Справа 371/542/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3302/2022 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України
29 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Миронівського відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_8 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 13 липня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кип`ячка Миронівського р-ну Київської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Миронівського районного суду Київської області від 13 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч.3 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі;

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покранння більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за першим епізодом у таємному викраденні чужого майна в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України; за другим епізодом у викраденні офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України; за третім епізодом у викраденні офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України; за четвертим епізодом у незаконному заволодінні паспортом громадянина України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 357 КК України; за п`ятим епізодом у таємному викраденні чужого майна в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 достовірно знаючи про введення в Україні воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, 05.06.2022 близько 22 години 00 хвилини спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прийшли до свого знайомого ОСОБА_12 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 для спільного вживання алкогольних напоїв. Через деякий час, власник будинку ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, пішов відпочивати до однієї з кімнат свого будинку, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розійшлись по своїм домівках.
В подальшому 05.06.2022 близько 23 години 00 хвилин у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_7 увійшов до гостинної кімнати вищезазначеного будинку та помітив гаманець в якому знаходились грошові кошти номіналом 500 (п`ятсот) гривень, які належать ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на вчинення таємного викрадення грошових коштів, ОСОБА_7 , перебуваючи у гостевій кімнаті будинку за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються не поміченими з боку сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відкрив гаманець належний ОСОБА_12 та викрав з нього грошові кошти у сумі 500 (п`ятсот) гривень, після чого, покинув вказаний житловий будинок та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріалу шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 500 (п`ятсот) гривень. Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковано як злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.
Крім того, ОСОБА_7 у той же час, перебуваючи у тому ж місці, викрав з гаманця банківську картку № НОМЕР_1 емітентом якої є АТ «ОЩАДБАНК», що видана на прізвище ОСОБА_12 . Після вчинення кримінального правопорушення (проступку) ОСОБА_7 з викраденою банківською карткою № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в силу вимог ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закон України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» та ст. 200 Кримінального кодексу України - є офіційними документом, покинув приміщення гостевої кімнати, що знаходиться в будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковано як злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів.
В подальшому ОСОБА_7 викрав посвідчення водія серії НОМЕР_2 від 07.09.2018 року на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке являється офіційним документом. Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковано як злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів.
Також ОСОБА_7 викрав паспорт громадянина України № НОМЕР_3 виданого 09.07.2019 на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковано як злочин, передбачений ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння паспорта громадянина України.
Потім 05.06.2022 близько 23 години 40 хвилин ОСОБА_7 вирішив знову вчинити крадіжку будь - якого майна ОСОБА_12 та повернувся до домоволодіння за вказаною адресою. Перебуваючи біля господарського приміщення, за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_7 на землі помітив бензомоторну косу (тример) марки «Дружба-2 К4350» та в нього виник протиправний умисел на заволодіння чужим майном.
В подальшому 05.06.2022 близько 23 години 50 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи перед з господарським приміщенням, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 керуючись корисливим мотивом, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються не поміченими з боку власника майна та сторонніх осіб, викрав бензомоторну косу (тример) марки «Дружба-2 К4350» й покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи від 13.06.2022 № 1323 спричинив матеріалу шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 1303 (одна тисяча триста три) гривні 65 копійок.
Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковано як злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Миронівського відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Миронівського районного суду Київської області від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апелянт вказує, що вирок суду є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом належним чином не з`ясовано, чи правильно обвинувачений розуміє зміст пред`явленого обвинувачення, зокрема щодо кваліфікації його дій окремо за кожним епізодом кримінального правопорушення, що потягнуло за собою неправильне розуміння та усвідомлення обвинуваченим змісту обставин, в яких він обвинувачується, а тому є сумніви в добровільності його позиції.
Також прокурор вказує, що судом першої інстанції помилково ОСОБА_7 двічі призначено покарання за ч.1 ст. 357 КК України, та двічі призначено покарання за ч.4 ст. 357 КК України.
Крім того, прокурор зазначає, що судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого за другим епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, оскільки за встановленими судом обставинами крадіжка бензомоторної коси вчинена повторно в умовах воєнного стану, а кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України без інкримінування кваліфікуючої ознаки «повторно».
Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Миронівського районного суду Київської області від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Крім того, визначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 357 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі. Крім того, визначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки за ч.1 ст. 357 та ч.4 ст. 185 КК України двічі призначено покарання, що призвело до призначення обвинуваченому незаконного покарання.
Також апелянт вказує, що судом при призначенні остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення мінімальних покарань, передбачених санкцією ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, апелянт вказує, що згідно висунутого органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення його дії кваліфіковано, зокрема, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, в умовах воєнного стану. Натомість у вироку суд кваліфікував дії останнього за ч.4 ст. 185 КК України як крадіжка вчинена в умовах воєнного стану.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури та заперечувала проти апеляційної скарги прокурора Миронівського відділу Обухівської окружної прокуратури, думку обвинуваченого, який послався на розсуд суду щодо апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст.394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

При цьому суд роз`яснив наслідки, передбачені ч.3 ст. 349 КПК України, переконався у добровільності позиції та правильному розумінні учасниками судового провадження наслідків від дослідження доказів, отже, доводи апеляційної скарги прокурора Миронівського відділу Обухівської окружної прокурати про неналежне з`ясування щодо правильного розуміння обвинуваченим ОСОБА_7 змісту пред`явленого обвинувачення є безпідставними.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 ,оскільки за ч.1 ст. 357 та ч.4 ст. 185 КК України двічі призначено покарання, що призвело до призначення обвинуваченому незаконного покарання.

Так, ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації зі відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до положень ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Проте судом першої інстанції помилково ОСОБА_7 двічі призначено покарання за ч.1 ст. 357 КК України та за ч.4 ст. 357 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому незаконного покарання, а отже підлягає виключенню з вироку апеляційним судом.
Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку у неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, апеляційний суд не вбачає підстав для постановлення свого вироку, оскільки встановлені обставини щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не впливають на призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 .
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Миронівського відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Миронівського районного суду Київської області від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 357 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі; за ч.3 ст. 357 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя