Справа № 456/2854/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1127/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 4 листопада 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Слобода-Болехівська Долинського району Івано-Франківської області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробовуванням строком на 1 (один) рік, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на неї судом обов`язки.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно з вироком, 19 липня 2022 року близько 16:00 години ОСОБА_7 , перебувала біля залізничної колії, що неподалік обслуговуючого гаражного кооперативу «Скала», по вулиці О. Новаківського, 11А, в місті Стрий Львівської області, де діючи умисно та маючи намір на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини амфетамін, яка входить в список «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» - без мети збуту, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015 та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ від 03.06.2009 №589, незаконно придбала, шляхом відшукання на стежці, один полімерний пакет із герметизуючою застібкою, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору - амфетамін, загальною масою 0,8469 грам, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено згідно списку №2 таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, та згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» віднесено до невеликих розмірів психотропних речовин, який в подальшому зберігала при собі у передній правій кишені штанів, в які була одягнута, без мети збуту, до 16:58 години 19 липня 2022 року, тобто до виявлення та вилучення під час огляду місця події працівниками Стрийського РУП ГУ НП у Львівській області на території обслуговуючого гаражного кооперативу «Скала», що м. Стрию по вул. О. Новаківського, 11А, Львівської області. Таким чином, обвинувачена ОСОБА_7 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Не погоджуючись із даним рішенням суду, перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 4 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що під час призначення ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, місцевим судом ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та від відбуття якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку 1 рік. Втім, поза увагою місцевого суду залишилось те, що ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Водночас, згідно з ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується, зокрема, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленою про час та місце проведення апеляційного розгляду, що стверджується наявною у матеріалах справи розпискою про вручення поштового відправлення, у судове засідання не з`явилась, клопотань про відкладення розгляду справи не подала, що згідно з вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, то такі є слушними.

Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Зокрема, санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Водночас, згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 31-36), тобто обвинуваченій не може бути призначене покарання у виді обмеження волі.

Наведене, однак, залишилось поза увагою місцевого суду, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на один рік, із застосуванням ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на наведене, вирок суду підлягає зміні у частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання колегія суддів, відповідно до статей 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченої, яка є раніше судимою, має позитивну характеристику за місцем проживання, на утриманні має двох малолітніх дітей - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; її поведінку до та після вчинення кримінального правопорушення; щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, врахувавши обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого кримінального проступку, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченої, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що ОСОБА_7 доцільно призначити покарання у виді штрафу в мінімальних межах, визначених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як нею самою, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 7 грудня 2021 року у справі № 617/775/20, згідно з якою: «Зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого. Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони, з огляду на приписи ст. 420 КПК, не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали».

За таких обставин, враховуючи, що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі, здійснюється у формі ухвали та, відповідно, не вимагає ухвалення нового вироку у цій частині, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 4 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В решті вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 4 листопада 2022 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4