Справа № 450/1333/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/129/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 07 лютого 2023 року про продовження строку тримання під вартою,

встановила:

вищевказаною ухвалою у задоволенні клопотання прокурора задоволено та продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 07 квітня 2023 року.

Не погоджуючись з ухвалою суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 07 лютого 2023 року про продовження строку тримання під вартою скасувати та ухвалити нову.

Вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню на підставі п.2 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки така ухвалена незаконним складом суду.

Повідомляє, що постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 січня 2023 року скасовано ухвали Франківського районного суду м. Львова від 02 липня 2020 року та Львівського апеляційного сулу від 17 серпня 2022 року про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 439 КПК України новий розгляд справи має відбуватися у новому складі суду.

Стверджує, що суду було відомо про цей факт ще 15.12.2022, оскільки прокурором ОСОБА_6 було повідомлено суд про дату розгляду його касаційної скарги, а тому головуюча суддя, у крайньому випадку мала перенести судове засідання до з`ясування обставин.

Зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 439 КПК України новий розгляд справи має відбуватися у новому складі суду, призначеним згідно з ст. 35 КПК України, і ніякі умови його невиконання Кодексом не передбачені, а вказується його безумовне виконання з дати прийняття рішення касаційною інстанцією 24.01.2023.

Також, апелянт вважає, що судом першої інстанції порушено процедуру судового розгляду, зокрема, не забезпечено його безпосередню участь у судових засіданнях.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить ухвалу суду щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити нову, якою застосувати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_7 у судовому засіданні подав клопотання про відвід прокурору, а також під звукозапис заявив, що даний склад суду є незаконним, усно заявив відвід колегії суддів. Він як захисник підтримав заяву ОСОБА_7 та зачитав постанову ККС ВС від 24.01.2023.

Вважає, що вказані обставини є безумовною підставою для проведення повторного розподілу судової справи.

Зазначає, що перед судовим засіданням проведено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з закінченням терміну повноважень судді Гл ОСОБА_9 і замінено на нову суддю ОСОБА_10 , якої не було в судовому засіданні 07 лютого 2023 року, а справі присвоєно новий номер провадження 1-кп/465/27/23. Вважає, що присвоєння нового номера провадження справі щодо ОСОБА_7 є незаконним. Вказує, що у матеріалах справи немає службової записки судді ОСОБА_1 № 1/159/2023 від 30.01.2023 (провадження №1-кп/465/1272/21).

Стверджує, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подане прокурором ОСОБА_6 , яка не має на це повноважень.

На думку захисника, прокурором не наведено переконливих доказів, які б слугували підставою для подальшого утримування ОСОБА_7 під вартою.

Звертає увагу апеляційного суду, що обвинувачений має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки (мату, сестер, малолітнього сина), має намір належним чином виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви.

Прокурор ОСОБА_6 доводи апеляційних скарг заперечила, просила ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді; виступ сторони захисту на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про законність судового рішення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали контрольного провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, на розгляді Франківського районного суду м. Львова знаходиться кримінальне провадження №0000299 від 23 лютого 2016 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 162 КК України.

У межах даного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Пустомитівського районного суду Львівської області до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави, строк дії якого неодноразово було продовжено, через зміну підсудності, Франківським районним судом м. Львова.

Крім того, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 2 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 162 КК України, та застосовано до останнього примусові заходи медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу із суворим наглядом. Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2021 року припинено примусові заходи медичного характеру, призначені ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 2 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , та направлено останнього в розпорядження судово-слідчих органів.

В подальшому щодо обвинуваченого ОСОБА_7 поновлено судове провадження та ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 19 липня 2021 року обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави, який було неодноразово продовжено ухвалами суду, востаннє 07 лютого 2023 року.

Ухвала суду постановлена без достатнього врахування положень ст. 199 КПК України і підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Нормами ч. 2 цієї статті визначено те, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Положення ст. 199 КПК України регулюють порядок продовження строку тримання під вартою, зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 199 КПК України слідчий суддя (а відповідно під час судового розгляду суд) зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор не доведе, що обставини, зазначені у ч. 3 цієї статті, виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.

У ч. 3 ст. 199 КПК України зазначені обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, а також обставини, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Суд, задовольняючи клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 , мотивував своє рішення тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, не має міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, а тому може переховуватись від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, може незаконно впливати на потерпілого, свідків, що були очевидцями вчинення ним особливо тяжкого злочину. При цьому, суд першої інстанції вказав, що обставини, що могли б свідчити про можливість запобігання зазначеним ризикам, шляхом застосуванням інших, більш м`яких запобіжних заходів, судом на даному етапі не встановлено.

Частинами першою-другою статті 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Положення чинного Кримінального процесуального кодексу України вказують, що важливим елементом при встановленні підстав для продовження строку дії запобіжного заходу є не лише наявність ризиків, які існували при обранні запобіжного заходу, а і ті обставини, що до завершення дії попереднього судового рішення про обрання запобіжного заходу вони не зменшилися або з`явилися нові (стаття 199 КПК України). Доведення таких обставин покладається на слідчого, прокурора.

Суд враховує, що пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків, передбачених законом і відповідно до процедури, встановленої законом.

Відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна заарештована або затримана особа має право на судовий розгляд справи упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення має бути обґрунтоване гарантіями явки до суду.

Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень (зокрема, «Харченко проти України» (Заява № 40107/02) від 10 лютого 2011 року, «Фельдман проти України» (Заяви № 76556/01 та № 38779/04) від 08 квітня 2010 року) неодноразово акцентував увагу на тому, що доцільність продовження строків тримання під вартою, як упродовж досудового розслідування так і судового розгляду, ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи та її судового розгляду зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно кожне наступне продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються та їх аналіз, як підстави для подальшого втручання у право особи на свободу. Таким чином, зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і органи досудового розслідування чи прокурор мають навести інші підстави для продовження строку тримання під вартою. До того ж такі підстави мають бути чітко вказані.

Ризик тиску на свідків може бути визнано на початкових стадіях процесу, як встановлено у пункту 43 рішення Європейського суду з прав людини «Яжинський проти Польщі», але зі спливом часу, інтереси слідства стають недостатніми для тримання обвинуваченого під вартою, за нормального перебігу подій ризики зменшуються з часом, завдяки проведенню дізнання, перевіркою, дачі показів (пункт 44 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Клоот проти Бельгії»).

Європейський суд з прав людини вказує, що небезпеку переховування від правосуддя не можна виміряти тільки залежно від суворості можливого покарання; її треба визначати з врахуванням низки інших релевативних факторів, які можуть або підтвердити наявність небезпеки переховування від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що вона не може слугувати виправданням для тримання під вартою («W v.Switzerland», Заява № 14379/88, 26 січня 1993 року).

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Becciev v.Moldova» (Бекчиєв проти Молдови), пункт 58).

Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Neumeister v.Austria» (Коймайетер проти Австрії), пункт 10).

При цьому, у п. 152 рішення ЄСПЛ від 6 квітня 2000 року по справі «Лабіта проти Італії», зазначено, що «передусім національні судові органи мають забезпечити, щоб у будь-якому конкретному випадку досудове тримання обвинуваченої особи під вартою не перевищувало розумного строку.

Відповідно до п.51 рішення ЄСПЛ № 12369 від 26 червня 1991 року по справі «Латальє проти Франції» «…Попереднє затримання не має передувати покаранню у вигляді позбавлення свободи, не може бути "формою очікування" обвинувального вироку.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 має постійне місце проживання у АДРЕСА_1 , де проживає разом з матір`ю, має малолітню дитину, раніше не судимий.

Також, прокурор у клопотанні про продовження строку тримання під вартою покликається на те, що у разі визнання винуватим ОСОБА_7 загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років, або довічне позбавлення волі, з чим не погоджується колегія суддів.

Так, згідно з ч. 4 ст. 68 КК України довічне позбавлення волі за вчинення замаху на злочин, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-2, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу), не застосовується.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15, ч. п.1 ч. 2 ст. 115 КК України.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що злочини, які інкримінуються ОСОБА_7 вчинені ним 23.01.2016, а саме під час дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015, відповідно до якого у строк покарання зараховується строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тобто, зважаючи на те, що на сьогодні ОСОБА_7 знаходиться під вартою протягом семи років, а саме з 23 лютого 2016 року, з врахуванням положень Закону № 838-VIII від 26.11.2015, а також з метою недопущення перебування обвинуваченого під вартою більш тривалий строк, ніж допустиме максимальне покарання, що може бути призначене у разі визнання ОСОБА_7 винуватим, колегія суддів вважає за можливе змінити запобіжний захід.

Тримання під вартою є винятковим видом запобіжного заходом та застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе відвернути ризики, зазначені у ст. 177 КПК. При розгляді клопотання про обрання або ж продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (правова позиція, викладена у п. 80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі "Харченко проти України").

З врахуванням наведеного подальше тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою є невиправданим, а застосування більш м`якого запобіжного заходу у виді домашнього арешту буде достатнім для запобігання наявним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 .

Підстав вважати, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною обвинуваченому залишати житло цілодобово не забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, немає.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що підстав для задоволення клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 тримання під вартою немає.

Отже ухвалу суду слід скасувати, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 слід задовольнити, а обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, й обвинуваченому ОСОБА_7 змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт із забороною залишати житло цілодобово з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.3, п.4, п.8, п.9 ч.5 ст. 194 КПК України.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 КПК України обвинуваченого, який був затриманий, негайно доставляється до місця проживання і звільняється з-під варти, якщо згідно з умовами обраного запобіжного заходу йому заборонено залишати житло цілодобово.

Керуючись ст. ст. 419, 422-1 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 07 лютого 2023 року про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення застави скасувати.

Клопотання прокурора ОСОБА_6 про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати квартиру АДРЕСА_2 цілодобово строком на два місяці.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки:

1/ прибувати за кожною вимогою до суду;

2/ повідомляти суд про зміну місця проживання;

3/ здати на зберігання до відповідного органу державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;

4/ заборонити спілкуватися з потерпілим ОСОБА_11 , свідками у даному кримінальному провадженні;

5/ носити електронний засіб контролю.

Датою закінчення дії ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту визначити 23 квітня 2023 року.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно та зобов`язати ОСОБА_7 невідкладно прибути до місця проживання за адресою: квартира АДРЕСА_2 .

Ухвалу про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання Золочівському ВП ГУ НП у Львівській області.

Контроль за виконанням постанови покласти на прокурора у кримінальному провадженні.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4