Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

16 листопада 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в в режим відео конференції з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» кримінальне провадження № 0000291 від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кузнецовськ Рівненської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 , на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 03 серпня 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 03 серпня 2022 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 28 липня 2022 року між прокурором Вараської окружної прокуратури ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання три роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 08.12.2016 року і остаточно визначено покарання три роки і один місяць позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 02 квітня 2022 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 9400, 81 грн. та вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 27 жовтня 2016 року приблизно о 18 год, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, протиправно проникли до приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали ноутбук марки «ASUS» вартістю 4500 грн, планшет марки «BRAVIS», дві пари золотих сережок 585 проби вартістю 3 200 грн, золотий хрестик 585 проби вартістю 800 грн, флеш-накопичувач марки «Kingston» об`ємом 16Gb вартістю 210 грн, заподіявши шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 8710 грн.

07 листопада 2016 року в період часу з 12 год. по 20 год. 30 хв. ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_4 , де таємно викрали 2000 грн, належні ОСОБА_14

01 грудня 2016 року з 18 год. до 21 год. ОСОБА_6 проник у квартиру АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав ноутбук марки «Делл», золоті вироби, грошові кошти в сумі 1000 доларів США та 800 грн, належні ОСОБА_15 , заподіявши шкоду на загальну суму 28 050 грн.

14 грудня 2016 року в період часу з 18 год. 20 хв. по 22 год. 30 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_6 , звідки таємно викрали грошові кошти 1 100 злотих, що еквівалентно 7 040 грн, 61 000 рублів, що еквівалентно 25 620 грн. та 2 500 грн, спричинивши шкоду ОСОБА_16 на загальну суму 35160 грн.

В нічний час доби в період з 11 грудня по 22 грудня 2016 року ОСОБА_6 , шляхом проникнення до квартири АДРЕСА_7 , таємно викрав золоті вироби ОСОБА_17 на загальну суму 10 400 грн.

28 грудня 2016 року приблизно о 22 год. ОСОБА_6 , діючи повторно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, проник до приміщення квартири АДРЕСА_8 , де таємно викрав ноутбук марки «Acer» та золоті вироби, належні ОСОБА_18 , загальною вартістю 27 000 грн.

19 січня 2017 року в період часу з 17 год. 30 хв. до 22 год. 15 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом проникнення в квартиру АДРЕСА_9 , таємно викрали грошові кошти в сумі 1500 грн. та золоті вироби ОСОБА_19 на загальну суму 15500 грн.

30 січня 2017 року близько 22 год. 25 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 проникли до приміщення квартири АДРЕСА_10 , звідки таємно викрали золоті вироби, належні ОСОБА_20 , загальною вартістю 9600 грн.

03 лютого 2017 року в період часу з 07 год. 30 хв. по 21 год. 30 хв. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_21 , шляхом проникнення до житлового будинку АДРЕСА_11 , таємно викрали грошові кошти в сумі 25000 грн, золоті вироби та годинник ОСОБА_22 , спричинивши шкоду на суму 30 300 грн.

18 лютого 2017 року приблизно о 20 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 проникли до приміщення квартири АДРЕСА_12 , звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 700 грн, золоті вироби та планшет марки «Lenovo ideaTab», належні ОСОБА_9 , загальною вартістю 8 600 грн.

02 березня 2017 року біля 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 , діючи спільно з ОСОБА_10 , шляхом проникнення в квартиру АДРЕСА_13 , таємно викрали мобільний телефон марки «Xiaomi redmi 4», грошові кошти в сумі 240 грн, накопичувач пам`яті марки «Transcend», набір губних гармошок «Чикаго блюз», мобільну батарею «Xiaomi 20000», скляну банку об`ємом 200 мл. з металевими монетами СРСР різних номіналів та портативну безпровідну блютуз-колонку марки «TTLIFE С6», заподіявши власнику ОСОБА_23 шкоду на суму 7 462 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, вважає, що судом неправильно застосовано кримінальний закон і невірно, без врахування положень ч. 5 ст. 72 КК України та періоду вчинення злочину до 17.06.2017 року, проведено розрахунок попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.

Просить вирокКузнецовського міського суду Рівненської області від 03 серпня 2022 року змінити та на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 02.04.2022 року до набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`зянення за два дні позбавлення волі.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 , підтримані обвинуваченим ОСОБА_6 , думку прокурора, який не заперечує проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим, що не оспорюється, як в поданій апеляційній скарзі, так і при апеляційному розгляді провадження.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України в період з 27.10.2016 року по 02.03.2017 року.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року.

Цим законом було змінено ч.5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До 24.12.2015 року в ч.5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

21.06.2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2018 року, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України.

Цю норму викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Таким чином законодавець повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом №838-VIII.

Питання дії у часі закону про кримінальну відповідальність врегульоване ст.ст. 4 і 5 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення злочину, згідно ч.3 ст. 4 КК України, визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За загальним правилом, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто, на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).

Статтею 5 КК України визначено умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч.4 ст. 5 КК України). Це означає, що застосовується закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з «наступним» законом, який погіршує кримінально правове становище особи.

Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України, чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально правових наслідків діяння, до яких відноситься зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність не допускається, якщо закон про кримінальну відповідальність встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч.2 ст. 5 КК України).

Не допускається зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність, який змінювався кілька разів і встановлював злочинність діяння, посилював кримінальну відповідальність або іншим чином погіршував становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Вказані норми кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Норма ч.5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, так як ототожнює поняття «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання», а не кримінального процесуального права, є складовою частиною інституту призначення покарання, розміщена в розміщена в розділі XI Загальної частини КК України під назвою «Призначення покарання». Згідно з положеннями ч. 3 ст. 3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Встановлене у ч. 5 ст. 72 КК України, як в окремій структурній частині (нормі) закону про кримінальну відповідальність правило, безпосередньо пов`язане з тим обсягом право обмежень, які особа зазнає у зв`язку із вчиненим злочином.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України.

Зміни, внесені Законами № 838-VIII та № 2046-VIII, стосуються правил обчислення та зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, впливають на кримінально правове становище засудженої особи та на обсяг тих право обмежень, які становлять зміст призначеного судом покарання і застосовуються до засудженого, якому воно призначено. Внаслідок зміни цих правил у особи виникає право на зарахування більшої (чи, навпаки, меншої) кількості днів попереднього ув`язнення у строк покарання, яке їй потрібно реально відбувати. Зі свого боку це впливає на призначене покарання шляхом визначення його тривалості (на збільшення або зменшення такого строку відбування покарання) чи звільнення від його відбування, заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, строки судимості та інші передбачені КК України кримінально правові наслідки для особи.

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто, застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) 29.08.2018 року Великою палатою Верховного Суду у справі №663/537/17 зроблено правовий висновок та визначено, що:

- положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

- якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №№838-VIII).

- якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII, як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу, як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

- якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переважаючу силу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України з урахуванням положень ст.ст. 4, 5 КК України та змін, внесених до вказаної норми Законом №838-VIII, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення в цій частині при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 03 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його ув`язнення з 02.04.2022 року по 16.11.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення повного тексту ухвали, а ОСОБА_6 - в той же строк - з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2