Справа № 164/2164/19 Провадження №11-кп/802/133/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000381 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 24 лютого 2021 року,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Колки Маневицького району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, з професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше не судимого,

Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу у виді позбавленням волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Запобіжний захід застосований щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - у виді домашнього арешту, із забороною залишати місце проживання: АДРЕСА_1 , без дозволу суду з 21 год. до 07 год.

Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 27 жовтня 2019 року об 00 год. 15 хв. у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на прилеглій бару «Сузір`я» території, що на вул.Грушевського, 6 у смт.Колки Маневицького району Волинської області, після конфлікту між ним та ОСОБА_11 , побачивши, що до них наближається ОСОБА_12 , та достовірно значи, що останній є товаришем ОСОБА_11 і передбачаючи, що він може втрутитись у бійку, будучи розгніваним через таку можливість, з метою умисного заподіяння йому смерті і таким чином помститися, на його думку, за безпідставну образу, тримаючи у правій руці складного кишенькового ножа, відразу ж підійшов до ОСОБА_12 , і діючи умисно, наніс два удари в область черевної порожнини потерпілого, внаслідок яких ОСОБА_12 похилився вперед, а він продовжуючи свої протиправні дії, наніс ще два удари вказаним ножем в область лівого плеча, внаслідок чого завдав ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які за ознакою небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, а також до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Через втручання сторонніх осіб, які були присутні на місці події та вибили ножа із рук ОСОБА_7 , останній не міг довести свій умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті іншій особі до кінця, з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у вчинені незакінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, тобто, умисному вбивстві, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процессуального права, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок мякості.

На переконання прокурора, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі враховано вимоги ст.50, 65, 69 КК України. Так, суд формально у вироку вказав на врахування при призначенні покарання тяжкість злочину, однак не наддав належної оцінки обставинам його вчинення. Наведені у вироку дані про особу ОСОБА_7 , зокрема, вчинення злочину вперше, молодий вік, відшкодування спричиненної шкоди, примирення з потерпілим, на думку прокурора, характеризують обвинуваченого в загально-соціальному плані, проте не його ставлення до вчиненного злочину і не впливають на особливості конкретного злочину і обставини його вчинення (форма вини, мотив і мету, спосіб, стадії вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо) та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненного злочину.

Крім того, судом не в повній мірі враховано той факт, що обвинувачений під час вчинення злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання характеризується посередньо, не розкаявся, своєї вини не визнав. Зауважує, що послідовність дій обвинуваченого під час вчинення злочину вказує на його цілеспрямованість та стійкість злочинних намірів, небезпечність та агресивність особи. Враховуючи вказане. Прокурор зазначає про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст..69 КК України та призначення йому покарання більш м`якого, ніж передбачено санкцією ч.1 ст.115 КК України.

На підставі наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років. В решті вирок залишити без змін.

Обвинуваченим та його захисниками ОСОБА_13 та ОСОБА_10 подано апеляційні скарги, в яких останні наводять аналогічні доводи щодо необґрунтованості та незаконності оскаржуваного вироку через невідповідність висновків суду викладених у ньому, фактичних обставинам кримінального провадження, а також з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апелянти у поданих апеляційних скаргах просять вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ст..124 КК України та призначити покарання за санкцією цієї статті, яке не6 повязане з ізоляцією від суспільства.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що показами самих потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 так і показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на які суд посилається у вироку, а також показами свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , показання яких у вироку не зазначені без наведення дожних мотивів, стверджується застосуванням до ОСОБА_7 грубої фізичної сили зі сторони потерпілих.

Захисник ОСОБА_8 зазначає, що покази обвинуваченого та свідків, а також висновок експерта №60 від 30.10.2019 року, яким зафіксовані тілесні ушкодження у ОСОБА_7 і, який не відображений у вироку, доводять обставину застосування до ОСОБА_7 фізичного насильства, що загрожувало його здоров`ю та життю. Крім того, зазначають і про те, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки всупереч нормам ст.. 94, 374 КПК України застосував вибірковий підхід до оцінки доказів, і при цьому без наведення будь-яких підстав та належного мотивування не зазначив про неврахування інших доказів, якими спростовуються інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення. При цьому, доводам обвинуваченого про те, що він захищав товариша ОСОБА_14 та самого себе від посягань потерпілих, суд відповідної правової оцінки не надав.

Також як обвинувачений та і його захисники в поданих апеляційних скаргах вказують на недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_20 , яка на їх переконання, є заінтересованою особою, оскільки, є рідною сестрою потерпілого та була допитана судом з порушенням ст..352 КПК України, і при цьому намагалась ввести суд в оману. Зокрема, захисник ОСОБА_8 вказує, що ОСОБА_20 не називала конкретну особу, яка вибила ніж, а лише обмежилась тим, що хтось із хлопців нібито вибив ніж ногою.

Крім вказаного, захисник ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 саме для захисту свого товариша ОСОБА_14 взяв у ОСОБА_19 ніж «бабочка», який запропонував йому сам неповнолітній. Цілеспрямованих ударів не наносив, алише намагався захиститись від ударів, які наносив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Захисник стверджує, що ОСОБА_7 сам викинув ніж за двометровий цегельний паркан на вулицю, де при огляді місця події він був вилучений у складеному стані за територією кафе на відстані 2,5 м. від паркану. Зазначають і про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та спростовуються також відеоматеріалами, які були як доказ вилучені правоохоронними органами у кафе, й на яких зафіксований конфлікт в часовому проміжку, де достеменно видно частину виниклого конфлікту, який розпочав ОСОБА_11 .

Враховуючи викладене, обвинувачений та його захисники вважають, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання сторони захисту про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ст.124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень вчинених при перевищенні меж необхідної оборони.

В судове засідання не з`явилися потерпілі, хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від них на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілих. Їх неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо підтримали подані ними апеляційні скарги, водночас заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а апеляції сторони захисту заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

На думку судової колегії, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано.

Судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін під час судового розгляду отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав. Пояснив, що між ним та ОСОБА_11 дійсно виник конфлікт, який переріс у бійку, при цьому під час бійки до останнього приєдналися інші особи, в тому числі і ОСОБА_12 . Однак категорично ствердив, що ножа взяв виключно з метою оборони у іншої особи, оскільки розумів, що на нього напали більша кількість осіб, мав намір пройти повз них, щоб забрати з приміщення бару свого товариша ОСОБА_21 та належні йому особисті речі, одяг. А тому з метою оборони він почав попереду себе розмахувати ножем, при цьому завдав удари вказаним предметом спершу ОСОБА_11 , а потім ОСОБА_12 і коли зрозумів, що травмував ножем ОСОБА_12 , та його перестали бити, то він припинив бійку, викинув ножа та залишив місце бійки. Пояснив, що спричиняти будь-які тілесні ушкодження наміру не мав, ніж тримав виключно для залякування інших осіб та з метою не допустити подальших конфліктних ситуацій та бійки.

Тобто обвинувачений не заперечив щодо події, встановленої та доведеної органом досудового розслідування, а саме часу, місця злочину, знаряддя його вчинення, однак посилається, що нанесення ударів ножем було хаотичним і лише з метою оборони, без будь-якого умислу на позбавлення життя ОСОБА_12 .

Однак не зважаючи на невизнання ОСОБА_7 вини у вчиненні ним незакінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, його винуватість, у тому числі й щодо умислу на позбавлення життя, підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та встановленими під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженню, яким місцевий суд дав належну оцінку.

Насамперед показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який суду першої інстанції пояснив, що дійсно між ОСОБА_7 та його товарешем ОСОБА_11 біля кафе «Сузір?я» виникла бійка. Хотівши розборони останніх наніс ОСОБА_7 удар, бійка припинилась. Однак через деякий час до них знову підбіг ОСОБА_7 та розмахував руками, у звязку з чим вдруге розпочалась бійка. Ножа у руках ОСОБА_7 не бачив, проте відчував удари, однак думав, що це удари кулаками.

Потерпілий ОСОБА_11 надав аналогічні показання місцевому суду щодо розвитку події, яка сталася 27.10.2019 біля кафе «Сузір?я». Підтвердив, що дійсно між ним і ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, який перерірс у бійку, та в яку пізніше втрутився і ОСОБА_12 . Проте вона припинилася, однак за хвилин 10 ОСОБА_7 повернувся та знову розпочав бійку.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції показав, що він з друзями відпочивали в кафе «Сузір`я». Між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 виник конфлікт, який переріс у бійку. Далі його хтось вдарив і він впав, тому нічого не пам`ятає. Наступного дня він з товаришами ходили відпочивати разом на місцевий луг, де ОСОБА_7 йому признався, що «порізав» хлопців, однак просив цього нікому не розповідати.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні місцевого суду підтвердила конфлікт між її братом - ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 . В подальшому хлопці їх розборонили. Після чого вона залишилась з братом стояти на вулиці, а ОСОБА_7 пішов за паркан, а коли повернувся, то у нього в руках щось було. Брат її відштовхнув зі словами - «мала тікай, у нього «розочка!». Пізніше у руках ОСОБА_7 вона побачила ніж. Між ним та її братом знову виникла бійка, моменту нанесення ножових поранень ОСОБА_11 вона не бачила. Потерпілий ОСОБА_12 в цей час намагався вибити ножа з рук ОСОБА_7 разом з іншими присутніми там хлопцями В цей час, обвинувачений наніс удари ножем в живіт ОСОБА_12 , після цього одному з хлопців вдалося вибити ніж з рук ОСОБА_7 .

В судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_22 показав, що він бачив, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник конфлікт, «шарпанина», який переріс у бійку, однак їх розборонили. Після цього ОСОБА_7 побіг за паркан, а коли повернувся, то почав бігти на ОСОБА_11 , в нього у руках був якийсь предмет, хтось кричав «розочка!», однак їх розборонили. Після цього обвинувачений ОСОБА_7 розпочав бійку з ОСОБА_12 , в руках обвинуваченого він бачив ножа «бабочку», однак яку кількість ударів та куди саме він завдав потерпілому йому невідомо.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні місцевого суду показав, що він бачив, що ОСОБА_24 штовхався із ОСОБА_7 та, що між ними почалась бійка. В цей час до них підбігла сестра ОСОБА_11 - ОСОБА_20 , яка теж почала бити ОСОБА_7 , потім підбіг ОСОБА_12 і теж бив обвинуваченого. Що далі було йому невідомо, так як він відлучався на декілька хвилин, а коли повернувся, то побачив, що ОСОБА_7 присів, а його б`ють дуже багато людей, яких точно впізнав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , інших він не знає, що відбувалось далі йому невідомо.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав суду, що самої бійки він не бачив, так як перебував на той момент у приміщенні кафе. Пізніше всередину приміщення кафе привели ОСОБА_11 , в якого була порізана нога та живіт. Коли через деякий час він вийшов на вулицю, то побачив, що на землі лежить ОСОБА_12 і в нього порізаний живіт. Багато людей шукали ніж, після чого він повернувся всередину приміщення кафе.

У свою чергу свідок ОСОБА_25 суду першої інстанції пояснив, що він проводив операційне втручання ОСОБА_12 , так як перебував на чергуванні у лікарні в якості ургентного хірурга у той час коли останній був доставлений до медичного закладу. В ході огляду у нього були наявні дві колото-ріжучі рани черевної порожнини та дві у верхній третині лівого плеча.

Судом обґрунтовано взято до уваги надані в судовому засіданні пояснення вказаних вище свідків та потерпілих, які є послідовні, логічні та взаємодоповнюючими щодо обставин вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

Посилання сторони захисту щодо недопустимості як доказу показань свідка ОСОБА_20 з посиланням на те, що вона була допитана судом з порушенням вимог ст.352 КПК України, тобто не була попереджена про кримінальну відповідальність не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так даний свідок на момент розгляду справи у суді першої інстанції була неповнолітньою особою, а тому її допит було проведено у відповідності до положень ст.354 КПК України, яка передбачає особливості допиту неповнолітнього свідка.

Також стороною захисту не надано будь-яких доказів про надання цим свідком неправдивих показів у зв`язку із впливом на неї будь-кого з учасників провадження або ж її зацікавленості, а також такі і не містяться в матеріалах кримінального провадження

З урахуванням вказаного, судова колегія не вбачає законних підстав для визнання показань свідка ОСОБА_20 недопустимим доказом, у зв`язку з чим суд першої інстанції правильно поклав в основу вироку показання вказаного свідка.

Також апеляційним судом шляхом прослуховування звукозапису судового засідання встановлено, що свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_19 не були безпосередніми очевидцями заподіяння обвинуваченим, зокрема потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень з використанням ножа. Вони, окрім іншого, надали покази про те, що після завершення першого конфлікту, та після того, як обвинувачений вийшов за межі території кафе, запитав чи є у них щось тяжке, на що ОСОБА_19 відповів, що має ніж, який у нього взяв обвинувачений та повернувся на територію кафе. Як саме та за яких обставин обвинувачений наносив удари потерпілому цим ножем, вони не бачили, як і не з`ясовували у нього після другого конфлікту того, де ніж, який він взяв у ОСОБА_19 , хоча після закінчення бійки були разом, а також чули вигуки, що когось "порізали".

Таким чином, на переконання судової колегії, наряду з іншими дослідженими судом доказами в їх сукупності, покази свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_19 , жодним чином не впливають на обґрунтованість та законність оскаржуваного вироку,а тому не відображення у вироку суду показань вказаних свідків, про що в апеляційних скаргах зазначає сторона захисту, судом до уваги не береться

Крім вказаних вище пояснень свідків вина ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення стверджується і рядом письмових доказів.

З протоколу огляду місця події з фото-таблицею до нього від 27.10.2019 року, що було оглянуто територію кафе «Сузір`я», котре розташоване на вул.Грушевського, 6 в смт.Колки Маневицького району Волинської області та під час якого, за межами огородженої території, виявлено і вилучено предмет ззовні схожий на ніж "бабочка" та куртку зеленого кольору.

Відповідно до протоколу огляду місця події з фото-таблицею до нього від 27.10.2019 року, на узбіччі вулиці, що прилегла до частини вулиці Стрілецької в смт.Колки, було виявлено та вилучено пошкоджену футболку білого кольору, належну ОСОБА_7 .

Згідно протоколу огляду предметів (документів) від 28.10.2019 року було оглянуто одяг та взуття потерпілого ОСОБА_12 . На одязі, який мав пошкодження, наявні сліди речовини бурого кольору.

З протоколу огляду предмета від 28.10.2019 року вбачається, що було оглянуто відеозаписи камери спостереження з кафе "Сузір`я", що розташоване на вул.Грушевського, 6 в смт.Колки, на якому зафіксовано частину конфлікту та бійки, яка увійшла в об`єктив камери відео-спостереження.

Протоколом додаткового огляду предмета від 26.12.2019 року встановлено, що при огляді відеозапису камери спостереження з кафе "Сузір`я", що розташоване на вул.Грушевського, 6 в смт.Колки, за участі ОСОБА_7 на ньому зафіксовано частину конфлікту та бійки, яка увійшла в об`єктив камери. Події із камери відео-спостереження викладено на паперовий носій, а саме протокол додаткового огляду предмета, які в ході огляду коментував ОСОБА_7 та пояснював про хід подій, які відбувались.

Повідомленням КП «Маневицька ЦРЛ» стверджується, що на лікуванні у даному закладі перебував ОСОБА_12 з колото-різаними.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 22.11.2019 року потерпілий ОСОБА_12 детально показав та розказав, хто кому і як завдав удари під час бійки, зокрема і нанесення ОСОБА_7 йому ударів ножем.

З висновоку експерта № 61 від 04.11.2019 року (а.с.2-4 т.2) вбачається, що у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючих у черевну порожнину колото-різаних ран нижнього відділу передньо-бокової поверхні лівої половини грудної клітки і верхньо-лівого відділу передньої черевної стінки, а також двох колото-різаних ран верхньої третини лівого плеча з утворенням підшкірного крововиливу задньо-медіальної поверхні верхньої третини того ж плеча. Дані тілесні ушкодження згідео їх морфологічних особливостей і записів представленої медичної документації, утворились внаслідок травмуючої дії гострого колюче-різучого предмету (предметів), шириша занурення частини якого (яких) відносно відповідає довжині ран шкіри.

За ступенем тяжкості в черевну порожнину колото-різані рани нижнього відділу передньо-бокової поверхні лівої половини грудної клітки і верхньо-лівого відділу передньої черевної стінки за ознакою небезпеки для життя належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень, а колото-різані рани верхньої третини лівого плеча з утворенням підшкірного крововиливу задньо-медіальної поверхні верхньої третини того ж плеча, як кожна окремо, так і увесь їх перелік, - легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткотривалий (від 6 до 21 дня) розлад здоров`я.

Враховуючи характер і особливості анатомічної локалізації тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_27 , вважається, що утворення всього їх (ушкоджень) переліку було необхідно не менше, як чотири травмуючі контакти з гострим колюче-ріжучим предметом (предметами) вищеописаних властивостей.

З висновку експерта № 76 та № 78 від 23.12.2019 року вбачається, що враховуючи характер і особливості анатомічної локалізації тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_27 , неможливим вважається утворення всього переліку виявлених у нього тілесних ушкоджень при обставинах, на які вказує ОСОБА_7 . При цьому, не виключається імовірність утворення всього переліку ушкоджень у спосіб, продемонстрований ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту за його участі від 22.11.19.

Допитаний судом першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_28 , який проводив вищевказані експертизи, показав, що характер нанесених потерпілому ОСОБА_12 ударів не може свідчити про хаотичність їх нанесення, а навпаки - вони були завдані цілеспрямовано, що у свою чергу спростовує доводи сторони захисту саме про хаотичність нанесення обвинуваченим ударів ножем.

Також з ухвали Маневицького районного суду Волинської області від 24.06.2020 року, та від 29.04.2020 року вбачається, що кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, а також про обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, були закриті у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_7 від обвинувачення.

Ухвалу Ківерцівського районного суду Волинської області від 19.01.2021 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, закрито у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_11 від обвинувачення у формі приватного обвинувачення.

При цьому, апеляційний суд вважає, що вищевказані докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Такими, що не відповідають дослідженим судом першої інстанції доказам є доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ніж дістав з кишені лише після отриманих ударів зі сторони потерпілих коли присів, оскільки спростовуються показами свідка ОСОБА_20 , яка вказала про те, що вона бачила ніж у руці в обвинуваченого ОСОБА_7 , а також показами свідка ОСОБА_22 , який бачив, що коли обвинувачений ОСОБА_7 біг на ОСОБА_11 , то в його руці був якийсь предмет.

Доводи сторони захисту, що обвинувачений саме для захисту свого товариша ОСОБА_14 взяв у ОСОБА_19 ніж спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_22 в тій частині, що обвинувачений після першого конфлікту і бійки залишив територію кафе, пішов за її межі, але незабаром повернувся з ножем в руці, яким спричинив тілесні ушкодження потерпілому,викинув ніж.

Крім того, як було встановлено із висновків експерта №76 та №78 від 23.12.19 та показів самого експерта, наданих в суді першої інстанції, тілесні ушкодження потерпілому не могли бути спричинені внаслідок хаотичних його дій (рухів), тобто за обставин на які посилається сторона захисту.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 зазнав фізичного насильства, а тому саме для оборони себе взяв ножа, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині з вищенаведених мотивів

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду у їх більшості є послідовними та узгоджуються між собою, а також містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності відтворюють картину подій, які мали місце 27.10.2019 року на прилеглій території кафе "Сузіря", що за адресою: вул.Грушевського, 6, смт.Колки, Маневицький район, Волинська область, за участі обвинуваченого і, зокрема потерпілого ОСОБА_12 та вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Водночас, апеляційний суд критично відноситься до показань сторони захисту в тій частині, що обвинувачений не мав умислу на вбивство, а лише оборонявся від протиправних посягань на його здоров`я та життя, оскільки, вони суперечать дослідженим доказам у кримінальному провадженні, не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження.

За положеннями ст.15 КК України замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Виходячи із положень ч.1 ст.115 КК України об`єктивна сторона вбивства характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини, та причинним зв`язком між вказаними діяннями та наслідком. Умисне вбивство може бути вчинено з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльність), передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої особи і бажає її настання, або з непрямим умислом - коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі - Постанова), замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Отже, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.

Проте згідно із пунктом 22 вказаної Постанови питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Колегія суддів апеляційного суду проаналізувавши усі докази в сукупності, приходить до переконання, що характер і динамічність дій обвинуваченого, його поведінка, яка передувала події та під час вчинення злочину(після завершення першого конфлікту, повернувся та розпочав бійку з ОСОБА_12 ), знаряддя злочину (ніж), який він взяв у іншої особи, завдання ним множинних цілеспрямованих ударів (як пояснив в судовому засідання експерт), два із яких у життєво важливі органи потерпілого, а також його поведінка після вчинення злочину, а саме, те, що він потерпілому допомоги не надав, швидку допомогу не викликав, а покинув місце події, позбувшись перед цим ножа, свідчать про те, що ОСОБА_7 діяв із умислом на позбавлення життя потерпілого та вчинив для цього всі необхідні дії, які були для цього завідомо такими, що могли потягнути смерть потерпілого, однак смертельний наслідок не настав лише через обставини, які не залежали від його волі (припинення сторонніми особами, своєчасне надання медичної допомоги).

Щодо доводів сторони захисту про наявність в діях ОСОБА_7 перевищення меж необхідної оборони апеляційний суд зазначає наступне.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст.124 КК України характеризується заподіянням шкоди у вигляді тяжких тілесних ушкоджень тому, хто посягає, при захисті від суспільно небезпечного посягання, але з перевищенням меж необхідної оборони, тобто при явній невідповідності зазначеної шкоди небезпечності посягання або обстановці захисту. Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст.124 КК України є обстановка вчинення злочину - перебування винного під час вчинення цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця.

За положеннями ч.1 ст.36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.24 своєї постанови «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07.02.2003 року, відповідальність за ст.124 КК України за заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони, настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.

Проте як встановлено місцевим судом і з чим погоджується апеляційний суд обвинувачений ОСОБА_7 в період першого конфлікту з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зазнав суспільно-небезпечного посягання з їх боку, у зв`язку з чим у нього могли виникнути підстави для необхідної оборони, однак вже після повного закінчення вказаного конфлікту, обвинувачений пішов за межі території бару, при цьому маючи можливість її залишити, цілеспрямовано взяв ножа, повернувся на територію закладу і фактично ініціював другий конфлікт з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що стверджується показами свідка ОСОБА_22 та ОСОБА_20 .

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції, який у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства оцінив докази у справі, перевірив доводи прокурора, про умисел обвинуваченого саме на вбивство потерпілого, і постановив вирок, належним чином мотивувавши свої висновки та дійшовши обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на вбивство.

Отже, усі наведені докази в повній мірі узгоджуються між собою та з іншими доказами у кримінальному провадженню, суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу вироку, а тому посилання захисника у апеляційній скарзі на необґрунтовану кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та необхідність перекваліфікації дій останнього на ст.124 КК України є безпідставними.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для зміни вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого апеляційним судом, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 явно несправедливого покарання внаслідок мякості, суд вважає необґрунтованими та безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так й іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У пункті 8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) ( 2341-14 ) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК ( 2341-14 ). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані в повному обсязі.

Як вбачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і дані про його особу. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про можливість та необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України із застосуванням положень ст.69 цього ж Кодексу.

До обставин, які обтяжують покарання, суд правильно відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а до пом`якшуючих покарання обставин, - вчинення злочину вперше, молодий вік особи, що вчинила злочин, відшкодування спричиненої шкоди та примирення з потерпілим.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому врахував, що вчинений ним злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу залежно від ступеня тяжкості, відноситься до особливо тяжких, у вчиненні якого обвинувачений свою вину не визнавав, проте не заперечував факту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_27 , в якого до отримання тілесних ушкоджень також була протиправна поведінка щодо обвинуваченого, а саме заподіяння останньому тілесних ушкоджень.

З достатньою повнотою судом було взято до уваги і дані про його особу, зокрема його молодий вік, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, посередньо характеризується за місцю проживання.

При призначенні покарання враховано було місцевим судом і думку потерпілого ОСОБА_27 , який вказував про те, що немає жодних претензій до обвинуваченого та не наполягав на призначенні суворого покарання.

Таким чином місцем судом враховані ті обставини, на які посилаються прокурор в апеляційній скарзі .

За наведених обставин, в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Саме таке покарання, що призначене місцевим судом за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України із застосуванням положень ст.69 цього ж Кодексу, відповідатиме вимогам статей 50,65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання. А тому покарання, призначене судом першої інстанції не є мяким, як це зазначено в апеляційній скарзі сторонни обвинувачення.

Таким чином, підстав для зміни вироку, призначення обвинуваченому суворішого покарання з мотивів викладених в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не знаходить.

Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Законних підстав для зміни вироку та задоволення апеляційних скарг, з наведених у них мотивів, апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст..ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_29 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді