Справа № 444/98/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/201/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 24 січня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ), -

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого

ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) - адвоката ОСОБА_10 ,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Газіантеп, Республіки Туреччина, жителя АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.2 ст. 332 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) від відбування основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком один рік.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід, обраний згідно ухвали слідчого судді Жовківського районного суду Львівської області від 05 січня 2023 року ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) залишено до набрання вироком законної сили.

Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 31 січня 2023 року виправлено описку у вироку та постановлено у його вступній частині після слів «жителя АДРЕСА_1 » додати слова «адреса проживання в Україні: АДРЕСА_2 ».

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) діючи умисно, за попередньою змовою в групі із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, будучи обізнаним про наміри громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , потрапити до Республіки Німеччина та знаючи про відсутність у нього законних підстав для перетину Державного кордону України з Республікою Польща, сприяв його незаконному переправленню через державний кордон з України в Республіку Польща поза пунктами пропуску, шляхом подолання інженерно-технічних та контролюючих споруд ДПС України останнім.

Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) за попередньою змовою в групі із особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, визначили час, місце та спосіб доїзду до державного кордону України та забезпечення безпосереднього переправлення особи через лінію такого, поза офіційними пунктами пропуску в напрямку Республіки Польща, після чого, 14 лютого 2020 року на автомобілі марки «Опель Астра» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ), який йому належить, виїхали з м. Миргорода, Полтавської області в напрямку м. Рава-Руська, Львівської області.

15 лютого 2020 року в нічний період доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, прибувши у м. Рава-Руська, Львівської області, знаходячись поблизу с. Борове, Львівського району, Львівської області, громадянин Туреччини ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі отриманих від ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вказівок та порад, шляхом подолання інженерно-технічних та контролюючих споруд, в напрямку 633 прикордонних знаків, перетнув державний кордон України поза його офіційними пунктами пропуску. Після чого, 15 лютого 2020 року був затриманий прикордонною вартою Республіки Польща та цього ж дня відповідно до угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, у встановленому порядку переданий на територію України.

В апеляційній скарзі прокурор Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Наголошує, що в порушення вимог ст. 69-1 КК України, суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) покарання за ч.2 ст. 332 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.

Також зазначає, що суд, застосувавши відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) положення ст. 75 КК України, неповною мірою врахував та надав оцінку обставинам провадження, даним про його особу, а також тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення.

Акцентує, що громадянином іншої держави вчинено тяжкий злочин, який посягає на суспільні відносини у сфері охорони державного кордону, крім цього, звертає увагу на те, що протиправні дії обвинувачений вчиняв спільно з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

На думку апелянта висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті.

Просить скасувати вирок Жовківського районного суду Львівської області від 24 січня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 332 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі без права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав частково апеляційну скаргу та просить вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виступ захисника - адвоката ОСОБА_10 про заперечення апеляційної скарги і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що такапідлягає до задоволення з наступних підстав.

Так, відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.

Право підозрюваного або обвинуваченого користуватися послугами перекладача є обов`язковим та невід`ємним елементом права на справедливий суд.

Згідно пп.«е» п.3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Ч.4 ст. 29 КПК України передбачено, що судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження в перекладі їхньою рідною або іншою мовою, якою вони володіють.

Вищезгадані норми узгоджуються з п.18 ч.3 ст. 42 КПК України, згідно якого підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

ЄСПЛ у рішенні від 28 листопада 1978 року у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» зазначив, що право на допомогу перекладача стосується як усних виступів, так і документальних матеріалів кримінального провадження. Ці гарантії надані з метою реалізації права на справедливий суд.

Перекладу підлягають не всі документи кримінального провадження, а тільки основні, що дають можливість обвинуваченому бути ознайомленим з порушеною проти нього справою та мати можливість викласти суду свою версію подій.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) є уродженцем Республіки Туреччина і громадянином Королівства Швеції та не володіє українською мовою, відтак, під час досудового розслідування та в ході судового розгляду було залучено перекладача, який забезпечував письмовий та усний переклад на турецьку мову.

Водночас суд першої інстанції, всупереч положенням ч.4 ст. 29 КПК України, після закінчення судового розгляду та ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) не надав останньому судового рішення у перекладі його рідною мовою.

Крім цього, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вручення обвинуваченому копії вироку турецькою мовою станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом (ст. 22 КПК України).

Частина 6 зазначеної статті покладає на суд обов`язок, згідно з яким такий, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, має створити умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Таким чином, той факт, що ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) не отримав перекладу вироку турецькою мовою, безсумнівно, на переконання колеїгі суддів, вказує на порушення права обвинуваченого на захист, оскільки він не ознайомився зі змістом ухваленого щодо нього місцевим судом рішення.

Разом з тим, забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.

Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з наведеного, колегія судів приходить до висновку, що місцевим судом при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунуте в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів не вирішує питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 24 січня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) і ухвалу від 31 січня 2023 року про виправлення описки у вироку - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4