Провадження №11-кп/801/394/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянув у відкритому судового засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000056, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.02.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. омськ, рф, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 436 КК України і засуджено до покарання у виді одного року позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз - в сумі 13 213,90 грн. (тринадцять тисяч двісті тринадцять гривень дев`яносто копійок)

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , у період з кінця лютого по березень 2022 року, перебуваючи у помешканні, у якому вона проживає, за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, звернулася до невизначеного, але значного кола осіб, висловлюючи свої ідеї та погляди, шляхом поширення матеріалів (публікацій) серед користувачів соціальної мережі «Однокласники», які містять публічні заклики до розв`язування воєнного конфлікту, за наступних обставин:

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму помешканні за вищевказаною адресою, точний час не установлено, користуючись власним персональним комп`ютером марки «CHIEFTEC» чорного кольору, який містить наступні ідентифікатори: материнська плата s/n НІ20361090, жорсткий диск Adata SP550 model no ASP550SS-120GM, жорсткий диск Samsung 1000gb S2SMJ9BD415960, жорсткий диск HGST s/n CR15YY0P зареєструвалася у соціально-орієнтованій мережі «Однокласники» під іменем « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2

У подальшому, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Однокласники» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 № 133, та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184, використовуючи спеціалізовані програми «VPN» для обходу блокування, умисно, цілеспрямовано, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу «Інтернет» серед невизначеного, але значного кола осіб, висловлюючи свої ідеї та погляди, шляхом поширення матеріалів (публікацій) серед користувачів вказаної соціальної мережі, які містять публічні заклики до розв`язування воєнного конфлікту.

Так, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи власний персональний комп`ютер під`єднаний до мережі Інтернет, перебуваючи у помешканні за вищевказаною адресою, здійснивши вхід на особисту сторінку облікового запису соціально - орієнтованої мережі «Однокласники» під іменем « ОСОБА_9 » та будучи підписником користувача зазначеної соціальної мережі під іменем « ОСОБА_10 » власноручно відшукала у його альбомі « Разное » публікацію, яку в подальшому, 13.09.2021 за допомогою вбудованої функції «вподобала» розмістила та поширила на своїй Інтернет - сторінці публікацію (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3) з вільним доступом до перегляду іншими користувачами вказаної соціальної мережі, а саме зображення з текстом наступного змісту:

«ІНФОРМАЦІЯ_5».

Діючи в описаний вище спосіб, продовжуючи свою противну діяльність, ОСОБА_7 будучи підписником користувача соціальної мережі «Однокласники» під іменем « ОСОБА_11 » власноручно відшукала у нього публікацію, яку в подальшому, 24.02.2022 за допомогою вбудованої функції «вподобала», розмістила та поширила на своїй Інтернет - сторінці (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_4 ) з вільним доступом до перегляду іншими користувачами вказаної соціальної мережі, а саме зображення, яке мітить текст наступного змісту:

« ІНФОРМАЦІЯ_4.».

Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України №142/1 від 24.06.2022 у наданих матеріалах містяться лексеми, що належать до концепту «війна, воєнний конфлікт»: «воевать» (воевать - принимать участие в войне), «Русский Окупант» (оккупант - участник оккупации, захватчик), «нападения» (нападение - к напасть; напасть - тут начать вооруженные действия против какого-л. государства; объявить войну.), «Российскую оккупацию» (оккупация - временное насильственное занятие вооруженными силами какого-л. государства чужой территории.), «Предатель» (предатель - тот, кто предал, предает кого -, что -л.; изменник.). Вжиті лексеми контекстуально належать до номінації Російської Федерації, до російських військових, тобто їх позиціонування з точки зору сили, військової переваги у позитивному руслі (як творців миру, блага - «Я строю мир, я люблю мир. Но воевать я умею лучше всех», «Российскую оккупацию еще нужно заслужить»). Вищезазначене, з урахуванням контексту, екстралінгвальних факторів та дискурсу текстів, є публічними закликами до розв`язування воєнного конфлікту, які виражений лексично та контекстуально.

Отже, відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України №142/1 від 24.06.2022, у вищевказаному матеріалах містяться публічні заклики до розв`язування воєнного конфлікту.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить змінити відносно останньої вирок, визнати у відповідності до ч.ч. 1,2 ст. 66 КК України її зізнання та громадську позицію щодо зайняття волонтерською діяльністю як обставину, що пом`якшує покарання. Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 436 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Згідно ст. 75 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої. При призначенні покарання ОСОБА_7 суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, який є не тяжким, дані про особу ОСОБА_7 , яка є не судимою, працює, характеризується позитивно, вину визнала, повністю усвідомила незаконність своїх дій, на даний час повністю змінила свою думку, обіцяла в подальшому таких дій не вчиняти. Це свідчить про її щире каяття і, відповідно до ст. 66 КК України, є обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої. Також вказує, що вчинений злочин не спричинив настання тяжких наслідків, матеріальні збитки чи шкода відсутні, цивільний позов не заявлявся.

Крім того, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 доглядає за престарілою матір`ю, яка потребує стороннього догляду та те, що ОСОБА_7 є членом Вінницького туристсько-спортивного союзу, приймає активну участь у волонтерській діяльності, активно допомагала українським бійцям на фронті та громадянам України - переселенцям та біженцям, які вимушені були покинути місця постійного проживання у зв`язку із війною. За активну діяльність неодноразово нагороджувалась Подяками командування ІНФОРМАЦІЯ_6.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; міркування прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 - підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні кримінального правопорушення, за який вона засуджена, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

На думку колегії суддів, відповідно до вимог ст.65 КК України, рішення суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 не достатньо вмотивовано .

До таких висновків апеляційний суд дійшов, виходячи з наступного.

В ч.2 ст.65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також необхідно зазначити, Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально -вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, являється волонтеркою, членом Вінницького туристсько-спортивного союзу (характеристика № 02/20-1 від 20.02.2023), активно допомагала українським бійцям на фронті та громадянам України - переселенцям та біженцям, які вимушені були покинути місця постійного проживання у зв`язку із війною, неодноразово нагороджувалась Подяками командування ІНФОРМАЦІЯ_6. У відповідності до виписки з амбулаторної карти від 06.03.2023 ОСОБА_13 , яка є матір`ю обвинуваченої ОСОБА_7 та свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 ОСОБА_7 , обвинувачена здійснює догляд за матір`ю похилого віку ОСОБА_13 1936 року народження.

Крім того, обвинувачена, будучи особою похилого віку, продовжує працювати в аптеці «БАМ».

Злочин ОСОБА_7 скоєно 13.09.2021 року 24.02 2022 року (два епізоди розміщення та поширення в мережі Інтернет публікацій) , із часу скоєння злочину минув значний час, і до цього випадку вона не мала проблем із правоохоронними органами, не притягувалась ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності. Крім того, злочин вчинений ОСОБА_7 не є тяжким, виходячи зі змісту ст.12 КК України, не завдав тяжких наслідків, матеріальної шкоди.

За час розгляду справи в суді обвинувачена свідомо і неухильно дотримувалась загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів.

Окрім того, про щире каяття обвинуваченої свідчить те, що виступаючи в апеляційному суді, в поясненнях та судових дебатах обвинувачена розкаялась, шкодуючи про вчинене та запевняючи суд про недопустимість в майбутньому подібної поведінки, шкодує, що неможливо повернути час назад. Пояснила, що вона виховувалась та жила при СРСР і, нажаль, інколи мислить по старому, є особою поважного віку, філолог за освітою. Наведене свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченої для суспільства, і утворює підставу для висновку суду про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе лише за умови ізоляції від суспільства. А тому така міра реального відбування як позбавлення волі є занадто сувора.

Частиною 1 ст.66 КК України визначено обставини, які пом`якшують покарання.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

З огляду на наведене вище, встановлені обставини, апеляційний суд вважає, за можливе визнати пом`якшуючою обставиною обвинуваченої - щире каяття.

На переконання апеляційного суду, така посткримінальна поведінка ОСОБА_7 засвідчує про її каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнала свою провину, критично оцінила свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, бажанням стати корисною суспільству та продовжити займатись волонтерською діяльністю разом з чоловіком.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відбування ОСОБА_7 призначеного покарання у виді позбавлення волі є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Тому, беручи до уваги зазначені обставини, позитивні характеризуючі дані особи обвинуваченої, її критичне ставлення до вчиненого, те, що вона є волонтером, що свідчить про істотне зниження ступеню її небезпечності для суспільства, і утворюють підставу для висновку суду про пом`якшення покарання, а саме покарання у виді арешту відповідатиме меті покарання та ст.1 КК України.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Так, згідно санкції ст. 436 КК України, за скоєне ОСОБА_7 діяння може бути призначено покарання у виді арешту на строк до шести місяців.

Апеляційний суд, враховуючи характер кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, які наведені у вироку судом першої інстанції та перевірені в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, наявність пом`якшуючої покарання обставини та відсутність обтяжуючих покарання обставин, вважає за необхідне, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст. 436 КК України до 3-х (трьох) місяців арешту.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.02.2023 року відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 436 КК України у вигляді 3 (трьох) місяців арешту.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.02.2023 року залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4