Категорія: ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001453, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, не працює, неодружений, судимий:

- 12.01.2005 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.2 ст.121 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;

- 21.03.2012 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.3 ст.185, ст.ст. 71, 72 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 02.02.2018 вироком Млинівського районного суду Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.360, ст.ст. 70, 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 28.10.2020 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; 28.04.2021 звільнений по відбуттю покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

-за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Визначено зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.08.2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 23 серпня 2022 року в період часу з 22 год. 41 хв. по 22 год. 44 хв., усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, перебуваючи поблизу магазину «7/23» що за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом відсову дверей магазину, проник до середин останнього, звідки таємно, повторно, викрав одну пляшку горілки «Золоте поле» 0,5 л вартістю 78 гривень 18 копійок; одну пляшку горілки «Хлібний дар» 0,7 л вартістю 126 гривень 78 копійок; дві пачки цигарок «Kent Navy Blue» вартістю 73 гривні 69 копійок за одиницю, загальною вартістю 147 гривень 38 копійок; дві пачки цигарок «Rothmans Blue» вартістю 71 гривня 80 копійок за одиницю, загальною вартістю 143 гривні 60 копійок; одну плитку шоколаду «Millennium» 100 г вартістю 37 гривень 86 копійок, належних ТОВ «Клевер Сторс», чим спричинив майнової шкоди вищезазначеному товариству на загальну суму 533 гривні 80 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 інкримінується таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Окрім цього, він же, 25 серпня 2022 року в період часу з 00 год. 00 хв. по 00 год. 10 хв. усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, перебуваючи поблизу магазину «7/23» що за адресою: м.Луцьк, просп.Волі, 15, шляхом розбиття скла дверей вказаного магазину, проник всередину, звідки намагався таємно, повторно, викрасти одну пляшку горілки «Золоте поле» 0,5 л вартістю 78 гривень 18 копійок; дві пляшки вина «Ла Лус Кампо Темпранільйо» вартістю 135 гривень за одиницю, загальною вартістю 270 гривень; три пачки цигарок «Прилуки класичні» вартістю 65 гривень 18 копійок за одиницю, загальною вартістю 195 гривень, 54 копійки; дві пачки цигарок «Rothmans Blue», вартістю 71 гривня 80 копійок за одиницю, загальною вартістю 143 гривні, 60 копійок, належних ТОВ «Клевер Сторс», однак виконавши усі дії які вважав за потрібне для доведення кримінального правопорушення до кінця, не закінчив його з причин які не залежали від його волі, оскільки був виявлений та затриманий працівниками охорони.

Таким чином, ОСОБА_7 інкримінується закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , як можна зрозуміти зі змісту скарги, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, малозначний розмір заподіяної шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Враховуючи сукупність наведених обставин, які пом`якшують покарання, сторона захисту вважає призначене судом покарання ОСОБА_7 надто суворе, яке є явно несправедливим. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст.185 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, прокурора, який апеляційну скаргу заперечив та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.4 ст.185 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Захисник у поданій апеляційній скарзі фактично вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі внаслідок суворості і, відповідно вважає, що є цілком законні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Проте такі доводи захисника до уваги судом не приймаються з огляду на таке.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як зазначено у п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз`яснень Пленуму Верховного Суду дотримався в повній мірі.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і дані про його особу.

До обставин, які пом`якшують покарання, суд правильно відніс щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу відноситься до категорії тяжких злочинів.

З достатньою повнотою судом взято до уваги і дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав свою вину, інформація про негативну характеристику відсутня, на обліку в нарколога чи психіатра не перебуває, однак раніше неодноразово судимий.

Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 на даний момент не відшкодував повністю завдані збитки, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, є судимим, і знову ж повторно вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності, в умовах воєнного стану.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Згідно із ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У п.8 постанови вищевказаного Пленуму ВСУ роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині, - послатися на ч.1 ст.69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Проте, наведені захисником доводи не містять у собі посилання на обставини, які можна було вважати такими, що дають можливість призначити покарання ОСОБА_7 , із застосуванням положень ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виду і строку призначеного ОСОБА_7 покарання та вважає його необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і таким, що не можна вважати надто суворим в даному випадку, як про це зазначає захисник в апеляції.

Усі доводи захисника, які викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони, як вбачається з оскарженого вироку, фактично повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Таким чином, підстав для зміни вироку та пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання шляхом призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, з мотивів наведених стороною захисту, апеляційний суд не знаходить.

А тому, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржений вирок, - без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: