ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8082/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/97/23 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань з № 0000416 від 21 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, який не працює, уродженця с. Поляна Золочівського району Львівської області, неодруженого, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.12.2019 за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296, ст. 395 КК України, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.12.2019 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі і за сукупністю вироків призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок відбування покарання за даним вироком рахувати з моменту звернення його до виконання, зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення з 18.05.2022 року по 21.07.2022, а також з 26.12.2022 року по 29.12.2022 включно.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Як визнав суд, 16 вересня 2020 близько 18 години 00 хвилин, у ОСОБА_7 , який раніше судимий за злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена, який перебував у дворі між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 16.09.2020 близько 18 години 00 хвилин, перебуваючи у дворі між будинками №11 та №13, скориставшись тимчасовою відсутністю власника ОСОБА_9 та, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі столу, на якому розпивав спиртні напої мобільний телефон торговельної марки «Хіаоmі» Redmi 6 об`ємом пам`яті 3/32 GB та вартістю 1878,93 грн.

Після цього, ОСОБА_7 , із викраденим покинув місце вчинення злочину, а майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1878,93 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 вказує про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок надмірної суворості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом було застосовано до ОСОБА_7 найсуворіше з передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України альтернативних покарань.

Звертає увагу, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним є нетяжким злочином; обвинувачений повністю визнав свою вину, добровільно відшкодував шкоду та активно сприяв у розкритті злочину.

Вважає, що судом першої інстанції належним чином не враховано вимоги ст.65 КК України, згідно якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Стверджує, що на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих, достатнім у даному випадку було б покарання у виді позбавлення волі на 1 (один) рік, до якого на підставі ст.71 КК України частково приєднати покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.12.2019 року і за сукупністю вироків остаточно визначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000416 від 21 вересня 2020 року змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.12.2019 року і за сукупністю вироків остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Одночасно, сторона захисту ставить питання про зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строку перебування його під вартою у кримінальному провадженні № 0001274, в якому був постановлений вирок Тернопільського міськрайонного суду від 16.12.2019 року, покарання за яким, на підставі ст.71 КК України, приєднано до покарання призначеного за даним вироком.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просять змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та обрати обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць, а також зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні № 0001274, в якому був постановлений вирок Тернопільським міськрайонним судом від 16.12.2019 року; міркування прокурора, який частково погодився з апеляційною скаргою сторони захисту, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання вважає законним та обґрунтованим, а обране обвинуваченому покарання таким, що повістю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, а також не заперечує щодо зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 , як про це зазначається доповненні до апеляційної скарги сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги; частково провівши судове слідство; колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і в апеляційній скарзі не оскаржується.

Відповідно до з ч.2 ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Виходячи із змісту вироку Тернопільського міськрайонного суду від 29 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 та аналізу матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд, обираючи покарання, дотримався положень Загальної частини Кримінального кодексу України, вимог ст.65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу винного, а також всі обставини справи.

Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_7 ніде не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення подібних умисних злочинів і, маючи не зняту та непогашену судимість, під час дії іспитового строку, встановленого вирком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 грудня 2019 р, знову вчинив умисний злочин, що характеризує його як особу, схильну до вчинення кримінально-караних діянь.

За наведених обставин суд першої інстанції обґрунтовано мотивував своє рішення щодо необхідності призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, місцевим суд також прийнято до уваги факт відшкодування шкоди потерпілому, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, що дало підставу обрати йому покарання за вчинений злочин у даному кримінальному провадженні у мінімальному розмірі визначеному санкцією статті обвинувачення.

Доводи апелянта про визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 та активне сприяння у розкритті злочину, які на думку сторони захисту повинні бути враховані при призначенні покарання, колегія суддів вважає непереконливими.

Так, як слідує з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав і стверджував, що мобільний телефон у потерпілого не викрадав, а здав його у ломбард ініціативою останнього.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Апеляційний суд звертає увагу, що мобільний телефон, який ОСОБА_7 викрав у потерпілого ОСОБА_9 , останній сам виявив у ломбарді, у зв`язку з чим добровільність відшкодування шкоди потерпілому зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 , про що наголошує адвокат, є сумнівним.

На думку колегії суддів, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, а також даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності і під час іспитового строку, знову вчинив крадіжку чужого майна, форма та строк відбування покарання в умовах суспільства, обрана судом першої інстанції, є виваженою, справедливою та такою, що відповідає вимогам статті 65 КК.

Також, суд першої інстанції правильно застосував приписи статті 71 КК України і до покарання за даним вироком приєднав невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 16 грудня 2019 року та за сукупністю вироків визначив ОСОБА_7 до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

При цьому, судом враховано, що згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Це рішення належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і пом`якшення обвинуваченому покарання, про що сторона захисту ставить питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Доводи сторони захисту про безпідставність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 надміру суворого покарання колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом призначено покарання, в межах санкції статті обвинувачення за якими його визнано винним, з урахуванням особи обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що повністю узгоджується з приписами ст.65 КК України, а також з урахуванням положень ст.71 КК України, яка регламентує порядок призначення покарання за сукупністю вироків, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що остаточно визначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 у виді п`яти років позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, і, з урахуванням його попередньої злочинної діяльності, є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Що стосується твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію його дій за ст.185 КК України за ознакою повторності, про що він вказує у поданій до апеляційного суду заяві, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки крадіжку майна потерпілого ОСОБА_9 він вчинив, маючи непогашену судимість за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.3, 186 ч.2 КК України, що відповідно до примітки до статті 185 КК України визнається кримінальним правопорушенням вчиненим повторно.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо необхідності вирішення питання про зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_7 строку перебування його під вартою у кримінальному провадженні № 0001274, в якому був постановлений вирок Тернопільського міськрайонного суду від 16.12.2019 року

Як слідує з матеріалів провадження, вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.12.2019 року, невідбуту частину покарання за яким приєднано до покарання призначеного за даним вироком, ОСОБА_11 засуджений за кримінальні правопорушення, вчинені ним 31.12.2015 р. та 05.03.2016 р..

Вказаним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.12.2019 р. Вишневський засуджений за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296, ст. 395 КК України, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки.

Згідно довідки, виданої "Чортківською установою виконання покарань (26)" від 07.02.2023 р. № 9/214, ОСОБА_7 в період часу з 01.09.2016 року (фактичний час затримання 30.08.2016 року) по 10.02.2017 року перебував під вартою в державній установі "Чортківська УВП (26)" і ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 10.02.2017 року йому змінено запобіжний захід у виді тримання під вартою на запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Відомості, наведені у вказаній довідці підтверджуються інформацією, наданою "Чортківською установою виконання покарань (26)" на запит адвоката ОСОБА_8 , долученого стороною захисту до доповнення до апеляційної скарги, за змістом якої ОСОБА_7 30.08.2016 року був затриманий Тернопільським відділом поліції ГУНП в Тернопільській області за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч.2 ст.186, ст.395 КК Українив рамках кримінального провадження № 0001274 від 08.04.2016 року; 01.09.2016 року доставлений в Чортківську УВП (№ 26) та утримувався в установі на підставі ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою і ухвал Тернопільського міськрайонного суду про продовження запобіжного заходу до 10.02.2017 року.

Виходячи з довідки про судимість ОСОБА_7 , дослідженої судом апеляційної інстанції, обвинувачений утримувався у вказаний період під вартою в рамках кримінального провадження, у якому ухвалено вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.12.2019 р. за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296, ст. 395 КК України. (т.1 а. п.108-111)

Наведені вище документи були предметом дослідження апеляційного суду, в порядку ч.3 ст.404 КПК України.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» в редакції від 26.11.2015 року №838-VIII, який був чинним на час перебування ОСОБА_7 під вартою, внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та встановлено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк - тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; - затримання особи без ухвали слідчого судді, суду.

Згідно п.2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, відповідно до ст.ст.4, 5 КК України, необхідно застосовувати редакцію закону, яка діяла на час перебування його під вартою у кримінальному провадженні № 0001274 та зарахувати у строк відбуття покарання період з дати його затримання 30 серпня 2015 року до 10 лютого 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2022 року, відносно ОСОБА_7 - змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"), в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні № 0001274, а саме затримання та перебування під вартою з 30 серпня 2016 року по 10 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді