ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/209/23 Справа № 708/472/22 Категорія: ч.2 ст.289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 27 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Чигирин Чигиринського району Черкаської області, ромської національності, громадянина України, непрацюючого, з неповною середньою освітою, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.08.2013 вироком Чигиринського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з іспитовим строком 2 роки;

- 05.12.2013 вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 06.02.2015 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71, ч. 5 ст. 72 КК України до 5 років 3-х місяців позбавлення волі;

12.09.2017 звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково згідно ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 29.08.2017, невідбутий строк 2 роки 4 місяці 24 дні,

- 21.12.2020 вироком Черкаського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 7-ми місяців позбавлення волі;

01.03.2021 звільнений з ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» за відбуттям терміну покарання, в силу ст. 89 КК України судимість не знята та не погашена, -

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання відраховувується з дня набрання вироком законної сили.

Обрано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Взято ОСОБА_8 під варту негайно.

Строк дії даного запобіжного заходу рахується з моменту фактичного взяття ОСОБА_8 під варту і до набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання утримання ОСОБА_8 під вартою з моменту його фактичного взяття під варту і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди грошові кошти в сумі 5 000,00 грн. (п`ять тисяч гривень).

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 12 676,30 грн. (дванадцять тисяч шістсот сімдесят шість гривень 30 коп.).

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.02.2022 на тимчасово вилучене у ОСОБА_8 майно - скасований.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.01.2022 на тимчасово вилучене під час огляду місця події майно - скасований.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення та перевиховання не став та повторно, 01.01.2022 близько 02:00 години, знаходячись на автостоянці біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом вільного доступу до автомобіля марки "RENAULT VELSATIS", сірого кольору, 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , зареєстрованого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким на законних підставах користується ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , без дозволу останнього, за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, запустив двигун даного автомобіля, таким чином незаконно заволодів ним, та почав рух в напрямку міста Черкаси. Після чого, рухаючись в напрямку міста Черкаси по автодорозі Р-10 в адміністративних межах с. Красносілля Чигиринської ТГ Черкаського району Черкаської області, через технічні несправності автомобіля марки "RENAULT VELSATIS", сірого кольору, 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , не зміг продовжити подальший рух та був затриманий працівниками поліції.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду в своїх апеляційних скаргах:

-прокурор просить вирок змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зарахувати у строк відбування ОСОБА_8 покарання період його тримання під вартою з 01.01.2022 по 23.12.2022 включно та з 27.12.2022 по день набрання вироком законної сили. Заставу в сумі 49 620 грн., внесену ОСОБА_8 згідно з квитанцією № 85 від 22.12.2022, на розрахунковий рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації у Черкаській області, частково звернути на виконання цього вироку в частині відшкодування завданої потерпілому ОСОБА_9 моральної шкоди в сумі 5000 гривень, а також процесуальних витрат в сумі 18 562,87 грн., решту в сумі 26 057,13 грн. повернути ОСОБА_8 , після набрання вироком законної сили. Стягнути із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 18 562,87 грн. (вісімнадцять тисяч п`ятсот шістдесят дві гривні 87 коп.). В решті вказаний вирок залишити без змін.

-захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого порушує питання про скасування оскаржуваного вироку. Просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання. Докази, які на думку суду першої інстанції доводять винуватість обвинуваченого встановлюють лише факт наявності події кримінального правопорушення та складу кримінального правопорушення, однак не винуватості ОСОБА_8 у його скоєнні. Більше того, суд не обґрунтував, яким чином кожен із зазначених доказів підтверджує висунуте йому обвинувачення та спростовує його доводи стосовно не вчинення інкримінованого злочину обвинуваченим. Те, що суд оцінив критично показання обвинуваченого про випадковість його перебування на місці події у момент його затримання працівниками поліції, оскільки така версія на переконання суду є неспроможною та не відповідає фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, вказує на необ`єктивність і упередженість суду (що є порушенням права на справедливий розгляд незалежним і неупередженим судом відповідно до ч. 1 с. 21 КПК України). При цьому захисник зауважує, що наявна альтернативна версія захисту, обставини якої не спростовані судом, тобто наявне інше розумне пояснення події свідчить про наявність у цьому провадженні розумного сумніву. Крім того зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання занадто суворе, в тому числі у зв`язку із тим, що обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання, не встановлено. Крім того суд першої інстанції повинен був врахувати особу обвинуваченого, його дружні стосунки з іншими людьми, не порушення громадського порядку, відсутність скарг від сусідів на нього, позитивними характеристиками від людей, які з позитивного боку вказують, що обвинувачений завжди готовий прийти на допомогу, його не конфліктність під час перебування в камері з іншими засудженими, що обвинувачений є особою молодого віку, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, стягнення процесуальних витрат та повернення застави, думку захисника в інтересах обвинуваченого, який підтримав доводи викладені в своїй апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону місцевим судом виконані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані вірно за ч.2 ст.289 КК України - як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника про те, що органами досудового розслідування не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене ОСОБА_8 покарання занадто суворе, є необгрунтованими, які не заслуговують на увагу та спростовуються доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показами потерпілого ОСОБА_9 , що надав надав суду показання, якими підтвердив обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення в частині його часу, місця, способу вчинення. Зокрема ОСОБА_11 зазначив, що він разом із дружиною та іншими особами святкували Новий рік у ніч з 31.12.2021 на 01.01.2022 у церкві "Велика Родина", яка знаходиться у місті Чигирині Черкаського району Черкаської області біля АЗС "SHELL", номер будинку йому не відомий. Після завершення святкування, оскільки він не вживав алкогольні напої та був з автомобілем "RENAULT VELSATIS", сірого кольору, 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , яким користується протягом тривалого часу, він допомагав гостям цього святкування і розвозив їх по домівках. Вже близько 01:30 години він підвіз людей на "посьолок" в м. Чигирині та близько 02:00 години повернувся до церкви. Оскільки мав намір зайти туди на декілька хвилин, щоб забрати свої речі та дружину, то ключ із замка запалювання на виймав та машину залишив відчиненою. У цей час у церкві залишалось вже небагато людей, мабуть 5-6 чоловік. Коли вийшов на вулицю приблизно через 4-5 хвилин, то автомобіля вже не було. Інші присутні у церкві люди сказали йому , що почули як авто завели і воно поїхало. Після цього він відразу подзвонив на спецлінію 102 та повідомив про подію. Через деякий час до місця події приїхали працівники поліції і почали відбирати у нього пояснення. В цей момент хтось подзвонив і повідомив, що автомобіль відшукано. З моменту викрадення автомобіля до моменту повідомлення про його затримання пройшло небагато часу, можливо хвилин 20-40. Після цього він поїхав на місце, де був автомобіль. Це було на трасі у напрямку м. Черкаси, не доїжджаючи до села Красносілля на відстані близько 20 км від місця його викрадення. Автомобіль стояв на узбіччі із піднятим капотом. Згодом було з`ясовано, що у автомобіля пошкоджено двигун, що відбулось у зв`язку із неправильною його експлуатацією. Зокрема вказаний автомобіль має автоматичну коробку перемикання передач, натомість є можливість переходу на ручний режим. Відповідно особа, яка його викрала, помилково увімкнула першу передачу і на ній з максимальною швидкістю рухалась до того моменту, доки мастило із двигуна не вийшло через турбіну, після чого двигун просто "згорів" через надмірне навантаження та відсутність мастила. Згодом після цих подій потерпілий був вимушений придбати інший двигун для цього автомобіля, оскільки він ремонту не підлягав.

Згідно показів свідка ОСОБА_12 , який працює інспектором СРПП ВПД № 2 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області, вбачається, що із ОСОБА_8 знайомий давно, оскільки неодноразово спілкувався із ним по роботі. У ніч з 31.12.2021 на 01.01.2022 він разом із інспектором ОСОБА_13 перебував у добовому наряді. Вже після півночі, приблизно о 02:00 год, він перебував на відпрацюванні виклику у с. Медведівка Черкаського району Черкаської області. У цей час з їм надійшло повідомлення від чергової частини про викрадення автомобіля Рено. Повертаючись після цього з виклику по дорозі із с. Медведівка до м. Чигирина на автодорозі Р-10 за с. Красносілля приблизно через 10 хв. свідок побачив автомобіль, який стояв на узбіччі із увімкненими аварійними сигналами. Біля нього перебувало декілька осіб та ще один автомобіль. Вони зупинились та підійшли ближче, поцікавились, що трапилось. Один із присутніх повідомив, що їх зупинив ОСОБА_8 та попросив допомогти, оскільки у нього не заводився автомобіль. Свідок ОСОБА_12 побачив, що другий автомобіль, який стояв на узбіччі відповідає опису автомобіля, який щойно оголосили у розшук. Після цього ОСОБА_8 почав намагатися втекти із місця стоянки автомобіля, у зв`язку із чим свідок ОСОБА_12 затримав його. Автомобіль Рено стояв на узбіччі із відкритим капотом без увімкнених сигналів аварійної зупинки. Інші присутні при цих подіях були чоловік та його дружина із с. Тіньки. Під час спілкування вони пояснили, що їхали по дорозі та побачили, що на дорозі біля автомобіля стоїть чоловік та махає руками. Вони зупинились, чоловік їх попросив допомогти, тому вони вирішили надати допомогу. Також під час спілкування показали на ОСОБА_8 , що саме він просив допомогти завести автомобіль. Після затримання ОСОБА_8 розказував декілька версій подій, учасником яких він був. Зокрема казав, що його підвозили та висадили біля с. Красносілля, на дорозі він побачив автомобіль та хотів його відремонтувати. Згодом таку версію змінив та пояснював, що на цьому автомобілі його хтось підвозив, по дорозі у автомобілі закінчилось пальне, водій пішов шукати дизельне пальне, а ОСОБА_8 залишився біля нього чекати.

Покази ОСОБА_12 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що він разом зі ОСОБА_12 31.12.2021 заступив у добове чергування. Близько 01:20 год. вони разом поїхали на відпрацювання по виклику щодо вчинення домашнього насильства у с. Медведівка Черкаського району Черкаської області. Під час цього відпрацювання до них надійшло орієнтування про викрадення автомобіля. Повертаючись до м. Чигирина з с. Медведівка вони разом із ОСОБА_12 аналізували ситуацію із викраденням автомобіля. Згодом рухаючись по трасі вони побачили два автомобіля на узбіччі та зупинились біля них. Там було троє осіб, зокрема чоловік та жінка, які проживають у с. Тіньки, та ще один чоловік, як стало відомо згодом ОСОБА_8 . Один із автомобілів співпадав із описом викраденого по орієнтуванню, був сірого кольору та на ньому була наліпка "Велика Родина". ОСОБА_8 не визнавав, що це він його викрав та казав, що він їхав із м. Києва і його хтось попросив постояти біля автомобіля. Автомобіль не заводився.

Згідно показів свідка ОСОБА_10 , показав, що він є пастором церкви "Велика Родина", яка розташована у м. Чигирині по вул. Черкаській, буд. 58 Черкаського району Черкаської області. Разом із членами цієї церкви вони у ніч з 31.12.2021 на 01.01.2022 святкували Новий Рік. Потерпілий ОСОБА_9 є членом церкви, тому також приймав участь у цьому святкуванні. Після завершення святкування ОСОБА_9 почав розвозити людей по домівкам, оскільки був за кермом. Згодом він повернувся до церкви за своєю дружиною, і коли перебував у середині церкви свідок та інші присутні почули звук із вулиці, що якийсь автомобіль різко почав рух. Коли вийшли на вулицю, то побачили, що автомобіль ОСОБА_9 Рено зник. Свідок разом із сином поїхав на своєму автомобілі з метою наздогнати викрадений автомобіль, але згодом повернувся, бо не знав якою саме дорогою він міг поїхати, оскільки по слідам автомобіля прослідковувалось, що він повернув у сторону Нового Чигирина, а згодом біля АЗС вже слідів не було видно. Коли свідок ОСОБА_10 повернувся, то біля церкви вже була поліція. Згодом хтось зателефонував та повідомив, що на зустріч викраденому автомобілю Рено випадково рухався автомобіль з працівниками поліції. У свою чергу автомобіль Рено був зламаний і біля нього затримали ОСОБА_8 . У автомобілі ОСОБА_9 був зламаний двигун і він ремонту не підлягав.

Згідно показів свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_15 у ніч з 31.12.2021 на 01.01.2022 святкували Новий Рік у своїх кумів у с. Боровиця Черкаського району Черкаської області. Вже близько 02:00 години, коли повертались додому біля с. Красносілля на зустрічній смузі руху побачили чоловіка, який стояв на дорозі біля машини та махав руками. Марку та модель автомобіля вона не знає, оскільки у них не розбирається. Спочатку вони разом із чоловіком проїхали біля нього не зупиняючись, а згодом вона попросила чоловіка повернутися. Відповідно вони рухаючись заднім ходом під`їхали та зупинились. Біля автомобіля стояв чоловік, який сказав, що цей автомобіль належить його дружині і він не знає, що з ним робити, попросив допомогти його завести. Чоловік свідка почав з`ясовувати, що саме могло трапитися із автомобілем та чого він не заводиться, а у цей час біля них зупинилась поліція. Цей чоловік, який їх зупинив на дорозі, кинув під ноги чоловікові свідка якісь документи і сказав, що це не його, після чого намагався втекти полями, але працівники поліції його затримали. Затриманий кричав, що автомобіль не його. Також повідомила, що цим чоловіком був обвинувачений у справі.

Показами свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що він разом із дружиною ОСОБА_14 після святкування Нового Року 01.01.2022 повертався на автомобілі від кумів. Рухаючись у напрямку с. Тіньки біля с. Красносілля біля високовольтної лінії побачили автомобіль. Він трохи проїхав уперед, потім заднім ходом повернувся та зупинився біля нього. Біля автомобіля стояв чоловік, який сказав, що він поламався та попросив допомогти. Свідок думав, що це його автомобіль. Потім хвилин через 5 після зупинки до них під`їхав автомобіль із поліцейськими, які повідомили, що даний автомобіль було викрадено.

Згідно показів свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що він у ніч із 31.12.2021 на 01.01.2022 перебував у місті Чигирині Черкаського району Черкаської області на святкуванні Нового Року у церкві "Велика Родина". Десь після 01:30-02:00 години люди майже всі розійшлися по своїм домівкам. ОСОБА_9 у цей момент зайшов забрати якісь речі, а згодом стало відомо, що у ОСОБА_9 викрали автомобіль. Відразу після цього автомобіль почали шукати власними силами, зокрема ОСОБА_10 намагався його наздогнати. Також викликали поліцію. Коли було виявлено викрадений автомобіль йому запропонували бути понятим при огляді, на що він погодився. Огляд проходив на дорозі за поворотом у сторону с. Тіньки перед першим селом по напрямку руху у сторону м. Черкаси. Там стояв автомобіль ОСОБА_9 , якісь речі були на землі. Капот автомобіля був відкритий, він не заводився, тому його тягли на буксирі. Додатково свідок повідомив, що від присутніх він чув, що після отримання органами поліції повідомлення про викрадення автомобіля одна машина поверталась з виклику і затримали викрадача автомобіля ОСОБА_9 .

Згідно показів свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що у ніч з 31.12.2021 на 01.01.2022 він перебував вдома за місцем свого проживання. Згодом йому подзвонив ОСОБА_9 та повідомив, що у нього вночі викрали автомобіль і необхідна допомога, а саме бути понятим при огляді автомобіля. Автомобіль ОСОБА_9 . Рено стояв на дорозі біля с. Красносілля Черкаського району Черкаської області. По місцю його зупинки було зрозуміло, що він рухався у напрямку міста Черкаси. Працівники поліції проводили його огляд, щодо обставин викрадення автомобіля свідкові нічого не відомо. Автомобіль був у несправному стані, у нього був "спалений" двигун, згодом стало відомо, що це сталося через неправильну експлуатацію. Згодом у відділі поліцейської діяльності свідок бачив ОСОБА_8 , який був затриманий.

Крім того винуватість ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, підтверджується наступними доказами:

- даними протоколу огляду місця події від 01.01.2022 з додатками, відповідно до якого під час огляду місця події, а саме автомобільної парковки, що знаходиться на території християнської церкви "Велика Родина" за адресою: вул. Черкаська, 58 в м. Чигирині Черкаської області на поверхні ґрунту виявлено сліди, схожі на сліди різкого руху транспортного засобу з місця та напрямок його руху у сторону м. Черкаси (Т.2 а.с. 70-76):

- даними протоколу огляду місця події від 01.01.2022 з додатками, відповідно до якого під час огляду узбіччя автодороги Р-10 Канів - Черкаси - Чигирин - Кременчук в адміністративних межах с. Красносілля виявлено автомобіль марки "Рено" сірого кольору, днз НОМЕР_1 . Біля автомобіля виявлені розкидані речі, а поряд із речами виявлено сліди взуття (Т.2 а.с. 78-95);

- даними протоколу огляду речових доказів від 01.01.2022, відповідно до якого під час огляду автомобіля марки "RENAULT VELSATIS", сірого кольору,д.н.з. НОМЕР_1 , візуальних пошкоджень не виявлено, автомобіль знаходиться у несправномі стані (Т.2 а.с. 110-117);

- даними протоколу огляду речових доказів від 01.01.2022, відповідно до якого слідчим були оглянуті вилучені під час обшуку ОСОБА_8 речі. Зокрема під час огляду мобільного телефона "HUAWEI" встановлено підключення мобільних додатків до поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 , та наявність сім-карти з номером " НОМЕР_2 " (Т.2 а.с. 118-129);

- даними висновку експерта № СЕ-19/124-22/644-АВ від 23.02.2022, яким визначена середня ринкова вартість автомобіля марки "RENAULT VELSATIS", сірого кольору,д.н.з. НОМЕР_1 , 2003 року випуску, при умові, що автомобіль знаходився у технічно-справному стані і з нормативним пробігом, станом на 01.01.2022 у розмірі 141 570,00 грн. (Т.2 а.с. 146-148);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 09.02.2022, відповідно до якого слідчим на підставі ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси отримано тимчасовий доступ до з`єднань абонентських номерів з адресами розташування базових станцій мобільних операторів, а також вхідні та вихідні з`єднання нульової тривалості в мережі мобільного оператора ПрАТ "ВФ Україна" за номером НОМЕР_2 (Т.2 а.с. 185);

- даними роздруківки з оптичного диску за номером НОМЕР_2 (Т.2 а.с. 188);

- даними оптичного диску DVD-R (Т.2 а.с. 189);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13.05.2022, проведеного за участю свідка ОСОБА_15 , який добровільно відтворив події, що відбулися на автодорозі Чигирн-Черкаси в адміністративних межах с.Краснопілля. 01.01.2022 близько 02 години проїхавши центральну частину села та не доїхавши до високовольтної лінії електромережі, їх зупинив невідомий чоловік, а поруч стояв автомобіль сірого кольору на узбіччі дороги в напрямку м.Черкаси. Даний чоловік попросив свідка відремонтувати автомобіль на що свідок погодився. Коли свідок відкрив капот, то зі сторони м.Черкаси до них під`їхали поліцейські та затримали невідомого чоловіка, пояснивши, що він здійснив угон автомобіля. (Т.2 а.с. 213-217);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13.05.2022, проведеного за участю свідка ОСОБА_14 , яка добровільно відтворила події, що відбулися на автодорозі Чигирн-Черкаси в адміністративних межах с.Краснопілля. Свідок ОСОБА_14 вказала, що вона разом з чоловіком їхали на власному автомобілі з с.Боровице Черкаської області в напрямку с.Тіньки Черкаської області та в адміністративних межах с.Краснопілля 01.01.2022 близько 02 години проїхавши центральну частину села та не доїхавши до високовольтної лінії електромережі, їх зупинив невідомий чоловік, а поруч стояв автомобіль сірого кольору на узбіччі дороги в напрямку м.Черкаси. Даний чоловік попросив допомогти йому відремонтувати автомобіль та свідки погодились. Невідомий чоловік попросив чоловіка ОСОБА_15 відкрити капот, при цьому пояснив, що цей автомобіль його дружини і він не знає як його відкрити. Відкривши капот автомобіля, ОСОБА_15 із невідомим чоловіком дивились під капот, як зі сторони м.Черкаси під`їхав автомобіль патрульної поліції, які затримали невідомого чоловіка, пояснивши свідкам, що він вчинив угон даного автомобіля.(Т.2 а.с. 218-222);

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Не визнання винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому діянні, колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Колегія суддів оцінює критично доводи апеляційної скарги захисника щодо випадковості перебування обвинуваченого на місці події у момент його затримання, які місцевий суд до уваги не прийняв.

Із показань обвинуваченого, а саме його версії щодо випадковості перебування на місці події у момент затримання, що він повертався з м.Черкаси у м.Чигирин попутніми автомобілями та пішки, що автомобіль Рено він не викрадав, спростовується фактичними обставинами кримінального провадження та сукупністю доказів.

Зокрема, згідно показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які повертаючись додому біля с.Красносілляна близько 02 години на зустрічні смузі побачили чоловіка, який стояв біля автомобіля та махав руками. Коли вони зупинились, ОСОБА_8 сказав, що це його авто, яке поламалось і попросив допомогти. Через хвилин 5 до них під`їхав автомобіль з поліцейськими, які повідомили, що даний автомобіль було викрадено. При цьому працівники поліції, які були допитані в якості свідків, а саме: ОСОБА_13 та ОСОБА_12 розказали про події того дня та підтвердили, що на місці події був затриманий обвинувачений ОСОБА_8 .

Також, місцевий суд вірно обґрунтував перебування обвинуваченого 01.01.2022 о 00 год.56 хв. у межах населеного пункту м.Чигирин, що підтверджується телефонним спілкуванням зі свідком ОСОБА_19 з прив`язкою до базової станції за адресою: АДРЕСА_3 . При цьому із показів свідка ОСОБА_19 вбачається, що під час розмови у новорічну ніч з 31.12.2021 на 01.01.2022 він спілкувався з батьком ОСОБА_8 , під час розмови батько сказав, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) поряд з ним та передав йому слухавку. Свідок ОСОБА_19 прийшов до висновку, що вони всі разом перебувають вдома за місцем проживання у м.Чигирин.

Крім того колегія суддів враховує поведінку обвинуваченого під час його затримання поліцейськими, який намагався втекти, але працівники поліції його затримали.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 ст.86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо недостатності доказів для визнання винуватим ОСОБА_8 в інкримінованому діянні, оскільки матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів, які спростовують такі твердження апелянта.

Докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй належності, допустимості, достовірності та достатності і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 поза розумним сумнівом, що призвело для постановлення обвинувального вироку.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідивши письмові докази наявні в матеріалах кримінального провадження та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза будь-яким розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_8 покарання, є також безпідставними.

Призначаючи покарання ОСОБА_8, місцевий суд дотримався Загальної частини та в межах Особливої частини кримінального закону, враховуючи Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував дані про особу обвинуваченого, який не працює, на спеціальних обліках не перебуває, вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, вину в інкримінованому злочині не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, врахував доповідь органу пробації, відповідно до якої визначено високий ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення, і як наслідок призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.289 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі, що не є максимальним розміром, передбаченим санкцією даної статті з конфіскацією майна, що є достатнім та необхідним для виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги захисника про неврахування судом першої інстанції ряду обставин, які на його думку могли б вплинути на розмір призначеного покарання, є безпідставними.

Питання призначення покарання визначає форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Ураховуючи викладене, при призначенні основного покарання у виді позбавлення воліна строк 6 років з призначенням додаткового покарання, районний суд не вийшов за межі своїх дискреційних повноважень.

Крім того колегія суддів враховує особу ОСОБА_8, який неодноразово судимий за корисливі злочини, судимості за які не погашені, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, що свідчить про його неготовність до самокерованої поведінки та небажання стати на шлях виправлення, тому доводи захисника про пом`якшення ОСОБА_8 покарання не заслуговують на увагу.

Також колегія суддів враховує ту обставину, що покарання ОСОБА_8 за даним вироком призначено не в максимальному розмірі.

Таким чином, при призначенні виду та розміру призначеного ОСОБА_8 покарання, місцевий суд достатньо врахував низку обставин, які мають значення для визначення виду і розміру покарання.

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом вимог статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі з призначенням додаткового покарання у виді конфіскацією майна, в апеляційній скарзі не міститься.

У зв`язку з тим, що покарання у вигляді реального позбавлення волі ОСОБА_8 залишено без змін, то колегія суддів вважає, що клопотання захисника в інтересах обвинуваченого про зміну запобіжного заходу слід залишити без розгляду.

Апеляційні вимоги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо неправильного зарахування строку відбутого покарання, повернення застави та стягнення процесуальних витрат, є слушними.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 затримано 01.01.2022 у порядку ст. 208 КПК України та ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.01.2022 стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави, строк дії якого продовжувався під час досудового розслідування та судового розгляду до внесення 22.12.2022 застави в розмірі 49 620 гривень та звільнення 23.12.2022 ОСОБА_8 з-під варти.

Таким чином, районним судом помилково при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 не враховано період перебування його під вартою з 01.01.2022 по 23.12.2022.

Крім того місцевий суд ухвалюючи вирок та обираючи ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили із взяттям ОСОБА_8 під варту негайно в залі суду, не вирішив питання щодо звернення застави в дохід держави чи повернення обвинуваченому.

Згідно ч. 11 ст. 182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень.

Оскільки в період дії стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді застави, обвинуваченим не було порушено покладені на нього ухвалою Чигиринського районного суду Черкаської області від 28.11.2022 обовязки, колегія суддів приходить до висновку, що внесена застава в розмірі 49 620 грн.підлягає поверненню обвинуваченому.

Проте, враховуючи, що згідно вироку районного суду було прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 завдану моральну шкоду в сумі 5000 гривень, а також процесуальних витрат за проведення експертиз, які можуть бути стягненні з обвинуваченого ОСОБА_8 за рахунок внесеної ним застави.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є у тому числі незастосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора у зв`язку з чим вирок районного суду необхідно змінити.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення в частині стягнення процесуальних витрат.

Так, в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції вказує на необхідність стягнення витрат на залучення експертів на загальну суму 18 562,87 грн., що також підтверджується даними довідок про витрати на проведення експертиз (т.2 а.к.п.145; 159; 227).

При цьому в резолютивній частині даного вироку вказує про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальних витрат за проведення експертиз у сумі 12 676,30 грн.

В суді апеляційної інстанції прокурор приєднала до матеріалів справи витяг з ЄРДР від 08.03.2023 за ч.1 ст.365 КК України, мотивуючи тим, що в суді першої інстанції ОСОБА_8 заявляв, що до нього, під час затримання застосовувались методи фізичного впливу з боку працівників поліції.

Колегія суддів вважає, що вищевказана обставина у даному випадку не перешкоджає апеляційному розгляду та ухваленню кінцевого судового рішення по суті поданих апеляційних скарг до завершення перевірки щодо правомірності дій працівників поліції, оскільки ОСОБА_8 скаржиться на дії працівників поліції під час його затримання та доставки до поліцейського відділу. Дані обставини не відносяться до стадії досудового розслідування, факту незаконного заволодіння ОСОБА_8 транспортного засобу, збирання доказів та вчинення слідчих дій у даному кримінальному провадженні.

В суді апеляційної інстанції сторони кримінального провадження не заперечували проти того, що даний витяг з ЄРДР носить інформаційний характер та не перешкоджає апеляційному розгляду.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині зарахування строку відбутого покарання, стягнення процесуальних витрат та повернення застави.

Зарахувати у строк відбутого ОСОБА_8 покарання період його тримання під вартою з 01.01.2022 по 23.12.2022 включно та з 27.12.2022 по 30.03.2023.

Стягнути із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 18 562,87 грн. (вісімнадцять тисяч п`ятсот шістдесят дві гривні 87 коп.).

Заставу в сумі 49 620 грн., внесену ОСОБА_8 згідно з квитанцією № 85 від 22.12.2022, на розрахунковий рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації у Черкаській області частково звернути на виконання цього вироку в частині відшкодування завданої потерпілому ОСОБА_9 моральної шкоди в сумі 5000 гривень, а також процесуальних витрат в сумі 18 562,87 грн..

Решту в сумі 26 057,13 грн. повернути ОСОБА_8 , після набрання вироком законної сили.

Клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без розгляду.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - суддя -

Судді -