Номер провадження: 11-кп/813/434/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18 травня 2022 року у кримінальному провадженні №0001802 від 11.07.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Прасковея, Будьоновського району, Ставропольського Краю, Російської Федерації, росіянина, громадянина Російської Федерації, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання на території України, раніше судимого:

- 24.12.2014 року Зарічним районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням статей 69, 70 КК України, до покарання у вигляді 6 місяців арешту;

- 18.12.2017 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

- 10.10.2018 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць;

- 04.12.2019 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці;

обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 5 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 209 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 5 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 209 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 5 ст. 185 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 209 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, по сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком від 04.12.2019 р. Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 27 липня 2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Також зазначеним вироком вирішено питання щодо цивільних позовів та долю речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватими в тому, що наприкінці червня 2018 року, точного часу та дату досудовим розслідуванням не встановлено, у вечірній час доби, ОСОБА_7 проходячи біля будинку АДРЕСА_2 помітив відчинене вікно квартири АДРЕСА_3 , яка розташована на першому поверсі зазначеного будинку. У вказаний момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на проникнення до житла з метою викрадення чужого майна. Визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, яке в той момент перебувало в квартирі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що його дії залишаться не поміченими, через незамкнене вікно проник до квартири, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 , а саме: грошові кошти у сумі 5000 гривень, та різноманітну біжутерію, загальною вартістю 1000 гривень. В подальшому ОСОБА_7 разом з викраденим майном, з місця вчинення злочину зник, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду, на загальну суму 6000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вичинене повторно, поєднана з проникненням у житло.

Крім того, 28.06.2018 року в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 перебував біля будинку АДРЕСА_4 де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль особистого збагачення, визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, яке у той момент перебувало у квартирі АДРЕСА_5 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що його дії залишаться не поміченими, по металевій решітці встановленій на вікні першого поверху, проник на балкон другого поверху, де через відкриті балконі двері проник до квартири АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав майно, а саме: електричний велосипед марки «ROVER», З зарядним пристроєм, вартістю 15000 гривень, бінокль, в корпусі чорного кольору, вартістю 400 гривень, та пенсійне посвідчення, вартість яке не представляє. В подальшому ОСОБА_7 , разом з викраденим майном, з місця вчинення злочину зник, тим самим розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 15400 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вичинене повторно, поєднана з проникненням у житло.

Крім того, в період часу з 04.07.2018 року до 10.07.2018 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 та переслідуючи ціль особистого збагачення, визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходиться в квартирі АДРЕСА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що його дії залишаться не поміченими, піднявся на дах вищезазначеного будинку, звідки спустився на балкон квартири АДРЕСА_7 де шляхом пошкодження балконної двері проник до вищевказаної квартири, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_13 , а саме: смарт - телевізор «Самсунг», 42 дюйма, вартістю приблизно 18000 гривень, ноутбук марки «Асус ОХ 50», в корпусі сірого кольору, вартістю приблизно 21000 гривень, грошові кошти у сумі 27000 доларів США, що еквівалентно 718200 гривень, різноманітна біжутерія з дорогоцінними каміннями та інше майно, загальною вартістю 266000 гривень. В подальшому ОСОБА_7 , разом з викраденим майном, через вхідні двері зазначеної квартири, з місця вчинення злочину зник, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду, на загальну суму 1023200 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в особливо великих розмірах.

Крім того, 23.07.2018 року приблизно о 01 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у гостинний номер, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля санаторію «Молдова», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Посмітного, 2/3 та переслідуючи ціль особистого збагачення, визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходиться в гостинному номері № НОМЕР_1 , розташованому на другому поверсі санаторію «Молдова». Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що його дії залишаться не поміченими, заліз до балкону гостинного номеру № НОМЕР_1 , де через відчиненні балконі двері проник до номеру, де в той момент відпочивала ОСОБА_14 біля ліжка якої побачив належний останній гаманець, у якому перебували документи та грошові кошти у сумі 500 доларів США та 3000 гривень, ОСОБА_7 наблизився до вказаного предмета та фактично, таємно заволодів ним, однак його дії були викриті в результаті того, що у вказаний момент прокинулась ОСОБА_14 , яка побачила ОСОБА_7 з належним їй гаманцем в руці, підвівшись з ліжка підбігла до відчинених дверей балкону, тим самим перекривши вихід ОСОБА_7 , почала кричати та кликати на допомогу, на що ОСОБА_7 дістав предмет зовні схожий на ніж, яким почав погрожувати ОСОБА_14 фізичною розправою, у разі вчинення опору останньою. При виді вказаного предмета, зовні схожого на ніж та сприймаючи погрози, як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, ОСОБА_14 злякалась та відійшла від балконної двері, тим самим надала можливість ОСОБА_7 втекти з місця вчинення злочину разом з належним їй майном. Своїми противоправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 15000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, а саме: розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Крім того, 24.07.2018 року, в період часу з 08:00 до 21:30 год., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_8 та переслідуючи ціль особистого збагачення, визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, яке в той момент перебувало у квартирі АДРЕСА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що його дії залишаться не поміченими, піднявся на дах вищезазначеного будинку, звідки таємно проник на балкон квартири АДРЕСА_9 , де шляхом пошкодження балконних дверей проник до вищевказаної квартири, звідки таємно викрав майно належне ОСОБА_15 а саме: чоловічий годинник «TAG Hener», чорного кольору, вартістю 77866 грн.; ноутбук «Dell», в корпусі сріблястого кольору, вартістю 10000 грн.; відеопроектор «Sony», вартістю 15000 грн.; годинник «Suonto», вартістю 23334 грн.; золотий ланцюг з золотим хрестом, вартістю 23500 грн.; золоте обручальне кільце з платини, вартістю 5000 грн.; срібний кулон з красним каменем, вартістю 1500 грн.; окуляри «Prada», вартістю 2000 грн.; окуляри «Perso» вартістю 2500 грн.; браслет «Біткоін», вартістю 800 грн.; кепка чоловіча «Аrmanу», вартістю 2300 грн.; ніж «Viktorinox», вартістю 1500 грн.; скульптура «Будди», вартістю 600 грн.; ремні для брюк кількістю 5 шт., вартістю 800 грн., за 1 шт.; шорти «Hugo Boss», вартістю 1000 грн.; манікюрний набір, вартістю 700 грн.; сорочка чоловіча «Hugo Boss», вартістю 2700 грн.; сумка «Francesco Biasia», вартістю 2000 грн.; сумка «Antoni Morato», вартістю 1800 грн.; сорочки чоловічі, кількістю 5 шт., вартістю 2800 грн., за 1 шт.; мідна ікона «Миколая Угодника», вартістю 3000 грн.; колонки «JVC», чорного кольору, вартістю 2500 грн. В подальшому ОСОБА_7 , разом з вищезазначеним викраденим майном, з місця вчинення злочину зник, тим самим розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 200000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднана з проникненням у житло.

Крім того, наприкінці червня 2018 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, невстановлена досудовим розслідуванням «Особа 1», повідомила раніше знайомому ОСОБА_7 про наявність в квартирі АДРЕСА_10 , великої суми грошових коштів, що належить громадянину ОСОБА_16 . В подальшому, ОСОБА_7 , вступивши у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням «Особою 1» та «Особою 2», матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, заздалегідь розподіливши між собою ролі, переслідуючи ціль особистого збагачення, визначили об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходиться у квартирі АДРЕСА_10 . Після чого, невстановлена досудовим розслідуванням «Особа 1», разом із ОСОБА_7 неодноразово приїжджали до будинку АДРЕСА_8 , з метою спостереження за вказаною квартирою, та разом розробили план вчинення крадіжки, втечі з місця скоєння кримінального правопорушення, приховування слідів злочину та розподілення між собою викрадених грошових коштів. З метою реалізації свого злочинного наміру, 25.07.2018 у ранковий час доби, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 разом із невстановленою досудовим розслідуванням «Особою 2», прибув до вищевказаного будинку, та у період часу з 05:00 до 06:35 годин, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, невстановлена досудовим розслідуванням «Особа 2», залишалась чекати в автомобілі біля зазначеного будинку, а ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що його злочинні дії залишаться не поміченими, піднявся на дах вищезазначеного будинку, звідки проник на балкон квартири АДРЕСА_11 та через незамкнені балконі двері проник до неї, звідки таємно викрав грошові кошти, належні ОСОБА_17 , у сумі один мільйон доларів США. В подальшому ОСОБА_7 , разом з викраденим майном, вийшов через вхідні двері зазначеної квартири, сів до автомобіля, в якому чого чекала невстановлена досудовим розслідуванням «Особа 2», після чого вони разом з місця вчинення злочину зникли, тим самим розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду, на загальну суму один мільйон доларів, що на момент вчинення злочину еквівалентно 26 мільйонам 583 тисячам 200 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, вчинене в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_7 вступивши у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, діючи умисно, з корисливих мотивів, 25.07.2018 року в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 проник до квартири АДРЕСА_10 , звідки таємно викрав грошові кошти належні ОСОБА_17 у загальній сумі один мільйон доларів США, що станом на 25.07.2018 року у гривневому еквіваленті становить 26583100 гривень. Того ж дня, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що грошові кошти одержані злочинним шляхом, використав вказані кошти в сумі 25000 доларів США, що станом на 25.07.2018 року у гривневому еквіваленті становить 664557 гривень, шляхом придбання автомобілю марки «Аudі А5», 2010 року випуску чорного кольору, номер кузову - НОМЕР_2 , який передав у користування невстановленій досудовим розслідуванням особі з метою надання правомірного вигляду їх володінню.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 209 КК України, а саме: вчинення фінансових операцій з грошовими коштами здобутими злочинним шляхом, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не прийняв до уваги його клопотання про розгляд справи в порядку ст. 349 КПК України. Зазначає, що суд не врахував обставини які пом`якшують покарання, а саме - визнання вини, щире каяття та те, що він не вводив в оману ні досудове ні судове слідство. Також вказує, що суд першої інстанції порушив його права, оскільки не надав можливості бути присутнім при проголошенні вироку навіть у режимі відеоконференції та вирок був постановлений без його участі. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не прийняв до уваги вирок Голосіївського суду м. Києва від 04.12.2019 року та вирок Шевченківського суду м. Києва від 05.12.2018 року.

Просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким прийняти до уваги вирок Голосіївського суду м. Києва та Шевченківського суду м. Києва.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_18 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до порушення правил призначення покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд у порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України під час призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 209 КК України, безпідставно не застосував ч. 1 ст. 70 КК України, визначивши остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України. Також судом під час призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 209 КК України, а потім і на підставі ч. 4 ст.70 КК України, безпідставно призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю на строк до трьох років, оскільки ОСОБА_7 є особою непрацевлаштованою.

За результатом розгляду апеляційної скарги просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3, ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 209 КК України до покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 5 ст. 185 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 209 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`яти) років з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 04.12.2019, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 71 КК України. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про дату, час та місце судового розгляду були належним чином повідомлені, в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, у зв`язку з чим апеляційний суд з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, вважав за можливе розглянути справу за їх відсутності.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора, пояснення прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, представника потерпілого, яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого та підтримала апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність вини обвинуваченого у їх вчинені, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднано з проникненням у житло; за ч. 5 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в особливо великих розмірах; за ч. 3 ст. 187 КК України як розбій, поєднаний з проникненням у житло; за ч. 2 ст. 209 КК України як вчинення фінансових операцій з грошовими коштами здобутими злочинним шляхом, за попередньою змовою групою осіб.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції дотримавшись приписів статей 50, 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, особу винного, та обставини справи, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.

Також судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі є обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України й у скарзі не оспорюється.

Одночасно доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції щирого каяття є необґрунтованими, оскільки враховане судом при призначені покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його прав, оскільки вирок суду першої інстанції проголошено без його участі, апеляційний суд зазначає наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений був присутній у судових засіданнях під час здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, заявляв клопотання, брав участь у дослідженні доказів, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом.

На виконання приписів ч. 1 ст. 376 КПК суд після виходу з нарадчої кімнати негайно проголосив вирок. Цього ж дня копію вироку було направлено засудженому.

До того ж відсутність обвинуваченого в залі судового засідання під час проголошення вироку жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, не перешкодило обвинуваченому реалізувати свої права, в тому числі й право на оскарження вироку в апеляційному порядку, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є необґрунтованим та не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо не прийняття судом першої інстанції до уваги клопотання про розгляд справи в порядку ст. 349 КПК України, є безпідставними, оскільки розгляд справи за правилами ст. 349 КПК є правом, а не обов`язком суду, окрім того з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 5 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 209 КК України визнав тільки під час дослідження доказів.

Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції ухвалених вироків Голосіївського районного суду м. Києва від 04.12.2019 та Шевченківського районного суду м. Києва від 05.12.2018, оскільки вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04.12.2019 враховано судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.12.2018 матеріали справи не містять.

Водночас, апеляційний суд вважає, що доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі відносно допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Однак суд першої інстанції, у порушення вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, під час призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 5 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 209 КК України, безпідставно не застосував ч. 1 ст. 70 КК України, визначивши остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України.

Одночасно судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 209 КК України, а потім і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, безпідставно призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Так, відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 є особою непрацевлаштованою, у зв`язку з чим вчинені ним злочини не були та не могли бути пов`язані з посадою останнього або із заняттям ним певною діяльністю.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, не перебуваючи на будь-якій посаді та не займаючись будь-якою діяльністю, яка би сприяла вчиненню цього злочину, рішення суду про застосування додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є необґрунтованим.

Крім того, рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, із зазначенням конкретної посади або діяльності, яким особу має бути позбавлено права займати або займатися та точно визначеним строком, на який вона позбавляється цього права, для того, щоб не виникало жодних сумнівів під час виконання вироку.

В резолютивній частині вироку суд обмежився цитуванням санкції ч. 2 ст. 209 КК України, не зазначивши якого саме права або посади він позбавляє ОСОБА_7 та на який саме строк.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_7 вищезазначене додаткове покарання, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - зміні, шляхом застосування при призначені ОСОБА_7 покарання положень ч. 1 ст. 70 КК України, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 71 КК України, в іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18 травня 2022 року у кримінальному провадженні №0001802 від 11.07.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 5 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 209 КК України - змінити в частині призначення покаранн.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 5 ст. 185 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 209 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`яти) років з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 04.12.2019, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4