ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3592/15-к Номер провадження 11-кп/814/184/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2023 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000473, за апеляційною скаргою прокурора Шишацького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 17 лютого 2022 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселий Поділ Семенівського району Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого вироком Воєнного апеляційного суду Центрального регіону України від 19 листопада 2004 року за п.п.4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України з урахуванням внесених до нього змін ухвалою Верховного Суду України від 25 травня 2005 року до остаточного покарання у виді 12 років позбавлення волі. 20 серпня 2014 року звільнений відповідно до ухвали Ленінського районного суду м. Полтава від 12 серпня 2014 року на невідбутий строк покарання - 1 рік 9 місяців 12 днів,

визнано невинуватим та виправдано за п.13 ч.2 ст. 115 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Роз`яснено ОСОБА_7 право на поновлення в його правах, обмежених під час кримінального провадження у порядок та спосіб, визначений Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові, незаконними діями органів, що здійснюють оперативно - розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про стягнення моральної та матеріальної шкоди, - залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат у справі.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно з обвинувальним актом зміст якого викладений у вироку, 05 лютого 2015 року приблизно о 16 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового проживання у будинку потерпілого ОСОБА_11 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якій також проживав ОСОБА_12 , на кухні вищевказаного будинку разом вживали алкогольні напої. В цей же день, близько 16 год. ОСОБА_12 вийшов з будинку та поїхав до своєї знайомої ОСОБА_13 , а потім близько 18 год. повернувся. Між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в ході вживання алкогольних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, яка тривала у присутності ОСОБА_12 та за його відсутності, оскільки він приблизно о 2 год. 06 лютого 2015 року поїхав знову до ОСОБА_13 .

В указаний період часу з 16 год. 05.02.2015 року до 02 год. 06.02.2015 року ОСОБА_7 , під час сварки, яка виникла раптово на ґрунті неприязних відносин між ним та потерпілим ОСОБА_11 оскільки останній не хотів , щоб ОСОБА_7 проживав у його будинку, маючи прямий злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , наніс не менше 12 ударів ногами йому в обличчя, далі схопив дерев`яну палицю та наніс нею не менше 5 ударів по голові останнього, а потім скляними банками та їх осколками кидаючи наніс ще не менше 3 ударів в область голови потерпілого ОСОБА_11 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на позбавлення життя людини, ОСОБА_7 став наносити удари потерпілому ОСОБА_11 ногами по тулубу, а саме: не менше 1 удару в ділянку грудної клітки та не менше 1 удару в ділянку печінки, не менше 5 ударів по правій нозі, не менше чим по 1 ударові по спині, лівому та правому ліктьовому суглобі та по лівій нозі. Після отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 втратив свідомість.

В подальшому, 06.02.2015 року, близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 заздалегідь не домовляючись, з метою приховування слідів злочину, винесли потерпілого ОСОБА_11 на вулицю та відтягли в район будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_11 через деякий час помер. Після цього ОСОБА_7 з місця події зник, а ОСОБА_12 з метою знищення слідів злочину, за адресою: АДРЕСА_2 замив сліди крові та прибрав на кухні.

В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 70/1 від 20.03.2015 року потерпілому ОСОБА_11 були завдані тілесні ушкодження , які можливо поділити на 2 групи :

До першої групи відносяться тілесні ушкодження у вигляді: закритої сполученої травми голови, тулуба та правої нижньої кінцівки у вигляді: рани в лобній ділянці справа; рани в передній частині тім`яної ділянки по серединній лінії, ближче до лобної; рани задньої частини лівої тім`яної ділянки; рани в лобній ділянці по серединній лінії; рани в правій тім`яній ділянці; рани в проекції правого тім`яного горба; рани задньої частини тім`яної ділянки по серединній лінії; двох ран в лівій лобно-скроневій ділянці; синця навколо правого ока з переходом на надбрівну ділянку, з раною з зовнішнього кінця брови; синця на переніссі та спинці носа з раною на переніссі; синців в лобній ділянці зліва, на нижній повіці лівого ока з переходом на виличну та скроневу ділянку, на лівій вушній раковині, в біля вушній ділянці зліва з переходом на скроневу ділянку, в правій тім`яній ділянці; синця на правій вушній раковині з ранами на його тлі; саден в проекції лобного горба справа, в лобній ділянці по серединній лінії, на підборідді зліва; крововиливів під слизову оболонку верхньої та нижньої губи з ранами слизової; тріщини зовнішньої кісткової пластинки лобної кістки; дрібних периваскулярних крововиливів в підкіркових ділянках; перелому грудини в проекції 3-го міжребір`я; переломів 2, 3, 4 ребра справа та 2, 3, 4, 5, 6 ребер зліва по середньо-ключичним лініям; переломів 7, 8, 9, 10 ребер по підпахвовим лініям справа; перелому 11 ребра по лопатковій лінії справа; перелому 11, 12 ребер по біляхребтовій лінії зліва; крововиливу в м`які тканини спини в ділянці правої лопатки; щілиноподібного розриву правої частки печінки по нижній поверхні; крововиливу в ділянці ложа жовчного міхура; крововиливу в печінково-дуоденальну зв`язку; саден передньої поверхні правого колінного суглобу; садна з раною передньої поверхні правої гомілки в верхній третині; внутрішньосуглобового перелому заднього краю суглобової поверхні правої великогомілкової кістки з крововиливом в порожнину правого колінного суглобу. Всі виявлені тілесні ушкодження за своїми характеристиками є прижиттєвими, утворилися в короткий проміжок часу, не більше доби до настання смерті.

Вищевказані тілесні ушкодження у вигляді закритої сполученої травми голови, тулуба та правої нижньої кінцівки супроводжувались зовнішньою і внутрішньою кровотечею та ускладнились травматичним шоком, тому по ступеню тяжкості, стосовно живої особи, можуть бути оцінені лише в сукупності як такі, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя, і в даному випадку призвели до смерті. Смерть потерпілого ОСОБА_11 настала від тупої сполученої травми голови, тулуба та кінцівок, яка ускладнилася травматичним шоком.

До другої групи відносяться тілесні ушкодження у вигляді: синців на лівому ліктьовому суглобі, правому ліктьовому суглобі, правому передпліччі та тильній поверхні обох кистей; садна на правому стегні; синців з саднами на їх тлі на тильній поверхні правої стопи, на середній поверхні лівого колінного суглобу, на тильній поверхні лівої стопи; гнійних саден (подряпин) на задній поверхні грудної клітини в нижній частині та поперековій ділянці, в проекції крижа. Виявлені тілесні ушкодження за своїми характеристиками є прижиттєвими, утворилися в короткий проміжок часу, не більше доби до настання смерті. Тілесні ушкодження другої групи мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинені особою, яка раніше скоїла умисне вбивство.

Під час досудового розслідування потерпіла ОСОБА_10 подала цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 на її користь матеріальної шкоди в розмірі 5 187 грн. 15 коп. та моральної шкоди в розмірі 100 000 грн. 00 коп. / т. 1, а. с. 9 - 14/.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Так, вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та засуджено до остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді 14 років позбавлення волі / т.3, а. с. 251-261 /.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області від 23 листопада 2016 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду / т.4, а.с. 66, 68-72 /.

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 28 листопада 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та засуджено до остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі, строком на 14 років 9 місяців 12 днів / т.6, а. с. 159 - 166 /.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволені частково, вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 28 листопада 2017 року скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції / т. 7, а. с. 108 - 111/.

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 вересня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та засуджено до остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді 9 років 9 місяців позбавлення волі / т.10, а. с. 29 - 46 /.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 30 квітня 2020 року, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволені частково, вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 лютого 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, скасовано з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції / т.11, а. с. 201 - 212 /.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за результатами останнього розгляду суд зазначив наступне.

При дослідженні та оцінці матеріалів справи, судом установлено, що за даними протоколу огляду місця події від 07 лютого 2015 року, ОСОБА_7 у період часу з 20 год. 30 хв. по 20 год. 45 хв. у відсутності понятих та захисника у приміщенні ІТТ Кременчуцького МВ УМВС України в Полтавській області добровільно видав належний йому одяг, в який був одягнутий у момент затримання та доставлений до Кременчуцького ІТТ. У цей же одяг ОСОБА_7 був одягнутий і 05 лютого 2015 року: - кофту сірого кольору з вставками / на рукавах / темно - сірого кольору з капюшоном з написом жовтим кольором; - штани спортивного типу сірого кольору, внутрішня сторона пояса помаранчевого кольору. На кофті та штанях маються нашарування речовини бурого кольору, схожої на кров / т. 2, а. с. 76 - 78; т. 6, а. с. 21 - 24; т. 15, а. с. 243 -244 /.

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. З огляду на встановлені обставини, суд визнав протокол огляду місця події від 07 лютого 2015 року, складений старшим слідчим слідчого відділу СУ УМВС України в Полтавській області, майором міліції ОСОБА_14 у період часу з 20 год. 30 хв. до 20 год. 45 хв. недопустимим доказом у справі.

Також суд визнав недопустимими ті докази які є похідними від зазначеного протоколу огляду місця події, зокрема, висновок експерта № 214 від 10 березня 2015 року.

Посилаючись на рішення Конституційного Суду України № 12 -рп/2011 суд першої інстанції вказав, що на підставі аналізу ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обгрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, неуповноваженими на те особами, тощо.

Оскільки слідчий ОСОБА_15 не входив до складу слідчої групи /т.8, а. с. 76/, відтак не мав повноважень проводити будь - які слідчі дії у межах кримінального провадження № 0000473 від 06 лютого 2015 року, тому складений ним протокол огляду від 07 лютого 2015 року суд визнав недопустимим доказом у справі.

З урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» суд визнав недопустимими доказами, похідні дані, що були отриманні внаслідок проведеного слідчим ОСОБА_15 07 лютого 2015 року огляду місця події, а саме: висновок експерта в експертизі № 212 від 18 березня 2015 року, яка проведена на підставі постанови слідчого ОСОБА_16 від 09 лютого 2015 року, відповідно до якої на брюках, що надані на дослідження, кров не знайдена / т. 3, а. с. 19 - 20 /.

При цьому, суд зазначив, що експертом була надана відповідь на питання, яке не ставилось на вирішення.

Крім того, суд зазначив, що 10 лютого 2015 року у період часу з 14 год. 30 хв по 15 год. 53 хв. старший слідчий - криміналіст відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ УМВС України в Полтавській області, підполковник поліції ОСОБА_17 у кримінальному провадженні № 0000473 від 06 лютого 2015 року, у присутності понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , за участю спеціаліста, який застосовував відеозйомку слідчої дії слідчого ОСОБА_16 та судово - медичного експерта ОСОБА_20 , провів слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_12 , який добровільно на місці, що по АДРЕСА_4 , вказав на обставини спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень / т. 2, а. с. 48 - 63; т. 3, а. с. 232-диск; т. 5, а. с. 225 - 232 /. Проте, в порушення вимог ч. 5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент був проведений у житлі без попереднього дозволу суду, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 87 КК України є істотним порушенням прав і свобод людини, а відтак є недопустимим доказом у справі.

Також суд констатував, що під час проведення слідчого експерименту було застосовано відеозапис цифровою відеокамерою «Панасонік VOR - 250 EES», хоча із відтвореного в судовому засіданні відеозапису слідує, що слідча дія фіксувалася за допомогою відеокамери «Соні». Суд зазначив, що вказані порушення та недоліки викликають обґрунтований сумнів у цілісності, достовірності та автентичності відеозапису, який більше того проводив не спеціаліст, а слідчий ОСОБА_16 .

Постановлюючи виправдувальний вирок суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду доказів, які беззаперечно підтверджували б вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому обвинуваченні за п.13 ч.2 ст. 115 КК України, а тому вважав недоведеною належними і допустимими доказами його винуватість у вчиненні зазначеного злочину.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Шишацького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_21 просить вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 17 лютого 2022 року згідно якого ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому за п.13 ч.2 ст. 115 КК України обвинуваченні та у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину цього правопорушення виправдано - скасувати.

Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 14 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Воєнного апеляційного суду Центрального регіону України від 19.11.2004 року та остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 396 КПК України повторно дослідити наявні в матеріалах справи докази.

Вказує, що висновки судових медико-криміналістичних експертиз, висновки судово-медичних, судово-цитологічних та імунологічних експертиз є допустимими доказами, оскільки при дослідженні та наданні експертом відповідних висновків до уваги бралися дані про групу крові не лише тільки ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , а і дані про групу крові потерпілого ОСОБА_11 , відібрання якої здійснювалося в бюро СМЕ безпосередньо судово-медичним експертом.

Позиції учасників судового провадження.

21.06.2022 року до Полтавського апеляційного суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу від захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 .

В зазначених запереченнях захисник адвокат ОСОБА_8 зазначає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає до задоволення. Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до перерахування доказів, наданих стороною обвинувачення без зазначення того, яким чином останні доводять винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та без вказівки на конкретні порушення, які були допущені судом першої інстанції при оцінці доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У зазначеній скарзі прокурор, як на підставу для апеляційного оскарження вироку посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. У той же час, ст.. 411 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин за наявності яких судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, жодної із зазначених обставин прокурором у апеляційній скарзі не наведено.

Окрім того, прокурор посилається на те, що відповідно до вироків Автозаводського районного суду м. Кременчука від 29.07.2016 року та 28.11.2017 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст. 115 КК України за обвинуваченням, яке розглядається у даному кримінальному провадженні, а відповідно до вироку Крюківського районного суду м. Кременчука від 20.09.2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України за цим же обвинуваченням. При цьому виносячи вказані вироки, судами докази, які Шишацький районний суд Полтавської області визнав недопустимими, визнавались допустимими та лягли в основу обвинувальних вироків відносно ОСОБА_7 . Проте всі вказані вироки були скасовані судами апеляційної інстанції, як такі, що були постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і справа була направлена до суду першої інстанції на новий розгляд. Висновки судів першої інстанції, викладені у судових рішеннях з приводу допустимості чи недопустимості доказів, не мають преюдиційного значення при проведенні повторного розгляду справи судом першої інстанції.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з наведених у ній підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник адвокат ОСОБА_8 проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили залишити вирок суду без змін.

10.03.2023 року в судовому засіданні прокурор відмовилася від заявленого в апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження доказів апеляційним судом.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь суддідоповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого, його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, та фактичні обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд визнав недопустимими та покладеними в основу виправдувального вироку, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Суд зазначає, що пов`язуючи допустимість доказів з процесуальним порядком їх одержання, закон не тільки має на меті захист громадян від безпідставного вторгнення в їхні законні права та інтереси, але й виходить з того, що цей порядок містить гарантії одержання достовірної доказової інформації.

Так органами досудового слідства, як на підставу обвинувачення, зазначені наступні докази:

- протокол огляду місця події від 06.02.2015 року з фототаблицями про те, що у квартирі АДРЕСА_5 були виявлені та вилучені, зокрема, дерев`яна палиця довжиною 101 см, порожня скляна пляшка з-під горілки «Хлібний дар», зелений рушник, скляна банка з написом «З лану до столу», уламки скла - всі зазначені речі з нашаруваннями РБК, а також 7 липких стрічок зі слідами пальців рук, гіпсові злипки (2шт.) сліду підошви взуття, змиви крові зі снігу, льоду, сухі гілочки з нашаруванням РБК, зіскоби з підлоги в кухні (т.2, а.с. 3-21);

- висновок судово-медичної імунологічної експертизи №291 від 18.03.2015 року, відповідно до якого на пляшці та банці, що надані на дослідження, знайдена кров людини, де виявлено антиген Н. Кров у цих слідах могла походити від ОСОБА_11 , походження цієї крові від ОСОБА_12 виключається (т.3, а.с. 22-24);

- висновок судово-медичної імунологічної експертизи №215 від 09.03.2015 року, відповідно до якого на скляній банці та фрагментах скла, що надані на дослідження, знайдена кров людини, де виявлений антиген Н; ця кров може походити від ОСОБА_11 , походження цієї крові від ОСОБА_12 виключається (т.3, а.с. 55-58);

- висновок судової імунологічної експертизи №216 від 10.03.2015 року, відповідно до якого на трьох змивах (змиви зі снігу) та на фрагментах рослинного походження (змиву з гілочки), що надані на дослідження, знайдена кров людини, де виявлений антиген Н. Ця кров може походити від ОСОБА_11 , походження цієї крові від ОСОБА_12 виключається (т.3, а.с. 60-62);

- висновок судово-медичної імунологічної експертизи №217 від 12.03.2015 року, відповідно до якого у зіскобі з підлоги на кухні та на рушнику, виявленому у льосі, знайдена кров людини, де виявлений антиген Н. Ця кров може походити від ОСОБА_11 (т.3, а.с. 64-66);

- висновок судово-медичної цитологічної експертизи №87 від 23.03.2015 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі дерев`яної палиці виявлена кров людини, статеву належність клітин установити не вдалось у зв`язку з деструктивними змінами клітинних елементів крові. При серологічному дослідженні слідів крові виявлений антиген Н, який може походити від потерпілого ОСОБА_11 . Походження цієї крові від ОСОБА_12 виключається (т.3, а.с. 118-122);

- висновок судової дактилоскопічної експертизи №169 від 13.03.2015 року і ілюстрованими таблицями до нього, відповідно до яких убачається, що сліди пальців рук на відрізках липких стрічок №2,5,7 з розмірами сторін 56х48мм, 53х48 мм, 70х48 мм, вилучені з поверхонь (коробки з під чаю «Голден цейлон», календарика на 2015 рік «Ірбис», чашки) в кімнатах кв. АДРЕСА_5 в ході огляду місця події 06.02.2015 року залишені ОСОБА_7 (т.3, а.с. 125-128);

Висновок судово-медичної експертизи № 70 від 09.03.2015 року про те, що виявлені на трупі ОСОБА_11 тілесні ушкодження умовно можно розділити на дві групи. До 1-ої групи відносяться тілесні ушкодження у вигляді закритої сполученої травми голови, тулуба та правої нижньої кінцівки у вигляді: рани в лобній ділянці справа; рани в передній частині тім`яної ділянки по серединній лінії, ближче до лобної; рани задньої частини лівої тім`яної ділянки; рани в лобній ділянці по серединній лінії; рани в правій тім`яній ділянці; рани в проекції правого тім`яного горба; рани задньої частини тім`яної ділянки по серединній лінії; двох ран в лівій лобно-скроневій ділянці; синця навколо правого ока з переходом на надбрівну ділянку, з раною з зовнішнього кінця брови; синця на переніссі та спинці носа з раною на переніссі; синців в лобній ділянці зліва, на нижній повіці лівого ока з переходом на виличну та скроневу ділянку, на лівій вушній раковині, в біля вушній ділянці зліва з переходом на скроневу ділянку, в правій тім`яній ділянці; синця на правій вушній раковині з ранами на його тлі; саден в проекції лобного горба справа, в лобній ділянці по серединній лінії, на підборідді зліва; крововиливів під слизову оболонку верхньої та нижньої губи з ранами слизової; тріщини зовнішньої кісткової пластинки лобної кістки; дрібних периваскулярних крововиливів в підкіркових ділянках; перелому грудини в проекції 3-го міжребір`я; переломів 2, 3, 4 ребра справа та 2, 3, 4, 5, 6 ребер зліва по середньо-ключичним лініям; переломів 7, 8, 9, 10 ребер по підпахвовим лініям справа; перелому 11 ребра по лопатковій лінії справа; перелому 11, 12 ребер по біляхребтовій лінії зліва; крововиливу в м`які тканини спини в ділянці правої лопатки; щілиноподібного розриву правої частки печінки по нижній поверхні; крововиливу в ділянці ложа жовчного міхура; крововиливу в печінково-дуоденальну зв`язку; саден передньої поверхні правого колінного суглобу; садна з раною передньої поверхні правої гомілки в верхній третині; внутрішньосуглобового перелому заднього краю суглобової поверхні правої великогомілкової кістки з крововиливом в порожнину правого колінного суглобу. Всі виявлені тілесні ушкодження за своїми характеристиками є прижиттєвими, утворилися в короткий проміжок часу, не більше доби до настання смерті.

Тілесні ушкодження у вигляді закритої сполученої травми голови, тулуба та правої нижньої кінцівки супроводжувались зовнішньою і внутрішньою кровотечею та ускладнились травматичним шоком, тому по ступеню тяжкості, стосовно живої особи, можуть бути оцінені лише в сукупності як такі, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя, і в даному випадку призвели до смерті.

Смерть потерпілого ОСОБА_11 настала від тупої сполученої травми голови, тулуба та кінцівок, яка ускладнилася травматичним шоком.

До 2-ої групи відносяться тілесні ушкодження у вигляді: синців на лівому ліктьовому суглобі, правому ліктьовому суглобі, правому передпліччі та тильній поверхні обох кистей; садна на правому стегні; синців з саднами на їх тлі на тильній поверхні правої стопи, на середній поверхні лівого колінного суглобу, на тильній поверхні лівої стопи; гнійних саден (подряпин) на задній поверхні грудної клітини в нижній частині та поперековій ділянці, в проекції крижа. Виявлені тілесні ушкодження за своїми характеристиками є прижиттєвими, утворилися в короткий проміжок часу, не більше доби до настання смерті. Тілесні ушкодження другої групи мають ознаки легких тілесних ушкоджень. При судово-токсикологічному дослідженні крові та сечі, взятих від трупа ОСОБА_11 , виявлено етиловий спирт в концентрації: в крові - 2,7 проміле, в сечі - 3,1 проміле, що стосовно живої особи може відповідати сильному ступеню алкогольного сп`яніння (т.2, а.с.86-90);

Висновок №70/1 від 20.03.2015 року судово-медичної експертизи трупа потерпілого про те, що рана в лобній ділянці справа; рани в передній частині тім`яної ділянки по серединній лінії, ближче до лобної; рана задньої частини лівої тім`яної ділянки; тріщина зовнішньої кісткової пластинки лобної кістки, утворились від трьохкратної дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею видовженої форми (про що свідчать параметри ран, нерівні краї та заокруглені кінці ран), яким могла бути дерев`яна палка, або інший предмет з подібними характеристиками;

- рана в лобній ділянці по серединній лінії та рана в правій тім`яній ділянці утворились від двократної дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, індивідуальні особливості якого в ушкодженнях не відобразились (про що свідчать осаднені, нерівні краї ран та озакруглені кінці), при цьому не виключається, що таким предметом могла бути торцева частина палки;

- рана в проекції правого тім`яного горба та рана задньої частини тім`яної ділянки по серединній лінії утворились від двократної травмуючої дії предметів з ріжучими властивостями (про що свідчать рівні краї ран та госторкутові кінці), якими могли бути осколки скла, наприклад розбитої банки;

- рани в лівій лобно-скроневій ділянці утворились від не менш ніж однократної дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею та не менш ніж однократної дії предмета з ріжучими властивостями;

- синець навколо правого ока з переходом на надбрівну ділянку, з раною у зовнішнього кінця брови; синець на переніссі та спинці носа з раною на переніссі; синці в лобній ділянці зліва, на нижній повіці лівого ока з переходом на виличну та скроневу ділянку, на лівій вушній раковині, в біля вушній ділянці зліва з переходом на скроневу ділянку, в правій тім' яній ділянці; синець на правій вушній раковині з ранами на його тлі; садна в проекції лобного горба справа, в лобній ділянці по серединній лінії, на підборідді зліва; крововиливів під слизову оболонку верхньої та нижньої губи з ранами слизової, утворились від не менше чим дванадцятикратної дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути долоні стиснуті в кулак, ноги у взутті або інший предмет з подібними характеристиками;

- перерелом грудини в проекції 3-го міжребір`я, переломи 2,3,4-го ребра справа і 2,3,4,5,6-го ребер зліва по середньо-ключичним лініям та переломи 11,12-го ребер по біляхребтовій лінії зліва, утворились від не менш ніж однократної дії тупого твердого предмета з обмеженою поверхнею контактування, який діяв з силою достатньою для утворення даних тілесних ушкоджень, з місцем прикладання травмуючої сили в ділянці грудини в напрямку спереду-назад, яким могла бути нога у взутті, або інший предмет з подібними характеристиками;

- переломи 7,8,9,10-го ребер по підпахвовим лініям справа та перелому 11-го ребра по лопатковій лінії справа; щілиноподібний розриву правої частки печінки по нижній поверхні; крововилив в ділянці ложа жовчного міхура; крововилив в печінково-дуоденальну зв`язку, утворились від не менш ніж однократної ударної дії тупого твердого предмета з обмеженою поверхнею контактування, який діяв з силою достатньою для утворення даних тілесних ушкоджень, з місцем прикладання травмуючої сили в ділянці нижньої частини правою бокової поверхні грудної клітини в напрямку справа-наліво, яким могла бути нога у взутті, або інший предмет з подібними характеристиками;

- садна передньої поверхні правого колінного суглобу; садно з раною передньої поверхні правої гомілки в верхній третині; внутрішньосуглобового перелому заднього краю суглобової поверхні правої великогомілкової кістки з крововиливом в порожнину правого колінного суглобу, утворились від не менш ніж чотирьохкратної дії тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою поверхню контактування видовженої форми, який діяв з силою достатньою для утворення даних тілесних ушкоджень, яким могла бути дерев`яна палка;

- крововилив в м' які тканини спини в ділянці правої лопатки, утворились від не менш ніж однократної травмуючої дії тупого твердого предмета (предметів), індивідуальні особливості якого в ушкодженнях не відобразились;

Друга група тілесних ушкоджень - синці на лівому ліктьовому суглобу та на правому ліктьовому суглобі, утворилось від не менш ніж двохкратної травмуючої дії тупого твердого предмета (предметів), індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразились, або при ударі об такі;

- садна на правому стегні утворились від не менш ніж однократної дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, який діяв під кутом до даної анатомічної ділянки;

- синці з саднами на їх тлі на тильній поверхні правої стопи, на передній поверхні лівого колінного суглобу, на тильній поверхні лівої стопи, утворились від неодноразової дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких ушкодженнях не відобразились;

- синці на правому передпліччі, на тильній поверхні обох кистей, утворились від неодноразової дії тупих предметів, що могло мати місце при захисті руками від ударів;

- лінійні садна (подряпини) на задній поверхні грудної клітини в нижній частині та поперековій ділянці, в проекції крижа, які утворились від дії тупого предмета з шершавою поверхнею, який діяв під кутом до даних анатомічних ділянок, що могло мати місце при переміщені потерпілого шляхом його волочіння;

Смерть ОСОБА_11 настала за 8-10 годин (експертизу розпочато 06.02.2015 року о 12 год. 30 хв., т. 2, а.с. 86) до моменту проведення судово-медичної експертизи. Локалізація, кількість, морфологічна характеристика всіх виявлених на тілі потерпілого тілесних ушкоджень, а також їх взаєморозташування виключає можливість утворення їх внаслідок падіння з висоти власного зросту з положення стоячи (на площині), як з наданим тілу прискоренням, так і без такого, з подальшим ударом об тверду поверхню або виступаючі предмети, а також спричинення їх власного рукою (т.2, а.с.99-104);

- висновок судово-медичної криміналистичної експертизи №72-МК від 03.04.2015 року, відповідно до якого на клаптику шкіри з лобно-тім`яної ділянки голови потерпілого ОСОБА_11 виявлено три забитих рани (№1,№2,№3), які могли утворитись від ударної дії одного і того ж твердого тупого предмета, який має обмежену контактуючу поверхню, і дві різані рани ( №4,№5), які утворились від дії предмету, який має гострий край. В області забитих і різаних ран, на клаптику шкіри, металізації сполуками заліза не виявлено. Забиті рани могли утворитись від ударної дії дерев`яної палиці, наданої на експертизу. Утворення різаних ран №4, №5 від дерев`яної палиці виключається (т.3, а. с.162-163);

- протокол огляду місця події від 07.02.2015 року з фототаблицею, з якого встановлено, що ОСОБА_7 у присутності понятих та захисника добровільно видає одягнені на ньому речі - курточку-дублянку чорного кольору, яка застібається спереді на металеві «блискавку», а також черевики чорного кольору з біркою «WATERРROOF» та написом на підошві «CAT». На курточці-дублянці виявлені незначні нашарування речовини бурого кольору, схожі на кров (т.2, а.с.71-74);

- висновок судово-медичної імунологічної експертизи №213 від 18.03.2015 року, відповідно до якого на дублянці (слідчим указана як курточка), що надана на дослідження і належить ОСОБА_7 , знайдена кров людини. В об`єкті №1 виявлений антиген В та Н, ця кров може походити від ОСОБА_12 , походження цієї крові від ОСОБА_11 виключається. В об`єкті №4 (на лицевій поверхні лівої половини спинки дублянки на відстані 3,5 см. від шва пришива лівого рукава та на відстані 4,5 см. від лівого плечового шва група помарок сіро-коричневого кольору) виявлені антигени Н. Ця кров може походити від ОСОБА_11 , походження цієї крові від ОСОБА_12 виключається. На правому черевику, що наданий на дослідження і який належить ОСОБА_7 , в об`єкті №8 знайдена кров людини, де виявлений антиген Н. Ця кров може походити від ОСОБА_11 , походження цієї крові від ОСОБА_12 виключається (т.3, а.с. 51-53);

- висновок судово-медичної криміналистичної експертизи №123-МК від 17.04.2015 року відповідно до якого на дублянці ОСОБА_7 по передній поверхні справа, по низу дублянки, наявність вирізів тканини, де виявлена група слідів, подібних до крові. Дані сліди є бризками крові, яка може походити від ОСОБА_11 , бризки летіли до поверхні дублянки під незначними кутами, по задній поверхні дублянки зліва, біля плечового шва, два вирізи тканини, по краях яких малопомітні ділянки накладень речовини, подібної до крові, яка може походити від ОСОБА_11 . На светрі по передній поверхні справа і по передній поверхні правого рукава виявлені групи слідів- помарок, подібних до крові, в області помарок вирізи тканини, зазначені як об`єкти №1 і №5 (рукав). В об`єкті №1 кров може походити від ОСОБА_11 , в об`єкті №5 кров може походити від ОСОБА_12 ; по передній поверхні светра справа по низу вирізи тканини (об`єкт №2), з мало вираженими помарками речовини, подібної до крові, в об`єкті №2 кров може походити від ОСОБА_11 ; по задній поверхні зліва, біля бокового шва, виявлені дві групи помарок, об`єкт №3 і об`єкт №4, в об`єкті №3 кров може походити від ОСОБА_11 , в об`єкті №4 кров може походити від ОСОБА_12 (т.3, а.с. 177-179);

- висновок судової трасологічної експертизи №252 від 03.04.2015 року, відповідно до якого слід низу взуття №1 на фототаблиці, виявлений 06.02.2015 року поблизу трупа ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_3 , залишений не взуттям, вилученим у ОСОБА_7 , та не взуттям, вилученим у ОСОБА_22 . Слід низу взуття №2 на фототаблиці, виявлений 06.02.2015 року поблизу трупу ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_3 , залишений не взуттям, вилученим у ОСОБА_12 , а взуттям однієї групової належності з тим, яке було вилучене у ОСОБА_7 (т.3, а.с. 138-149);

-протокол тимчасового доступу до речей загиблого ОСОБА_11 від 10.02.2015 року в приміщенні моргу Кременчуцького міжрайонного відділення СМЕ, з долученим до протоколу описом речей (т.2, а.с. 44-46);

- висновки судово-медичних імунологічних експертиз № 240 від 11.03.2016 року, № 241 від 10.03.2016 року, №329 від 25.03.2015 року, №330 від 25.03.2015 року, №331 від 25.03.2015 року, відповідно до яких на вилученому одязі потерпілого ОСОБА_11 , який був наданий на дослідження, знайдена кров людини, де виявлений антиген Н. Ця кров може походити від ОСОБА_11 , походження цієї крові від ОСОБА_12 виключається (т.3, а.с. 69-71, 74-76, 79-82, 85-88, 91-93);

- висновок судово-медичної криміналистичної експертизи №121-МК від 17.04.2015 року, відповідно до якого на одязі потерпілого ОСОБА_11 виявлені помарки-мазки, сліди-бризки речовини, подібної до крові (т.3, а.с.171-175);

- висновок судово-медичної криміналистичної експертизи №122-МК від 17.04.2015 року, відповідно до якого на штанях, належних ОСОБА_11 , по передній поверхні зліва і справа, виявлені сліди-помарки речовини, подібної до крові, без визначення виду, з ділянками незначного просочення тканини, які могли утворитись як від зіткнення з поверхнею, покритою кров`ю, так і при попаданні рідкої крові на поверхню виробу. На правому і лівому сапожкові, на підошвінній поверхні в області носкової частини і передній боковій поверхні підошви правого сапожка виявлені помарки речовини, подібної до крові, які могли утворитися при контакті з закривавленою поверхнею (т.3, а.с.168-169);

- висновок судово-медичної імунологічної експертизи №210 від 06.03.2015 року, відповідно до якого кров трупа ОСОБА_11 належить до 0 (1) групи крові, якій властивий антиген Н та ізогемаглютинін анти-А та анти-В. Кров ОСОБА_12 належить до В (111) групи крові, якій властивий антиген В та ізогемаглютинін анти-А (т.2, а.с. 95-96);

- протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст.. 208 КПК України. Згідно якого ОСОБА_7 затриманий о 22 год.12 хв. 06.02.2015 року. (т.6 а.с.12);

- протокол огляду місця події від 07.02.2015 року (т.2 а.с.76-78) зі змісту якого вбачається, що в приміщенні ІТТ Кременчуцького МВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_7 добровільно видав належний йому одяг в якому він був під час затримання 06.02.2015 року, а саме: кофту сірого кольору та штани сірого кольору;

- висновок експерта № 214 від 10.03.2015 року, відповідно до якого на кофті та спортивних штанах, які 07 лютого 2015 року добровільно видані ОСОБА_7 в ІТТ Кременчуцького МВ, кров не знайдена (т.3 а.с.48-49);

- протокол огляду квартири ОСОБА_23 АДРЕСА_6 , під час якого остання добровільно видала два мобільні телефони: «Nokia 1100», IMEI: НОМЕР_1 , «Nokia 2700 - с», IMEI: НОМЕР_2 ; зарядний пристрій, чорні брюки з шкіряним поясом (т.2 а.с.31-35);

- висновок експерта № 212 від 18.03.2015 року, відповідно до якого на брюках, що надані на дослідження, кров не знайдена (т.3 а.с.19-20);

- висновок експерта № 123 від 17.04.2015 року, відповідно до якого по передній поверхні светра справа і по передній поверхні правого рукава, виявлені групи слідів помарок, подібних до крові. В області помарок вирізи тканини, зазначені як об`єкти № 1 і № 5 (рукав). В об`єкті № 1 кров може походити від ОСОБА_11 , у об`єкті № 5 кров може походити від ОСОБА_12 .

По передній поверхні светра справа, по низу, вирізи тканин (об`єкт № 2) з мало вираженими помарками речовини подібної до крові. В об`єктів № 2 кров може походити від ОСОБА_11 .

По задній поверхні зліва, біля бокового шва, виявлені дві групи помарок, об`єкт № 3 і об`єкт № 4. В об`єкті № 3 кров може походити від ОСОБА_11 , в об`єкті № 4 кров може походити від ОСОБА_12 .

Виявлені групи слів є помарками крові, які могли утворитися при зіткненні з поверхнею покритою кров`ю ( т. 3 а.с. 177-179);

- висновок експерта № 21 від 12.03.2015 року, відповідно до якого на підштаниках ОСОБА_12 тільки його кров (т.3 а.с.15-17).

- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 від 10.02.2015 року, під час якого останній на місці вчинення злочину вказав на обставини заподіяння 05.02.2015 року ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 (т.2 а.с. 48-63, т.3 а.с.232 диск, т.5 а.с. 225-232);

- відеозапис слідчого експерименту цифровою відеокамерою «Панасонік VOR-250TTS».

- вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 06 травня 2015 року, який набрав законної сили 08 червня 2015 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості укладену обвинуваченим ОСОБА_12 , та прокурором прокуратури м. Кременчука ОСОБА_24 від 26 березня 2015 року у межах кримінального провадження № 0000492 (т.1 а.с.153-155; т.3 а.с.230; т.3 а.с.333-335; т.15, а.с.176-178);

- висновок експерта № 73-МК від 03 квітня 2015 року, згідно з яким судово-медико-криміналістичною експертизою підштаників ОСОБА_25 виявлені слідуючі сліди: - по передній поверхні зліва й справа, і по задній поверхні справа виявлені сліди помарки, речовини подібної до крові, без визначення виду, з ділянками незначного просочення тканини, які могли утворитися, як від зіткнення з поверхнею покритою кров`ю, так і при попаданні рідкої крові на поверхню виробу; - по передній поверхні зліва й справа, і по задній поверхні справа виявлені сліди бризки речовини, подібної до крові, які летіли до поверхні підштаників під незначними кутами, в основному зверху вниз, деякі зверху вниз, справа на ліво, при вертикальному розташуванні підштаників (т.3 а.с.165-166).

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з вироку суду, підставою для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 було визнання недопустимими ряду письмових доказів, які були безпосередньо досліджені судом, зокрема судова колегія погоджується з висновком суду про те, що недопустими доказом є протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст.. 208 КПК України, оскільки не було підстав передбачених ст.. 208 КПК України (т.6 а.с.12). В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 був затриманий близько 17 год. 00 хв. 06.02.2015 року вдома у своєї матері у с. Вереміївка Семенівського району. Згідно рапорту ст. о/у ОСОБА_26 ОСОБА_7 був затриманий близько 19 год. 00 хв. 06.02.2015 року та переданий слідчому ОСОБА_27 (т.3 а.с.13). Згідно протоколу затримання ОСОБА_7 затриманий о 22 год.12 хв. 06.02.2015 року. Згідно повідомлення прокурору ОСОБА_28 про затримання ОСОБА_7 , останній був затриманий 06.02.2015 року о 20год. 00 хв. (т.6 а.с.12). З наведеного вбачається, що матеріали справи містять 4 різні години затримання ОСОБА_7 .

Вказані письмові докази були визнані судом недопустимими з урахуванням тієї обставини, що протокол затримання не відповідає вимогам ст. 104 та ст.. 208 КПК України, оскільки не містить точного часу та місця затримання ОСОБА_7 .

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку та з ним погоджується суд апеляційної інстанції, щодо визнання недопустимим доказом протоколу затримання.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 07.02.2015 року (т.2 а.с.76-78). Зі змісту протоколу огляду місця події вбачається, що в приміщенні ІТТ Кременчуцького МВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_7 добровільно видав належний йому одяг в якому він був під час затримання 06.02.2015 року, а саме: кофту сірого кольору та штани сірого кольору. У той же час, 06.02.2015 року ОСОБА_7 був затриманий, у ході затримання складався протокол, в якому не були відображені вказані речі, як такі, що були на ОСОБА_7 . Вказана обставина викликає сумнів у тому чи дійсно це речі останнього, чи був він у них одягнутий, де вказані речі знаходилися з моменту затримання останнього і до їх видачі, чи не піддавалися вони впливу сторонніх осіб? Вказана слідча дія проведена з порушенням прав і свобод людини, оскільки відповідно до ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У ході проведення даної слідчої дії захисник, залучений за дорученням органу уповноваженого на надання безоплатної правової допомоги був відсутнім, а тому відповідно до п.3 ч.2 ст. 87 КПК України даний доказ, а також похідні від нього докази не можуть бути визнані судом допустимими.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів визнає недопустимим доказ, що є похідним від зазначеного протоколу огляду місця події, зокрема, висновок експерта № 214 від 10.03.2015 року, згідно якого на кофті та спортивних штанах, які 07 лютого 2015 року добровільно видані ОСОБА_7 в ІТТ Кременчуцького МВ, кров не знайдена (т.3 а.с.48-49).

Одночасно з цим, колегія суддів зазначає, що 07 лютого 2015 року у період часу з 12 год. 40 хв. по 13 год.04 хв. слідчим СВ Кременчуцького МВ УМВС України в Полтавській області, лейтенантом міліції ОСОБА_15 у присутності понятих ОСОБА_29 , ОСОБА_30 за участю власника ОСОБА_23 проведено огляд квартири АДРЕСА_6 , під час якого остання добровільно видала два мобільні телефони: «Nokia 1100», IMEI: НОМЕР_1 , «Nokia 2700 - с», IMEI: НОМЕР_2 ; зарядний пристрій, чорні брюки з шкіряним поясом (т.2 а.с.31-35).

Оскільки слідчий ОСОБА_15 не входив до складу слідчої групи (т.8, а.с. 76), а відтак не мав повноважень проводити будь-які слідчі дії у межах кримінального провадження № 0000473 від 06 лютого 2015 року, складений ним протокол огляду від 07 лютого 2015 року колегія суддів визнає недопустимим доказом у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК отримання доказу всупереч порядку, встановленому цим Кодексом, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (доктрина «плодів отруєного дерева»).

Відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Водночас практика суду касаційної інстанції свідчить про застосування доктрини плодів отруєного дерева і у випадках порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у справі № 607/14707/17.

У даному випадку, колегія суддів також визнає недопустимими доказами, похідні дані, що були отримані внаслідок проведеного слідчим ОСОБА_15 07 лютого 2015 року огляду місця події, а саме:

- висновок експертизи № 212 від 18.03.2015 року, яка проведена на підставі постанови слідчого ОСОБА_16 від 09.02.2015 року, відповідно до якої на брюках, що надані на дослідження, кров не знайдена (т.3 а.с.19-20). Колегія суддів зазначає, що експертом була надана відповідь на питання, яке не ставилось на вирішення. Зокрема, відповідно до постанови старшого слідчого відділу СУ УМВС України в Полтавській області, майора міліції ОСОБА_16 від 09 лютого 2015 року на вирішення експертам імунологам Полтавського БСМЕ поставлено питання чи маються на представлених на дослідження штанях сліди крові? На дослідження експерту направлено пакет, в якому знаходилися штани (т.3 а.с. 18). Незважаючи на це, експерт надала відповідь на питання: Чи є на наданих на експертизу светрі ОСОБА_7 сліди крові, якщо так, то кому вона належить, людині чи тварині? Якщо людині, чи може вона походити від потерпілого ОСОБА_11 , підозрюваного ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_12 .?

Із дослідної частини цього висновку слідує, що речовий доказ доставлений 10 лютого 2015 року помічником слідчого ОСОБА_31 в двох поліетиленових пакетах, на одному з яких мається бірка з написом «МВС України Кременчуцький міський відділ УМВС України в Полтавській області № 1», напис на бірці виконаний сірим чорнилом: «к/п № 0000473 светер темно-зеленого кольору вилучений в ході затримання ОСОБА_7 від 06 лютого 2015 року Слідчий Підпис ОСОБА_27 (т.3 а.19, зворот).

На светрі, що наданий на дослідження, знайдена кров людини, яка може походити від ОСОБА_11 , походження цієї крові від ОСОБА_7 , ОСОБА_12 виключається (а.с.20 т. 3). Таким чином, колегія суддів зазначає про порушення експертом вимог ч.1 ст. 242 КПК України, п. 1.3 Прави проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи № 6 від 17 січня 1995 року, а відтак дана експертиза є такою що проведена без відповідного рішення слідчого та з виходом експерта за межі своїх повноважень, що є додатковою підставою для визнання висновку експерта № 212 від 23.03.2015 року недопустимим доказом у справі;

- висновок експерта № 123 від 17.04.2015 року, відповідно до якого по передній поверхні светра справа і по передній поверхні правого рукава, виявлені групи слідів помарок, подібних до крові. В області помарок вирізи тканини, зазначені як об`єкти № 1 і № 5 (рукав). В об`єкті № 1 кров може походити від ОСОБА_11 , у об`єкті № 5 кров може походити від ОСОБА_12 .

По передній поверхні светра справа, по низу, вирізи тканин (об`єкт № 2) з мало вираженими помарками речовини подібної до крові. В об`єкті № 2 кров може походити від ОСОБА_11 .

По задній поверхні зліва, біля бокового шва, виявлені дві групи помарок, об`єкт № 3 і об`єкт № 4. В об`єкті № 3 кров може походити від ОСОБА_11 , в об`єкті № 4 кров може походити від ОСОБА_12 .

Виявлені групи слідів є помарками крові, які могли утворитися при зіткненні з поверхнею покритою кров`ю ( т. 3 а.с. 177-179).

Зважаючи на те, що ухвалою слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 09 лютого 2015 року, у задоволенні клопотання слідчого СВ Кременчуцького МВ УМВС України в Полтавській області лейтенанта міліції ОСОБА_27 про тимчасовий доступ до речей та документів, внесене у кримінальному провадженні № 0000473 від 06 лютого 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України відмовлено (т.17 а.с.204), колегія суддів вважає недопустимими доказами у межах цього кримінального провадження наступні докази:

- висновок експерта № 211 від 12.03.2015 року, відповідно до якого на підштаниках, що надані на дослідження, знайдено кров людини, яка може походити від ОСОБА_12 . Походження цієї крові лише від одного ОСОБА_11 виключається, походження цієї крові від ОСОБА_7 виключається. На парі ботинок, що надані на дослідження, кров не знайдена (т.3 а.с.15-17);

- висновок експерта № 73-МК від 03 квітня 2015 року, згідно з яким судово-медико-криміналістичною експертизою підштаників ОСОБА_25 виявлені слідуючі сліди:

- по передній поверхні зліва й справа, і по задній поверхні справа виявлені сліди помарки, речовини подібної до крові, без визначення виду, з ділянками незначного просочення тканини, які могли утворитися, як від зіткнення з поверхнею покритою кров`ю, так і при попаданні рідкої крові на поверхню виробу;

- по передній поверхні зліва й справа, і по задній поверхні справа виявлені сліди бризки речовини, подібної до крові, які летіли до поверхні підштаників під незначними кутами, в основному зверху вниз, деякі зверху вниз, справа на ліво, при вертикальному розташуванні підштаників (т.3 а.с.165-166).

Колегія суддів також зазначає, що слідчий експеримент який відбувся 10 лютого 2015 року у період часу з 14 год. 30 хв. по 15 год. 53 хв. за участі старшого слідчого - криміналіста відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ УМВС України в Полтавській області, підполковника поліції ОСОБА_17 у кримінальному провадженні № 0000473 від 06 лютого 2015 року, у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , за участю спеціаліста, який застосовував відеозйомку слідчої дії ОСОБА_16 та судово - медичного експерта ОСОБА_32 , проведений зі свідком ОСОБА_12 , який добровільно на місці, що по АДРЕСА_4 , вказав на обставини спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень / т. 2, а. с. 48 - 63; т. 3, а. с. 232-диск; т. 5, а. с. 225 - 232 /, був проведений в порушення вимог ч. 5 ст. 240 КПК України без попереднього дозволу суду, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 87 КК України є істотним порушенням прав і свобод людини, а відтак недопустимим доказом у справі.

При цьому, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Із змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2015 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 була відсутня. Також в матеріалах справи відсутня будь-яка її письмова згода

Під час проведення слідчого експерименту було застосовано відеозапис цифровою відеокамерою «Панасонік VOR 250 EES», хоча із відтвореного в судовому засіданні відеозапису слідує, що слідча дія фіксувалася за допомогою відеокамери «Соні».

У протоколі відсутні технічні характеристики відеокамери, якою здійснювалась зйомка, зокрема, у якому форматі здійснюється відеозапис, режим зйомки, заводський та інвентаризаційний номери, відсутні дані про матеріальний носій інформації /накопичувач даних/, на який здійснювалсь відеозйомка, його назва, індивідуальні ознаки, технічні характеристики.

На СД диску містяться копії оригінальних відео записів, однак матеріали досудового розслідування не містять жодних даних про обставини копіювання відеозапису, про уповноважену службову особу та умови, за яких здійснювалось копіювання, чи було забезпечено неможливість спотворення, підміни, знищення чи пошкодження файлів при їх копіюванні.

Примірники даної слідчої дії, що знаходяться в томі № 2 та № 5 відрізняються між собою за своїм змістом, при тому, що примірник у томі № 5 підписаний лише слідчим ОСОБА_17 та не підписаний іншими учасниками судового провадження.

Колегія суддів зазначає, що даючи показання під час слідчого експерименту, свідок ОСОБА_12 не конкретизував механізм нанесення ОСОБА_11 . ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, а лише констатував такі факти.

Показаня свідка ОСОБА_12 в частині подій 05 - 06.02.2015 року та дій, які відбувались за його участю у приміщенні льоху з огляду на його розміри, що визначені під час огляду місця події, зросту тіла потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_7 є суперечливими. Також ОСОБА_12 не вказував на кількість нанесених ОСОБА_11 ударів ОСОБА_7 дерев`яною палицею, а лише констатував факт спричинення нею ударів по голові, коли той перебував у середині льоху.

Колегія суддів також наголошує, що вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 06 травня 2015 року, який набрав законної сили 08 червня 2015 року, затверджено угоду про визнання винуватості, укладену обвинуваченим ОСОБА_12 , та прокурором прокуратури м. Кремечука ОСОБА_24 від 26 березня 2015 року у межах кримінального провадження № 0000492 / т. 1, а. с. 153 155; т. 3, а. с. 230; т. 3 а. с. 333-335; т.15, а.с. 176 - 178 /.

ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, та призначено узгоджене сторонами покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суду, обвинувачений ОСОБА_12 05 лютого 2015 року, близько 14 години разом з ОСОБА_7 , відносно якого порушено кримінальне провадження, та ОСОБА_11 розпивали спиртні напої за адресою свого проживання, що по АДРЕСА_4 . Близько 16 год. ОСОБА_12 поїхав до своєї знайомої, що проживає за адресою: АДРЕСА_7 , а ОСОБА_7 з ОСОБА_11 залишились розпивати спиртні напої.

Близько 18 год., обвинувачений ОСОБА_12 повернувся до дому та побачив, що на підлозі в кухні лежав ОСОБА_11 з ранами на голові, з яких ішла кров та над ним стояв ОСОБА_7 .. Після чого, ОСОБА_7 відчинив люк льоху на кухні та скинув ОСОБА_11 до нього, куди в подальшому спустився та почав наносити останньому удари скляними банками та дерев`яною палицею по голові.

Після, обвинувачений ОСОБА_12 допоміг потерпілому ОСОБА_11 піднятися з підвального приміщення на кухню, де ОСОБА_7 наніс ще не менше двох ударів ОСОБА_11 ногами по тулубу.

В подальшому біля 01 год. 06 лютого 2015 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 одягли ОСОБА_11 та винесли на вулицю в район будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Після, ОСОБА_7 з місця події зник, а ОСОБА_25 заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_7 приховати особливо тяжкий злочин, діючи умисно, приховав сліди злочину в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме замив сліди крові на місці події та викинув у смітник предмети одягу, на яких могли залишитись сліди крові ОСОБА_11 .

Проте, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 не був учасником згаданого кримінального провадження, а стороною обвинувачення вирок суду відносно ОСОБА_12 у порядку ч. 11 ст. 290 КК України з можливостями / правами / визначеними ч. 3, 4 ст. 290 КПК України та дотриманням права на захист й рівності і змагальності сторін стороні захисту не відкривався, а лише був підставою для відводу судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області ОСОБА_33 від розгляду матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 / т. 1, а. с. 159 /, тому вказаний доказ є недопустимим і відомості, які він містить, не можуть бути покладені в основу прийнятого судом рішення.

Зі свідчень наданих суду першої інстанції колегія суддів вбачає, що свідок ОСОБА_19 вказала на те, що вона обвинуваченого не знає. ОСОБА_11 знає, так як вони являються сусідами, проживають в будинку на дві квартири, мають спільне подвір`я. ОСОБА_11 ніде не працював, часто випивав, останнім часом хворів на туберкульоз. У місцях відбування покарання був у зв`язку з несплатою аліментів. До нього систематично приходили друзі, з якими спільно розпивав спиртні напої. Періодами у його будинку проживали люди. Приблизно 1.5 - 2 роки проживав ОСОБА_12 . Потім з`явився та почав проживати ОСОБА_7 , приблизно за два місяця до події. ОСОБА_12 працював водієм. З приводу ОСОБА_7 їй не відомо працював він чи ні. ОСОБА_11 отримував кошти на своє проживання та утримання від матері, яка проживає в Ізраїлі. ОСОБА_12 змушував ОСОБА_11 працювати, допомагати по господарству. Останній раз, коли бачила ОСОБА_11 той говорив що загубив телефон та що йому не може зателефонувати його мати. ОСОБА_12 вказував на те, що шукає собі нове житло для проживання.

З приводу обставин злочину зазначала, що о 01 год. 30 хв. в ночі почав гучно гавкати собака, але на це ніхто не звернув уваги, а вже вранці приїхала поліція. В момент події нічого чутно не було, була цілковита тиша в будинку ОСОБА_11 . Про подію, яка сталася дізналася від працівників міліції.

Свідком ОСОБА_18 вказано, що 06 лютого 2015 року, близько 06 год. 30 хв. разом з дружиною та під супроводом працівників поліції був на місці, де було виявлено труп ОСОБА_11 . Спочатку не впізнав ОСОБА_11 , оскільки його лице було закривавлене. Після, пішли у належну ОСОБА_11 , квартиру, де також перебував і ОСОБА_12 , який винаймав у ОСОБА_11 житло протягом останнього року. Натомість ОСОБА_7 проживав близько двох місяців. Особисто з останнім не спілкувався, будь - яких конфліктів не було.

Був запрошений у якості понятого при огляді трупа та слідчого експерименту із ОСОБА_12 , який вказав, що в той день якась знайома народила дитину, поводив себе спокійно, тиск на нього з боку працівників поліції не чинився. Пам`ятає, як ОСОБА_12 акцентував увагу слідчого на тому, що він відлучався з будинку та їздив до дружини. При цьому, він весь час знаходився у коридорі, де знаходиться газовий котел.

З допиту свідка обвинувачення ОСОБА_13 вбачається, що остання вказала на те, що їй нічого не відомо з приводу обставин та подій злочину.

Таким чином, дійшовши до висновку про наявність в матеріалах справи ряду недопустимих доказів, які вказані вище, колегія суддів зазначає, що суд не мав залишити без уваги згадану частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи що обвинувачується.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і є єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Дотримуючись норм матеріального та процесуального закону при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , колегія суддів доходить висновку, що винуватість останнього у вчиненні, інкримінованого йому, правопорушення, недоведена поза розумним сумнівом, оскільки з наданих стороною обвинувачення доказів не встановлено, що обвинувачений, який раніше вчинив умисне вбивство, діяв з прямим чи непрямим умислом, направленим на заподіяння смерті іншій особі.

Із змісту пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення не можливо встановити, що саме передувало, нібито, вчиненню ним злочину, які відносини у останнього були з потерпілим, та потерпілого й свідка ОСОБА_12 та в зв`язку з чим у обвинуваченого міг виникнути умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 . Не встановлені мета та мотив таких дій, чи наявність іншого умислу на настання будь-яких інших наслідків, які могли настати. Органами досудового слідства не перевірялася версія того чи не були тяжкі тілесні ушкодження, що завдані потерпілому, заподіяні іншою особою.

Стороною обвинувачення не надано суду доказів, які беззаперечно підтверджували б вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому обвинуваченні за п. 13 ч. ч. 2 ст. 115 КК України, а тому колегія суддів вважає недоведеною належними і допустимими доказами його винуватість у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності рішення суду фактичним обставинам справи та порушення принципу безпосередності дослідження доказів не знайшли свого підтвердження в цій частині під час апеляційного перегляду справи.

Щодо неповноти судового розгляду.

Відповідно до ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду та журналів судового засідання судом першої інстанції було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , досліджено показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_23 . Потерпіла ОСОБА_10 звернулася до суду з заявою про розгляд справи у її відсутність через перебування за межами країни. Цивільний позов підтримувала у повному обсязі та просила його задовольнити. Також судом першої інстанції у повному обсязі досліджено письмові та речові докази сторони обвинувачення, надано їм належну оцінку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону усі заявлені клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони обвинувачення та захисту і виклав переконливі мотиви у зв`язку з чим дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Судом першої інстанції згідно ч. 6 ст. 9 КПК правильно враховано правову концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ (справи «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany), від 30.06.2008); «Яременко проти України» (Yaremenko v. Ukraine), від 30.04.2015), згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто докази, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу, самі є недопустимими, як докази.

Доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, в розумінні ч. 3 ст. 409 КПК України, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів зауважує, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції, та вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необгрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Шишацького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 17 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4