КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
номер провадження: 11-кп/824/2196/2022
суддя 1-ї інст. - ОСОБА_1
суддя доповідач - ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року
На розгляд до Київського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні в суді першої інстанції - прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 13.01.2022 за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 КК України.
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 13.01.2022 ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за яким призначено йому основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 05 ( п'ять ) років, без застосування додаткового покарання - конфіскації майна, що є у його власності . На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 03 (три) роки. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов'язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Питання щодо речових доказів і судових витрат судом першої інстанції вирішено .

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 01.02.2023 апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення. Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 13.01.2022 щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, залишено без зміни .

З таким судовим рішенням колегії суддів Київського апеляційного суду я, як член колегії суддів не згоден, а тому на підставі ч.3 ст.375 КПК України вважаю за необхідне викласти письмово окрему думку.

Вважаю, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні в суді першої інстанції - прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 , в якій він просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 13.01.2022 в частині призначення ОСОБА_5 покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність . Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 06 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна підлягає задоволенню у повному обсязі виходячи з наступного .

Так, судом першої інстанції доведено, що ОСОБА_5 у невстановлений час, у невстановленому місці та за невстановлених обставин вирішив незаконно придбати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою подальшого збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_5 у невстановлений час, у невстановленому місці та за невстановлених обставин отримав від невстановленої особи 29 пакетів особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс у розфасованому стані, які помістив до кишені куртки, в яку був одягнений, з метою подальшого збуту шляхом розміщення закладок «схованок» у Святошинському районі міста Києва, за що в подальшому мав отримувати грошову винагороду. Так , 05.10.2021 ОСОБА_5 приблизно о 10 год. 50 хв., знаходячись за адресами: м. Київ, бул. Вернадського, біля будинків 87/А, 85, 83, 81, незаконо з метою подальшого збуту, зберігав отримані наркотичні засоби - канабіс в розфасованому стані і збув наркотичні засоби безконтактним шляхом, а саме здійснив дев`ять закладок. В той же день був викритий працівниками поліції та затриманий в порядку ст. 208 КПК України, у якого під час особистого обшуку було виявлено та вилучено 20 згортків полімерного матеріалу жовтого кольору з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

05.10.2021 в період часу з 14 год. 22 хв. по 14 год. 39 хв. в ході проведення огляду місця події за участю ОСОБА_5 біля будинків № 87/А, 85, 83 та 81, що по бул. Вернадського в м. Києві було виявлено та вилучено 09 (дев`ять) згортків полімерного матеріалу жовтого кольору з речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,90 г та 22,8 г.

Таким чином, ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний засіб з метою збуту та збув особливо небезпечний засіб.

Доводи апеляційної скарги прокурора мотивовані тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, призначаючи ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд безпідставно дійшов висновку про наявність кількох обставин, які істотно пом`якшують покарання: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, незначного розміру предмету незаконного збуту, молодого віку обвинуваченого, відсутність у нього судимостей, і ці ж обставини врахував, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що, на переконання прокурора, є неприпустимим.

Також прокурор у своїй апеляційній скарзі наполягає, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки, на переконання прокурора, ОСОБА_5 визнав вину під тиском беззаперечних доказів, що свідчить про намагання уникнути справедливого покарання за вчинене.

Відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурору, колегія суддів більшістю голосів прийшла до висновку, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження , при обшуці у ОСОБА_5 виявлено та вилучено одразу 20 пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом. У подальшому при проведенні огляду місця події за участю ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 біля будінків №87/А, 85, 83, 81 по бульвару Академіка Вернадського у місті Києві у період часу з 14.22. по 14.39, виявлено та вилучено 09 згортків полімерного матеріалу жовтого кольору з речовиною рослинного походження ( закладок) . Така поведінка на думку суду, є проявом активного сприяння розкриттю злочину , адже вона була направлена на активну ініціативну допомогу слідству. Крім цього, про цю пом'якшуючу покарання обставину, зазначено в обвинувальному акті .

Також на думку більшості колегії суддів , визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, законодавцем віднесено до дискреційних повноважень суду з огляду на суб`єктивне відношення особи до вчиненого, його наслідків, тощо. У суді першої інстанції ОСОБА_5 визнав свою вину і за згодою всіх учасників судового провадження, враховуючи що обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися , судовий розгляд у суді першої інстанції проводився відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Також суд апеляційної інстанції послався на те, що як зазначив у судовому засіданні апеляційного суду захисник, в рамках активного сприяння розкриттю злочину, обвинувачений на місці вчинення повідомив відомі йому дані джерела придбання наркотичних засобів . На думку більшості колегії суддів єдиним доводом апеляційної скарги прокурора є виключно ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення . Також на думку більшості членів колегії суддів, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є тими пом`якшуючими покарання обставинами , що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають підстави для призначення обвинуваченому основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 307 КК України. Також на думку більшості членів колегії суддів не заслуговують на увагу доводи апеляції прокурора про застосування ст. 75 КК України тому, що суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, обставини вчинення правопорушення , особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності навчається , характеризується позитивно, його молодий вік .

З даним рішенням колегії суддів і обґрунтуваннями я не погоджуюсь в окремій думці.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ( кримінальної справи ), судовий розгляд в суді першої інстанції проводився відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Обставини вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення ніким не оспорювалися . Допитаний в судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро покаявся і надав показання, які відповідають інкримінованому, зазначивши що восени 2021 в наглядно знайомого придбав наркотичний засіб канабіс в розфасованому вигляді з метою подальшого збуту . З показань очевидно випливає, що він встиг зробити 05.10.2021 року 09 закладок канабісу за що згодом мав отримати грошові кошти . Був затриманий працівниками поліції того ж дня . Добровільно показав їм місця закладок, а також видав згортки, які були при ньому . Працівники поліції вилучили з закладок 09 згортків, а також 20 згортків з наркотичним засобом канабісом, які були при ньому .

Санкція ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання за дане кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна .

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення , ... , суд умотивувавши своє рішення , може крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, ... , призначити основне покарання нижче від найнижчої межі , встановленої в санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини КК. Таким чином, головною ознакою застосування положень ч.1 ст. 69 КК України окрім корупційних кримінальних правопорушень, або кримінальних правопорушень пов`язаних з корупцією є не просто наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання , а саме істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення .

Колегія суддів більшістю голосів визнала щире каяття як обставину, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення з чим погодитися не можна .

Так, щире каяття це суб'єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, негативна оцінка власної протиправної поведінки, демонстрація готовності понести заслужене покарання . Це внутрішній , морально-психічний процес у свідомості особи, яка вчинила злочин, який насамперед характеризується критичним ставленням власної протиправної поведінки . Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини , а відповідне ставлення до скоєного . Крім того, як на мою думку в суді апеляційної інстанції обвинувачений продемонстрував уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині , повторюючи , що ми маємо його зрозуміти і він не хотів цього робити і не продемонстрував суду щиру готовність понести заслужене покарання .

Щодо визнання судом першої інстанції і погодження з цим більшістю членів колегії суддів, що щире каяття може бути визнано обставиною яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, то виходячи із системного аналізу даної правової категорії, яка насамперед свідчить про дійсний жаль про скоєне, критичну поведінку до скоєного кримінального правопорушення і щиру готовність понести покарання, а також враховуючи судову практику, дана обставина, а саме щире каяття не може розглядатися як обставина, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення враховуючи вищенаведені доводи.

Разом з тим колегія суддів більшістю голосів погоджуючись із застосуванням положень ст. 75 КК України відносно обвинуваченого, недостатньо врахувала ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину тобто кількість пакетів, а саме 29 які мали б бути закладені в якості так званих "схованок". Кількість пакетів які обвинувачений встиг закласти, а саме 09 пакетів канабісу, що було направлено на підрив здоров'я населення і як правило за даною категорію справ людей молодого віку. Його корисливий мотив, як він показав в суді першої інстанції, що згодом отримає грошові кошти ( а.с. 101). Таким чином, обвинувачений діяв з корисливих спонукань, а відповідно, як на мою думку, суд першої інстанції незаконно застосувавши положення ч.1 ст. 69 КК України, відповідно незаконно призначив основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.2 статті 307 КК і як наслідок необґрунтовано звільнив від відбування покарання з випробуванням не застосувавши конфіскацію майна, яка є обов`язковим додатковим покаранням відповідно до санкції ч.2 ст. 307 КК, а колегія суддів більшістю голосів не врахувала дані суттєві обставини і як наслідок відмовила в задоволенні апеляційної скарги прокурора .

Таким чином , як на мою думку враховуючи все вищевикладене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ( а.с. 107-112) повинна бути задоволена, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 13.01.2022 в частині призначення покарання ОСОБА_5 скасовано у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалено новий вирок за яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 06 років позбавлення волі з конфіскацією майна .

Суддя Київського апеляційного суду ОСОБА_3