КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представників потерпілого - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та робочим місцем захисника ОСОБА_10 , кримінальне провадження №0002890 стосовно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 1 489,67 грн., витрати на правову допомогу в сумі 1 500 грн. та моральну шкоду в сумі 50 000 грн.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/370/2022 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12

Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_1 .

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 26 січня 2021 року виправлено описку у вироку Деснянського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 року, яким засуджено ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, та вказано у вступній частині вироку вірне прізвище прокурора ОСОБА_16 та у описовій частині вироку, в контексті показів свідка ОСОБА_13 , прізвище засудженого ОСОБА_14 .

Як встановив суд у вироку, 03.05.2020 року приблизно з 20 год. ОСОБА_11 , перебуваючи зі співмешканкою ОСОБА_15 у квартирі АДРЕСА_3 , спільно вживали спиртні напої. Приблизно в 0 год. 20 хв. 04.05.2020 року між ОСОБА_11 і ОСОБА_15 виник словесний конфлікт на ґрунті ревнощів, в ході якого ОСОБА_11 наніс декілька ударів рукою в область обличчя ОСОБА_15 . Остання зателефонувала ОСОБА_7 та, прохаючи про допомогу, попросила його приїхати до місця її проживання.

Тієї ж ночі, близько 1 год. 55 хв. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 і батьком ОСОБА_15 - ОСОБА_7 прибули до квартири АДРЕСА_3 . ОСОБА_7 зайшов до кухонної кімнати, де знаходився ОСОБА_11 , тримаючи у правій руці ніж. Між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , на ґрунті раніше виниклого конфлікту між обвинуваченим та ОСОБА_15 , виникли неприязні стосунки, внаслідок чого у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень.

Спостерігаючи за поведінкою ОСОБА_11 та вбачаючи ніж у його правій руці, ОСОБА_7 наніс один удар рукою в область обличчя ОСОБА_11 з метою уникнення удару ножем. Проте ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс ножем, який тримав у правій руці, один удар в область живота ОСОБА_7 , чим завдав останньому тяжке тілесне ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення живота праворуч.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , вважаючи вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосуванням ч. 5 ст. 36 КК України, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 , відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час судового слідства було встановлено, що після прибуття в квартиру, де мешкав ОСОБА_11 із ОСОБА_15 , за телефонним дзвінком останньої, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , останній одразу, забігши на кухню, де знаходився ОСОБА_11 , без будь-якого словесного з`ясування ситуації, що сталася, наніс ОСОБА_11 удар кулаком в обличчя, вибивши при цьому два зуба. В свою чергу, ОСОБА_11 , розуміючи проникнення усередину його житла групи невідомих осіб та у зв`язку з раптовістю дій, не усвідомлюючи, що чоловік, який наніс удар, є батьком ОСОБА_15 , наніс ОСОБА_7 ножем, який тримав перед цим у руці та мив після нарізання продуктів харчування, удар у живіт, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження. Напад на ОСОБА_11 з боку ОСОБА_7 на цьому було вичерпано, а ОСОБА_7 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 вжили заходів до виклику працівників поліції, які затримали ОСОБА_11 .

Тобто, зазнавши від дій ОСОБА_7 фізичного болю, небезпідставно та обгрунтовано сприйнявши дії групи осіб у складі ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 як такі, що реально загрожують його життю чи здоров`ю, з метою негайного відвернення чи припинення посягання, ОСОБА_11 наніс ОСОБА_7 удар в район живота ножем, який до цього тримав у руці для господарчих справ, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження.

Згідно з правовим висновком, який міститься в Ухвалі від 26 квітня 2018 року Колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі № 342/538/14-к (провадження № 51-646 км 18), для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Разом із тим, згідно з ч. 5 ст. 36 КК України, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Тобто закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є - напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгненняу житло чи інше приміщення. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя.

В той же час ОСОБА_11 не вчинив діяння, пов`язане з позбавленням життя посягаючого. Разом з тим, судом першої інстанції не взято до уваги обставини, які вказують на те, що ОСОБА_11 не було відомо на момент нападу, що напад здійснює саме батько ОСОБА_15 - ОСОБА_7 , що безпосередньо підтверджується обставинами, викладеними у вироку, зокрема описаними самим же посягаючим (визнаним потерпілим) щодо раптовості його дій. А дії ОСОБА_11 розцінені судом як умисні, вчинені на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, але суд першої інстанції не врахував, що було порушено право ОСОБА_11 на особисту недоторканність, недоторканність свого житла, на захист себе від протиправного посягання з боку (невідомої йому на момент посягання) групи осіб.

Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_9 у запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 , вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу, яка є необґрунтованою, - без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_10 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення прокурора, потерпілого та його представників - адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_8 проти її задоволення,дослідивши за клопотанням сторони захисту відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 , а також допитавши потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_11 , провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у заподіянні ОСОБА_7 тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

При цьому повно та всебічно у судовому засіданні були перевірені доводи сторони захисту щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_11 ознак необхідної оборони при заподіянні ним тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_7 .

Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об`єктивними доказами у провадження, які змістовно наведені у вироку, а саме - показаннями потерпілого, свідків, а також письмовими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достовірними.

Зокрема, висновки суду про винуватість ОСОБА_11 у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження підтверджуються:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 в суді першої інстанції, які він підтвердив і під час апеляційного розгляду, який пояснив, що на період травня 2020 року його донька ОСОБА_15 проживала з двома дітьми і з ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_3 . В один з днів приблизно о 2 год. в домофон його квартири подзвонив товариш доньки ОСОБА_7 і повідомив, що йому зателефонувала ОСОБА_15 і повідомила, що її побили, та йому терміново потрібно поїхати з ним, бо він сам не справиться. Він з ОСОБА_7 і зі своїм зятем - чоловіком другої доньки ОСОБА_21 поїхали до місця проживання ОСОБА_15 , яка зустріла їх біля парадного і на щоці у неї було почервоніння. Він запитав у доньки, чи дійсно ОСОБА_11 її бив, і вона відповіла, що бив. Він, будучи дуже розлюченим, зайшов до квартири доньки, пройшов на кухню, де біля мийки стояв ОСОБА_11 , та голосно запитав: "Ну що, догрався?". Обвинувачений повернувся впіоберта до нього і він побачив, що у нього в руці був ніж. Він вдарив ОСОБА_11 кулаком правої руки в щелепу. Останній відхилився, а потім миттєво розвернувся і ножем, який тримав у правій руці, вдарив його в живіт зі словами: "На". Він зробив півкроку назад, затиснувши рукою рану, взяв зі столу чашку, яку кинув в ОСОБА_11 . Також він намагався ногою вибити ніж, але зрозумів, що він у нього прив`язаний на мотузці до руки, і тому відступив. Потім всі забігли на кухню і почали кричати на ОСОБА_14 , викликали швидку допомогу, поліцію. Він був госпіталізований в лікарню, де його прооперували, оскільки у нього було проникаюче поранення живота. Біля 7-10 днів він перебував на стаціонарному лікування, після чого лікувався амбулаторно.

Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 додатково також вказав, що коли він зайшов на кухню, то відстань від нього до обвинуваченого була 1- 1,5 м і він зробив ще крок в його сторону, а ОСОБА_7 та ОСОБА_21 до кухні взагалі не заходили. Проте ОСОБА_14 знав і чув, що ОСОБА_15 когось викликала, бо телефонувала при ньому, і тому він очікував осіб, які приїдуть, з надітим на руку ножем. Вказав, що наніс ОСОБА_14 удар кулаком в щелепу, тому що був розлючений застосуванням насильства до його доньки, а й ще на такі його дії вплинуло те, що він побачив у нього в руках ніж. Після його удару ОСОБА_14 відхилився і не впав, зачепившись за шафу і наніс йому удар ножем в живіт.

- показаннями свідка ОСОБА_15 в суді про те, що з січня по травень 2020 року вона з дітьми і ОСОБА_14 проживала у квартирі по АДРЕСА_4 , кімнату в якій орендувала у свого друга. 03.05.2020 року ОСОБА_14 їздив за продуктами до своєї матері, повернувся біля 20 год. з пляшкою горілки, яку вони вдвох випили. О 22 год. вони поклали дітей спати, після чого обвинувачений пішов в магазин ще за горілкою. В цей час вона побачила в телефоні ОСОБА_14 переписку з жінкою і коли обвинувачений повернувся, повідомила йому про це. Вони продовжили пити горілку, потім між ними виникла сварка і ОСОБА_14 почав збирати свої речі, щоб піти. Він зайшов до кімнати, де спали діти. Вона сказала, щоб він тихіше збирався і не будив дітей, на що він двічі дав їй ляпаса. Вона пішла на кухню, куди також зайшов ОСОБА_14 і почав збирати продукти, але не тільки свої, але і ті, що йому не належали. Там він ще раз дав їй ляпаса. Вона зетелефонувала своєму другу ОСОБА_7 , якого попросила виставити обвинуваченого. ОСОБА_7 пообіцяв приїхати. Потім вона зателефонувала матері, яка сказала, що батько з ОСОБА_7 і ОСОБА_21 поїхали до неї. Приблизно о 2 год. вона запустила до парадного ОСОБА_7 , свого батька і ОСОБА_21 - чоловіка сестри. На запитання батька вона повідомила, що ОСОБА_14 вдарив її тричі по обличчю. Вони зайшли до квартири, і батько перший зайшов до кухні, де був ОСОБА_14 . Що там відбувалось вона не бачила, оскільки була в коридорі. Побачила як за дві хвилини ОСОБА_7 вивів батька, у якого була рана на животі, в коридор. ОСОБА_14 знімав ніж з руки, кричав, що не знав, що це її батько і просив вибачення. На місце були викликані поліція і швидка допомога. Коли приїхала слідчо-оперативна група, почали шукати ніж і знайшли його під холодильником. Батько був знайомий із ОСОБА_14 , з яким вона неодноразово ходила в гості до своїх батьків.

- показаннями свідка ОСОБА_7 , який в судовому засіданні пояснив, що в один з днів вночі о 1.30 год. йому зателефонувала ОСОБА_15 , яка повідомила, що ОСОБА_14 її б`є і попросила приїхати. Він заїхав за батьком ОСОБА_15 - ОСОБА_7 і разом з ним та чоловіком сестри ОСОБА_15 - ОСОБА_21 приїхав до будинку, де проживає ОСОБА_15 . Остання запустила їх в під`їзд, і в ліфті батько запитав, чи бив її ОСОБА_14 , на що вона відповіла, що бив. Вони зайшли до квартири, і ОСОБА_7 першим зайшов на кухню, де перебував у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_14 , який кричав. ОСОБА_24 штовхнув чи вдарив його і в цій потасовці ОСОБА_14 наніс удар ОСОБА_24 ножем. Все це тривало 5-15 секунд. Моментів нанесення ударів він не бачив, чув гуркіт, бачив як ОСОБА_14 і ОСОБА_24 зчепились та вдвох впали. Потім ОСОБА_24 підвівся і у нього були рана і кров. Потерпілого відтягнули в коридор, він тримався за живіт. У ОСОБА_14 на руці на мотузці був ніж. У ОСОБА_24 в руках нічого не було.

- показаннями в суді свідка ОСОБА_13 про те, що в травні 2020 року в нічний час в домофон квартири, де він проживає з дружиною, тестем і іншими членами сім`ї, подзвонив ОСОБА_7 і покликав тестя ОСОБА_24 . Вони про щось поспілкувались, а потім тесть сказав, що обвинувачений побив його доньку ОСОБА_15 . Вони з тестем і ОСОБА_7 на машині останнього поїхали до ОСОБА_15, яка впустила їх до парадного та до квартири. Настя була заплакана, у неї були червоні ніс і щока від ударів. Тесть зайшов на кухню, де перебував ОСОБА_14 , запитав: "Що, догрався?" і вдарив ОСОБА_14 в обличчя, але не сильно, а ОСОБА_14 вдарив тестя ножем в живіт. Ніхто на кухні не падав, ОСОБА_14 після удару стояв. У ОСОБА_24 в руках нічого не було.

- показаннями свідка ОСОБА_26 в судовому засіданні про те, що в кінці квітня чи на початку травня 2020 р. о 3 год. в двері її квартири подзвонили працівники поліції і попросили її бути понятою під час огляду квартири АДРЕСА_5 . У вказаній квартирі вона бачила плями крові та ніж на підлозі. Працівники поліції склали протокол, з яким вона ознайомилась, після чого підписала його, оскільки викладені в ньому дані відповідали дійсності. Також на місці були упаковані речові докази. В квартирі була жінка, яка повідомила, що хтось поранив її батька ножем. Зі слів працівників поліції потерпілого увезла швидка допомога.

- показаннями в суді свідка ОСОБА_27 про те, що в нічний час з 2 на 3.05.2020 року, отримавши виклик про домашнє насильство, він в складі автопатруля прибув до квартири АДРЕСА_3 , де було виявлено потерпілого ОСОБА_24 з ножовим пораненням та ОСОБА_14 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння на кухні. На кухні на кухонному столі чи на підлозі знаходився ніж. ОСОБА_14 був затриманий із застосуванням кайданків. На місце події було викликано слідчо-оперативну групу.

- показаннями свідка ОСОБА_28 , який є працівником поліції, та в судовому засіданні вказав, що вночі виїжджав на виклик по пр. Героїв Сталінграду, де в квартирі одного з будинків в коридорі перебував потерпілий з ножовим пораненням, а на кухні обвинувачений. Останній був в стані сильного алкогольного сп`яніння, точно не міг пояснити що відбулося, йому наділи кайданки і затримали.

- даними протоколу огляду місця події від 4.05.2020 року, згідно якого в ході огляду квартири АДРЕСА_3 , у кухонній кімнаті під холодильником було виявлено кухонний ніж, на лезі якого виявлено речовину бурого кольору, схожу на кров, а на підлозі - цигарку "Вінстон" з речовиною бурого кольору, схожою на кров, а також і речовину бурого кольору, схожу на кров (т. 1 а.п. 147-158).

- даними висновків судово-цитологічних експертиз №091-173-2020 та №091-174-2020 від 19.06.2020 року, згідно яких - при судово-цитологічному дослідженні змиву речовини бурого кольору з підлоги кухні квартири АДРЕСА_3 знайдена кров людини, походження якої від потерпілого ОСОБА_7 не виключається, а багатопредметного складного ножа - знайдена кров людини, походження якої можливе від потерпілого ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 239-243, т. 2 а.п. 1-6).

- даними висновку імунологічної експертизи №081-188-2020 від 24.06.2020 року, за яким: на вилученій під час затримання у ОСОБА_11 футболці червоного кольору та кросівку з лівої ноги виявлена кров людини, походження якої від потерпілого ОСОБА_7 не виключається (т. 2 а.п. 10-14).

- даними протоколів пред`явлення особи для впізнання, згідно яких - потерпілий ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_11 як особу, що умисно спричинила ОСОБА_7 тілесне ушкодження (т. 1 а.п. 161-164, 183-186, 192-195).

- даними слідчих експериментів з відеозаписами до них, проведених із потерпілим ОСОБА_7 та свідками ОСОБА_15 і ОСОБА_7 , під час яких кожен з них показав де і яким чином потерпілий отримав тілесне ушкодження (т. 1 а.п. 165-174, 187-191).

- даними висновку судово-медичної експертизи №042/1-503-2020 від 05.05.2020 року, згідно якого - у ОСОБА_15 виявлене легке тілесне ушкодження у вигляді синця на спинці носа з розповсюдженням на повіки лівого ока, яке могло утворитися 03.05.2020 року. Можливість утворення виявленого у ОСОБА_15 тілесного ушкодження внаслідок її падіння з висоти власного росту на площину виключається (т. 1 а.п. 179-182).

- даними, що містяться у висновку судово-медичної експертизи №042-984-2020 від 22.06.2020 року, згідно якого: у потерпілого ОСОБА_7 мало місце тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани на передній черевній стінці справа на рівні та в 7 см вправо від пупка довжиною біля 6 см, з рановим каналом, що відходить від неї, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, м`язи, пристінкова очеревина, великий чепець, брижа тонкої кишки та ушкоджується тонка кишка на відстані 0,5 м від ілеоцекального кута, крововилив у черевну порожнину - проникаюче колото-різане поранення живота справа, яке утворилось внаслідок однократної травмуючої дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості (до якого відноситься клинок ножа), могло утворитись 04.05.2020 р. та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) (т. 1 а.п. 230-235).

- даними тесту за допомогою приладу "Драгер" 04.05.2020 року о 5.36 год., згідно якого - у ОСОБА_11 виявлено стан алкогольного сп`яніння з показником вмісту алкоголю 1.60 проміле (т. 1 а.п. 205).

При цьому під час проведення слідчого експерименту, відеозапис якого було переглянуто і під час апеляційного розгляду, ОСОБА_11 показав, що на кухню, де він перебував в стані алкогольного сп`яніння, зайшов тесть ОСОБА_7 ще з одним чоловіком на ім`я ОСОБА_7 , можливо з двома чоловіками. Між ними розпочався словесний конфлікт, під час якого він схопив ніж, що знаходився на кухонному столі, яким наніс удар тестю ОСОБА_7 (т.1 а.п. 206-210).

Між тим, зазначені в ньому обставини про те, що ОСОБА_11 під час словесного конфлікту взяв ножа зі столу та наніс ним удар ОСОБА_7 не відповідають дійсності, на що вказав під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 , стверджуючи, що ніж знаходився у ОСОБА_11 прив`язаним на руці, і на таке ж вказав і сам ОСОБА_11 .

Проте, дана обставина не вказує на невинуватість ОСОБА_11 у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 шляхом нанесення йому удару ножем взагалі, адже цей факт, окрім того, що підтверджується показаннями потерпілого, свідків та письмовими доказами в їх сукупності, не заперечується самим ОСОБА_11 .

Поряд з цим, захисник, наполягаючи на дослідженні даного відеозапису цієї слідчої дії під час апеляційного розгляду та акцентуючи увагу на зазначені обставини з посиланням на те, що ОСОБА_11 під час слідчого експерименту себе обмовив, не вказує, які в даному випадку це має наслідки у кримінальному провадженні, в т.ч. і щодо його фактичних обставин саме в цій частині, зокрема при порівнянні з тим, як вони були встановлені органом досудового розслідування та викладені в обвинувальному акті, а також визнані доведеними судом першої інстанції у вироку, адже стороною захисту при цьому і не оспорюється того, що саме ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_7 ножем, який знаходився у ОСОБА_11 , але одягнутим на зап`ястя правої руки за допомогою зробленої на ньому петлі, спричинивши ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження, проте стверджується про вчинення ним таких дій в стані необхідної оборони, а оцінку останньому колегією суддів буде надано нижче.

Водночас посилання захисника під час апеляційного розгляду на порушення при проведенні слідчого експерименту права на захист обвинуваченого, оскільки при цьому не був присутній залучений слідчим захисник, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки протокол цієї слідчої дії, проведеної в присутності понятих, був підписаний ОСОБА_11 без будь-яких зауважень і на необхідності присутності захисника він не вказував і не наполягав, а участь захисника у даному провадженні, відповідно до положень ст. 52 КПК України, і не є обов`язковою.

Тож, зважаючи на те, що, під час проведеного з його участю 05.05.2020 року слідчого експерименту, ОСОБА_11 вказав на місце спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та знаряддя їх заподіяння ним, тобто певні відомості, що мають значення для встановлення обставин кримінального провадження та підлягають доказуванню, то відсутні підстави для визнання протоколу цієї слідчої дії неналежним доказом, як про те вказав під час апеляційного розгляду захисник.

Отже, приведеними вище доказами беззаперечно підтверджується факт спричинення ОСОБА_11 , шляхом завдання удару ножем в живіт, потерпілому ОСОБА_7 тяжкого тілесного ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення живота праворуч.

Між тим,за позицією в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_11 , він, злякавшись того, що до квартири зайшла група людей, що він зрозумів, почувши по кроках, та внаслідок того, що його одразу хтось вдарив в обличчя кулаком, від чого у нього відкололось два зуба та було запаморочення, і після удару він знаходився в стані стресу, тому з метою самооборони наніс нападнику удар ножем, відмахнувшись, після чого впав на коліна, тобто, що він наніс удар ножем в межах необхідної оборони від нападу потерпілого ОСОБА_7 , а умислу на заподіяння йому тілесних ушкоджень не мав.

Підтвердивши і при його допиті під час апеляційного розгляду таку ж позицію щодо нанесення ним удару ножем нападнику в межах необхідної оборони від нападу потерпілого ОСОБА_7 , який, зайшовши в квартиру, одразу наніс йому удар кулаком в обличчя, ОСОБА_11 водночас вказав, що він чув, що у квартиру зайшла група людей, але хто саме він не бачив. Також зазначив, що відстань від входу в кухню, до місця, де він стояв біля мийки, 1-1,5 м, і треба зробити крок, щоб його вдарити. Проте він не бачив, що це був батько ОСОБА_15 - ОСОБА_7 і не чув, що останній йому казав про те, що він догрався, а все сталося раптово. Від удару ОСОБА_24 він впав, і коли падав, то наніс удар ножем, відмахуючись.

Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об`єктивними доказами у провадженні, які змістовно наведені у вироку, як вважає їх неспроможними і колегія суддів.

Згідно ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що дії ОСОБА_11 були зумовлені раптово виниклим у нього умислом саме на спричинення тілесних ушкоджень, а не в межах необхідної оборони від нападу потерпілого ОСОБА_7 з огляду на таке.

Так, з вищенаведених доказів у їх сукупності слідує, що ОСОБА_11 , після конфлікту з ОСОБА_15 , знав, що остання комусь зателефонувала і тому передбачав, що до місця їх проживання можуть з`явитися родичі або друзі ОСОБА_15 .

Разом з тим, незважаючи на ці обставини, ОСОБА_11 , маючи реальну можливість залишити квартиру, цих дій не вчинив, а натомість одягнув на руку ніж на мотузці, на що вказує те, що про наявність у нього на руці ножа ще під час конфлікту із ОСОБА_15 він не зазначає, а отже, це свідчить про те, що він вчинив такі дії, готуючись до прибуття будь-кого з осіб, яким телефонувала ОСОБА_15 , тобто підготувавшись до нанесення тілесних ушкоджень.

Також, як слідує з показань потерпілого та свідків, з трьох осіб, яких запросила до квартири ОСОБА_15 , попередньо вийшовши за ними з квартири до під`їзду, на кухню, де перебував ОСОБА_11 , зайшов лише ОСОБА_7 , якого ОСОБА_11 вочевидь не міг не бачити, адже, щоб дістатися ОСОБА_11 та нанести йому удар, потерпілий подолав відстань 1-1,5 м, від входу кухні до мийки, де знаходився ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_7 будь-яких предметів в руках не мав. До того ж, пройшовши на кухню, де біля мийки стояв ОСОБА_11 , потерпілий також запитав: "Ну що, догрався?", та лише в подальшому, побачивши в руках ОСОБА_11 ніж, наніс удар ОСОБА_11 кулаком в щелепу і одразу отримав від обвинуваченого удар ножем в живіт.

Після спричинення потерпілому тілесних ушкоджень ОСОБА_11 зняв з руки ніж та викинув його під холодильник, де він і був виявлений та вилучений в ході огляду місця події.

Тож, зважаючи на те, що лише один ОСОБА_7 , який не мав в руках будь-яких предметів, зайшов до кухні, що при цьому ще й супроводжувалось його питанням до ОСОБА_11 , а інші особи, які прибули до квартири з потерпілим, на кухню, де перебував обвинувачений, не заходили, що було очевидним для ОСОБА_11 , то у останнього і не було необхідності застосовувати ніж, обороняючись, а така поведінка ОСОБА_11 до вчинення злочину, під час його вчинення та після цього, беззаперечно вказує на наявність у нього саме прямого умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

З вищенаведеного слідує, що, як вірно встановив і суд першої інстанції, дії ОСОБА_11 , пов`язані з нанесенням удару ножем, явно виходили за межі необхідної оборони і не відповідали небезпечності посягання з боку ОСОБА_7 , а заподіяна останньому шкода також перевищувала необхідну в даному випадку, оскільки у обстановці, що склалась, у обвинуваченого ОСОБА_11 не було необхідності захищатись від дій ОСОБА_7 , наносячи ножем удар у життєво-важливий орган - живіт, з достатньою силою, що призвело до заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя.

Також, на переконання колегії суддів, у даному випадку відсутнє і протиправне насильницьке вторгнення у житло з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , як про те вказує сторона захисту, адже з вищенаведених доказів, що були досліджені судом першої інстанції, беззаперечно слідує, що в квартирі АДРЕСА_3 , в якій відбулися дані події та яку ОСОБА_15 орендувала у свого друга, на той період часу проживала ОСОБА_15 з двома дітьми і співмешканцем ОСОБА_11 , та саме ОСОБА_15 тієї ночі запросила до свого житла ОСОБА_7 , який приїхав разом з її батьком ОСОБА_7 і ОСОБА_13 , яких і впустила до квартири ОСОБА_15 , попередньо вийшовши за ними з квартири до під`їзду.

Отже, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ОСОБА_11 злочину, які визнані судом доведеними, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про те, що обвинувачений, під час заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_7 , знаходився у стані необхідної оборони, оскільки рішення про застосування ножа він приймав під впливом факторів, які не зумовлювали вжиття заходів для свого захисту, а, керуючись умислом на протиправне заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_7 , який був мотивований раптово виниклими неприязними стосунками на ґрунті його попереднього конфлікту із донькою потерпілого - ОСОБА_15 .

Зважаючи на вищевикладене, посилання у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 про заподіяння ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження в умовах необхідної оборони, тобто захисту від протиправного посягання на особисту недоторканність та недоторканність свого житла з боку (невідомої йому на момент посягання) групи осіб, є безпідставними, а висновки суду про умисне заподіяння ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_7 , тобто за відсутності ознак необхідної оборони, відповідають фактичним обставинам провадження.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді провадження в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_11 у заподіянні ОСОБА_7 умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, отже дії ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_11 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, даним про особу обвинуваченого, а також обставинам провадження, а тому є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 року стосовно ОСОБА_11 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3