ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/6007/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/71/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185,ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА

Іменем України

06 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференції у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційним скаргами прокурора та захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець з середньою освітою, не одружений, не працюючий, без реєстрації, фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:

-11.10.2011 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

-05.02.2018 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

-11.11.2020 року ухвалою Московського районного суду м. Харкова приведено вирок Московського районного суду м. Харкова від 05.02.2017 року , яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до двох позбавлення волі, згідно зі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки, у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617 -VIII від 22.11.2018 року, замінивши призначене ОСОБА_7 вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.02.2017 року покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України у вигляді двох років позбавлення волі на покарання у вигляді 4 (чотирьох) років обмеження волі. В іншій частині вирок Московського районного суду м. Харкова від 05.02.2017 року залишено без змін,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох ) років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено відбування покарання у вигляді до 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова 05.02.2018 року , остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку, 26.05.2018, приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на території готельного комплексу «Viva», шo розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом та з метою особистого самостійного збагачення, шляхом вільного доступу, вважаючи, шо за його діями ніхто не спостерігає та його дії не будуть ніким помічені, здійснив крадіжку болгарки «DWT WS24- 230D», яка належить потерпілому ОСОБА_8 , вартість якої, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №2706 від 10.07.2018, станом на момент вчинення злочину, становить 1892 грн., та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вишевказану суму.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення-злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

28.02.2019 року близько 16 години 50 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у торговому залі в супермаркету «Баскет », в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_9 » на підставі договору суборенди нежитлових приміщень № 17 від 05.10.2018, за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи повторно, умисно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, з вітрини супермаркету « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому здійснюється підприємницька діяльність ФОП « ОСОБА_10 », згідно договору № 17 суборенди нежитлових приміщень від 05.10.2018, викрав: плитки шоколаду Milka з кремовою начинкою та шматочками печива Oreo 100г., у кількості 3 шт., загальною вартістю, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 5920 від 19.03.2019 року, становить 117,15 грн., плитки молочного шоколаду Milka 90 г., у кількості 9 шт., загальною вартістю, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 5920 від 19.03.2019 року, становить 222,75 грн., які непомітно для оточуючих заховав до кишень куртки, в якій був одягнений ОСОБА_7 , після чого перетнув лінію кас, та попрямував до виходу з супермаркету, не сплативши за товар, проте був зупинений охоронцем.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав за необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як при спробі покинути місце скоєння кримінального правопорушення, з викраденим майном, був затриманий охоронцем супермаркету «Баскет», в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_9 ».

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 , намагався спричинити матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_9 », у розмірі 339 грн. 90 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

04.11.2019 року приблизно о 14:00, точний час під час досудового розслідування не встановлено , ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку, що розташований за адресою: м. Харків, Салтівське Шосе, 147/15, побачив раніше незнайомих йому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які сиділи у кафе, що розташоване на вказаному ринку . ОСОБА_7 , діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_11 на відстані витягнутої руки , обличчям до нього та попросив набрати зі свого мобільного телефону-номер телефону, який був записаний на аркуші паперу ОСОБА_7 . Далі, ОСОБА_11 дістав з карману свій мобільний телефон Samsung А50 у корпусі у чорного кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 25779 від 26.11.2019 року - 4275,00 грн., та почав набирати вказаний номер телефону. ОСОБА_7 , не дочекавши, поки ОСОБА_11 передасть йому свій телефон,діючи відкритоправою рукою схопив мобільний телефон «Samsung» А50, який знаходився у лівій руці ОСОБА_11 , та шляхом ривка вирвав вказаний мобільний телефон та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи вимоги ОСОБА_11 щодо повернення його мобільного телефону, з місця вчинення злочину втік, порядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, заподіявши матеріальну шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 4275,00 гривен.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України - тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Крім того, 28.11.2019 року о 09:18, ОСОБА_7 перебував у приміщенні супермаркету «Basket», де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_13 »,який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Знаходячись в приміщенні вказаного супермаркету, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок злочинної діяльності, з корисливих мотивів,діючи повторно, з метою викрадення шоколаду, знаходячись у відділі із солодощами,зі стелажу взяв шість плиток шоколаду «MilleniumMousse» мусом та полуницею 135 г. кожна, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 27669 від 13.12.2019- 162,00 грн., п`ять плиток шоколаду «MilleniumMousse» з мусом та лаймом, вагою 135 г. кожна, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №27669 від 13.12.2019-135,00 грн. та чотири плитки шоколаду «Millenium» молочний, вагою 100 г. кожна, вартістю, згідно висновкусудово-товарознавчої експертизи №27669 від 13.12.2019- 88,00 грн., які належали ФОП», які заховав у внутрішній карман куртки, яка були вдягнена на ньому та направився до виходу з приміщення магазину. Не сплативши за вищевказаний товар, ОСОБА_7 пройшов касову сну та вийшов з приміщення магазина, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв « ОСОБА_13 » матеріальної шкоди на загальну суму 385,00 гривен

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ,тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжці) вчинено повторно.

Крім того, 28.11.2019 о 13:33, ОСОБА_7 перебував у приміщенні супермаркету «Basket», те здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП « ОСОБА_13 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Знаходячись в приміщенні вказаного супермаркету, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, на правлений на незаконне збагачення за рахунок злочинної діяльності, з корисливих мотивів, діючи повторно, з метою викрадення шоколаду, знаходячись у відділі із солодощами, зі стелажу взяв сім плиток шоколаду «Millenium Фаворит» апельсин, загою 100 г. кожна, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 27669 від 13.12.2019 - 189,00 грн., сім плиток шоколаду «MilleniumГолд» молочний з цільним мигдалем, загою 100 г. кожна, вартістю, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №27669 від 13.12.2019 - 224,00 грн. та п`ять плиток шоколаду «MilleniumMousse» молочний з мусом та чорницею, вагою 135 г. кожна, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №27669 від 13.12.2019 року -135,00 грн., які належали ФОП « ОСОБА_13 », які заховав у внутрішній карман куртки , яка були вдягнена на ньому та направився до виходу з приміщення магазину не сплативши за вищевказаний товар, ОСОБА_7 пройшов касову зону та вийшов з приміщення магазина, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ФОП « ОСОБА_13 » матеріальної шкоди на загальну суму 548,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор зі зміненими доводами просить вирок скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання через м`якість і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, продовживши запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 на 60 діб.

Апелянт зазначає, що відповідно до інформації Московського районного суду м. Харкова, головуючий суддя 13.01.2021 у період перебування у нарадчій кімнаті, розглянув подання про встановлення адміністративного нагляду (справа 643/300/21).Отже, таким чином суд першої інстанції порушив таємницю нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, у зв`язку з тим, що суддя порушив таємницю нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім того, цей апелянт звертає увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших, базових елементів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості і справедливості суду не лише у кримінальному судочинстві, а у будь-якому.

Відповідно до ст. 366 КПК України, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

При цьому недарма законодавцем в цьому випадку вживано термін «негайно» щодо виходу суду до нарадчої кімнати після заслуховування останнього слова обвинуваченого, оскільки має значення не лише нерозголошення інформації обговорюваної в нарадчій кімнаті, але й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Поняття таємниці наради суддів розкривається у ст. 367 КПК України, яка передбачає, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд та встановлює інші обмеження та правила поведінки для кожного судді, що входить до складу суду.

Невиконання імперативних норм ст. 367 КПК України стосовно таємниці наради суддів порушує також такі засади кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду неухильно додержуватися вимог Конституції, Кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.

Зазначене також підтверджується висновками Верховного Суду, викладеними у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 10.04.2019 року у справі №127/8831/14-к, в якій зазначено наступне: враховуючи наведені положення законодавства, за наведених обставин щодо вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час перебування в нарадчій кімнаті, констатує порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже є безумовною підставою для скасування судових рішень стосовно обвинувачених і призначення нового розгляду суді першої інстанції, за наслідками проведення якого суду слід ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з відповіді голови Московського районного суду м. Харкова відповідно до даних з автоматизованої системи документообігу суду КП «Д-3», 13.01.2021 до Московського районного суду м. Харкова надійшло подання Московського ВП ГУ Національної поліції в Харківській області про встановлення адміністративного нагляду відносно ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (справа №643/300/21, провадження 1-в/643/97/21). Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2021, справу 643/300/21 розподілено для розгляду судді ОСОБА_1 .

Ухвалою судді Московського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 від 13.01.2021 прийнято подання Московського ВП ГУ Національної поліції в Харківській області про встановлення адміністративного нагляду відносно ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і призначено до судового розгляду у приміщенні Московського районного суду м. Харкова на 13.01.2021 на 16.00 год.

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 13.01.2021, встановлено відносно ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік.

Вказані ухвали Московського районного суду м. Харкова від 13.01.2021 відправленні суддею Московського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 до Єдиного реєстру судових рішень 19.01.2021.

Таким чином, враховуючи наведені фактичні обставини, з урахуванням раніше наведених положень закону, апеляційний суд констатує, що під час перебування суду в нарадчій кімнати з ухвалення судового рішення у даному кримінальному провадженні, було допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу проте встановлене апеляційним судом порушення передбачене ч. 1 ст. 412 КПК України але виходячи з характеру цього порушення може бути виправлення лише шляхом нового розгляду в суді першої інстанції як про це зазначають апелянти.

Разом з цим, ч. ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи апеляційних скарг прокурора та захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, тобто через його м`якість, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Отже, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 24, 319-320, 367, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді