ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0000031 від 09.02.2018 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Брусниця, Кіцманського району, Чернівецької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , одруженого, з вищою освітою, працюючого помічником судді Господарського суду Чернівецької області, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15.04.2021 року.

ЄУНСС №725/3459/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11

КП №11-кп/822/17/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія ч.1 ст. 190 КК України

Цим вирком, ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України визнано невинуватим і по суду виправданим.

Вирішено питання речових доказів.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 22.02.2018 року, на грошові кошти у розмірі 1050 доларів США та 560 Євро, службове посвідчення помічника Господарського суду Чернівецької області, видане на ім`я ОСОБА_6 , №926/039, в`язку з десятьма ключами та електронним ключем від домофону, мобільний телефон марки «Apple Iphone 6s» із сім-карткою оператора Вадафон скасовано.

Доводи апеляційних вимог учасника кримінального провадження.

Прокурор ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі вважає вирок районного суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через обставини, які очевидно викликають сумнів у неупередженості судді, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та норм матеріального права.

Стверджує, що ОСОБА_6 безпідставно виправданий судом першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження полягають у тому, що: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вважає судове рішення про виправдання ОСОБА_6 упередженим, не обґрунтованим, не вмотивованим та передчасним, оскільки суд не взяв до уваги зазначені вище докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового слідства, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, будучи помічником судді Господарського суду Чернівецької області, діючи у порушення вимог ст.ст. 19, 68 Конституції України, Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції, затвердженого рішенням Ради суддів України №14 від 25.03.2011 року, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), 10.02.2018 року біля 16 год. 40 хв., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном (грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 1400 доларів США) шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), отримав від ОСОБА_9 під приводом вирішення питання щодо закриття суддею районного суду м. Чернівці адміністративної справи відносно ОСОБА_12 та не притягнення останнього до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, частину вказаних грошових коштів у сумі 700 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ на момент одержання становить 19182 грн. 90 коп..

Заздалегідь, маючи намір не виконувати зобов`язання щодо вирішення питання відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, заволодів зазначеними грошовими коштами, спричинивши ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, спрямовану на заволодіння чужим майном (грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 1400 доларів США), шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), ОСОБА_6 16.02.2018 року біля 12 год. 34 хв., діючи з тих же мотивів та метою, перебуваючи на території місця для паркування автомобілів біля кафедрального собору Святого духа, що по АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_9 під приводом вирішення питання щодо закриття суддею районного суду м. Чернівці адміністративної справи відносно ОСОБА_12 та не притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, частину вказаних грошових коштів у розмірі 500 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ на момент одержання становить 13379 грн. 90 коп..

Заздалегідь, маючи намір не виконувати зобов`язання щодо вирішення питання відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, заволодів зазначеними грошовими коштами, спричинивши ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Всього ОСОБА_6 заволодів коштами у сумі 1200 доларів США, завдавши ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою шахрайство.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор ОСОБА_5 , в судовому засіданні апеляційної інстанції просив задовольнити його апеляційну скаргу з підстав зазначених в ній, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців, вирішити питання речових доказів.

Окрім того, прокурор та потерпілий ОСОБА_9 не заперечували щодо закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності підсудного.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення та з урахуванням письмового клопотання закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України.

Мотиви суду при прийнятті рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування учасників з приводу доводів наведених в апеляції, допитавши ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 , дослідивши клопотання обвинуваченого, проти задоволення якого не заперечував потерпілий, з`ясувавши аргументи учасників судового засідання в даному провадженні, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно положень п.2 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до приписів п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, звільняє таку особу від кримінальної відповідальності і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не наводить доводів та доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння з урахуванням вимог апеляційної скарги, зважаючи на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Події в кримінальному провадженні №0000031 мали місце 09 лютого 2018 року, тобто з моменту їх вчинення минули встановлені законом строки для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 190 КК України, відповідно до положень ст. 49 КК України.

У своїй Постанові від 06 грудня 2021 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа №521/8873/18, провадження №51-413 кмо 21) прийшла до висновку, що:

- за змістом п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст. 285, ч.1, ч.4 ст. 286, ч.3 ст. 288 КПК України, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення;

- не роз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що може потягнути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, на момент розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (27.01.2023) минуло майже п`ять років з дня вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України і вирок суду першої інстанції щодо останнього не набрав законної сили.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 22 грудня 2022 року, ОСОБА_6 було роз`яснено його право, відповідно до ст. 7,8 КПК України, заявляти клопотання про звільнення від відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України та надано можливість учасникам судового провадження обдумати наслідки застосування вказаної норми закону, що передбачено ст. 22 КПК України.

Частиною 8 ст. 284 КПК України визначено, що закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч. 2 цієї статті не допускається, лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Обвинувачений ОСОБА_6 , порадившись із своїми захисниками, під час апеляційного розгляду заявив клопотання про закриття кримінального провадження щодо нього на підставі ст. 49 КК України, про що долучив до матеріалів справи письмову заяву від 22 грудня 2022 року.

Потерпілий ОСОБА_9 надав апеляційному суду аналогічну заяву від 12 січня 2023 року, в якій не заперечував щодо застосування ст. 49 КК України.

За змістом статей 284288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття апеляційним судом рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України, жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а отже невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ними своєї вини у вчиненні злочину.

Таким чином, невизнання підозрюваним, обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках, за умови роз`яснення їм судом суті підозри чи обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення.

Отже, суд апеляційної інстанції розглянувши дане провадження і встановивши, що строки давності притягнення ОСОБА_6 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України спливли, маючи усвідомлену згоду останнього та потерпілого ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, яку висловлено в судовому засіданні апеляційної інстанції та надано письмові клопотання, приходить до висновку, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст. 49 КК України із закриттям кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, а вирок районного суду скасуванню.

Долю речових доказів слід вирішити у порядку ст. 100 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. 49 КК України, ст.ст. 100; п.1 ч.2 ст. 284, 285, 286, 404, п.5 ч.1 ст. 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15.04.2021 року відносно ОСОБА_6 , якого виправдано за ч.1 ст. 190 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «Apple Iphone 6s» із сім-карткою оператора Вадафон; службове посвідчення помічника Господарського суду Чернівецької області, видане на ім`я ОСОБА_6 , №926/039, в`язку з десятьма ключами та електронним ключем від домофону, які передані на зберігання до Шевченківського ВП ГУНП в Чернівецькій області повернути власнику ОСОБА_6 ;

- грошові кошти в сумі 600 доларів США, які передані на зберігання до Західного ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» - повернути ОСОБА_9 ;

- грошові кошти в сумі 950 доларів США та 560 Євро, які передані на зберігання до Західного ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» - повернути власнику ОСОБА_6 ;

- копію паспорта громадянина України НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_6 , копію паспорта громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_2 , виданого на ім`я ОСОБА_6 , які зберігаються у матеріалах кримінального провадження повернути ОСОБА_6 ;

- посвідчення водія НОМЕР_3 , видане на ім`я ОСОБА_6 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Volkswagen» д.н. НОМЕР_4 , які передані на забергіання ОСОБА_6 залишити за останнім;

- справу про адміністративне правопорушення №725/293/18 відносно ОСОБА_12 за ст.130 ч.1 КУпАП, яка зберігається у матеріалах кримінального провадження повернути до Першотравневого районного суду м.Чернівці;

- справу про адміністративне правопорушення №727/385/18 відносно ОСОБА_12 за ст.130 ч.1 КУпАП, яка зберігається у матеріалах кримінального провадження повернути до Шевченківського районного суду м.Чернівці;

- оптичний носій інформації, на якому присутні рукописні написи «GD-18-05452/RI від 06.06.2018 року вх.12802, ВФ Україна», який зберігається у матеріалах кримінального провадження залишити у матеріалах кримінального провадження;

- протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій, які зберігаються у матеріалах кримінального провадження залишити у матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 22.02.2018 року, на грошові кошти у розмірі 1050 доларів США та 560 Євро, службове посвідчення помічника Господарського суду Чернівецької області, видане на ім`я ОСОБА_6 , №926/039, в`язку з десятьма ключами та електронним ключем від домофону, мобільний телефон марки «Apple Iphone 6s» із сім-карткою оператора Вадафон скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3