Справа № 125/1874/20
Провадження №11-кп/801/73/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 19.10.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000278 від 10.08.2020 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Райгородок, Бердичівського району, Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, непрацюючого, раніше судимого:

- 09.09.1997 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 26.04.2001 Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 13.02.2002 Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 12.04.2005 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 13.03.2008 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ст. 395 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 06.12.2010 Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;

- 09.04.2013 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 26.06.2013 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 297, ч. 1 ст. 301, ч. 2 ст. 301, ст. 395 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів;

- 30.01.2017 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі;

- 25.07.2017 Барським районним судом Вінницької області за ч. 1, 2 ст. 263 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2020 ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений від відбування покарання 02.04.2020, невідбутий строк становить 8 місяців 11 днів позбавлення волі;

- 16.05.2022 Барським районним судом Вінницької області за ст. 395, ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців 10 днів позбавлення волі;

- 01.07.2022 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Барського районного суду Вінницької області від 19.10.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України змінити у частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, вказати, що ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 16.05.2022, та вироку Барського районного суду Вінницької області від 01.07.2022, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

В строк відбування покарання зарахувати відбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 01.07.2022.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення оскаржуваного вироку, тобто з 19.10.2022.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 19.10.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 16.05.2022, яким ОСОБА_7 засуджено до позбавлення волі на строк десять місяців, та вироку Барського районного суду Вінницької області від 01.07.2022, яким ОСОБА_7 засуджено до позбавленя волі на строк п`ять років, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 25.07.2017 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді шести років та шести місяців позбавлення волі.

У строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, частково відбуте за попередніми вироками Барського районного суду Вінницької області від 16.05.2022 та від 01.07.2022 з 07.04.2022 по день набрання законної сили цим вироком.

Початок строку відбування покарання визначено з дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз у сумі 5946,07 грн.

Скасовано арешт, що накладений:

- ухвалою слідчого судді Барського районного суду Вінницької області від 21.08.2020 на бензопилу марки "NAC" у корпусі зеленого кольору, на якому є наклейка з написом "Model: СА-СS45", яку під час огляду було вилучено, перев`язано ниткою білого кольору та опечатано биркою з печаткою "Для довідок Барського ВП";

- ухвалою слідчого судді Барського районного суду Вінницької області від 10.09.2020 на мікрохвильову піч марки "Samsung", моделі "М1712NR", білого кольору, яка належить ОСОБА_9 ;

- ухвалою слідчого судді Барського районного суду Вінницької області від 01.10.2020 на велосипед марки "Спутник" зеленого кольору, користувачем якого є ОСОБА_10 та який знаходиться на відповідальному зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Барського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

06.09.2020 близько 03:30 год. ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки зайшов на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , користувачем якого є ОСОБА_9 , підійшов до вхідних дверей літньої кухні, які були зачинені, та ривком правої руки зірвав навісний замок на дверях. Проник у приміщення, здійснив крадіжку мікрохвильової печі марки "Samsung" моделі "М1712NR", залишив місце вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд. Відповідно до даних висновку експерта, вартість мікрохвильової печі марки "Samsung" моделі "М1712NR" становить 536,20 грн.

Таким чином ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

07.09.2020 близько 23:00 год. ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки переліз через паркан та проник на територію ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Підійшов до житлового приміщення, користувачем якого є ОСОБА_11 , розбив скло одного з вікон, проник у середину, звідки здійснив крадіжку: 8 пляшок горілки марки "Мороша" виробника ТОВ НВП "Гетьман", ємністю 0,5 л; 3 кг замороженого м`яса свинини (ошийок); 2 тушок замороженого м`яса курятини загальною вагою близько 2 кг; 1 кг гречаної крупи (ядриці); пластикового відра ємністю 20 літрів. З викраденим залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Відповідно до висновку експерта, вартість викраденого майна становить 1327,90 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_12 на вказану суму.

21.09.2020 близько 10:00 год. ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки зайшов через хвіртку на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_10 , звідки здійснив крадіжку велосипеда марки "Спутник" зеленого кольору, що належав останній. З викраденим залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Вартість велосипеда, відповідно до даних висновку експерта, становить 1359,13 грн, тому крадіжкою ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1359,13 грн.

09.08.2020 близько 12:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні будинку ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , вчинив крадіжку мобільного телефону ТМ "Nokia" моделі "105 ТА-1010", що належав ОСОБА_13 , та залишив місце вчинення злочину. Викраденим розпорядився на власний розсуд. Вартість мобільного телефону, відповідно до висновку експерта, становить 218,87 грн, тому ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

08.08.2020 у ранкову пору доби ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки проник у середину сараю, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , користувачем якого є ОСОБА_14 , здійснив крадіжку бензопили марки "NAC" моделі "СА-СS45", що належала останньому, залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд. Вартість бензопили, відповідно до даних висновку експерта, становить 1492,17 грн, тому ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

24.10.2020 близько 17:20 год. ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та проник на територію Барського Кафедрального Собору Успіння Пресвятої Богородиці, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до житлового приміщення, користувачем якого є ОСОБА_11 , розбив скло одного з вікон, проник у середину та намагався здійснити крадіжку: 5 пляшок горілки ТМ "Мороша" асортиментного ряду "Джерельна", ємкістю 0,5 л; 2 пляшок горілки ТМ "Latvijas balzams" асортиментного ряду "Riga Black Degvins" ємністю 0,7 л; однієї упаковки макаронних виробів ТМ "Вініна Макаронна родина", ґатунку "Екстра", вагою 1 кг; однієї упаковки цукру білого ТМ "Подільська марка", вагою 1 кг; однієї упаковки крупи гречаної ТМ "Подільська марка", вагою 0,9 кг; однієї упаковки рису круглого шліфованого ТМ "Крупо-світ", вагою 1 кг; однієї упаковки (100 пакетів з ярликами) чаю чорного ТМ "Принцеса Нурі", асортиментного ряду "Байховий, дрібний, високогірний, індійський", маса нетто 200 гр.; однієї скляної банки кави розчинної ТМ "De Monte", асортиментного ряду "Gold", маса нетто 200 гр. Вказані алкогольні напої та продукти ОСОБА_7 зібрав у мішок, з яким залишив приміщення через вікно. Однак, свій намір не довів до кінця, з незалежних від нього причин, оскільки був виявлений на місці вчинення кримінального правопорушення користувачем будинку ОСОБА_12 .

Відповідно до висновку експерта, вартість майна, яке намагався викрасти ОСОБА_7 , становить 1116,50 грн.

20.04.2021 близько 16:00 год. ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки через хвіртку проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , та за допомогою ключа, який він знайшов біля дверей літньої кухні, відчинив вхідні двері, проник у середину приміщення, власником якого є ОСОБА_9 , та здійснив крадіжку скляного прозорого бутля об`ємом 10 л. Після цього, ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки за допомогою ключа, який він знайшов біля дверей сараю, відчинив навісний замок вхідних дверей, проник у середину приміщення та здійснив крадіжку двох курей породи "Бройлер", живою вагою 4 кг кожна, віком 1 рік. З викраденим залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Відповідно до висновку експерта, вартість викраденого скляного прозорого бутля об`ємом 10 л, становить 183 грн, а однієї курки 258 грн. Таким чином, ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 699 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Прокурор вказує на те, що вироком Барського районного суду від 19.10.2022 року безпідставно повторно частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 25.07.2017 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді шести років та шести місяців позбавлення волі, оскільки за вироком Барського районного суду від 01.07.2022 року, який судом враховано при визначенні покарання, як невідбуту частину покарання за вироком від 25.07.2017 уже було частково приєднано та призначено покарання з урахуванням існуючої невідбутої частини покарання.

Суд мав призначити покарання ОСОБА_7 за правилами, передбаченими ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

Судом невірно вказано початок строку відбування покарання, зазначений з дати набрання вироком законної сили, а не з дати проголошення оскаржуваного вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання за вироком Барського районного суду від 01.07.2022 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного строку основного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 25.07.2017 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді п`яти років позбавлення волі.

Суд першої інстанції, визначаючи покарання за вироком Барського районного суду від 19.10.2022 року, безпідставно застосував ст. 71 КК України та повторно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 25.07.2017 року, хоча, враховуючи те, що за вироком від 01.07.2022 року призначено покарання з урахуванням вироку від 25.07.2017 року, суд мав би визначити покаранн лише за правилами ч.1, ч.4 ст. 70 КК України.

Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.71 КК України потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду.

З урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частину вироку вказівка про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 в резолютивній частині обвинувального вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Суд першої інстанції невірно зазначив у резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з дня набрання вироком законної сили, оскільки при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, та враховуючи те, що запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався у даному кримінальному провадженні, а він відбуває покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 01.07.2022 року, то початок строку відбування ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня ухвалення оскаржуваного вироку, тобто з 19.10.2022 року.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України зазначене є підставою для зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 19.10.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України змінити у частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Вказати, що ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 16.05.2022, та вироку Барського районного суду Вінницької області від 01.07.2022, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

В строк відбування покарання зарахувати відбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 01.07.2022.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення оскаржуваного вироку, тобто з 19.10.2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

На підставі ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3