ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/3962/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/51/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме обвинуваченого чи його захисника належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи від них не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Валках справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 11 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дергачі, Харківської області, не працюючого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 19 05 2017 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч. 2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.1 ст.185, ч. 2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 19 05 2017 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 29 09 2017 року точний час в ході досудового розслідування не встановлений, маючи та реалізовуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, діючи повторно, знаходячись у будинку по АДРЕСА_1 , використовуючи кухонний посуд та придбані компоненти, а саме: насіння маку, розчинювач та інші не встановлені інгредієнти, шляхом термічної та хімічної обробки незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив до медичних шприців, та особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, який помістив до полімерних пляшок.

Після цього ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , який в цей час перебував у будинку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, вжили шляхом ін`єкції невстановлену частину отриманих в результаті зазначених дій наркотичних засобів, а саме опію ацетильованого.

У подальшому ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, продовжив зберігати без мети збуту виготовлені ним особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований і концентрат з макової соломи, у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2053 від 26 10 2017 року нашарування речовини на внутрішній поверхні шприца із стертою градуювальною шкалою, на внутрішній поверхні металевої миски містять в своєму складі особливо небезпечний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно0,0024 гр,0,0581 гр., тобто загальною масою 0,0605 гр. Рідина в п`яти пляшках об`ємом 160,0 мл.,245,0 мл.,30,0 мл., 154,0 мл., 113,0 мл., нашарування на внутрішній поверхні каструлі містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломки, маса якого в перерахунку на суху речовину становить0,0455 гр., 0,9361 гр.,1.1319 гр., 0,1524 гр., 0,5329 гр., тобто загальною масою 3,718 гр.

Крім того, 29 09 2017 року приблизно о 05:00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено - ОСОБА_7 разом з раніше йому знайомим ОСОБА_8 , незаконно вжили шляхом ін`єкції невстановлену частину особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого за місцем мешкання останнього.

У подальшому ОСОБА_7 , маючи та реалізовуючи свій прямий умисел, направлений на надання для незаконного вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою створити сприятливі умови для вживання наркотичних засобів, надав дозвіл ОСОБА_8 на вживання отриманих наркотичних засобів у приміщенні будинку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , де як наслідок ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 вжили шляхом ін`єкції невстановлену частину особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
Крім того, 16 листопада 2017 року, близько 08:00 год., ОСОБА_7 , знаходився в приміщенні ТОВ «РУШ» Магазин «ЄВА» 553, що розташований за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Сумський Шлях, 159, де в останнього виник злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном.

У подальшому ОСОБА_7 діючи умисно, з корисних мотивів, впевнившись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, взяв з полиці в приміщенні Магазину «ЄВА» 553, розташованого за вище вказаною адресою, чоловічу туалетну воду «Ангел Шлессер Ессеншіаль» ємкістю 100 мл, та поклав її до внутрішньої кишені своєї куртки, після чого реалізуючи свій злочинний умисел пройшов повз каси ,не оплачуючи взятий товар, та направився до виходу з вказаного магазину, однак довести свій умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки біля виходу був затриманий менеджером та охоронником зазначеного магазину.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані:

- за ч.1 ст.317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів;

- за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, у великих розмірах, без мети збуту;

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу зі зміненими доводами до неї, в якій просив оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Просив вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185; до 2 (двох) років позбавлення волі за ч. 2 ст. 309; до 3 (трьох) років позбавлення волі за ч.1 ст.317 КК України.

Відповідно до вимог ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.71 КК України просить до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 19 05 2017 року та за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 30 01 2017 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги зі зміненими доводами у повному обсязі.

Зауважив, що 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» відповідно до якого ч.1 ст.185 КК України кримінальне правопорушення, згідно положень ч.2 ст.12 КК України стало відноситись до категорії кримінальних проступків, як діяння, за яке передбачено покарання не пов`язане з позбавленням волі, тому оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку зі змінами в законодавстві.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.335 КПК України, колегія суддів поновлює апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 листопада 2018 року ухвалений щодо ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі зміненими доводами підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Як встановлено з вироку суду першої інстанції, за епізодом від 16 листопада 2017 року ОСОБА_7 знаходився за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Сумський Шлях, 159, де у нього виник злочинний намір на незаконне заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, взяв з полиці в приміщенні Магазину "Єва" 553, розташованого за вищевказаною адресою, чоловічу туалетну воду "Ангел Шлессер Ессеншіаль" ємкістю 100 мл та поклав її до внутрішньої кишені своєї куртки, після чого реалізуючи свій злочинний умисел пройшов повз каси, не оплачуючи взятий товар та направився до виходу з вказаного магазину, однак довести свій умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки біля виходу був затриманий менеджером та охоронником зазначеного магазину.

Під час досудового розслідування умисні дії ОСОБА_7 за вищезазначеним епізодом кваліфіковано за ч. 2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України визнав повністю. Пояснив, що вчинив злочини за вказаних в обвинувальних актах обставинах, зазначені в обвинувальному акті обставини відповідають дійсності, з кваліфікацією своїх дій погоджується, щиро розкаявся в скоєному.

При вирішенні питання про призначення покарання, суд першої інстанції правильно відповідно до ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції за вчинення декількох кримінальних правопорушень, а саме передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_7 з урахуванням вимог ст.70 КК України призначено мінімальне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Крім того, під час призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за правилами, передбаченими ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 19 05 2017 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та визначено остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Разом із тим, 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Згідно зі змінами, внесеними до КК України вищевказаним законом, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України передбачено покарання від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до 240 годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином, передбачене ч.1 ст.185 КК України кримінальне правопорушення, згідно положень ч.2 ст.12 КК України стало відноситись до категорії кримінальних проступків, як діяння, за яке передбачено покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Згідно ч.1 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частина 3 ст.5 КК України передбачає, що Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що в цій частині вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 11 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якість закону». Якщо в національному законодавстві допущено неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов?язків осіб, то національні органи мають застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без зміни, змінити вирок, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 11 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Відновити апеляційний розгляд даної справи.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 11 2018 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.185, ч.1 ст.317 та ч.2 ст.309 КК України, - в частині призначеного покарання - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 19 05 2017 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3