ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/684/23 Справа № 204/5854/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000922 від 25.05.2022 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Родіоново - Несвітайске, Родіоново - Несвітайського району, Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, працюючого майстром гірничої підземної дільники ДП «ВК Краснолиманська», маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано винуватим та засуджено за ч.ч.2,3 ст.436-2 та ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК звільнено обвинуваченого ОСОБА_7

від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Згідно із Конституцією України, Україна є суверенною і незалежною державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною. Перебування на території України підрозділів збройних сил інших держав з порушенням процедури, визначеної Конституцією та законами України, Гаазькими конвенціями 1907 року, IV Женевською конвенцією 1949 року, а також всупереч Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї 1994 року, Договору про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і Російською Федерацією 1997 року та іншими міжнародно-правовими актами є окупацією частини території суверенної держави Україна та міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом. Всупереч вказаним нормам міжнародного права президент Російської Федерації (далі - РФ) ОСОБА_9 , а також інші невстановлені на цей час досудовим розслідуванням представники влади РФ, діючи всупереч вимогам п. п. 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, принципам Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 та вимогам ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09.12.1981 № 36/103, від 16.12.1970 № 2734 (ХХV) від 21.12.1965 №2131 (ХХ), від 14.12.1974 № 3314 (ХХІХ), спланували, підготували і розв`язали агресивну війну та воєнний конфлікт проти України, а саме віддали наказ на вторгнення підрозділів ЗС РФ на територію України. Так, 24.02.2022, на виконання вищевказаного наказу, військовослужбовці Збройних Сил Російської Федерації, шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглась на територію Україну через державні кордони України в Автономній республіці Крим, Донецькій, Луганській, Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснила збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, та здійснили окупацію частин вказаної території, чим вчинили дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що продовжується по теперішній час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків. До здійснення збройної агресії РФ проти України керівництвом держави-агресора було залучено підрозділи силового блоку терористичної організації «ДНР».

24 лютого 2022 року указом президента Володимира Зеленського № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України. Усвідомлюючи факт наявності збройної агресії Російської Федерації проти України, а також розуміючи суспільну небезпеку своїх дій для цивільного населення, військових формувань та правоохоронних органів України, будучи проросійськи-налаштованою особою, громадянин України, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , в період з 14 квітня 2022 року по 23 квітня 2022 року, за допомогою особистої комп`ютерної техніки, використовуючи власний акаунт « ОСОБА_10 » в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники», неодноразово здійснював поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації, іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представників окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та представників підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України.

Так, 14.04.2022 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), громадянин України ОСОБА_7 , діючи умисно, з ідеологічних мотивів, перебуваючи за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , за допомогою особистої комп`ютерної техніки, використовуючи власний акаунт « ОСОБА_10 » в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники», поширив публікацію групи « ІНФОРМАЦІЯ_3 », на якій наявне фото російської військової техніки з написом « ІНФОРМАЦІЯ_4 », над фото розміщено текст російською мовою: «ІНФОРМАЦІЯ_7». У зазначеній публікації міститься виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України як провина самих громадян України у бездіяльності, ігноруванні війни та поширенні українського нацизму.

Умисні дії ОСОБА_7 , які виразилися у поширенні матеріалів, у яких міститься виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.436-2 КК.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, повторно, з ідеологічних мотивів, 15.04.2022 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), громадянин України ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , за допомогою особистої комп`ютерної техніки, використовуючи власний акаунт « ОСОБА_10 » в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники» поширив публікацію групи « ІНФОРМАЦІЯ_3 », з відеосюжетом російського ЗМІ URA, RU, в якому наявні нарізки відео з окупованих міст України із зазначенням що у вказаних населених пунктах повертається нормальне життя після звільнення їх від нацистів. Над відео наявний текст російською мовою «ІНФОРМАЦІЯ_8».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, повторно, з ідеологічних мотивів, 21.04.2022 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), громадянин України ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , за допомогою особистої комп`ютерної техніки, використовуючи власний акаунт « ОСОБА_10 » в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники» поширив публікацію групи « ІНФОРМАЦІЯ_9» із світлиною президента росії володимира путіна та карти України на якій відмічені окуповані області, над фото наявний текст на російській мові: «ІНФОРМАЦІЯ_10». Таким чином, у зазначеній публікації міститься схвалення та виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України як захист власної країни та глорифікація президента АДРЕСА_3 як великого стратега та політичного діяча у контексті здійснення збройної агресії Російської Федерації проти України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, повторно, з ідеологічних мотивів, 23.04.2022 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), громадянин України ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , за допомогою особистої комп`ютерної техніки, використовуючи власний акаунт « ОСОБА_10 » в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники» поширив публікацію користувача « ОСОБА_16 » із світлиною ОСОБА_17 на фоні українського прапору, на якою наявний текст російською мовою: «ІНФОРМАЦІЯ_11…». Таким чином, у зазначеній публікації міститься заперечення та виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України, як визволення України від нацизму та захист Російської Федерації від знищення.

Умисні дії ОСОБА_7 , які виразилися у поширенні матеріалів, в яких міститься виправдовування, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, виправдовування, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, вчиненому повторно, кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.436-2 КК.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.436-2 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарані ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на недотримання судом вимог ст.65 КК та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_7 безпідставно призначено покарання із застосуванням ст.75 КК, з іспитовим строком, та без конфіскації майна. Аргументує тим, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення є тяжкими злочинами, мають підвищену суспільну та національну небезпеку, предметом яких є мир, безпека людства та міжнародного правопорядку, а тому таке покарання є явно несправедливим. Вважає, що судом не в повній мірі враховано характер матеріалів, які поширювалися обвинуваченим, виправдовували збройну агресію РФ проти України, розпочатої ще у 2014 році, та тимчасову окупацію частини території України.

Разом з цим прокурор вказує на безпідставність скасування судом арешту майна, яким є квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та на праві власності належить обвинуваченому ОСОБА_7 .

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.436-2 КК, та призначити покарання: - за ч.2 ст.436-2 КК - у виді 3 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; за ч.3 ст.436-2 КК - у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду щодо скасування арешту на квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та на праві власності належить обвинуваченому ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.ч.2,3 ст.436-2 КК ґрунтуються на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом, відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Разом з цим доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК та роз`яснень, що містяться у п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскаржуваного вироку убачається, що при вирішенні питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано, що вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2,3 ст.436-2 КК, відповідно до ст.12 КК, відносяться до нетяжкого та тяжкого злочинів, раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, працює майстром гірничої підземної дільники ДП «Вугільна компанія Краснолиманська» з 12.05.2015 року по теперішній час, за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина - ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Водночас, як пом`якшуючу покарання обставину, відповідно до ст.66 КК, суд визнав - щире каяття обвинуваченого, а також активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Проте місцевим судом не в повній мірі враховано, що вчиненні ОСОБА_7 злочини мають підвищену суспільну та національну небезпеку, предметом яких є мир, безпека людства та міжнародного правопорядку, характер матеріалів, які поширювалися обвинуваченим, виправдовували збройну агресію РФ проти України, розпочатої ще у 2014 році, та тимчасову окупацію частини території України, на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, на думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК є несправедливим, немотивованим і занадто м`яким та не буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, та застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, на чому наполягає прокурор. На переконання колегії суддів визначений судом першої інстанції вид та розмір покарання, як за кожний злочин окремо за ч.ч.2,3 ст.436-2 КК, так і за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК, але без застосування ст.75 КК, буде достатнім для досягнення мети покарання, визначеної статтею 50 КК, відповідати тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

За наведених обставин апеляційний суд також не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання - конфіскації майна, оскільки санкція ч.ч.2,3 ст.436-2 КК встановлює альтернативний характер для застосування такого виду покарання. При цьому колегія суддів враховує наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини - ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , а отже застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, зокрема й квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та яка на праві власності належить обвинуваченому ОСОБА_7 , може негативно вплинути на законні права та інтереси дитини. У свою чергу прокурор в апеляційній скарзі не наводить переконливих аргументів, які б вказували на необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 такого виду кримінального покарання, як конфіскація майна.

У відповідності до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_25 підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.ч.2,3 ст.436-2 КК - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч.2 ст.436-2 КК у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна;

-за ч.3 ст.436-2 КК у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В порядку виконання вироку апеляційного суду засудженого ОСОБА_7 взяти під варту негайно в залі суду. Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили після його проголошення, але на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той же строк з дня отримання копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4