Справа № 759/1458/19 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/614/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі ВКЗ з Київським СІЗО - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0004631 від 07.06.2018 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.04.2019,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13.05.2010 Апеляційним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 309; ч. 1 ст. 317; ст. 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 06 червня 2018 року, перебуваючи за адресою свого місця проживання в АДРЕСА_1 , через мережу Інтернет повторно придбав для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб - метадон (фенадон) вагою 0, 126 г. за 400 грн., який цього ж дня, о 19 годині 45 хвилин, забрав біля будинку № 87 по вул. Верховинна в м. Києві та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту до 20 години 52 хвилини, коли був викритий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК України належним чином не було враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу, який раніше засуджувався до реального відбування покарання за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та після звільнення з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних речовин. Наведені обставини, на переконання прокурора, свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_7 та необхідність призначення йому покарання лише з реальним його відбуттям. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В змінах до апеляційної скарги прокурор указав, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 20.12.2019 внесено зміни в редакцію ст. 309 КК України та пом`якшено кримінальну відповідальність ОСОБА_7 , а саме виключено кваліфікуючу ознаку повторність, тому дії останнього необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України. Відтак, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити покарання за цей кримінальний проступок у виді 6 місяців арешту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подані зміни до апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який підтримав вимоги прокурора про необхідність перекваліфікації його дій на ч.1 ст. 309 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що прокурором внесені зміни до апеляційної скарги, колегія суддів переглядає провадження з урахуванням цих змін.

Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині оскарження прокурором кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою - вчинення кримінального правопорушення повторно, а також призначене судом покарання.

Оскаржуючи вирок суду першої інстанції прокурор зазначає, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою - повторність.

Колегія суддів вважає такі доводи прокурора слушними.

Так, станом на день постановлення Святошинським районним судом м. Києва вироку від 03.04.2019р. щодо ОСОБА_7 кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто, незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно була правильною.

Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 1 липня 2020 року, внесені зміни в частину 2 статті 309 КК України, і в новій редакції диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України має наступне формулювання: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто, вказаним законом з диспозиції частини 2 ст. 309 КК України така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину «повторно», виключена, проте, наявна кваліфікуюча ознака «вчинення протягом року після засудження за цією статтею».

Відповідно до положень ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Із вищезазначеними нормами Основного Закону кореспондуються приписи ст. 5 КК України, згідно з якими закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що на час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 діє нова редакція ч. 2 ст. 309 КК України, якою не передбачена така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину повторно, а інші кваліфікуючі ознаки, передбачені як ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції, яка діяла до 1 липня 2020 року), так і в редакції Закону від 22 листопада 2018 року, йому не інкримінувались, з огляду на вимоги ст. 337 КПК України, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) відсутні, а тому дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, вимог ст. 75 КК України, та необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, поставлене у вину ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України було вчинено ним 06 червня 2018 року.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України, в редакції чинній на час розгляду справи судом апеляційної інстанції передбачає покарання у виді штрафу від тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до 6 місяців або обмеження волі на строк до п`яти років.

У відповідності до положень ст. 12 КК України в редакції, чинній на час розгляду провадження, вказане кримінальне правопорушення відносяться до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Згідно з ч. 2,3 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового слідства або суду. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше 2 років.

З огляду на досліджені судом матеріали кримінального провадження, судом не встановлено обставин і не отримано об`єктивних доказів на підтвердження підстав для зупинення або переривання строків давності, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК України.

Враховуючи те, що у даному кримінальному провадженні закінчився трьохрічний строк давності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст. 74 КК України підлягає звільненню від покарання. Колегія суддів звертає увагу, що оскільки ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 74 КК України підлягає звільненню від покарання, то колегія суддів покарання йому за ч.1 ст. 309 КК України не призначає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

На підставі ст. 49 КК України і ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскарженадо Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4