ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/4245/22 Номер провадження 11-кп/814/1179/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 серпня 2021 року за №0000528, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 07 вересня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Корпилівка Шепетівського р-ну Хмельницької обл., проживаючого в АДРЕСА_1 , одруженого, не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України - на 1 рік обмеження волі;

ч.4 ст.358 КК України - на 6 місяців арешту;

ч.3 ст.190 КК України - на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення ним: пособництва в підробленні офіційного документа, який видається установою, що має право видавати такі документи, та який надає права, з метою його подальшого використання; використання завідомо підробленого документа; придбання права на майно шляхом обману (шахрайства) у великих розмірах, за таких обставин.

У 2020 році за невстановлених обставин ОСОБА_8 з метою отримання завідомо для нього підроблених технічного паспорта, довідки про результати технічної інвентаризації будинку з надвірними будівлями по АДРЕСА_1 (далі житловий будинок) і подальшого використання цих підроблених документів шляхом їх надання державному реєстратору для проведення державної реєстрації права власності завчасно надав невстановленим особам свої персональні дані, а також вказівку про виготовлення підроблених офіційних документів, які би містили реквізити технічного паспорта та довідки на житловий будинок, начебто виданих на його замовлення уповноваженим суб`єктом господарювання у сфері технічної інвентаризації, а також неправдиві відомості щодо проведення технічної інвентаризації.

За здійсненого ОСОБА_8 у вказаний вище спосіб (шляхом надання засобів і вказівок) пособництва у вчиненні підроблення офіційних документів, невстановленими особами за невстановлених обставин виготовлено та надано ОСОБА_8 для подальшого використання відповідні документи з реквізитами технічного паспорта й довідки №71 на житловий будинок, начебто видані 28 квітня 2020 року на його замовлення ТОВ «МАШБУДТОРГ», у яких вказано неправдиві відомості про проведення технічної інвентаризації, а також зазначено те, що, виходячи з повідомлених замовником відомостей, житловий будинок споруджено у 1947 році.

28 квітня 2020 року приблизно о 13 годині 23 хвилин ОСОБА_8 в Центрі надання адміністративних послуг при Печенізькій районній державній адміністрації для створення видимості підстав проведення за ним державної реєстрації права власності, усвідомлюючи, що він не є особою, яка здійснила будівництво житлового будинку, видаючи себе за особу, якою побудовано житловий будинок у 1947 році, подав заяву з реєстраційним номером 39404004 про державну реєстрацію за ним у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно виникнення права приватної власності на житловий будинок, додавши до заяви завідомо для нього підроблені технічний паспорт і довідку №71, у яких зазначено про їх видачу ТОВ «МАШБУДТОРГ», на житловий будинок.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_8 і доданих до неї документів державним реєстратором Печенізької районної державної адміністрації Харківської області прийнято рішення з індексним номером 52110772 від 30 квітня 2020 року про державну реєстрацію за ОСОБА_8 права власності на житловий будинок.

Після здійснення державної реєстрації права власності, 19 травня 2020 року ОСОБА_8 у офісі приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_10 , видаючи себе за фактичного власника житлового будинку, уклав 2 договори купівлі-продажу 1/2 частки житлового будинку з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , посвідчені нотаріусом, на виконання умов яких отримав від кожного покупця по 198 000 гривень.

Разом з цим, після смерті колишніх власників часток у праві власності на житловий будинок (останнього власника 17 листопада 1977 року) можливі спадкоємці за заповітом або за законом в установленому законом порядку своїх спадкових прав не оформили, у зв`язку з чим, така спадщина підлягала переходу у власність Харківської міської об`єднаної територіальної громади в особі Харківської міської ради за правилами відумерлості спадщини за місцем її відкриття.

Таким чином, ОСОБА_8 унаслідок незаконного придбання права власності на житловий будинок, вартістю 396 000 гривень, заподіяв Харківській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Харківської міської ради майнової шкоди у великих розмірах на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Київського районного суду м. Полтава від 07 вересня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України - 1 рік обмеження волі, ч. 4 ст. 358 КК України - 6 місяців арешту, за ч.3 ст.190 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 . Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання: не мотивував рішення в частині визначення обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого; не врахував те, що ОСОБА_8 учинив, зокрема тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років, своїми злочинними діями завдав майнову шкоду Харківській міській об`єднаній територіальній громаді в особі Харківської міської ради у великих розмірах (в сумі 396 000 гривень), при цьому, діяв цинічно, оскільки для придбання права на чуже майно слідував чітко розробленому плану, що супроводжувалось підробленням ряду документів, які в подальшому були використані в ході злочину, а тому підстави для застосування положень ст.75 КК України до обвинуваченого є відсутніми.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення захисника проти апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу та водночас підтвердив те, що завдану кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.3 ст.190 КК України, шкоду не компенсував, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо: фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за: ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України як пособництво в підробленні офіційного документа, який видається установою, що має право видавати такі документи, та який надає права, з метою його подальшого використання; ч.4 ст.358 КК України - використання завідомо підробленого документа; ч.3 ст.190 КК України - придбання права на майно шляхом обману (шахрайство) у великих розмірах, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора, які зводяться до безпідставного застосування першою судовою інстанцією положень ст.75 КК України та внаслідок цього призначення обвинуваченому надто м`якого покарання, колегія суддів уважає обґрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та необхідності застосування більш суворого покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У силу п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З аналізу приписів ст.75 КК України вбачається, що при застосуванні даної норми кримінального закону всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування ним ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, наявності обставин, що пом`якшують покарання з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та відсутності обставин, які його обтяжують.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов висновку про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Проте, місцевий суд належним чином не мотивував свого рішення про застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання та взагалі не врахував індивідуальний ступінь тяжкості вчиненої обвинуваченим злочинної діяльності, виходячи з її обставин, кількість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень і посткримінальну поведінку останнього.

Так, ОСОБА_8 вчинив 3 кримінальні правопорушення, одне з яких є тяжким злочином, у ході чого він, керуючись корисливим мотивом, діючи на протязі тривалого часу відповідно до заздалегідь розробленого плану з реалізацією великої кількості ретельно підготовлених дій і залученням для цього інших осіб, шахрайським шляхом з використанням завідомо підробленої документації незаконно придбав право на належний міській раді житловий будинок, протиправно продав його іншим людям, чим заподіяв цій раді шкоду у великих розмірах в сумі 396 000 гривень. При цьому, обвинувачений з травня 2020 року (укладення договорів купівлі-продажу) не намагався будь-яким чином компенсувати потерпілій стороні спричинену його протиправними діями шкоду та виправити наслідки вчиненого.

Водночас суд першої інстанції не дав оцінку й тому, що об`єктом злочинного посягання в даному випадку, окрім майна міської ради, також виступають порушені інтереси покупців, яким ОСОБА_8 продавав незаконно придбаний будинок.

Наведене вище значно підвищує, як суспільну небезпечність учинених кримінальних правопорушень, так і особи обвинуваченого.

Окрім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено відсутність даних щодо позитивної характеристики ОСОБА_8 , на що необґрунтовано послався місцевий суд.

Усупереч мотивам суду першої інстанції, з матеріалів справи не вбачається, що поведінка обвинуваченого була проявом активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, направлена саме на активну та ініціативну допомогу слідству в установленні нових фактів і обставин злочинної діяльності. У той же час, визнання ОСОБА_8 своєї вини та надання правдивих показань по обставинах кримінальних правопорушень у суді першої інстанції ще не підтверджує такої обставини, як активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Названої обставини не встановлено й органом досудового розслідування в обвинувальному акті.

Що стосується доводів прокурора про відсутність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, у вигляді щирого каяття, то в цій частині вони є безпідставними, оскільки спростовуються даними технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в місцевому суді.

Правильність визнання судом першої інстанції пом`якшуючої захід примусу обставини, що полягає у з`явленні із зізнанням, у апеляційній скарзі не оспорюється, а, отже, колегія суддів не перевіряє її існування в силу дотримання принципу «непогіршення становища винного без відповідного апеляційного приводу».

Між тим, на переконання апеляційного суду, наявність 2 названих вище обставин, що пом`якшують покарання, разом із певними даними про особу винного щодо відсутності в нього судимостей і перебувань на спеціальних обліках у медичних закладах, з огляду на всі викладені вище обставини, які враховуються при обранні заходу примусу в їх сукупності, не вказує на наявність достатніх підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, натомість свідчить про доцільність призначення йому мінімального за розміром покарання, як остаточного, так і за санкцією кожної норми, за якими його засуджено.

На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що застосування положень ст.75 КК України щодо ОСОБА_8 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, і призвело до призначення останньому невиправдано м`якого заходу примусу, який не є справедливим і пропорційним ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу ОСОБА_8 .

За таких обставин, оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином (ч.3 ст.190 КК України) та кримінальними проступками (ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України), високий ступінь суспільної небезпеки злочинної діяльності обвинуваченого, виходячи з обставин вчинення, наслідки у вигляді заподіяння міській раді великої майнової шкоди (в сумі 396 000 гривень), яку ОСОБА_8 не відшкодовано, особу обвинуваченого, який не судимий (а.п.41), одружений (а.п.43), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.141-143), наявність обставин, які пом`якшують покарання з`явлення із зізнанням, щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Ураховуючи зазначені вище дані та обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначене з реальним його відбуттям, однак у мінімальному розмірі.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, підстав для застосування щодо обвинуваченого приписів ст.69 КК України також немає.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 07 вересня 2022 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8

покарання за:

ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України - 1 рік обмеження волі;

ч.4 ст.358 КК України - 1 місяць арешту;

ч.3 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_8 узяти під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його взяття під варту 16 березня 2023 року.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4