ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/120/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 640/1334/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.185,
Ч.1 ст.309, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 21 жовтня 2022року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.07.2004 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі, звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки; 24.05.2006 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, 70, 71 КК України до покарання у вигляді 1 рік 3 місяці позбавлення волі; 12.12.2011 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, звільнений 18.04.2014 за відбуттям строку покарання; 09.11.2015 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки; 20.08.2019 Комінтернівським районним судом м. Харкова від за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі; 27.08.2020 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту,

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 виді позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 70 ч.1, 72 ч. 1 п.1 п.п. «а» КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановити випробувальний строк 3 роки, в силу ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що 18.09.2017 приблизно о 14-00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення наркотичних засобів, з метою особистого вживання, перебуваючи на ділянці місцевості, розташованої в лісосмузі, неподалік від будинку № 14 по вул. Астрономічній в м. Харкові, з наявних у нього інгредієнтів за відомою йому рецептурою, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, частину якого вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а частину, що залишилася помістив в медичний шприц, ємністю 5 мл. та пластикову пляшку і став незаконно зберігати при собі, без мети збуту.

Після цього, ОСОБА_7 , знаходячись в стані наркотичного сп`яніння, на місці виготовлення наркотичних засобів, був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили у ОСОБА_7 медичний одноразовий шприц, ємністю 5 мл., в якому знаходилась речовина, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0, 4135 грам, металеву миску, нашарування речовини на внутрішній поверхні якої містить у своєму складі, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,1181 грам та пластикову пляшку з рідиною всередині, об`ємом 401, 0 мл., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,4140 грам, які ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав при вищевказаних обставинах, без мети збуту.

Крім того, 22.10.2017 ОСОБА_7 , будучи судимим 09.11.2015 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки , діючи повторно, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, перебуваючи за адресою: м. Харків, Гімназійна набережна, 26А, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з вітрини магазину таємно викрав та поклав до своєї сумки чоловічу пухову куртку торгової марки «Columbiа» модель «Shelldrakepointе», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 5062 від 13.11.2017 на суму 3999 грн., з якою з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Спортмастер Україна» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 30.11.2017 приблизно 15-30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись та території ТЦ «Барабашово» в м. Харкові на торгівельних рядах майданчику «Озеро», біля торгівельного місця ВКМ № 304, діючи повторно, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що його дії вчиняються відкрито та мають очевидний характер для оточуючих, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом ривку вихопив у потерпілої ОСОБА_10 , жіночу сумку, яка була затиснута в неї між колінами, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 550 від 12.12.2017 310, 00 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 300, 00 грн., гаманець ТМ «Avon», вартістю згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 550 від 12.12.2017 110, 00 грн., та косметичка ТМ «Avon» вартістю, згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 550 від 12.12.2017 89, 00 грн., а також 2 помади, 3 блиски для губ, 1 туш для вій, 1 олівець для брів, ключі, які не мають матеріальної цінності для потерпілої, та тим самим ОСОБА_7 відкрито викрав зазначене майно, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 809, 00 грн.

Після чого ОСОБА_7 намагався покинути місце вчинення злочину разом із викраденим майном, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з незалежних від нього причин, так як був затриманий співробітниками служби охорони ТЦ «Барабашово».

Крім того, 24.08.2020 близько 11-45 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , будучт судимим 20.08.2019 Комінтернівським районним судом м. Харкова від за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, перебуваючи в торгівельному залі магазину «Чудо-маркет», розташованому за адресою: м. Харків, пр.. Героїв Сталінграда, 12, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельного стелажу та сховав в свою сумку, яка була у нього на плечі, майно, що належить ТОВ «Дівія Трейд», а саме: молочний шоколад торгової марки «Milka» з цілим горіхом і карамеллю, масою 300 г. кожна, в кількості 5 шт., вартістю 87, 05 грн. кожна, згідно висновку товарознавчої експертизи загальна вартість становить 435, 25 грн.

Після цього, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ТОВ «Дівія Трейд», не сплативши вартість за вищевказаний товар, минаючи зону касового контролю, з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник, залишивши територію магазину, тобто тим самим викрав вказане майно, чим спричинив ТОВ «Дівія Трейд» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 13.09.2020 близько о 09-00 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельному залі супермаркету «Сільпо» (ТОВ «Сільпо Фуд»), розташованому за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 175, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, з метою особистої наживи та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з торгового стелажу товар, що належить ТОВ «Сільпо Фуд», а саме: молочний шоколад торгової марки «Milka» з цілим горіхом і карамеллю, масою 300 г. , в кількості 5 шт., вартістю 98,99 грн. кожна, згідно висновку товарознавчої експертизи загальна вартість становить 494, 95 грн. та знаходячись у торговій залі заховав в сумку, яка була у нього при собі.

Після чого, ОСОБА_7 з вказаним товаром пройшов зону касового контролю, попрямував до виходу, однак з причин незалежних від його волі, не довів свій злочинний намір до кінця, тому що був зупинений співробітником служби охорони супермаркету і вищевказаний товар був виявлений та вилучений співробітниками поліції.

Крім того, 24.09.2020 близько 12 год. 00 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі магазину «ЕВА», розташованому за адресою: м.Харків, пр. Героїв Сталінграда, 25/2, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельного стелажу та сховав в свою сумку, яка була у нього на плечі, майно, що належить ТОВ «РУШ», а саме: чоловічі класичні шкарпетки торгової марки «Дюна», р. 27-29, чорні з перцем, арт. 785, у кількості 1 штуки, вартістю 48 гривень 33 копійки, чоловічі шкарпетки торгової марки «Дюна», арт. 5В260, сірий-беж, р. 25-27, у кількості 1 штуки, вартістю 37 гривень, чоловічі шкарпетки торгової марки «Дюна», набір з 2-х штук арт. 1061, р. 25-27, сірий+чорний, у кількості 1 штуки, вартістю 68 гривень 63 копійки, чоловічі шкарпетки торгової марки «Дюна», р. 27-29, набір з 2-х штук, арт. 1061, сірий+чорний, у кількості 1 штуки, вартістю 68 гривень 63 копійки, чоловічі шкарпетки торгової марки «Дюна», р. 27-29, арт. 2193, темно-зелена черепаха, у кількості 1 штуки, вартістю 46 гривень 66 копійок, чоловічі шкарпетки торгової марки «Дюна», р. 25-27, набір з 3 пар арт. 1064, синій, темно-синій, чорний, у кількості 1 штуки, вартістю 83 гривень 30 копійок, чоловічі шкарпетки торгової марки «Дюна», р. 25-27, арт. 5В260, чорний, у кількості 1 штуки, вартістю 37гривень, чоловічі шкарпетки торгової марки «Дюна», р. 27-29, арт. 7041, темно-сині акули, у кількості 1 штуки, вартістю 47 гривень 33 копійки, чоловічі класичні шкарпетки торгової марки «Дюна», р. 25-27, чорні з листям, арт. 7009, у кількості 2 штук, вартістю 96 гривень 66 копійок, чоловічі класичні шкарпетки торгової марки «Дюна», р. 27-29, чорні з листям, арт. 7009, у кількості 1 штуки, вартістю 48 гривень 33 копійок, чоловічі класичні шкарпетки торгової марки «Дюна», р. 25-27, чорні з перцем, арт. 785, у кількості 2 штук, вартістю 96 гривень 66 копійок, чоловічі класичні шкарпетки торгової марки «Дюна», р.2-29, чорні з перцем, арт. 785, у кількості 1 штуки, вартістю 678 гривень 53 копійки, згідно висновку товарознавчої експертизи загальна вартість становить 678 гривень 53 копійки.

Після цього, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ТОВ «РУШ», не сплативши вартість за вищевказаний товар, минаючи зону касового контролю, з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник, залишивши територію магазину, тобто тим самим викрав вказане майно, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 02.10.2020 близько 11 год. 25 хв., більш точного часу в не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі супермаркету «Посад», розташованому за адресою: м.Харків, пр. Героїв Сталінграда, 9, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельного стелажу та сховав в свою сумку, яка була у нього на плечі, майно, що належить ТОВ «РЕВАН», а саме: скляну банку кави розчинної марки «Jacobs Monarch», вагою 100 грамів, вартістю 154 грн 66 коп, скляну банку кави розчинної марки «Tchibo Exclusive», вагою 100 грамів, вартістю 105 гривень 77 коп, згідно висновку товарознавчої експертизи загальна вартість становить 260 грн. 43 коп.

Після цього, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ТОВ «РЕВАН», не сплативши вартість за вищевказаний товар, минаючи зону касового контролю, з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник, залишивши територію магазину, тобто тим самим викрав вказане майно, чим спричинив ТОВ «РЕВАН» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 22.10.2020 близько 09 год. 15 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі супермаркету «Метро», розташованому за адресою: м.Харків, просп. Гагаріна, 187/1, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів,скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельного стелажу та сховав в свою сумку, яка була у нього на плечі, майно, що належить ТОВ «Метро кеш єнд Керри Україна», а саме: кава «Dallmayr», вагою 200 грамів кожна, в кількості 2 штук, вартістю 204грн 09 коп, згідно висновку товарознавчої експертизи загальна вартість становить 408 гривень 18 коп.

Після чого, ОСОБА_7 з вказаним товаром пройшов зону касового контролю, попрямував до виходу, однак з причин незалежних від його волі, не довів свій злочинний намір до кінця, тому що був зупинений співробітником служби охорони супермаркету і вищевказаний товар був виявлений та вилучений співробітниками поліції.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить:

- вирок Київського районного суду м. Харкова від 21.10.2022 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України та необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості;

- з мотивувальної частини вироку виключити щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 ;

Просить ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеними за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.08.2019 та 27.08.2020, більш суворим, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09.11.2015, 20.08.2019 та 27.08.2020 та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 09.11.2015 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробувальним строком на 2 роки; 20.08.2019 Комінтернівським районним судом м. Харкова від за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; 27.08.2020 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 22.10.2017), ч. 2 ст. 16 ч. 2 ст. 186 КК України (за епізодом від 30.11.2017), ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 24.08.2019) скоєне до постановлення вироків Комінтернівським районним судом від 20.08.2019 та 27.08.2020. Крім того, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 22.10.2017) скоєні в період іспитового строку, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09.11.2015. У зв`язку з покарання ОСОБА_7 необхідно призначати з застосуванням вимог ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.

Таким чином, на думку прокурора, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку.

Крім того, прокурор посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом не приділено належної уваги тяжкості вчинених злочинів, фактичним обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, який неодружений, офіційно не працевлаштований, характеризується формально, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, за які реально відбував покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Окрім цього, апелянт зазначає, що до ОСОБА_7 двічі суди застосовували вимоги ст. 75 КК України, звільняючи останнього від відбуття покарання з випробування. Однак, ОСОБА_7 знову і знову скоював умисні злочини. Наведене, на думку апелянта, характеризує ОСОБА_7 , як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а її каяття у вчинених злочинах не є щирим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, зазначивши про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, думку захисника, яка вважала необхідним скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинуваченого, який підтримав свого захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Разом з цим, судом першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не дотримані вимоги кримінального закону, а також не враховані роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України; спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий 09.11.2015 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробувальним строком на 2 роки; 20.08.2019 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; 27.08.2020 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України, до постановлення вироків Комінтернівським районним судом від 20.08.2019 року та 27.08.2020 року.

Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України вчинено ОСОБА_7 в період іспитового строку, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09.11.2015 року.

Більш того, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені ОСОБА_7 після постановлення вироків Комінтернівським районним судом від 20.08.2019 року та 27.08.2020 року.

Разом з цим, ухвалюючи оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції залишено поза увагою зазначені обставини та помилково призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України без застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до роз`яснень, що зазначені в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» , коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Колегія суддів також бере до уваги правовий висновок, що міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к, згідно якого процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК); 4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності, в даному конкретному випадку, призначення покарання ОСОБА_7 лише на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, та приходить до висновку, що судом першої інстанції був неправильно застосований закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що, у даному випадку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, повинен був застосувати спочатку положення ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України (з урахуванням вироків Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.08.2019 року та 27.08.2020 року), а потім ч.1 ст.70, ч.1 ст. 71 КК України (з урахуванням невідбутої частини за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09.11.2015 року та за новим вироком, призначеного за правилами ч.4 ст. 70 КК України).

Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, вказані порушення матеріального закону не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки цей перелік підстав, передбачений цією нормою - є вичерпним, а порушення, на які вказує прокурор, мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу правильності застосування кримінального закону при призначення покарання, в тому числі щодо застосування положень ст.75 КК України.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою та такою, що ґрунтується на законі.

Крім того, відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, обвинувачений має ампутацію нижньої кінцівки, у звязку з чим вимушений пересуватися виключно на милицях, тобто є особою, яка має фізичні вади, внаслідок яких не здатний повною мірою реалізовувати свої процесуальні права.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив в суді апеляційної інстанції, що йому було ампутовано нижню частину ноги ще до ухвалення оскаржуваного вироку та ці обставини були відомі суду першої інстанції.

Зазначені пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 також підтверджуються висновками суду першої інстанції, зазначеними в мотивувальній частині вироку. Зокрема, при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції було визнано обставину, що пом`якшує покарання, - інвалідність (ампутація нижньої кінцівки).

При цьому, суд першої інстанції, встановивши вищенаведені обставини, не ухвалював судових рішень щодо залучення захисника за призначенням для надання безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Отже, суд першої інстанції помилково дійшов помилкового висновку про можливість проведення та закінчення судового розгляду у цьому кримінальному провадженні без залучення захисника за призначенням для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки останній має фізичні вади, внаслідок яких не здатний повною мірою реалізовувати свої права, що об`єктивно свідчить про наявність обставин, передбачених п.3 ч.2 ст.52 КПК України.

Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції порушено право ОСОБА_7 на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ч.1, п.4 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1, п.4 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого.

Тобто, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначення нового розгляду в суді першої інстанції внаслідок допущених судом істотних процесуальних порушень та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; 409 ч. 1 п.п. 3, 4; 412 ч. 1, ч.2 п.4; 413 ч.1 п.1; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді