Справа № 463/3147/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/97/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Галицької окружної прокуратури ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Біопрепарат» на вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новомиколаївка Оріхівського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України зобов`язано ОСОБА_10 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку три роки.

Відповідно до ч. 1 статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язано ОСОБА_8 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі на один рік.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання, передбаченого за ч. 3 ст. 358 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів, що становить 850 гривень.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання, передбаченого за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_10 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 209 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події злочину.

До набрання вироком законної сили вирішено запобіжні заходи ОСОБА_10 , ОСОБА_8 не обирати.

Цивільний позов задоволено повністю.

Стягнуто зі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 солідарно на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Біопрепарат» (39000, Полтавська обл., Глобинський район, м. Глобине, вул. Леніна, б. 181/14) відшкодування за завдану майнову шкоду в розмірі 517 000 (п`ятсот сімнадцять тисяч) грн. 17 коп.

Стягнуто зі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 солідарно на користь держави вартість проведення технічної експертизи документів від 12 квітня 2017 року №6/182 в розмірі 1231,44 грн.

Вирішено питання з речовими доказами та арештом майна.

Згідно з вироком, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи спільний із ним прямий умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення шляхом обману, діючи з корисливих мотивів для власного безпідставного збагачення, під виглядом надання послуг з продажу та поставки 44 т цукру, надавши ТОВ «ТД «Біопрепарат», що зареєстроване за адресою Полтавська обл., м. Глобине, вул. Леніна, 181/14, підписаний ОСОБА_10 від імені ТзОВ «Науково-технічна виробнича компанія «ТА-Сільвер фінансгруп», що зареєстроване за адресою: м. Львів, вул. Старознесенська, 58, договір, який заздалегідь не мали наміру виконувати, так як після перерахування 15 липня 2016 року ТОВ «ТД «Біопрепарат» на розрахунковий рахунок товариства № НОМЕР_1 , відкритий у банку AT «УкрСиббанк», коштів в сумі 517 000, 17 гривень, 21 липня 2016 року, на підставі платіжного доручення у якості поповнення поточного рахунку, ОСОБА_10 здійснила їх переказ на розрахунковий рахунок Товариства № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ АКБ «Львів», з якого вказані кошти у сумі 515 000,00 гривень ОСОБА_10 переказано, як поповнення обігових коштів, на розрахунковий рахунок своєї матері - ОСОБА_13 № НОМЕР_3 , відкритий у AT «Ощадбанк», до якого ОСОБА_10 мала безпосередній доступ, на підставі довіреності від 01 липня 2016 року.

В подальшому, упродовж 21 та 22 липня 2016 року зазначені кошти, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , зняті ОСОБА_10 з рахунку № НОМЕР_3 , відкритого у філії AT «Ощадбанк», через термінали банкоматів і банківську касу відділення AT «Ощадбанк», що на вул. Січових Стрільців, 9 у м. Львові, та передані ОСОБА_8 , про що останній написав відповідну розписку, після чого використані ними на власні потреби, чим ТОВ «ТД «Біопрепарат» заподіяно матеріальної шкоди на суму 517 000,17 гривень, що є особливо великими розмірами.

Окрім того, ОСОБА_10 , котра є громадянкою України, у невстановлений досудовим слідством час, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання при веденні господарської діяльності та у банківських установах України, вступила у злочинну змову із невстановленою досудовим слідством особою для підробки документа, а саме - паспорта громадянина України. Діючи відповідно до узгоджених ролей, ОСОБА_10 надала невстановленій досудовим слідством особі свій паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_10 , серійний номер НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, після чого, невстановлена досудовим слідством особа внесла до нього неправдиву інформацію про здійснення реєстрації місця проживання з 14 лютого 2014 року громадянки ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 . В подальшому, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_10 отримала від вищевказаної невстановленої досудовим слідством особи свій паспорт громадянина України серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме на сторінці 13 зроблено запис про те, що така зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року (відтиск прямокутного штампу з рамкою "Місце проживання зареєстровано за адресою" № 46.15.1, який міститься на тринадцятій сторінці паспорта громадянина України ОСОБА_10 нанесений за допомогою фотополімерного рельєфного мастичного кліше), в той час як Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював 14 лютого 2014 року реєстрацію місця проживання громадянки ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році.

Крім того, маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, 11 грудня 2015 року, прибувши у відділення ПАТ "Діамантбанк", що, за адресою: м. Львів, пл. Старий Ринок, 8, з метою відкриття розрахункового рахунку № НОМЕР_5 ТзОВ "НТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп", у якому остання працює на посаді директора, ОСОБА_10 подала працівнику зазначеної установи попередньо підроблений документ, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме на сторінці 13 містився запис про те, що така зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року, разом з тим, Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював 14 лютого 2014 року реєстрації місця громадянки ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році), хоча, при цьому сама ОСОБА_10 реально усвідомлювала, що паспорт громадянина України, поданий нею був таким, що не відповідав дійсності.

На підставі поданого ОСОБА_10 ,паспорта громадянина України між ПАТ "Діамантбанк" та ТзОВ "НТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп" в особі директора ОСОБА_10 було укладено Договір банківського рахунку № 15-12-11-0017113 від 11 грудня 2015 року, відповідно до якого, банк відкрив ТзОВ "НТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп" поточний рахунок № НОМЕР_5 .

Крім того, ОСОБА_10 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, 21 липня 2016 року, прибувши у відділення №13 ПАТ АКБ "Львів", що за адресою: м. Львів, вул. Володимира Великого, 16, з метою укладення додаткового договору про банківське обслуговування з використанням програмного комплексу "Клієн-Банк" до договору банківського рахунку №40.16.000755 від 27 грудня 2013 року, на підставі якого у вказаному банку відкрито розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 у ТзОВ "БТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп", у якому остання працює на посаді директора, подала працівнику зазначеної установи попередньо підроблений документ, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме на сторінці 13 містився запис про те, що така зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року, разом з тим, Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював реєстрації місця 14 лютого 2014 року громадянки ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році), хоча, при цьому сама ОСОБА_10 реально усвідомлювала, що паспорт громадянина України, поданий нею був таким, що не відповідав дійсності.

На підставі поданого ОСОБА_10 , паспорту громадянина України між ПАТ АКБ "Львів" та ТзОВ "НТВК "ТА-Сільвер Фінанс Груп" в особі директора ОСОБА_10 укладено додатковий договір про банківське обслуговування з використанням програмного комплексу "Клієнт-Банк" до договору банківського рахунку №40.16.000755 від 27 грудня 2013 року, після чого вона змогла оформити платіжне доручення № 3 від 21 червня 2016 року, відповідно до якого грошові кошти у сумі 515 000,00 гривень перераховано із розрахункового рахунку юридичної особи № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок фізичної особи - ОСОБА_14 № НОМЕР_3 (призначення платежу - доповнення поточного рахунку), який відкритий у філії Львівського обласного управління AT «Ощадбанк» м. Львів (МФО 325796).

Крім того, ОСОБА_10 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, 22 липня 2016 року, прибувши у відділення AT "Ощадбанк", що за адресою: м. Львів, вул. Володимира Січових Стрільців, 9, з метою отримання грошових коштів з поточного рахунку № НОМЕР_3 , що відкритий у Банку на ім`я ОСОБА_14 у сумі 109 400,00 (сто дев`ять тисяч чотириста) гривень на підставі нотаріально посвідченої довіреності (зареєстрованої в реєстрі за № 922 від 01 липня 2016 року, серійний номер НВТ 399949) подала працівнику зазначеної установи попередньо підроблений документ, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме на сторінці 13 містився запис про те, що така зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року, разом з тим, Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював реєстрації місця 14 лютого 2014 року громадянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові, ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році), хоча, при цьому сама ОСОБА_10 реально усвідомлювала, що паспорт громадянина України, поданий нею був таким, що не відповідав дійсності.

На підставі поданого ОСОБА_10 паспорта громадянина України, остання оформила у банку заяву на видачу готівки № 160592858 від 22 липня 2016 року, відповідно до якої отримала у банку грошові кошти у сумі 109 400,00 (сто дев`ять тисяч чотириста) гривень.

Крім того, маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, 08 вересня 2016 року, прибувши у відділення AT "Ощадбанк", що за адресою: м. Львів, вул. Володимира Січових Стрільців, 9, з метою отримання грошових коштів з поточного рахунку № НОМЕР_3 , що відкритий у банку на ім`я ОСОБА_14 , у сумі 1 035,00 (одна тисяча тридцять п`ять) гривень на підставі нотаріально посвідченої довіреності (зареєстрованої в реєстрі за № 922 від 01 липня 2016 року, серійний номер НВТ 399949) ОСОБА_10 подала працівнику зазначеної установи попередньо підроблений документ, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , серія НОМЕР_4 , виданий Франківським РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 25 січня 2002 року, в який були внесені неправдиві відомості, а саме - на сторінці 13 містився запис про те, що така зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 з 14 лютого 2014 року, разом з тим, Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області не здійснював реєстрації місця 14 лютого 2014 року громадянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 , а також остання не зверталась із заявою стосовно реєстрації місця проживання за вказаною адресою у Шевченківський РВ у м. Львові ГУ ДМС України у Львівській області у 2014 році), хоча, при цьому сама ОСОБА_10 реально усвідомлювала, що паспорт громадянина України, поданий нею був таким, що не відповідав дійсності.

На підставі поданого ОСОБА_10 паспорта громадянина України, остання оформила у банку заяву на видачу готівки №168286095 від 08 вересня 2016 року, відповідно до якої отримала у банку грошові кошти у сумі 1 035,00 (одна тисяча тридцять п`ять) гривень.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ТзОВ «Торговий дім «Біопрепарат» подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор Галицької окружної прокуратури ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та позначити покарання у виді 6 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, подану апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення місцевого суду в частині призначеного обвинуваченим покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд, обираючи ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покарання, покликався на відступіть обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених. При цьому вчинений обвинуваченими злочин є особливо тяжким, а збитки потерпілим з моменту вчинення злочину у 2016 році до ухвалення вироку 16 грудня 2021 року не відшкодовані.

Адвокат ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_8 , у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2021 року, оскільки, на його переконання, суд першої інстанції мав усі підстави для повернення справи на додаткове розслідування.

На підтвердження своїх апеляційних вимог покликається на те, що ОСОБА_8 коштів не присвоював, майном не заволодів, зобов`язання по виконанню договору по поставці цукру намагався виконати. При цьому саме незрозумілі дії банківських працівників, що заблокували банківські рахунки, стали однією з причин невиконання цивільно-правових угод.

Представник ТОВ «Торговий дім «Біопрепарат» - ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким просить визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити їй покарання: за ч. 4 ст. 190 КК України позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 209 КК України позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій та займатися підприємницькою діяльністю на строк два роки та з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 358 КК України позбавлення волі на строк три роки; за ч. 4 ст. 358 КК України обмеження волі на строк два роки. Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_10 позбавлення волі на строк десять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій та займатися підприємницькою діяльністю на строк два роки та з конфіскацією майна. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна. Цивільний позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Зокрема, вказує на те, що санкція ч. 4 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. При цьому у даному кримінальному провадженні відсутня жодна із перелічених у ст. 66 КК пом`якшуючих обставин, обвинувачені вину не визнали, не розкаялись, з часу вчинення злочину не відшкодували завданої матеріальної шкоди та навіть не вибачились за вчинене. Вважає, що дані, які характеризують особу ОСОБА_10 свідчать про необхідність призначення покарання більш суворого, ніж мінімальна межа санкції ч. 4 ст. 190 КК України. Зазначає, що висновок місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_10 ст. 75 КК України є необґрунтованим, адже судом не враховано, що обвинувачена раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, зловживала алкоголем. Наявність у ОСОБА_10 постійного місця проживання не впливає на призначення покарання і не свідчить про можливість виправлення особи без відбування покарання. Аналогічними є помилки, які допустив суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Також апелянт звертає увагу, що призначення судом обом обвинуваченим однакового покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті, суперечить також принципу диференціації відповідальності, не враховує роль кожного співучасника та його участь у вчиненому злочині.

Водночас, поза увагою місцевого суду залишилось те, що обвинувачені, заволодівши грошовими коштами потерпілого в особливо великому розмірі, створили величезні фінансові труднощі та поставили товариство на межу існування. При цьому своєю посткримінальною поведінкою ОСОБА_10 та ОСОБА_8 продемонстрували абсолютну байдужість до наслідків своїх дій, заподіяної шкоди не відшкодували, не вибачились, не запропонували альтернативні варіанти відшкодування. Навпаки, обвинувачені всіма можливими способами намагалися перешкодити проведенню досудового розслідування та судового розгляду.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора та представника потерпілого, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, позицію обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заперечили проти апеляційних вимог прокурора і представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про часткову слушність апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого в частині безпідставного звільнення обвинуваченої ОСОБА_10 від звільнення від відбування призначеного їй покарання з випробуванням, що зумовлює необхідність ухвалення нового вироку у цій частині. Водночас, решта апеляційних вимог учасників процесу вирішена ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 листопада 2022 року, що узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленою у справі №128/2455/15-к від 4 листопада 2019 року.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання, не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою злочинів, один з яких є особливо тяжким, вчиненим умисно, з корисливих мотивів; особу винної, яка має постійне місце проживання, є особою похилого віку, працює на посаді директора ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія» «ТА-Сільвер фінанс груп», на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, в наркологічному диспансері обліковується з 2014 року у зв`язку з розладами психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю; відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, та призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Одночасно, з урахуванням обставин справи та даних, що характеризують особу обвинуваченої, суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Втім, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та представника потерпілого щодо безпідставного звільнення обвинуваченої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Як зазначалося вище, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без відбування покарання, зазначивши як підставу звільнення від відбування покарання лише обставини справи та те, що ОСОБА_10 має постійне місце проживання, є особою похилого віку та працює на посаді директора ТОВ «Науково-технічна виробнича компанія» «ТА-Сільвер фінанс груп».

Проте судом першої інстанції недостатньо врахована особа обвинуваченої, яка вчинила, зокрема, злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, що належить до категорії особливо тяжких злочинів та призвів до заподіяння шкоди потерпілому в особливо великих розмірах та негативних наслідків у виді фінансових проблем ТОВ «Торговий дім «Біопрепарат». При цьому обвинувачена жодних дій щодо відшкодування потерпілому завданої злочином шкоди не вчинила, вини не визнала та у вчиненому не розкаялась.
Негативно характеризують особу обвинуваченої і ті обставини, що вона є раніше неодноразово судимою та зловживає алкоголем, через що перебуває на обліку у наркологічному диспансері.

Факт наявності в обвинуваченої постійного місця проживання та роботи, її вік, не можуть враховуватись як підстава для звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про неправильне застосування судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченій покарання.

Водночас, колегія суддів відхиляє доводи прокурора та представника потерпілого щодо призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання за ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки таке буде занадто суворим та не відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України. Стосовно призначення обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України, про що просить в апеляційній скарзі представник потерпілого, то, як правильно зазначено місцевим судом, з дня вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України, минуло понад 5 років, а тому, за відсутності клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності, остання підлягає звільненню від відбування покарань на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. Що стосується призначення ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 209 КК України, то оскаржуваним вироком остання визнана невинуватою за пред`явленим обвинуваченням у цій частині. З огляду на те, що апеляційна скарга представника потерпілого стосується виключно призначеного обвинуваченій покарання, іншими учасниками судового провадження вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2021 року в частині невинуватості ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 209 КК України не оскаржується, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується правове становище обвинуваченої, а тому колегія суддів не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та не знаходить підстав для задоволення відповідних апеляційних вимог представника потерпілого.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

При призначенні обвинуваченій покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, те, що обвинувачена вчинила особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, а заподіяна ОСОБА_10 шкода потерпілому ТОВ «Торговий дім «Біопрепарат» не відшкодована, та дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке, однак, належить відбувати реально, з конфіскацією майна. При цьому додаткове покарання у виді конфіскації майна застосовується до ОСОБА_10 , оскільки таке згідно з санкцією ч. 4 ст. 190 КК України є безальтернативним, а призначене обвинуваченій реальне покарання унеможливлює застосування щодо неї ст. 77 КК України

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як нею, так і іншими особами.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають до задоволення частково, а вирок суду в частині призначення ОСОБА_10 покарання із звільненням від відбування покарання- скасуванню з ухваленням свого вироку в цій частині.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420, 615 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги прокурора Галицької окружної прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Біопрепарат» - задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання зі звільненням від відбування покарання на підставіст. 75 КК України - скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

Відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з часу звернення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4