ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000096 за апеляційною скаргою прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 29 листопада 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлодар, Казахстан, громадянина України, освіта вища, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-01 червня 2021 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК України до арешту на строк 2 місяці;

-07 червня 2021 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 125, ч.4 ст.70 КК України остаточно до арешту на строк 2 місяці,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч.3 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції

з Білоцерківського міськрайонного суду Київської області)

захисник ОСОБА_8 ( в режимі відео конференції

з Южноукраїнського міського суду

Миколаївської області)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі та за ч.1 ст.289 Кк України до 3 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 та ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком, та за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 07 червня 2021 року, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання 3 роки 4 місяці позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289 та ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 та ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком, та за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 07 червня 2021 року, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі п. 1, п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 10 копійок витрат за проведення судової експертизи Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню, тобто необґрунтованого застосування судом ст.75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зауважує, що суд повною мірою не врахував фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень проти власності, особу винного, з огляду на те, що ОСОБА_6 не працював та в справі відсутні відомості щодо джерела отримання ним протягом тривалого часу правомірного доходу, останній притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України до 2-х місяців арешту, також не врахував суд і ставлення обвинуваченого до скоєного та його посткримінальну поведінку.

До того ж за час проведення досудового слідства та судового розгляду жодних заходів спрямованих на примирення із потерпілим обвинувачений не вживав.

Крім того, вказує, що ОСОБА_6 ніде не працює, не має офіційних джерел існування, без постійного місця проживання та обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчиняючи корисливі злочини. Зазначені дані дають обґрунтовані підстави прийти до висновку про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність.

Вважає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком не досягне превентивної функції покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 08 травня 2021 року близько 03:14 год. у ОСОБА_6 , який знаходився на вул. Гардовій в м. Южноукраїнську Миколаївської області біля домоволодіння №24, виник корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння легковим автомобілем марки «ВАЗ» моделі 2121 державний номерний знак НОМЕР_1 білого кольору, який належить ОСОБА_9 . Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 без будь-якого дозволу, не маючи права на користування транспортним засобом, з метою використання його у власних потребах, через відчинені водійські двері проник до вказаного автомобілю, після чого сів за кермо, де за допомогою ключа запалювання, який знаходився в салоні, запустив двигун і почав рух, таким чином протиправно вилучив його у власника та зник.

Крім того, 08 травня 2021 року близько 05:15 год. у ОСОБА_6 , який знаходився за адресою: вул. Молодіжна, 2А, м. Южноукраїнськ, Миколаївська область навпроти під`їзду №4 виник раптовий умисел на таємне викрадення чужого майна із салону припаркованого автомобіля «Toyota RAV 4» державний номерний знак НОМЕР_2 чорного кольору. Реалізуючи свій умисел, переслідуючи корисливу мету та ціль незаконного збагачення, діючи умисно і таємно, використовуючи вільний доступ та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи ані дійсного, ані уявного права на перебування всередині автомобіля, через незачинені передні водійські двері незаконно проник до салону вказаного автомобіля, звідки, шляхом вільного доступу. З переднього пасажирського сидіння автомобіля викрав грошові кошти в загальній сумі 7200 грн., з якими покинув салон автомобіля та зник з місця події, спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 7200 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом та ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про їх винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки, одні і ті ж самі обставини враховано, як при призначенні покарання, так і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не умотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65, 66, 67 КК України урахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, має малолітню дитину, відсутність майнової шкоди. Судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши зазначене вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на певний строк. Проте, висновок суду першої інстанції про можливість відбування ОСОБА_6 покарання без ізоляції від суспільства та звільнення його, на підставі ст. ст. 76, 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням є помилковим.

Так, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, ніде не працює, не має офіційних джерел існування, без постійного місця проживання, обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчиняючи корисливі злочини. Відповідно до характеристики, виданої ДОП відділення поліції №3 Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, до Южноукраїнського відділення поліції відносно ОСОБА_6 надходили скарги щодо поведінки його у побуті, він неодноразово потрапляв в поле зору працівників поліції із-за порушення громадського порядку та неналежної поведінки в побуті. Відповідно до довідки-характеристики, виданої головою правління ОСББ «Нове життя», ОСОБА_6 не підтримує дружніх стосунків з сусідами, чим займається у повсякденному житті не відомо.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 р. у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання. В даному провадженні таких чинників не виявлено.

Встановлені судом дані про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства. А тому, призначене ОСОБА_6 покарання в межах санкцій, визначених ч. ст. 289 та ч. 3 ст. 185 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України йому слід відбути реально.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчинених ним кримінальних правопорушень та фактично негативної характеристики обвинуваченого, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 29 листопада 2021 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та за ч.1 ст.289 КК України з призначенням покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 вважати засудженим з призначенням покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 та ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком, та за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 07 червня 2021 року, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, ОСОБА_6 вважати засудженим з призначенням покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

В іншій частині, оскаржуваний вирок, залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді