Категорія: ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
ч. 1 ст. 309 КК України.
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

09 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Дарницького районного суді міста Києва від 07 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001274, внесеному до ЄРДР 27.06.2022 року ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 27.06.2022 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання: за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді у 1 року обмеження волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, в тому числі із врахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 27.06.2022 року у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 року не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно із ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у пособництві в підробленні офіційного документа, який видається підприємством, організацією і який надає права з метою його використання; використанні завідомо підробленого документу; незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

ОСОБА_7 в 2022 році, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, неподалік станції метро «Почайна» в м. Києві в 2022 році у невстановленої досудовим розслідуванням особи за грошові кошти в сумі 200 грн. придбав паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , Дніпрорудненським МВМ Васильківського РВ УМВС України в Запорізькій області від 05.12.2002.

В подальшому маючи намір, спрямований на підроблення паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , Дніпрорудненським МВМ Васильківського РВ УМВС України в Запорізькій області від 05.12.2002, з метою його подальшого використання у ОСОБА_7 виник умисел на його підроблення, шляхом внесення до нього змін та подальшого використання завідомо підробленого документа.

Так, ОСОБА_10 , в той же день, перебуваючи неподалік станції метро «Почайна» у м. Києві з метою підробки паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , Дніпрорудненським МВМ Васильківського РВ УМВС України в Запорізькій області від 05.12.2002, який передбачений та видається в порядку визначеному Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-УІ, Законом України «Про громадянство України» від 18.01.2001 № 2235-ІІІ, Постановою Верховної ради України «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» від 26.06.1992 № 2503-ХІІ, Постановою Кабінету міністрів України «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон» від 07.05.2014 № 152, вступив в попередню змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, надавши свою фотокартку, а та в свою чергу замінила фотокартку на третій сторінці та вклеїла на її місце фотокартку з зображенням ОСОБА_7 .

Після чого, ОСОБА_7 почав зберігати завідомо підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , Дніпрорудненським МВМ Васильківського РВ УМВС України в Запорізькій області від 05.12.2002 року, з власною вклеєною фотокарткою, з метою його подальшого використання.

Крім того, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , Дніпрорудненським МВМ Васильківського РВ УМВС України в Запорізькій області від 05.12.2002 з власною вклеєною фотокарткою є підробленим, у останнього виник умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа.

У подальшому, 26.06.2022 близько 20 години 40 хвилин за адресою: м. Київ. вул. Харківське шосе, 21/3 працівниками поліції виявлено автомобіль «Chevrolet Malibu», д.н.з. НОМЕР_2 синього кольору, в якому знаходився ОСОБА_7 , який умисно, незаконно, всупереч вимог Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI, Законом України «Про громадянство України» від 18.01.2001 № 2235-ІІІ, Постановою Верховної ради України «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» від 26.06.1992 № 2503-ХІІ, Постановою Кабінету міністрів України «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон» від 07.05.2014 № 152, достовірно знаючи, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , Дніпрорудненським МВМ Васильківського РВ УМВС України в Запорізькій області від 05.12.2002 року підроблений, надав його для ознайомлення, таким чином використав завідомо підроблений документ.

Крім того, ОСОБА_7 , 26.06.2022 близько 10 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , через мобільний додаток «Телеграм», встановлений на його мобільному телефоні з невстановленою досудовим розслідуванням особою, за грошові кошти сумі 1000 грн., домовився щодо незаконного придбання психотропної речовини - амфетамін, масою 1,204 г, для власного вживання, без мети збуту.

Одразу ж після цього, ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини, для масного вживання, без мети збуту, за допомогою електронного гаманця «Bitobmin», перерахував вищезазначену грошову суму на вказаний невстановленою досудовим розслідуванням особою номер рахунку. Переславши грошові кошти, ОСОБА_7 отримав інформацію про адресу місця розташування «закладки» з психотропною речовиною.

В подальшому, 26.06.2022 близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , заходячись в парку Партизанської слави в м. Києві, більш точної досудовим розслідуванням адреси не встановлено під деревом шляхом підбору, умисно, незаконно, для власного вживання, без мети збуту, придбав раніше замовлену психотропну речовину - амфетамін, масою 1,204 г., що знаходилась в згортку з фольги, обмотаному різнокольоровою клейкою стрічкою, який ОСОБА_7 поклав до підлокітника автомобіля «Chevrolet Malibu», д.н.з. НОМЕР_2 синього кольору, тим самим почав умисно, незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту. Після чого, незаконно зберігаючи в підлокітнику салона автомобіля «Chevrolet Malibu», д.н.з. НОМЕР_2 синього кольору, яка належить ОСОБА_11 психотропну речовину - амфетамін, масою 1,204 г незаконно перевіз до вул. Харківське шосе, 21/3 в м. Києві.

В той же день близько 20 год. 40 хв. за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 21/3, працівниками поліції виявлено автомобіль «Chevrolet Malibu» д.н.з. НОМЕР_2 синього кольору за кермом якого знаходився ОСОБА_10 , у якого в присутності двох понятих під час перевірки виявлено в підлокітнику між передніми сидіннями згорток фольги в якому порошкоподібна речовина білого кольору масою 3,169 г, який вилучено, що в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін масою 1,204 г., яку ОСОБА_7 умисно, незаконно, всупереч вимог ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009, придбав, перевіз та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, адвокат ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 листопада 2022 року змінити в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , покарання у виді 3 років обмеження волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від відбування призначеного покарання з випробуванням один рік.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує на те, що судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не вірно враховано вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27.06.2022 року (справа №753/3447/20), оскільки ухвалою Київського апеляційного суду 05 жовтня 2022 року вирок було змінено в частині правової кваліфікації кримінальне правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , покарання у виді 2 років обмеження волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від відбування призначеного покарання з випробуванням один рік.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

У судове засідання обвинувачений та захисник не з`явилися, які були належним чином повідомленні про дату, час та місце судового засідання. Згідно з вимогами КПК України участь обвинуваченого не є обов`язковою, а тому колегія суддів відповідно ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого та захисника, оскільки в апеляційній скарзі ставиться питання про покращення становища обвинуваченого.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, та просив задовольнити її частково, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким не оспорюється в тому числі і на підставі того, що розгляд в суді першої інстанції був здійснений згідно правил ч. 3 ст. 349 КПК України.

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

З огляду на доведеність вини, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив йому покарання, яке відповідає засадам призначення покарання та його меті у розумінні ст. 50 КК України, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Водночас, доводи захисника ОСОБА_6 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Так, при ухвалені вироку суд першої інстанції врахував вирок Дарницького районного суду від 27.06.2022 р., однак не врахував ухвалу Київського апеляційного суду від 05.10.2022 р., якою вирок було змінено та призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.

Отже, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України слід зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного йому ухвалою Київського апеляційного суду від 05.10.2022 р., попереднє покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суді міста Києва від 07 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання: за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді у 1 року обмеження волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарання за вироком Дарницького районного суді міста Києва від 07 листопада 2022 року та за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 27 червня 2022 року, зміненим ухвалою Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року, - у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 року не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4