пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони, сховища, склади і бази, де вони зберігаються, стрілецькі тири і стрільбища, мисливсько-спортивні стенди, а також підприємства і майстерні по виготовленню і ремонту вогнепальної та холодної зброї, піротехнічні майстерні, пункти вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування, магазини, в яких здійснюється продаж зброї та бойових припасів до неї - у порядку, визначеному МВС.

Згідно з п. 15 Положення посадові особи та громадяни, які порушили порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, охорони, перевезення і використання предметів, матеріалів і речовин, відкриття і функціонування підприємств, майстерень і лабораторій, на які поширюється дозвільна система, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Крім цього, відповідно до п. 2.1. Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 № 622 зі змінами (надалі - Інструкції) здійснюючи дозвільну систему, органи поліції відповідно до законодавства України видають громадянам - дозволи на придбання, зберігання та носіння вогнепальної мисливської зброї, холодної, охолощеної, пневматичної зброї, пристроїв.

Відповідно до п. 8.1. Інструкції, дозвільна система, що здійснюється органами поліції, поширюється на бойову нарізну військових зразків зброю або виготовлену за спеціальним замовленням, охолощену, нейтралізовану, несучасну, спортивну, мисливську вогнепальну зброю, бойові припаси до зброї, основні частини зброї, пневматичну, холодну зброю, пристрої та патрони до них, що належать підприємствам, установам, організаціям, суб`єктам господарювання та громадянам.

Відповідно до п. 9.1. Інструкції, вогнепальна, пневматична та холодна зброя і бойові припаси до неї, пристрої та патрони до них міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, Національним банком України, підприємствами, установами, організаціями можуть придбаватися для: озброєння особового складу охорони, а також окремих осіб, яким за родом служби законом дозволено носіння вогнепальної зброї, пневматичної та холодної зброї, пристроїв; науково-дослідних потреб; навчальних потреб (забезпечення допризовної військової і спеціальної підготовки); спортивних потреб; промислового та любительського полювання; захисту життя, здоров`я та майна громадян; використання на зйомках кінофільмів, у сценічних постановках, циркових виставах; експонування в музеях та виставках; колекціонування.

Згідно з п. 9.2. Інструкції, дозволи на придбання, зберігання та носіння зброї, пристроїв та патронів до них для вказаних потреб видаються тільки за наявності законодавчого або іншого нормативно-правового акта про надання права працівникам міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, Національного банку України, підприємств, установ і організацій користуватися нею при виконанні службових обов`язків лише після вивчення ними матеріальної частини зброї, правил поводження з нею, її застосування та використання, що здійснюється у пунктах вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування після здачі заліку та отримання довідки про вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування.

Згідно з п. 1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України» затверджених Постановою Верховної Ради України від 17.06.1992 № 2471-XII - зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, зазначеної в додатку N 2, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що придбаваються громадськими об`єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси. - відносяться до видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України.

Згідно з додатком № 2 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України» затверджених Постановою Верховної Ради України від 17.06.1992 № 2471-XII - громадяни набувають права власності на такі види майна, придбаного ними з відповідного дозволу, що надається: а) на вогнепальну гладкоствольну мисливську зброю - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 21-річного віку; на вогнепальну мисливську нарізну зброю (мисливські карабіни, гвинтівки, комбіновану зброю з нарізними стволами) - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 25-річного віку.

15.04.2022 в період з 10 год 15 хв до 13 год 43 хв під час обшуку домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції в одній із кімнат житлового будинку виявлено обріз рушниці, який відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-22/11189-БЛ від 27.04.2022 належить до нестандартної гладкоствольної вогнепальної зброї - є обрізом мисливської рушниці моделі «ТОЗ-Б» № НОМЕР_2 /7233 16 калібру (колодка та цівка з № НОМЕР_2 та блок стволів з № НОМЕР_3 ) промислового виробництва, переробки полягають у вкороченні блоку стволів до залишкової довжини 450 мм, видаленні частини прикладу, та встановлено зйомник приклад, що виготовлено саморобним способом. Обріз рушниці моделі «ТОЗ-Б» з № НОМЕР_1 калібру придатний для стрільби.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотне порушення вимог кримінального процесуального права, просить вирок Миронівського районного суду Київської області від 20 липня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі: за ч.1 ст. 263-1 КК України - на строк 4 роки; за ч.1 ст. 263 КК України - на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що розглянувши кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України в межах висунутого обвинувачення та визнавши ОСОБА_9 винним, у тому числі й за ч. 1 ст. 263 КК України, суд у мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним за вказаною статтею, а саме щодо незаконного придбання та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу - нітроцелюлозного пороху та двохосновного нітроцелюлозного пороху, який 15 квітня 2022 року виявлено та вилучено під час проведення обшуку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується покарання, то прокурор вважає, що в цій частині суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки залишив поза увагою підвищену суспільну небезпеку вчинених в умовах військового стану в Україні кримінальних правопорушень, які пов`язані із незаконним поводженням зі зброєю та вибуховими речовинами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. А вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувальним актом ОСОБА_9 висунуто обвинувачення у вчиненні двох окремих кримінальних правопорушень, а саме у незаконній переробці вогнепальної зброї з правовою кваліфікацією цього діянні за ч. 1 ст. 263-1 КК України та у незаконному придбанні та зберіганні вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, що кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України.

Обвинувальний акт за своїм змістом відповідає вимогам ч. 5 ст. 291 КПК України, оскільки містить виклад фактичних обставин кожного кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень та формулювання обвинувачення.

Докази у кримінальному провадженні судом досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинуваченим не оспорювалися фактичні обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких йому було висунуто обвинувачення.

Між тим, за результатами судового розгляду визнавши ОСОБА_9 винуватим у вчиненні двох окремих кримінальних правопорушень та кваліфікувавши його дії як за ч. 1 ст. 263-1 КК України, так і за ч. 1 ст. 263 КК України, суд в мотивувальній частині вироку взагалі не виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_9 , яке визнав доведеним, у незаконному придбанні та зберіганні вибухових речових без передбаченого законом дозволу, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таке порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, отже згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для скасування вироку.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки за змістом ч. 3 ст. 374 КПК України обвинувачення у разі визнання особи винуватою формулює суд, який ухвалює обвинувальний вирок.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому, приймаючи рішення про скасування вироку щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не перевіряє доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі і при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, які слід перевірити суду під час нового розгляду та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 20 липня 2022 року стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _______________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .