Номер провадження: 11-кп/813/691/23
Справа № 522/7314/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 10 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000239 від 13 травня 2022 року відносно

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Миколаївській області, громадянин України, який має середню освіту, не одружений, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-11.07.2022 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.1), 2) ч.1 та п.2) ч.3 ст.76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 листопада 2022 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, та покарання, призначеного за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2022 року, за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2022 року виконується самостійно.

Запобіжний захід - тримання під вартою з 10 листопада 2022 року.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Оскаржуваним вироком встановлено, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» затвердженим Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, з 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, дію якого було продовжено до теперішнього часу.

Крім того, у зв`язку із введенням воєнного стану Законом України від 03.03.2022 року №2117-ІХ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», крім іншого, посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185-187, 189, 191 КК України, у разі їх вчинення в умовах воєнного або надзвичайного стану.

ОСОБА_10 , знаючи, що на території України діє воєнний стан, 27 квітня 2022 року о 18 годині 28 хвилин, знаходився біля входу до супермаркету «Сільпо» за адресою: м.Одеса, вул.Єврейська, 50/1, де помітив велосипед марки «Canyon», синього кольору. В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, а предметом свого злочинного посягання він визначив велосипед марки «Canyon», синього кольору, який належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_10 переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, та його дії носять таємний характер, таємно викрав велосипед марки «Canyon», синього кольору, після чого покинув місце вчинення злочину.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вказаним кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріальну шкоду в розмірі 9900 (дев`ять тисяч дев`ятсот) гривень.

Крім того, 12 травня 2022 року ОСОБА_10 , який у вечірній час перебував біля магазину «АТБ», розташованого за адресою: м. Одеса, вулиця Розумовська, 10/12, побачив біля входу у вказаний магазин велосипед.

В цей час у ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме велосипед.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 12 травня 2022 року о 17 годині 48 хвилин, ОСОБА_10 підійшов до велосипеду, який знаходився біля входу в магазин «АТБ», розташованого за адресою: м.Одеса, вулиця Розумовська, 10/12, та використовуючи будівельні кусачки, умисно обрізав велосипедний трос з замком, за допомогою якого велосипед був пристебнутий до поручня сходів магазину.

Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними для потерпілого та перехожих громадян, умисно та з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед торгової марки «Leader Fox alphatech», вартістю 11 000 гривень, який належить ОСОБА_13 .

Після цього ОСОБА_10 залишив місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_14 та прокурор Приморської окружної прокуратури ОСОБА_15 подали апеляційні скарги.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2022 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки - виконувати самостійно.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що відповідно до рекомендацій, що містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В порушення вищевказаний вимог кримінального закону суд безпідставно застосував ч.4 ст.70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарань.

Прокурор Приморської окружної прокуратури ОСОБА_15 в своїй апеляційній скарзі просив вирок суду змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про самостійне виконання вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2022 року за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України відносно ОСОБА_10 .

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що застосувавши правила призначення покарання за сукупністю злочинів суд дійшов неправильного висновку про те, що вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2022 року слід виконувати самостійно, оскільки це суперечить положенням ст.70 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 не звертався до суду апеляційного суду з клопотанням про його участь під час апеляційного розгляду.

Згідно з ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Оскільки в апеляційних скаргах прокурорів не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 , або призначення йому більш суворого покарання, з огляду на положення ч.4 ст.401 та ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести апеляційний розгляд без участі обвинуваченого.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та не підтримав апеляційну скаргу прокурор Приморської окружної прокуратури ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_7 погодився з позицією прокурора ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в поданій апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, головуючий суддя роз`яснив учасникам судового провадження наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі вони будуть позбавлені можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Відповідно до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Положеннями ч.4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), передбачено, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 року, в справі № 760/26543/17, щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, дійшла висновку про те, що: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, шо прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення.

В порушення вказаних вимог кримінального закону суд призначаючи остаточне покарання безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, а саме принцип часткового складання покарань та до покарання призначеного оскарженим вироком у виді 5 років позбавлення волі, яке ОСОБА_10 має відбувати реально, безпідставно приєднав покарання за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2022 року, від відбування якого ОСОБА_10 був звільнений від відбування з випробуванням, хоча попередній вирок має виконуватись самостійно.

Таким чином призначаючи остаточне покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2) ч.1 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого

Враховуючи те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та змінити оскаржений вирок в частині призначення покарання, виключивши з мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку посилання суду на призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України та вказавши, що попередній вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2022 року підлягає виконанню самостійно.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 листопада 2022 року, яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_10 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку посилання суду на призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11 липня 2022 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4