ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1141/23 Справа № 202/5341/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2022 року у кримінальному провадженні №0000783 стосовно

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпро, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк семи років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 було визнано винуватою у тому, що вона всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбала для виготовлення наркотичних засобів прекурсори, а саме: ангідрид оцтової кислоти 0,0016 г., та калію перманганат 4,4481 г., які у подальшому розпочала незаконно зберігати за місцем свого постійного проживання, тобто за адресою: АДРЕСА_1 , які 18.04.2021, у період часу з 06:41 до 11:03 години на підставі ухвали слідчого судді, було вилучено в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого було виявлено та вилучено: 1 пластиковий флакон із вмістом прозорої рідини є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю ангідридом оцтової кислоти, маса якого складає 0,0016 г., а також було виявлено та вилучено: кристалічні речовини темно-фіолетового кольору з металевим блиском масами 0,1893 г. та 4,2588 г., які є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю калієм перманганатом.

Крім того, у невстановлений час, у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» з метою подальшого збуту, у зв`язку з чим, у невстановлені час та місці, ОСОБА_8 придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» 0,6207 г., який розпочала зберігати за місцем свого фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , здійснила розфасування придбаного наркотичного засобу на 23 медичні шприці, з метою подальшого збуту вказаних медичних шприців, та продовжила їх незаконно зберігати з метою подальшого збуту до 18.04.2021 у кухонній кімнаті за місцем свого постійного проживання.

18.04.2021, у період часу з 06:41 до 11:03 години на підставі ухвали слідчого судді, було проведено санкціонований обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у ході проведення якого, у приміщенні кухні було виявлено та вилучено: 23 медичні шприці із вмістом речовини коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого складає в перерахунку на суху речовину 0,0385 г., 0,0405 г., 0,0408 г., 0,0398 г., 0,0254 г., 0,0264 г., 0,0306 г., 0,0289 г., 0,0276 г., 0,0304 г., 0,0269 г., 0,0297 г., 0,0257 г., 0,0280 г., 0,0272 г., 0,0202 г., 0,0173 г., 0,0168 г., 0,0186 г., 0,0190 г., 0,0168 г., 0,0171 г., та містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого складає в перерахунку на суху речовину 0,0285 г.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,6207 г., який в подальшому розпочала незаконно зберігати за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою його збуту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що слідчою були допущені суттєві порушення загальних засад кримінального провадження, зокрема принцип верховенства права та законності, які полягли в наступному.

Так, з відеозапису проведення обшуку за адресою мешкання ОСОБА_8 видно, що слідча не роз`яснювала понятим їх права та обов`язки та іншим присутнім особам, а спеціаліст криміналіст ОСОБА_10 почав приймати участь у проведенні обшуку наприкінці цієї слідчої дії та йому також не роз`яснювались права та обов`язки.

Крім того, слідча самоусунулась від виконання ухвали про проведення обшуку під час його проведення в коридорі та кімнаті ОСОБА_8 чим порушила ст. 236 КПК України, оскільки з початку проведення обшуку слідча та два оперативних співробітника відсутні на відеозапису, а родичі обвинуваченої перебували під наглядом спецпризначенців. В подальшому слідча з іншим співробітником не пояснюючи своїх дій пакують в коридорі невідомі речі в невідомі пакети, що не дає можливості встановити, що саме було вилучено та в які спецпакети було упаковано.

Також, при виявленні в масляному обігрівачу таблеток, обвинувачена вказувала про те, що вони належали її покійному чоловіку, а в цей час слідча була відсутня в кімнаті на протязі 22 хвилин. Лише в 15:28 слідча з`явилась на відеозапису й зробила висновок, що оперативниками було віднайдено прекурсори, ще до проведення експертизи, однак оскільки вона закрила собою виявлені речі, встановити про що саме йшла мова не видається можливим.

При обробці експертом дактилоскопічним порошком медичних шприців такий процес не було зафіксовано на відеокамеру, тобто не видно чи мали такі шприці контакт з іншими речами ОСОБА_8 , а експерт на відео повідомив про якусь знахідку, однак не вказав яку саме.

Вилучення медичних шприців у спецпакет та процес їх опечатування не зафіксовано на відео, тобто не встановлено у який саме номер пакету було складено вилучені шприці. Більше того, при здійсненні вилучення медичних шприців поняті та інші учасники обшуку були відсутні в приміщенні кухні, що саме було вилучено і поміщено в спецпакети таким особам не показувалось.

Підсумовуючи вказане, зазначає, що при перегляді відео не зафіксовано, що саме було вилучено, не вказано номери спецпакетів, як це зазначено в самому протоколі, не роз`яснено та не показано ОСОБА_8 та понятим, що саме вилучається та до якого спецпакету упаковується, на відеофайлі №0013 на 02:15 в кадрі з`являється спецпакет з вилученим майном, який до 02:57 не запечатаний, а відкритий, сам протокол обшуку не оголошувався присутнім та не надавався їм для ознайомлення, що з огляду на положення ч. 2 ст. 104 КПК України не підлягало внесенню до протоколу проведення обшуку.

Більше того, під час судового засідання 26.05.2022 суд та учасники судового розгляду не змогли дослідити відеозапис обшуку в зв`язку з несправністю технічного носія інформації, а на наступному судовому засіданні прокурор надав інший носій, який не є оригіналом, що вказує на недопустимість цього доказу, як таких, що отримані внаслідок порушення вимог ст. 104-107, 223, 233-237 КПК України та внаслідок порушення права обвинуваченої ОСОБА_8 на захист, а тому суд першої інстанції помилково поклав даний доказ в основу обвинувального вироку.

Також зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова при визначення групи слідчих та що саме слідча ОСОБА_11 була включена до складу цієї групи для розслідування даного кримінального провадження, що зумовлює недопустимість усіх зібраних у справі доказів, як таких, що зібрані неуповноваженою особою, що узгоджується з правовими висновками ККС ВС, викладених у постановах від 14.04.2020 у справі №761/34909/17, від 03.03.2021 у справі №522/11807/18, від 09.09.2020 у справі №761/28347/15-к, від 07.08.2019 у справі №607/14707/17.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок суду першої змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи покарання обвинуваченій за ч. 1 ст. 311 КК України суд першої інстанції не врахував наявність у останнього неповнолітньої дитини та, всупереч положенням ст. 61 КК України призначив їй покарання у виді обмеження волі, у зв`язку з чим просить вважати засудженою ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм КПК України та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури та просив її задовольнити, а вирок суду змінити в частині призначення покарання. При цьому, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та захисту, матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, є законним і обґрунтованим та з ним погоджується апеляційний суд.

Такий висновок зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Такі висновки зроблені судом першої інстанції на підставі показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили обставини проведення обшуку зазначені у протоколі, виявлення та вилучення наркотичних засобів та прекурсорів, а також безпосередньо дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме протоколом обшуку від 18.04.2021 з відеозаписом до нього, висновками судової трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 (дактилоскопічні дослідження) за №СЕ-19/104-21/13342-Д від 23.04.2021, а також висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за №СЕ-19/104-21/13556-НЗПРАП від 16.07.2021, №СЕ-19/104-21/13561-НЗПРАП від 03.06.2021, №СЕ-19/104-21/13558-НЗПРАП від 14.07.2021, №СЕ-19/104-21/13560-НЗПРАП від 30.06.2021, № СЕ-19/104-21/13557-НЗПРАП від 23.06.2021, №СЕ-19/104-21/13555-НЗПРАП від 06.07.2021 та №СЕ-19/104-21/13562-НЗПРАП від 10.06.2021 та речовими доказами, детальна оцінка яким буде надана нижче в контексті перевірки доводів апеляційної скарги захисника.

Відтак, суд першої інстанції, дослідивши зазначені та інші письмові докази на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку дійшов до переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 307 КК України та з такими висновками погоджується також і апеляційний суд. Будь-яких порушень, які б свідчили про неповноту судового розгляду апеляційним судом не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про розслідування кримінального провадження неуповноваженою особою.

Під час апеляційного розгляду справи, в межах перевірки цих доводів захисника, прокурором у судовому засіданні було надано для долучення та відкрито стороні захисту постанови начальника СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 15 квітня 2021 року про доручення групі слідчих здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001729 за ч. 2 ст. 307 КК України, до складу якої входили слідчі ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 ..

Аналогічні постанови начальника СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 про визначення слідчої ОСОБА_11 прийняті й від 03.08.2021 у кримінальному провадженні №0000784 за ч. 2 ст. 311 КК України та від 03.08.2021 у кримінальному провадженні №0000783 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Вказані процесуальні рішення керівника також зафіксовані й в витягу з ЄРДР з накладенням електронно-цифрового підпису, що додатково підтверджує наявність відповідних повноважень слідчого на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

При вирішенні питання про своєчасність поставлення підпису на вищевказаних постановах, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до підпунктів 3, 8 пункту 1 Розділу І Положення про ЄРДР, Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення, зокрема оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Реєстраторами Реєстру (далі Реєстратор) є прокурори, у тому числі керівники прокуратур.

За змістом підпунктів 1 пункту 2 та 3 Розділу І Положення про ЄРДР до Реєстру вносяться відомості, зокрема про прізвище, ім`я, по батькові керівника прокуратури, слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

Унесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК України та цим Положенням, а саме про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження невідкладно.

До витягу з Реєстру включається інформація про прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво (підпункт 3 пункту 4 Розділу Положення про ЄРДР).

Згідно з Розділом VII Положення про ЄРДР реєстратор є відповідальною особою за своєчасність, повноту та об`єктивність внесених до Реєстру відомостей згідно з чинним законодавством.

Реєстратори та Користувачі відповідають за порушення вимог цього Положення, втрату, пошкодження електронних ключів доступу та незаконне втручання в роботу Реєстру згідно з чинним законодавством.

Для встановлення дати прийняття відповідних процесуальних рішень, апеляційний суд враховує витяг з ЄРДР з вкладки «Рух провадження», який був досліджений в суді першої інстанції та як встановлено місцевим судом, вказані процесуальні рішення про призначення слідчих дійсно приймались у дати, які зазначені у вищевикладених постановах.

Колегія суддів погоджується з доводами захисника в тій частині, що витяг з ЄРДР не може замінити собою процесуальне рішення, проте у даному випадку, наявність постанов, як окремого процесуального рішення, прийняті саме 15.04.2021 та 03.08.2022, у зв`язку з чим повноваження слідчої ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні підтверджена належним чином під час апеляційного перегляду справи.

Суд апеляційної інстанції зважає також й на правовий висновок, викладений в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 14.02.2022 року у справі № 477/426/17, відповідно до якого постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Таким чином, відкриття стороні захисту постанов про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні допускається на стадії судового розгляду, в тому числі й під час апеляційного перегляду справи, якщо будь-яких сумнівів щодо повноважень слідчого, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України сторона захисту не виказувала, а тому, у даному випадку, матеріали справи містять належні та допустимі докази, які підтверджують повноваження слідчої на здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника в цій частині не ґрунтуються на матеріалах справи.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість, як доказу протоколу обшуку.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч. 1, 3, 10 ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.

Перевіряючи доводи захисника про недопустимість протоколу обшуку, як доказу винуватості ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає їх необґрунтованими та такими, що спростовуються дослідженими судом першої інстанції протоколом та відеозаписом до нього з огляду на таке.

Так, як видно з відеозапису обшуку, перед початком його проведення слідчою зачитано ухвалу слідчого судді про проведення обшуку, надано примірник такої ухвали обвинуваченій ОСОБА_8 , оголошено склад осіб, які будуть приймати участь у проведенні обшуку, роз`яснено обвинуваченій права, зокрема й мати захисника на що остання повідомила сліду про те, що послуг адвоката не потребує.

ККС ВС від 16.02.2022 у справі №758/5719/16-к дійшов таких висновків.

У частині 3 статті 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до частини 1 статті 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (частина 2 статті 8). Відповідно до статті 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила (за допомогою спеціальних програм порахувати контрольну суму файлу або каталогу з файлами - CRC-сума, hash-сума), або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних досліджень.

Аналогічні висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року в справі № 554/5090/16-к.

Залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення.

З огляду на вказане, апеляційний суд вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги захисника в тій частині, що відеозапис проведення обшуку не є належним та допустимим доказом, оскільки в судовому засіданні було оглянуто його копію.

За цих же обставин, колегія суддів не може погодитись й з доводами захисника в тій частині, що слідча ОСОБА_11 самоусунулась від виконання ухвали слідчого судді про проведення обшуку, оскільки, як видно з протоколу проведення обшуку від 18.04.21 (т. 1, а.к.п. 124) він був складений саме слідчою СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , тобто остання безпосередньо проводила вказану слідчу дію, проведення якої їй було доручено ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.04.21 (т. 1, а.к.п. 122).

Відповідно до частини 3 статті 223 КПК перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Зі змісту протоколу обшуку видно, що всім учасникам його проведення роз`яснені їх права та обов`язки, а саме положення ст. 11, 13, 15, 223 КПК України, що вони засвідчили власними підписами (т. 1, а.к.п. 128). При цьому, відсутність на відеозаписі роз`яснення таких прав не може слугувати підставою для визнання цієї слідчої дії та її результатів недопустимим доказом, як про це стверджує захисник, оскільки останнім не обґрунтовано, яким чином зазначена обставина вплинула на його результати. Більше того, як зазначалось вище, обвинуваченій ОСОБА_8 було роз`яснено її права, в тому числі й скористатись правовою допомогою на що остання повідомила, що послуг захисника вона не потребує.

Вирішуючи питання про визнання результатів обшуку недопустимими, на думку Суду, слід виходити з того, чи була надана можливість учасникам слідчої (розшукової) дії реалізувати права, навіть формально не роз`яснені, передбачені КПК (постанова ККС ВС від 02.09.2020 у справі №750/18013/15-к).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачена ОСОБА_8 у повному обсязі мала права реалізувати свої права, як учасник проведення обшуку, оскільки в ході його проведення вона не мала процесуального статусу підозрюваного з усім комплексом прав та процесуальних гарантій, передбачених у КПК для такого учасника кримінального провадження, а на роз`яснене слідчою права мати захисника обвинувачена відмовилась.

Щодо відсутності слідчої на відеофіксації проведення обшуку, колегія суддів зазначає, що помешкання, у якому проводився обшук, має невелику площу, відеозапис здійснювався однією камерою, яка була спрямована виключно на фіксацію ходу та проведення цієї слідчої дії, виявлення та вилучення предметів. В той же час, слідча постійно перебувала на місці проведення обшуку, заповнювала протокол, заносила до нього відомості щодо виявлення речей та предметів, які виявлені оперативними співробітниками, а тому приймала безпосередню участь у проведенні обшуку, що підтверджується, як відеозаписом цієї слідчої дії так і самим протоколом.

Спростовуються відеозаписом проведення обшуку й доводи захисника в тій частині, що не було зафіксовано процес обробки виявлених шприців дактилоскопічним порошком, оскільки на відеозаписах S3010010 та S3010011 чітко видно, що спеціаліст-криміналіст ОСОБА_10 проводить обробку шприців дактилоскопічним порошком та виявляє на деяких з них відбитки пальців рук. Також на вказаних відеозаписах видно, що усі вилучені шприці розкладені на кухонному столі та не мають прямого контакту з іншими речами обвинуваченої ОСОБА_8 , як про це наголошує захисник.

В подальшому, на відеозаписі S3010012 зафіксовано процес вилучення згаданих вище шприців та упакування їх до спецпакетів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника є неприйнятними.

Посилання захисника на ту обставину, що протокол обшуку, після його проведення, не оголошувався учасникам цієї слідчої дії є безпідставними, оскільки КПК України не містить такої вимоги, а на виконання ч. 4 ст. 104 КПК України особам, які були присутні при проведенні обшуку було надано можливість ознайомитись з його змістом, висловити свої зауваження або доповнення, яких у даному випадку не надійшло, про що всі учасники обшуку поставили свої підписи у протоколі.

Щодо відсутності фіксації упакування виявлених та вилучених в ході проведення обшуку речей, колегія суддів зазначає, що як слідує з протоколу обшуку та підтверджується його відеозаписом, майно, виявлене в ході обшуку запечатується слідчою, у присутності понятих та обвинуваченої у спецпакети.

Дійсно, на відеозаписі не зафіксовано, яке саме майно та у який саме спецпакет (з зазначенням його номеру) було упаковано. В той же час, апеляційний суд виходить з того, що з дослідницьких частин висновків експертів №СЕ-19/104-21/13342-Д від 23.04.2021, №СЕ-19/104-21/13556-НЗПРАП від 16.07.2021, №СЕ-19/104-21/13561-НЗПРАП від 03.06.2021, №СЕ-19/104-21/13558-НЗПРАП від 14.07.2021, №СЕ-19/104-21/13560-НЗПРАП від 30.06.2021, № СЕ-19/104-21/13557-НЗПРАП від 23.06.2021, №СЕ-19/104-21/13555-НЗПРАП від 06.07.2021 та №СЕ-19/104-21/13562-НЗПРАП від 10.06.2021 та додатків до них, видно, що усі спецпакети та конверти, які надходили експертам на дослідження були упаковані, запечатані, цілісність їх пакування не порушена, вони містять підписи слідчої та понятих, а об`єкти дослідження цих експертиз узгоджуються з переліком речей, виявлених та вилучених в ході обшуку. Про факт опечатування виявленого майна, поміщення їх до спецпакетів та засвідчення їх власними підписами підтвердив також й допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 ..

Таким чином, у апеляційного суду відсутні підстави вважати, що експертами було досліджено речовини, які не були виявлені та вилучені в ході проведення обшуку у ОСОБА_8 18.04.2021, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Належним чином судом першої інстанції було перевірено й версію обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що прекурсори, виявлені в її особистій кімнаті належать її покійному чоловіку, а наркотичні засоби, виявлені на кухні були підкинуті працівниками поліції та правильно визнано таку позицію, як захист від пред`явленого обвинувачення, оскільки вказані покази повністю спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції письмових доказів, яким суд першої інстанції надав належну оцінку.

Так, версія обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що виявлені та вилучені прекурсори належать її чоловіку спростовується тим, що обвинувачена самостійно проживає в окремій кімнаті з сином та будь-які сторонні особи не мають до неї доступу, а її чоловік помер більше року тому до проведення обшуку.

Стосовно тієї обставини, що працівники поліції підкинули пакет, в середині якого перебували медичні шприци з наркотичним засобом, суд першої інстанції обґрунтовано послався на висновки дактилоскопічної експертизи, відповідно до яких на виявлених та вилучених шприцах містяться сліди пальців рук, які залишені ОСОБА_8 , що повністю спростовує таку версію обвинуваченої.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів вважає, що будь-яких порушень, які б були підставою для скасування вироку суду першої інстанції в апеляційній скарзі захисника не наведено у зв`язку з чим вона має бути залишена без задоволення.

Щодо апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх такими, що ґрунтуються на положеннях закону, є обґрунтованими, проте підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнана винуватою, в тому числі й у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як встановлено в судах першої інстанції та апеляційної інстанції ОСОБА_8 є матір`ю малолітньої дитини: ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , про що зроблено актовий запис №477 (т. 1 а.к.п. 208).

Вищезазначені обставини не отримали належної правової оцінки судом першої інстанції, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині обраного виду покарання, тому вирок суду і цій частині підлягає зміні з призначенням ОСОБА_8 покарання за цим законом у виді штрафу.

При призначенні покарання суд першої інстанції, у відповідності до положень ст. 65-67 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, зокрема, відомості, які характеризують особу обвинуваченої, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України не врахував положення ч. 3 ст. 61 КК України та ту обставину, що вона має на утриманні малолітню дитину та призначив останній вид покарання, який заборонено Загальною частиною Кримінального кодексу України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання зміні, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженою:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4