Справа № 461/1245/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/68/21 Доповідач: ОСОБА_2
О К Р Е М А Д У М К А
судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_2
у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 ,
обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 09 грудня 2022 року вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 грудня 2020 року щодо ОСОБА_3 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, й відповідно частково задоволено апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_4 та задоволено апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_5 .
Як суддя-доповідач, який залишився у меншості, з даним рішенням не погоджуюся та керуючись ч. 3 ст. 375 КПК України викладаю окрему думку.
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 14 грудня 2020 року ОСОБА_3 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, визнано невинуватим та виправдано.

Згідно з обвинувальним актом, в період з 04.01.2011 по 30.05.2016 ОСОБА_3 , обіймаючи посаду заступника директора, начальника управління житлового господарства департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи за місцем розташування управління житлового господарства департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради за адресою: АДРЕСА_1 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, яка уповноважена на здійснення організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій та функцій представника місцевого самоврядування, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи зобов`язаним (уповноваженим) відповідно до пункту 4.5 розділу «Компетенція Управління», пункту 5.2 розділу «Права Управління» Положення про управління житлового господарства департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради забезпечувати проведення перевірок фінансово-господарської діяльності ЛКП «Збиранка», визначати стратегію розвитку цього підприємства та погоджувати щорічні фінансові плани роботи підприємства, здійснювати інспекційну та аналітичну роботу щодо ЛКП, тощо, а згідно із ст. 8 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» будучи зобов`язаним забезпечувати відповідно до повноважень ефективну діяльність органів місцевого самоврядування та не допускати дій та бездіяльності, котрі можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави, неодноразово буваючи на Львівському міському полігоні ТПВ, затверджуючи плани ЛКП «Збиранка» та приймаючи його звіти, проводячи перевірки його діяльності та достовірно знаючи, що ЛКП «Збиранка» здійснюється експлуатація Львівського полігону твердих побутових відходів, що розташований на землях Малехівської та Великогрибовицької сільських рад Жовківського району Львівської області, без затвердженого проекту; при експлуатації полігону не вживаються інженерні заходи, які б забезпечували стійкість полігона як споруди, його довговічність і безпеку навколишнього природного середовища (відповідні проекти не розроблялись та не застосовувались); при складуванні ТПВ підприємством не забезпечується дотримання безпечних величин кутів ухилів укосів полігону, належне його ущільнення та пересипання ізолювальним матеріалом, чим порушуються вимоги, передбачені п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.8, 3.2, 3.17 Правил експлуатації полігонів побутових відходів та п.п. 1.1, 1.11, 3.123 ДБН В.2.4-2-2005 «Полігони твердих побутових відходів. Основи проектування», не вживав протягом зазначеного вище періоду в межах компетенції заходів щодо належної роботи ЛКП «Збиранка» та дотримання вимог законодавства при експлуатації Львівського міського полігону ТПВ, зокрема, в щорічних фінансових планах при їх погодженні не визначав та жодним іншим чином не ініціював здійснення закупівлі ізолювального матеріалу, фінансування та виконання інженерних заходів із укріплення укосів полігону та забезпечення його інженерної стійкості; визначаючи стратегію розвитку ЛКП «Збиранка» не визначав необхідність та не ініціював виготовлення проекту експлуатації полігону та здійснення складування відходів згідно такого проекту, тощо, а допускав здійснення складування відходів на полігоні в порушення зазначених норм. Внаслідок такого неналежного виконання службових обов`язків ОСОБА_3 , а також посадовими особами ЛКП «Збиранка», обвинувальний акт стосовно яких направлено до суду для розгляду по суті, що призвело до експлуатації Львівського міського полігону ТПВ з порушенням вказаних вище норм законодавства, не було забезпечено перешарування наскладованих ТПВ ізолювальним матеріалом, ущільнення тіла полігону та не забезпечено інженерну стійкість укосів полігону, що потягнуло формування відкритого нестійкого високопористого тіла сміттєзвалища, що є наслідком заповнення Львівського полігону ТПВ без належної поверхневої герметизації шарів сміття, без належного ущільнення його та перешаровування рекомендованим інертним матеріалом, а також до формування зсувонебезпечної крутизни кутів ухилів полігону ТПВ, значно більшої за нормативний без належного зміцнення зовнішніх відкосів (укосів) полігону в міру набору спорудою висоти. Внаслідок такого неналежного виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 під час виконання на полігоні (підніжжі полігону) робіт працівниками органів ДСНС України, відбувся зсув східного укосу Львівського міського полігону ТПВ, що розташований на землях Малехівської та Великогрибовицької сільських рад Жовківського району Львівської області, під завалами якого опинились та внаслідок цього у цей же день загинули троє працівників органів ДСНС, а саме ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також спричинено шкоду на суму 1 331 222, 43 гривень, яка полягає у витраті та оплаті авіаційного палива в сумі 485 020 грн, вартості (витратах) на виконання рятувально-пошукових робіт в сумі 380 862, 43 грн та виплатах одноразової грошової допомоги сім`ям трьох загиблих співробітників органів ДСНС України в сумі 465 340 гривень, що була завдана за період з 28.05.2016 по 07.10.2016 та яка у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками, згідно з приміткою до ст. 364 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_4 та потерпіла ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_4 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_3 в суді першої інстанції іншим складом суду.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що не погоджується з твердженням суду про те, що на полігоні «Збиранка» було достатньо фільтраційного матеріалу і в ЛКП «Збиранка» не було потреби у їх завезенні, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження, облік ізольованого матеріалу на підприємстві не вівся, а тому даних про його наявність та використання судом не встановлено.

Також, прокурор вважає безпідставним висновок суду про те, що ОСОБА_3 активно займався питанням належної експлуатації сміттєзвалища. Так, відповідно до постанови Головного державного санітарного лікаря Львівської області від 25.11.2003 експлуатацію сміттєзвалища припинено з 01.04.2003, а виконання зазначеної постанови покладено на керівників ЛКП «Збиранка» та управління ЖКГ Львівської міської ради.

Апелянт звертає увагу, що суд, покликаючись у вироку на висновок комплексної судової інженерно-еколого-геодезичної експертизи від 16.12.2016, де в причинному зв`язку з настанням нещасного випадку знаходяться невиконання вимог нормативних документів посадовими особами ЛКП «Збиранка», не взяв до уваги, що за виконанням вимог нормативних документів посадовими особами ЛКП «Збиранка» зобов`язаний був слідкувати саме ОСОБА_3 , що, на думку прокурора, утворює причинний зв`язок між неналежним виконанням своїх службових обов`язків обвинуваченим та настанням нещасного випадку.

Зазначає, що висновки суду були зроблені без системного аналізу покарань свідків та письмових доказів.

Крім того, прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: в порушення вимог ч. 1 ст. 364 КПК України, судові дебати були проведені без участі потерпілих та їх представника, без встановлення причин їх неприбуття в судове засідання на з`ясування думки інших учасників процесу про можливість проведення засідання, а саме судових дебатів без участі потерпілих та їх представника.

Потерпіла ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпіла зазначає, що вирок постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, звертає увагу, що станом на сьогоднішній день про прийняття судом рішення у вказаній справі їй відомо лише із засобів масової інформації і вироку суду нею не отримано дотепер.

Окрім того, вказує, що про судові засідання, які відбувалися із серпня 2020 року до моменту ухвалення вироку Галицьким районним судом м. Львова, їй було надіслано повістки на 21.08.2020, 25.11.2020, 26.11.2020, 07.12.2020 та 14.12.2020. Про інші дати судових засідань вона дізнавалася випадково, при цьому не будучи належним чином повідомленою, хоча під час вказаних засідань допитувалися свідки та фактично досліджувалися докази.

Аналогічним чином, не було повідомлено про судові засідання її представника.

Апелянт вважає, що не надіславши їй копію вироку, суд створив перешкоди в оскарженні такого.

Звертає увагу, що під час допиту у судовому засіданні вона висловила свою позицію щодо обвинуваченого та обвинувачення і ствердила, що хоча їй відшкодована матеріальна шкода, проте через смерть її чоловіка їй також завдано моральної шкоди, яка не може оцінюватися матеріально.

За результатами розгляду апеляційних скарг, колегією суддів прийнято рішення про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_4 та про задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_5 , вирок суду першої інстанції скасовано з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд вказаного кримінального провадження судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового провадження та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Частиною другою ст. 412 КПК України встановлено імперативну норму згідно з якою судове рішення суду першої інстанції у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вважаю, що в колегії суддів не було підстав для призначення нового судового розгляду судом першої інстанції, оскільки судом першої інстанції не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_3 вбачається, що потерпілими у цьому кримінальному провадженні є: ОСОБА_9 ; ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

За хронологією судового розгляду вказано кримінального провадження встановлено наступне:

- на 13 травня 2019 року о 14:00 год. було призначено підготовче засідання у даному кримінальному провадженні (т.9 а.с.201). Представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим рекомендованими листами скеровано судові виклики на 13.05.2019 (т.9 а.с.203 і далі);

- підготовче засідання перенесено на 12.06.2019 року о 15:30. Представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим рекомендованими листами скеровано судові виклики на 12.06.2019 (т.9 а.с.224 і далі);

- надалі підготовче засідання знову перенесено, а саме на 10.07.2019 о 10:30. Представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим рекомендованими листами скеровано судові виклики на 10.07.2019 (т.9 а.с.247 і далі, т.10 а.с.1 і далі);

- підготовче засідання 10.07.2019 відбулось за участі представника потерпілих - адвоката ОСОБА_10 (т.10 а.с.23);

- наступні дати судових засідань були визначені на 06.08.2019 о 10:00; 15.08.2019 о 10:00 та 22.08.2019 о 10:00. Представник потерпілих - адвокат ОСОБА_10 повідомлений під розписку про усі три судові засідання (т.10 а.с.26). Окрім того, потерпілим скеровано судові виклики на 06.08.2019 о 10:00; 15.08.2019 о 10:00 та 22.08.2019 о 10:00 (т.10 а.с.28 і далі);

- судове засідання 06.08.2019 відбулось за участі представника потерпілих - адвоката ОСОБА_10 (т.10 а.с.32);

- на 15.08.2019 та 22.08.2019 потерпілим знову скеровано судові виклики (т.10 а.с.33);

- у судове засідання 15.08.2019 з`явились усі потерпілі та їх представник - адвокат ОСОБА_10 (т.10 а.с.38-39);

- про судове засідання 22.08.2019 представник потерпілих - адвокат ОСОБА_10 та усі потерпілі були належним чином повідомлені;

- на судові засідання 06.11.2019; 08.11.2019: 14.11.2019: 26.11.2019; 29.11.2019 та 05.12.2019 скеровано судові виклики представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим рекомендованими листами (т.10 а.с.52 і далі). Окрім того, представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 скеровано телефонограму щодо виклику в судові засідання на 14.11.2019; 15.11.2019; 26.11.2019; 29.11.2019 та 05.12.2019 (т.10 а.с.97);

- на судові засідання 11.12.2019; 17.12.2019; 18.12.2019; 23.12.2019 скеровано судові виклики представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим рекомендованими листами (т.10 а.с.100 і далі);

- на судові засідання 29.01.2020; 31.01.2020; 03.02.2020; 06.02.2020 скеровано судові виклики представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим рекомендованими листами (т.10 а.с.191 і далі);

- на судове засідання 10.03.2020 скеровано судові виклики представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим рекомендованими листами (т.10 а.с.204 і далі);

- на судові засідання 18.03.2020; 01.04.2020; 08.04.2020 скеровано судові виклики представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим рекомендованими листами (т.10 а.с.213 і далі);

- на судове засідання 04.06.2020 скеровано судові виклики представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим (т.10 а.с.231 і далі);

- на судові засідання 25.06.2020; 02.07.2020; 07.07.2020 скеровано судові виклики представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим (т.10 а.с.236);

- на судове засідання 16.07.2020 скеровано судові виклики представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим (т.10 а.с.242);

- на судові засідання 16.07.2020; 28.07.2020 скеровано судові виклики представнику потерпілих - адвокату ОСОБА_10 та усім потерпілим (т.10 а.с.256). Рекомендовані повідомлення, телефонограми знаходяться в (т. 11).

Потерпіла ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції зазначила про те, що вона дійсно повідомлялась судом про судові засідання, брала участь в розгляді справи й надала суду показання та висловила свою думку щодо вини обвинуваченого та призначення покарання. Зазначила, що її представник - адвокат ОСОБА_10 давав рекомендації прибувати до суду або про те, що прибувати до суду необхідності немає. Вона цілком покладалася на думку свого представника.

У відповідності до вимог п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню лише у разі, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Проте, потерпілі у даному судовому провадженні були присутні, належним чином повідомлялись про кожне судове засідання, 15.08.2019 надали суду показання, мали змогу подати цивільний позов, від якого в подальшому відмовились, тому неявка потерпілих в судові засідання, зокрема, коли відбувались судові дебати, свідчить про те, що останні не бажали приймати участь в судовому розгляді.

У зв`язку з наведеним вважаю, що підстав для скасування судового рішення, передбачених п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України, немає.

Апеляційному суду слід було прийняти рішення по суті апеляційних скарг, перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини та надану судом першої інстанції оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для ухвалення виправдувального вироку, та у разі незгоди з оцінкою даною судом першої інстанції, дати свою оцінку у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Оскільки, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність чи покарання, тому не можу давати відповідь на доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_5 .

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, Конституції України, Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, встановити обставини справи, дати оцінку доказів відповідно до ст. 94 КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Суддя Львівського

апеляційного суду ОСОБА_2

09 грудня 2022 року