КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 листопада 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 16.11.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі,
В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що у невстановлений слідством час та невстановленому місці у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини - амфетамін, обіг якої обмежено, у великих розмірах, з метою особистого збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці та у невстановленої слідством особи придбав психотропну речовину амфетемін та розпочав її незаконно зберігати при собі.

20.09.2020 ОСОБА_6 незаконно придбану психотропну речовину амфетамін, яка знаходилась у 60 (шістдесяти) запаяних згортках з полімерного матеріалу, які у свою чергу знаходились у пакеті з полімерного матеріалу з пазовим замком, кожен з яких обклеєний липкою стрічкою з полімерного матеріалу типу «ізолента», помістив до внутрішнього відділення своєї наплічної сумки.

Того ж дня близько 11 год. 45 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у парковій зоні неподалік будинку № 3 по вул. Івана Мазепи у м. Києві, був зупинений працівниками поліції. Під час проведення поверхневого огляду у останнього було виявлено та вилучено 60 (шістдесят) запаяних згортків з полімерного матеріалу, які у свою чергу знаходились у пакеті з полімерного матеріалу з пазовим замком, кожен з яких обклеєний липкою стрічкою з полімерного матеріалу типу «ізолента» із порошкоподібними речовинами бежевого кольору.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-20/46767-МРВ від 29.10.2020 надані на дослідження частково збиті в грудки порошкоподібні речовини бежевого кольору, які знаходяться в 60 (шістдесяти) пакетах містять психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 12,600 г.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Згідно з наказом № 188 від 01.08.2000 року Міністерства охорони здоров`я України „Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу встановлено, що психотропна речовина - амфетамін від 1,5 до 15,0 г є великим розміром.

Захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неповноту судового розгляду.

Зазначає, що протокол огляду місця події від 20.09.2020 та наявні у ньому відомості отримані з порушенням вимог КПК України та є недопустимим доказом, адже специфіка цієї слідчої дії не передбачала можливості огляду ОСОБА_6 . Стороною обвинувачення не надано витягу з ЄРДР щодо номеру кримінального провадження, в межах розслідування якого проводилась вказана слідча дія, та відомості щодо групи слідчих і прокурорів, уповноважених на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а протокол огляду місця події не містить відомостей про номер кримінального провадження.

Протокол затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину від 20.09.2020 також не містить посилання на номер кримінального провадження. У тексті протоколу зазначається про застосування технічних засобів фіксації, однак жодних додатків до протоколу не долучено. Факт вилучення слідчим ОСОБА_11 у ОСОБА_6 прозорих поліетиленових пакетиків з речовиною не відповідає дійсності, адже відповідно до показань свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вказані пакетики було вилучено раніше працівниками патрульної поліції ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , що і стало причиною виклику слідчо-оперативної групи. Цей факт підтверджується текстом постанови про призначення експертизи вилучених речовин від 20.09.2020, у якій зазначається, що обшук затриманого відбувся 20.09.2020 о 12 год. 20 хв., що відповідає часу проведення огляду місця події, зазначеному у відповідному протоколі. При цьому, як вбачається із змісту протоколів, огляд місця події та затримання за підозрою і обшук ОСОБА_6 проводився в один і той же час, що також свідчить про фальсифікацію цих джерел доказів.

Слідчим не було вжито заходів до залучення захисника до участі у проведенні огляду місця події та затримання і обшуку обвинуваченого, чим грубо порушено його право на захист.

Поза увагою суду залишився той факт, що відповідно до показань патрульного поліцейського ОСОБА_14 пакетики із порошкоподібною речовиною були вилучені у ОСОБА_6 під час поверхневого огляду. Цей факт також підтверджується показаннями понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які зазначають, що на момент їх залучення до проведення огляду місця події вказані пакетики знаходились на капоті автомобіля. Водночас вилучення пакетиків відбулось в ході обшуку ОСОБА_6 , який було проведено під час його затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Залишилось нез`ясованим хто та коли поклав вказані пакетики у сумку ОСОБА_6 після їх вилучення патрульними поліцейськими, щоб в подальшому вони були вилучені слідчим слідчо-оперативної групи та наскільки такі дії узгоджуються з вимогами закону.

Також поза увагою суду залишились суперечності у показаннях патрульних поліцейських ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , перший з яких підтвердив, що здійснював огляд ОСОБА_6 і вилучення у нього пакетиків з речовиною, а другий заперечив цей факт, зазначивши, що огляд проводився слідчо-оперативною групою.

За принципом «плодів отруєного дерева» недопустимість протоколів огляду місця події та затримання за підозрою у вчиненні злочину як доказів тягне за собою недопустимість усіх інших доказів, отриманих в ході подальшого розслідування у кримінальному провадженні, а саме постанови про призначення експертизи від 20.09.2020, висновку експерта від 29.10.2020, протоколу огляду мобільного телефону від 15.10.2020 та наявних у ньому фотознімків місцевості, про які згадується у вироку суду.

Крім того захисник вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового слідства та судового розгляду.

Зокрема захисник зазначає, що постанова про призначення експертизи прийнята слідчим ОСОБА_11 , у якого не було відповідних повноважень.

Між повідомленням про підозру та до направлення обвинувального акту до суду пройшло лише два календарні дні, що вочевидь є недостатнім для підготовки для захисту від обвинувачення.

Під час судового розгляду судом не роз`яснено обвинуваченому права на захист, обвинуваченому було лише вручено пам`ятку про права, однак не надано достатнього часу для ознайомлення з нею.

Під час судового розгляду судом не було дотримано принципу змагальності. Питання щодо необхідності участі захисника у судовому розгляді головуючим не з`ясовувалось та судовий розгляд відбувся без участі захисника, хоча обвинувачений повідомив суд про тривале вживання ним наркотичних засобів. Прокурор ОСОБА_10 брав участь у судовому розгляді без підтвердження своїх повноважень. Обвинувачений не був ознайомлений з письмовими доказами, які прокурор подав через канцелярію суду. При цьому суд не досліджував текст документів, оголошував лише їхні назви та не надавав обвинуваченому можливості висловити свою думку з приводу цих доказів або заперечення. Питання щодо наявності доказів сторони захисту судом не з`ясовувалось.

На технічних носіях фіксації судового засідання відсутнє оголошення вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а у журналі судового засідання зазначено, що судовий розгляд здійснено слідчим суддею, а відомості щодо часу закінчення судового засідання є суперечливими в одному випадку це 23.55 год., а в іншому 12.55.

Рішення суду про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є незаконним, оскільки прийняте без клопотання прокурора та за відсутності передбачених ст.177 КПК України підстав.

Захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що матеріали провадження не містять звукозапису оголошення судового рішення у судовому засіданні за 07.12.2020, а передбачених ч.4 ст.107 КПК України підстав для нездійснення фіксування оголошення судового рішення у суду не було. У журналі судового засідання зазначено, що судовий розгляд здійснено слідчим суддею, а відомості щодо часу закінчення судового засідання є суперечливими в одному випадку це 23.55 год., а в іншому 12.55.

Також вказує на порушення права на захист обвинуваченого під час судового провадження. В порушення вимог ч.2 ст.345 КПК України судом не було з`ясовано чи зрозумілі обвинуваченому його права і обов`язки та чи є необхідність у залученні захисника для здійснення захисту обвинуваченого. Після з`ясування судом обставин щодо тривалого вживання обвинуваченим наркотичних засобів, судом не було забезпечено його право на захист та не залучено захисника в порядку, передбаченому ст.49 КПК України.

Після отримання судом усіх письмових доказів сторони обвинувачення через канцелярію суду, судом не було надано обвинуваченому можливості ознайомитись з ними, що суперечить позиції Верховного Суду по справі № 366/193/19. Суд першої інстанції дослідив їх лише шляхом оголошення найменувань документів, чим позбавив обвинуваченого можливості висловити свої заперечення щодо цих доказів. При цьому судом першої інстанції не з`ясовувалось питання щодо надання своїх доказів стороною захисту.

Рішення суду про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є незаконним, оскільки прийняте без клопотання прокурора та за відсутності передбачених ст.177 КПК України підстав.

Прокурор Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні конфіскації майна, яка є обов`язковою відповідно до санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, дослідження та доведення переконливості доказів перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому йому обвинуваченні визнав частково, заперечив умисел на збут психотропної речовини та показав, що в телеграм-каналі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » йому запропонували 60 гр. амфетаміну за 9000 грн., він погодився та 20.09.2020 скинув гроші на гаманець ОСОБА_16 і того ж дня за вказаною у телеграмі адресою забрав наркотик, який знаходився в поліетиленовій плівці, в пакеті, де було 60 згортків, які він поклав до сумки. Того ж дня, він поїхав зустрітись із товаришем, однак коли він чекав на нього на вул. Івана Мазепи, його зупинила поліція та під час огляду виявила у нього амфетамін вагою 12.6 г. Зазначив, що кількість амфетаміну, яку він замовив, була розрахована на довгий термін споживання. Заперечив, що придбав і перевозив вказану психотропну речовину з метою збуту. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував ні назву, ні вагу вилученої у нього психотропної речовини.

Суд першої інстанції визнав неправдивими твердження обвинуваченого про відсутність у нього умислу на збут психотропної речовини та дійшов висновку про доведеність його винуватості у незаконному придбанні і зберіганні психотропної речовини з метою збуту.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 ; показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; протоколі огляду місця події від 20.09.2020 та фототаблиці до нього; протоколі затримання за підозрою у вчиненні злочину від 20.09.2020; висновку експерта від 29.10.2020 № СЕ-19/111-20/46767-МРВ; протоколі огляду мобільного телефону «XIAOMI» від 15.10.2020 та фототаблиці до нього.

Під час огляду місця події 20.09.2020 у лісопарковій зоні поблизу буд. №3 по вул. І. Мазепи у м. Києві було виявлено ОСОБА_6 , який мав при собі чорну сумку і на запитання слідчого пояснив, що у ній зберігаються наркотичні засоби.
Відповідно до протоколу від 20.09.2020, після затримання як підозрюваного у вчиненні злочину, у ОСОБА_6 під час обшуку було вилучено чорну сумку, в середині якої містились 60 запаяних згортків з полімерного матеріалу, які у свою чергу знаходились у пакеті з полімерного матеріалу з пазовим замком, кожен з яких обклеєний липкою стрічкою з полімерного матеріалу з порошкоподібними речовинами бежевого кольору, а також мобільний телефон XIAOMI зеленого кольору з механічними пошкодженнями екрану в чорному чохлі.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-20/46767-МРВ від 29.10.2020 надані на дослідження зразки порошкоподібної речовини бежевого кольору, які знаходились у 60 пакетах, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 12,600 г.
Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 містять відомості, що стосуються обставин виявлення вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та вилучення сумки, у якій були пакети з психотропною речовиною.
Покладені судом в основу обвинувального вироку докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропної речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
При цьому суд обґрунтовано дійшов висновку, що твердження ОСОБА_6 про відсутність умислу на збут психотропної речовини є неправдивими, адже великий розмір вилученої у нього психотропної речовини, кількість та спосіб розфасування психотропної речовини у різні пакетики свідчать про намір збувати її в подальшому іншим особам.

На думку апеляційного суду, про намір збувати психотропну речовину свідчить також спосіб упакування психотропної речовини шляхом обклеювання 49 пакетиків з амфетаміном липкою стрічкою червоного кольору типу «ізолента», та 9 пакетиків з амфетаміном липкою стрічкою білого кольору типу «ізолента», який є недоцільним у разі придбання та зберігання психотропної речовини для особистого вживання. Щільність упакування та використання для упакування ізоляційного матеріалу дає підстави вважати, що психотропна речовина призначалась для здійснення так званих «закладок», що узгоджується показаннями поліцейських ОСОБА_14 і ОСОБА_15 щодо обставин затримання ОСОБА_6 , а також з результатами огляду вилученого у ОСОБА_6 мобільного телефону, у пам`яті якого є фотознімки місцевості, які моли використовуватись для повідомлення потенційних набувачів про місце розташування «закладок».
В ході апеляційного розгляду за клопотанням захисника ОСОБА_8 було досліджено письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
За результатами дослідження доказів судом апеляційної інстанції не встановлено ніяких нових або інших фактичних даних, ніж ті, які були встановлені судом першої інстанції, не встановлено ознак їх викривлення або перекручування судом першої інстанції, зміст цих доказів правильно викладено у оскаржуваному вироку.
Досліджені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції докази, спростовують доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про недоведеність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення.
Зокрема, колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про недопустимість протоколу огляду місця події та протоколу затримання за підозрою та обшуку ОСОБА_6 з наступних підстав.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань вживає заходів з метою виявлення кримінальних правопорушень і припиняє виявлені кримінальні правопорушення.
Відповідно до ст.ст. 31, 34 вказаного закону поліція має право застосовувати такий превентивний захід як поверхнева перевірка, яка є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
З показань поліцейських ОСОБА_14 і ОСОБА_15 вбачається, що під час виконання своїх службових обов`язків у складі патруля у Печерському районі м. Києва вони побачили ОСОБА_6 , який при їхній появі почав помітно хвилюватись. Така поведінка здалась їм підозрілою, у зв`язку з чим вони наблизились до нього та запитали щодо наявності заборонених речовин. ОСОБА_6 повідомив про наявність у нього наркотичних засобів у вигляді «закладок». Коли він відкрив свою сумку, то вони побачили, що в середині знаходяться значна кількість згортків, після чого викликали на місце слідчо-оперативну групу.
Отже дії поліцейських ОСОБА_14 і ОСОБА_15 стосовно ОСОБА_6 були спрямовані на виявлення та припинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу психотропної речовини та вчинені в межах наданих їм повноважень.
Дії, пов`язані з оглядом наплічної сумки ОСОБА_6 , були здійснені ОСОБА_14 і ОСОБА_15 як превентивний захід у вигляді поверхневої перевірки, яка у даному випадку полягала у візуальному огляді особи та належних йому речей наплічної сумки та її вмісту.
При цьому закон не надає поліцейським права самостійно вилучати заборонені речі та складати відповідні процесуальні документи. У разі виявлення заборонених речей поліцейські зобов`язані викликати чергову слідчо-оперативну групу.
З рапорту ОСОБА_14 від 20.09.2020 вбачається, що ОСОБА_6 було зупинено з метою здійснення превентивних дій 20.09.2020 об 11 год. 45 хв., та після виявлення у нього під час поверхневої перевірки порошкоподібної речовини на місце була викликана слідчо-оперативна група Печерського УП.
Зміст протокол огляду місця події від 20.09.2020 та протоколу затримання ОСОБА_6 як підозрюваного у вчиненні злочину та його обшуку дають підстави вважати, що вказані слідчі дії проведенні слідчим СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 , який входив до складу слідчо-оперативної групи.
В ході огляду місця події зафіксовано лише присутність ОСОБА_6 у лісопарковій зоні неподалік будинку АДРЕСА_3 та наявність у нього чорної сумки.
Відповідно до ч.1 ст.237 КПК України огляд місцевості проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
Прибувши на місце події за повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, слідчий СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 виявив там присутність ОСОБА_6 , який був фактично затриманий працівниками поліції та мав при собі чорну сумку. Саме цей факт зафіксував слідчий у складеному ним протоколі. Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення цієї слідчої дії колегія суддів не вбачає.
Після цього слідчий СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 одразу затримав ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину та провів його особистий обшук, під час якого вилучив з чорної сумки пакет з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору, поліетиленовий пакет з пазовим замком, обклеєний липкою стрічкою червоного кольору, з порошкоподібною речовиною білого кольору, дев`ять пакетиків білого кольору з порошкоподібною речовиною та 49 пакетиків червоного кольору з порошкоподібною речовиною.
Положення глави 20 КПК України не визначають особистий обшук особи під час затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення як вид слідчої дії.
Відповідно до змісту ст.208 КПК України особистий обшук під час затримання за підозрою у вчиненні злочину є невідкладною процесуальною дією, яка проводиться щодо особи, яку затримали під час вчинення злочину.
При цьому положення параграфу 2 глави 18 КПК України покладають на уповноважену особу, яка здійснила затримання, обов`язок доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, та не містять приписів щодо того де саме повинен відбуватись особистий обшук такої особи на місці затримання чи за місцем розташування органу досудового розслідування.
Це дає підстави вважати, що визначення місця проведення особистого обшуку визначається уповноваженою особою, яка проводить затримання, з урахуванням вимог ефективності здійснення своєї діяльності щодо виявлення та розкриття кримінальних правопорушень.
За своєю специфікою затримання особи за підозрою у вчиненні злочину та її особистий обшук у таких випадках проводяться до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, адже підстави для початку досудового розслідування виникають лише після виявлення та вилучення заборонених речей.
Відповідно до ч.4 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника.
Таким чином, вирішення питання щодо залучення захисника до участі у кримінальному провадженні вирішується вже після затримання особи за підозрою у вчиненні злочину.
З урахуванням викладеного колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про недопустимість протоколів огляду і затримання як доказів через те, що вони проведені з порушенням вимог КПК, до внесення відомостей в ЄРДР та створення групи слідчих і прокурорів, без участі захисника.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що між показаннями поліцейських ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , є істотні розбіжності щодо процедури виявлення та вилучення у ОСОБА_6 психотропної речовини, оскільки своїми показаннями в суді першої інстанції вказані свідки підтвердили викладені в обвинувальному акті обставини викриття ОСОБА_6 у вчиненні злочину, обставини його подальшого затримання, обшуку та вилучення у нього предметів злочину.
В суді першої інстанції ці обставини були підтверджені показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який їх не оспорював, а заперечував лише наявність у нього умислу на збут психотропної речовини.
Окремі розбіжності у показаннях свідків щодо процедури вилучення не є істотними та не ставлять під сумнів правильність висновків суд першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Ознак фальсифікації протоколу огляду місця події та протоколу затримання за підозрою і обшуку ОСОБА_6 в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Наявна в матеріалах провадження ілюстративна таблиця до протоколу огляду місця події складена слідчим ОСОБА_11 процесуально некоректно, адже містить зображення, які стосуються як протоколу огляду місця події, так і протоколу затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину.
При цьому будь-яких додатків до протоколу затримання за підозрою і обшуку ОСОБА_6 слідчим не долучено, хоча протокол і містить відомості про використання фотокамери «Соні».
Наведене дає підстави вважати, що слідчий ОСОБА_11 помилково склав лише одну ілюстровану таблицю до протоколу огляду місця події, тоді як повинен був скласти дві до протоколу огляду місця події і протоколу затримання.
Однак такий недолік жодним чином не свідчить про фальсифікацію цих джерел доказів, а зміст зображень таблиці повністю узгоджується із змістом відповідних протоколів.
Твердження захисника про відсутність у слідчого ОСОБА_11 повноважень на вчинення процесуальних та слідчих дій є безпідставними, оскільки на місці події до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР він діяв у складі чергової слідчо-оперативної групи, а після внесення відомостей у ЄРДР увійшов до групи слідчих (відомості з обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування).
Підстав для визнання висновку експерта від 29.10.2020 і протоколу огляду мобільного телефону від 15.10.2020 недопустимими доказами за принципом «плодів отруєного дерева» чи з інших підстав колегія суддів не вбачає.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що досліджені судом докази доводять винуватість ОСОБА_6 у висунутому йому обвинуваченні. Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини підтверджуються дослідженими доказами, а кваліфікація дій обвинуваченого є правильною.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначив покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна є необґрунтованими, оскільки відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості.
Інкримінований ОСОБА_6 злочин не є злочином проти основ національної безпеки України та громадської безпеки.
Також в обвинувальному акті відсутні відомості про наявність у ОСОБА_6 корисливого мотиву на вчинення злочину, що позбавляє апеляційний суд можливості призначити йому додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду, які полягали у порушенні права обвинуваченого на захист і порушенні принципу змагальності.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, на момент направлення обвинувального акту до суду ОСОБА_6 не бажав участі захисника у кримінальному провадженні, права та обов`язки були йому зрозумілі (а.с. 10). У підготовчому судового засідання ОСОБА_6 було вручено пам`ятку про права та обов`язки (а.с.17). З часу вручення обвинуваченому пам`ятки про права у підготовчому судовому засіданні до початку судового розгляду пройшло більше місяця, що давало обвинуваченому можливість ознайомитись із своїми правами та вирішити питання щодо залучення у разі необхідності захисника до участі у судовому розгляді.
Перед початком судового розгляду 20.01.2021 ОСОБА_6 також вручалась пам`ятка про права та обов`язки (а.с.23). При цьому обвинувачений не заявляв, що якісь права і обов`язки йому не зрозумілі, не потребував роз`яснень суду з цього приводу та не просив залучити захисника як в цьому судовому засіданні, так і в наступних 15.04.2021, 27.05.2021, 02.08.2021, 30.09.2021 і 04.11.2021.
З огляду на те, що відповідно до ст.52 КПК України участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою, колегія суддів не вбачає порушень права на захист обвинуваченого під час судового розгляду, адже він мав можливість залучити захисника самостійно або клопотати про призначення йому захисника судом, однак своїм правом не скористався з власних міркувань.
Повідомлення обвинуваченим про тривале вживання ним наркотичних засобів не свідчить про наявність у нього психічних вад, які могли перешкодити йому реалізувати своє право на захист повною мірою.
Також колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про порушення процедури передачі доказів сторони обвинувачення до суду (через канцелярію суду), часткове оголошення головуючим тексту письмових доказів під час їх дослідження та ненадання обвинуваченому можливості ознайомитись з ними.
Процесуальна процедура передачі доказів до суду кримінальним процесуальним законом не передбачена, а тому сторони можуть надавати їх як в судовому засіданні, так і через канцелярію суду. При цьому головуючий суддя на власний розсуд вирішує в якому обсязі досліджувати тексти наданих документів, а сторони мають право звернути увагу суду на певний зміст документів та просити оголосити його. Відповідно до ст.317 КПК України ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в суді здійснюється лише за клопотанням учасника судового розгляду, однак ОСОБА_6 з таким клопотанням до суду не звертався.
Доводи сторони захисту про відсутність у прокурора ОСОБА_17 повноважень на участь у цьому кримінальному провадженні є надуманими, адже саме він затверджував обвинувальний акт та на момент його затвердження входив до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.
Твердження сторони захисту про відсутність на технічних носіях фіксації судового засідання оголошення вироку не відповідає дійсності, оскільки диск із звукозаписом судового засідання від 16.11.2021, в якому оголошувався вирок, долучено до матеріалів кримінального провадження та має звукозапис належної якості.
Рішення суду про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам ч.4 ст.374 КПК України.
В силу ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;
судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
порушено правила підсудності;
у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на вкладене колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, та не вбачає підстав для скасування або зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 16.11.2021 щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3