Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря : ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м Житомира від 19 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 19.09.2022

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працевлаштованого, раніше судимого вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.07.2017 за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.4 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 23.02.2021 у зв`язку із повним відбуттям строку покарання,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у сумі 1029 грн. 72 коп.

Речовий доказ: наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,0711 грама, що зберігається в камері зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - ухвалено знищити.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 19 години 00 хвилин 26 жовтня 2021 року, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості неподалік буд. 54 по вул. Перемоги в м. Житомирі, знайшов зіп-пакет в середині з кристалічною речовиною білого кольору.

Усвідомлюючи, що дана речовина містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети його збуту.

Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено, ОСОБА_7 підняв із землі вказаний об`єкт та, продовжуючи реалізацію свого умислу, направленого на незаконне зберігання без мети його збуту, поклав до кишені куртки, в яку був одягнений та переносив його невстановленими вулицями міста Житомира, таким чином зберігав його при собі.

В подальшому, 27 жовтня 2021 року близько 15 години 20 хвилин, за адресою: м. Житомир, вул. Небесної Сотці, 55-А, у ОСОБА_7 виявлено та в подальшому вилучено зіп-пакет в середині з кристалічною речовиною білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,0711 г, який ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення (проступок) передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 5 місяців арешту. Посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Богунським районним судом м. Житомира від 06.07.2017 до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 23.02.2021 звільнився з установи виконання покарань у зв`язку з його відбуттям, однак через 8 місяців після звільнення вчинив нове умисне кримінальне правопорушення. Таким чином, обставини справи та особа обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів без його ізоляції від суспільства. Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, суд зазначених обставин не врахував, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до несправедливого м`якого покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти її задоволення, виходячи з того, що відносно нього наявне ще кримінальне провадженні, в якому він вважає, що буде призначеного реальне покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, обговоривши апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України прокурором не оскаржується.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з рішенням суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин, тому доводи прокурора з приводу призначення покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є слушними.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вказаної норми, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

При цьому згідно ст. 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та вирок суду не в повній мірі відповідає положенням ст.ст. 370, 374 КПК України.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами провадження, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок у сфері обігу наркотичних засобів, будучи раніше засудженим за вчинення злочинів. Суд першої інстанції під час розгляду провадження пом`якшуючими покарання обставинами визнав щире каяття. Обтяжуючою покарання обставиною судом встановлено рецидив злочину. При призначенні покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого ним проступку, обставини його вчинення, характер його діяння, форму й ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, та обставини, що пом`якшують і обтяжують його покарання.

Однак, судом першої інстанції при цьому не в достатній мірі було враховано особу обвинуваченого та безпідставно з огляду на це звільнено останнього від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком. Згідно положень ст. 75 КК України, що є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Богунським районним судом м. Житомира від 06.07.2017 до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 23.02.2021 звільнився з установи виконання покарань у зв`язку з його відбуттям, однак через 8 місяців після звільнення вчинив нове умисне кримінальне правопорушення. При цьому ОСОБА_7 має сім попередніх судимостей, вчиняв в тому числі і тяжкі злочини до виконання попередніх вироків, в даному кримінальному провадженні оголошувався у розшук, що свідчить про стале небажання ОСОБА_9 ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень. При вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 покарання, судом також не враховано відсутність у обвинуваченого місця роботи, міцних соціальних зв`язків, негативну характеристику за місцем проживання.

При призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь. При цьому відповідно до положень ст.ст. 413, 414 КПК України вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню чи зміні у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі.

Ці обставини, не дивлячись на визнання вини та наявність щирого каяття обвинуваченого, свідчать про неможливість застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України та про необхідність призначення йому реального покарання в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України у вигляд арешту, оскільки покарання у виді обмеження волі на 2 роки , яке необхідно б було відбути обвинуваченому реально, є в даному випадку занадто суворим.

Враховуючи викладене, вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 409, 413, 414 КПК України у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність з постановленням відповідно до положень ст. 420 КПК України в цій частині нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді арешту , яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим, та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 373, 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м Житомира від 19 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, якій перебуває під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: