Дата документу 30.03.2023 Справа № 334/3470/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/306/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/3470/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 24 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він 25.09.2019 року приблизно о 01 годині 15 хвилин, маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , знаходячись біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклого конфлікту з останнім, за допомогою предмета, ззовні схожого на дерев`яну палицю, яку утримував в правій руці, наніс ОСОБА_7 один удар в область носу, чим спричинив йому тілесні ушкодження у виді перелому носової кістки із незначним зміщенням відломка, синець з набряком м`яких тканин та рану в ділянці носу, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У подальшому ОСОБА_9 без розриву у часі, за допомогою вищевказаного предмета, ззовні схожого на дерев`яну палицю, яку утримував в правій руці, наніс останньому не менше двох ударів в область правої частини обличчя та лобу, від яких потерпілий закрився рукою, чим спричинив йому тілесні ушкодження у виді синця з набряком м`яких тканин та садно в ділянці лоба праворуч, садна в правій виличній ділянці, в ділянці правої щоки, в ділянці 1-го пальця правої кисті, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Далі ОСОБА_9 за допомогою вищевказаного предмета, ззовні схожого на дерев`яну палицю, наніс останньому не менше чотирьох ударів в область правої ноги, чим спричинив йому тілесні ушкодження у виді закритого апікального перелому медіальної кісточки правої великогомілкової кістки зі зміщенням відломка, синець з набряком м`яких тканин в ділянці тильної поверхні правої стопи з розповсюдженням на ділянку медіальної кісточки правого гомілковостопного суглобу та в ділянці правого колінного суглобу, які в сукупності кваліфікуються як ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Рубець в ділянці спинки носу у ОСОБА_7 є незгладимим, для максимального згладжування або усунення якого необхідні спеціальні пластичні операції.

Під час досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.1 ст.121 КК, як умисне тілесне ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя.

Проте за результатами судового розгляду суд дійшов висновку про недоведення того, що заподіяне потерпілому тілесне ушкодження відноситься до категорії тяжких за ознакою непоправного знівечення обличчя, а тому кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про цивільний позов та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд не взяв до уваги пояснення потерпілого про те, що отримання такого тілесного ушкодження негативно впливає не тільки на його фізичній, а й на психологічний стан, оскільки не дозволяє йому користуватися окулярами та викликає неприємні відчуття при вмиванні обличчя. Відтак суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, щодо наявності у потерпілого такого тілесного ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя та у подальшому невірної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК.

Крім того, прокурор, з посиланням на ч.3 ст.404 КПК, просив дослідити під час апеляційного розгляду висновки експерта №789 та №5/к, а також дослідити покази потерпілого, надані ним під час судового розгляду.

Потерпілий в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. Цивільний позов задовольнити в повному обсязі, стягнути з обвинуваченого на його користь матеріальну шкоду в розмірі 53 590 грн. та моральну шкоду в розмірі 200 000 грн. В обґрунтування своїх вимог потерпілий зазначив, що суд не взяв до уваги його твердження про те, що отримання такого тілесного ушкодження негативно впливає не тільки на його фізичний, а й на психологічний стан. Через рубець, який утворився на спинці носу, він постійно почуває себе пригніченим, нервозним та дратівливим. Йому соромно з`являтися на публіці, цей рубець спотворює його обличчя, є огидним та придає страхітливий вид. Через вказаний рубець він не має змоги носити окуляри. Таким чином, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, щодо наявності у нього такого тілесного ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя та у подальшому призвело до невірної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК. Крім того, суд безпідставно врахував ту обставину, що обвинувачений є особою похилого віку, оскільки відповідно до чинного законодавства обвинувачений не є такою особою. Характеристика надана на обвинуваченого ПАТ «Запоріжжяобленерго» не містить дати її видачі та печатки, через що не може братися судом до уваги. Крім того, з часу вчинення злочину обвинувачений будь-яких заходів на відшкодування завданої ним шкоди не вчиняв. Більш того, обвинувачений навіть не попросив у нього вибачення за скоєне, а навпаки продовжував знущатися та погрожувати йому фізичним насиллям, що свідчить про його далеко не позитивну характеристику, а навпаки про агресивність та схильність до вчинення кримінальних правопорушень. Обставини, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, відсутні. Для нанесення тілесних ушкоджень обвинувачений використав дерев`яну палицю, яку заздалегідь підготував. Крім того, у обвинуваченого при собі також був газовий балончик, яким він мав намір скористатися. Обвинувачений наніс йому не менше семи ударів палицею по різним частинам тіла, в тому числі і по голові, але при цьому він не вжив заходів, направлених на надання йому першої медичної допомоги, не викликав швидку. За таких обставин суд незаконно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, оскільки його виправлення можливе лише у разі його ізоляції від суспільства. Суд належним чином не мотивував на підставі чого дійшов висновку про призначення обвинуваченому надмірно м`якого покарання та звільнення від його відбування. Крім того, матеріальна шкода на загальну суму 53 590 грн. повністю доведена та підлягає стягненню. Розмір моральної шкоди також є повністю справедливим, розумним та доведеним у повному обсязі, адже він зазнав моральних та фізичних страждань, які призвели до негативних змін у його житті.

Обвинувачений в апеляційні скарзі просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК та виправдати, а в задоволенні цивільного позову відмовити. Мотивуючи свої вимоги, обвинувачений зазначив, що суд під час ухвалення вироку не звернув уваги на суперечливість та неправдивість показів потерпілого та свідків, а тому до таких показів слід ставитися критично. Суд безпідставно не визнав недопустимим доказом висновок експерта №5/к, оскільки дана експертиза була проведена до пред`явлення йому підозри, на підставі слідчого експерименту, проведеного за участю лише потерпілого та з порушенням процедури проведення, чим не було забезпечено право на захист майбутнього підозрюваного ОСОБА_9 . Крім того, дана експертиза була проведена закладом, в якому працювала на посаді експерта на час її проведення дружина потерпілого, що дає підстави вважати, що експертиза проведена не об`єктивно та однобічно. Також суд помилково не визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю потерпілого. Адже даний слідчий експеримент було проведено у світлу добу дня, тоді як події мали місце вночі, в місці, яке не відтворювало обстановку злочину, не було статиста, а також макет знаряддя злочину не відповідає критеріям макету за довжиною. Крім того, сама експертиза не доводить, що тілесні ушкодження були нанесенні палицею, як про це зазначає обвинувачення. Експертизи №553 та №554 не доводять, що палиця була знаряддям злочину, оскільки палицю до правоохоронних органів приніс сам потерпілий, вона була в його володінні. Таким чином об`єктивна сторона злочину не доведена належними, допустимими та достатніми доказами. Він не тримав в руках та не використовував в якості знаряддя злочину палицю, схожу на біту, та відповідно не міг нанести таких травмуючих ударів, на які посилається потерпілий. Умислу на заподіяння тілесних ушкоджень він не мав, а мав за мету припинити протиправну поведінку шляхом розмови. Проте ставши жертвою нападу, коли потерпілий та його брат вийшли з під`їзду, можливо, обороняючись від цього нападу, він і міг необережно нанести легкі тілесні ушкодження потерпілому, проте не палицею, що може кваліфікуватися як перевищення меж необхідної оборони. Він знаходився під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного систематичним жорстким поводженням з боку потерпілого. Крім того, суд не взяв до уваги ряд доказів, наданих стороною захисту, а також не допитав свідків захисту. Також задовольняючи частково цивільний позов потерпілого про стягнення моральної шкоди, суд не врахував, що розмір такої шкоди не є обґрунтованим, потерпілим не надано доказів наявності моральних страждань та розрахунку розміру моральної шкоди.

Також обвинувачений просив дослідити під час апеляційного розгляду докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, потерпілого, прокурора, кожен з яких підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїх апеляційних скаргах як прокурор, так і потерпілий не погодилися із рішенням суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК на ч.1 ст.122 КК, вважаючи, що такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши під час апеляційного розгляду висновок експерта №789 та висновок експерта №5/к, колегія суддів не може погодитися із такими доводами прокурора і потерпілого виходячи з такого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення в умисному тілесному ушкодженні, що спричинило непоправне знівечення обличчя, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК.

Разом з тим, непоправне знівечення обличчя може бути результатом: обливання обличчя кип`ятком, кислотою чи іншою речовиною; заподіяння глибоких чи значної кількості мілких шрамів за допомогою гострих предметів; обрізання вух чи носа. Такі ушкодження надають обличчю страхітливий і такий, що відштовхує, вигляд і, крім фізичної шкоди, заподіюють потерпілому значну психічну травму.

Поняття знівечення не відноситься до категорії медичних, тому право оцінювати отримане тілесне ушкодження обличчя як знівечення належить до компетенції суду. Водночас тільки судово-медичний експерт визначає вид ушкодження, його особливості та механізм утворення і встановлює, чи є це ушкодження виправним або невиправним. Коли ушкодження обличчя виправне, ступінь тяжкості його визначається з огляду на критерії, викладені у Правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. При невиправності ушкодження нарівні з визначенням ступеня його тяжкості експерт зазначає, що таке ушкодження може бути розцінене як тяжке у разі, якщо буде визнане судом таким, що знівечило обличчя.

Під виправністю ушкодження слід розуміти значне зменшення вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушення міміки тощо) з часом чи під дією нехірургічних засобів. Коли ж для усунення отриманих ушкоджень необхідне хірургічне втручання (косметична операція), такі ушкодження обличчя вважаються непоправними.

Так, відповідно до висновків експерта №789 та №5/к судом першої інстанції було встановлено, що виявлені у ОСОБА_7 тілесні ушкодження у виді закритого апікального перелому медіальної кісточки правої великогомілкової кістки зі зміщенням відломка (за даними рентгенологічного дослідження), синець з набряком м`яких тканин в ділянці тильної поверхні правої стопи з розповсюдженням на ділянку медіальної кісточки правого гомілковостопного суглобу, що в сукупності кваліфікуються як ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Перелом носової кістки із незначним зміщенням відломка, синець з набряком м`яких тканин та рана в ділянці носу, синці навколо обох очей у ОСОБА_7 в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Поряд з цим, виявлений рубець в ділянці спинки носу у ОСОБА_7 згодом стане більш м`яким, зблідне, але не зникне, тобто для його максимального згладжування або усунення необхідні спеціальні пластичні операції, отже зазначений рубець є незгладимим та відповідно до п.2.1.8 («Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень) незгладимі, непоправні рубці в області обличчя можуть бути розцінені як тяжкі тілесні ушкодження в разі визнання їх такими, що знівечують.

А тому, виходячи з того, що поняття знівечення обличчя не є медичним поняттям, суд першої інстанції, дослідивши висновки судово-медичних експертиз, а також ретельно оглянувши та оцінивши зовнішній вигляд обличчя потерпілого, виходячи з естетичної оцінки нормального вигляду обличчя та загальноприйнятого уявлення про вигляд людини, дійшов цілком правильного висновку про те, що наявний на обличчі потерпілого рубець не можна розцінити як тяжке тілесне ушкодження, оскільки він не є огидним, страхітливим чи таким, що відштовхує, не надає обличчю потерпілого відразливого чи потворного вигляду.

Під час апеляційного розгляду, колегія суддів, з огляду на зовнішній вигляд обличчя потерпілого, у безпосередній близькості потерпілого знайшла даний рубець малорозмірним і вкрай малопомітним і також не встановила підстав вважати його неприємним, огидливим чи потворним, або таким, що відштовхує і не властивим нормальному людському обличчю.

За наведених обставин колегія суддів повністю погоджується із висновками суду першої інстанції про недоведеність того, що заподіяне потерпілому тілесне ушкодження відноситься до категорії тяжких за ознакою непоправного знівечення обличчя.

Таким чином, доводи прокурора та потерпілого в апеляційних скаргах про необхідність кваліфікації вчиненого обвинуваченим злочину за ч.1 ст.121 КК колегія суддів не може визнати прийнятними.

З урахуванням наведеного, вчинений обвинуваченим злочин обґрунтовано отримав юридично-правову кваліфікацію саме за ч.1 ст.122 КК.

Прокурор в апеляційній скарзі посилався на те, що приймаючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого, суд не взяв до уваги покази потерпілого, який стверджував про те, що таке тілесне ушкодження негативно впливає не тільки на його фізичний, а й психологічний стан. При цьому прокурор в обґрунтування таких своїх доводів посилався на висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 29 листопада 2018 року (справа №711/9623/16-к).

Між тим, обставини цього провадження та викладені в указаному судовому рішенні частково різні. Так, ухвалюючи постанову у тій справі Верховний Суд при визначенні наявності тяжкого тілесного ушкодження за ознакою знівечення обличчя, указав про необхідність, окрім іншого, врахувати не тільки медичний критерій непоправності обличчя, а й зовнішній вигляд потерпілої особи, якій ушкодження обличчя потягло його неприємний та огидливий вигляд, що впливає не тільки на фізичний а й психологічний стан потерпілої. Зокрема у тій справі у потерпілої мало місце ушкодження лицьового нерва, що призвело до асиметрії обличчя - опущення лівого кута рота і порушення міміки обличчя потерпілої, що ускладнило артикуляцію, вплинуло на чіткість мови та звичні для людини процеси, в яких задіяні м`язи обличчя, як то прийом їжі, що негативно впливає не тільки на фізичний, а й на психологічний стан потерпілої.

Проте, повертаючись до обставин цієї справи, колегія суддів повторно відзначає, що рубець в ділянці спинки носа у потерпілого ОСОБА_7 не є таким, що впливає на звичні для людини процеси і таке ушкодження не призвело до неприємного та огидливого зовнішнього вигляду потерпілого, за своїм виглядом та ознаками таке ушкодження не може істотно вплинути на психологічний стан потерпілого.

З цих же міркувань колегія суддів відхиляє аналогічні за змістом доводи апеляційної скарги потерпілого.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений, вимагаючи скасувати вирок суду, заперечив наявність у нього умислу на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. При цьому обвинувачений наполягав на тому, що він, зазнавши нападу з боку потерпілого, обороняючись від його протиправної поведінки, можливо міг необережно нанести потерпілому легкі тілесні ушкодження, що може кваліфікуватися як перевищення меж необхідної оборони.

Між тим, такі доводи обвинуваченого були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, згідно з ч.1 ст.36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Згідно ч.3 ст.36 КК перевищенням меж необхідної оборони, визнається умисне заподіяння тому хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Таким чином, для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У цій справі судом першої інстанції беззаперечно було встановлено, що конфлікт спровокував саме обвинувачений. Саме обвинувачений викликав потерпілого вийти на вулицю, взявши при цьому з собою палицю та газовий балончик, хоча підстав оборонятися у обвинуваченого не було. При цьому обвинувачений, чекаючи надворі потерпілого, жбурнув у бік вікна його квартири сторонній предмет. Із показів потерпілого судом було встановлено, що як тільки потерпілий відкрив двері під`їзду, він одразу отримав удар палицею в область носа, який йому наніс обвинувачений, та за цим ударом обвинувачений наніс потерпілому ще декілька ударів, загальною кількістю не менше семи. Такі обставини підтверджено показами свідка ОСОБА_7 і висновками судово-медичної експертизи.

Отже з обставин справи не було встановлено, що потерпілий застосував таку фізичну силу або вчинив інші активні агресивні дії, що могли би становити реальну загрозу життю або здоров`ю обвинуваченого, тобто в даному випадку акт суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого був відсутній.

Відтак врахувавши встановлені фактичні обставини, зокрема і спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, суд дійшов обґрунтованого висновку про направленість умислу обвинуваченого ОСОБА_9 саме на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. Адже дії потерпілого за своїми об`єктивними ознаками не створювали реальної та безпосередньої загрози заподіяння шкоди для обвинуваченого, які б у зв`язку з цим викликали невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому. А тому вважати, що обвинувачений ОСОБА_9 , завдаючи потерпілому численних ударів предметом, ззовні схожим на дерев`яну палицю, в різні частини тіла, перебував у стані оборони та діяв з перевищенням її меж, підстав немає.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про перебування його під впливом сильного душевного хвилювання, яке, за твердженням обвинуваченого, було викликано систематичним жорстким поводженням з боку потерпілого. Адже сильним душевним хвилюванням є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними. Основною ознакою, що характеризує стан сильного душевного хвилювання, є раптовість, тобто безпосередня реакція на подію, яка сталася несподівано для людини.

Між тим, в матеріалах провадження відсутні об`єктивні дані, які б вказували на те, що в момент вчинення правопорушення обвинувачений ОСОБА_9 знаходився в такому емоційному стані, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними. Як було зазначено вище, даних про те, що потерпілий вчинив такі дії, які могли би викликати у обвинуваченого сильне душевне хвилювання в момент вчинення злочину, у справі не встановлено.

До заперечень апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він не тримав в руках та не використовував в якості знаряддя злочину предмет, ззовні схожий на дерев`яну палицю, колегія суддів ставиться критично. При цьому судова колегія виходить з того, що і потерпілий, і свідок ОСОБА_7 зазначали про те, що тілесні ушкодження потерпілому обвинувачений заподіював за допомогою палиці. Зазначений предмет, ззовні схожий на дерев`яну палицю, був добровільно виданий потерпілим як предмет, за допомогою якого йому були нанесені удари обвинуваченим та який був відібраний у обвинуваченого. Більш того, відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №8-321 змішані генетичні ознаки слідів крові людини на дерев`яній палиці містять генетичні ознаки зразка букальних клітин ОСОБА_7 , які потрапили на палицю в результаті нанесення потерпілому тілесних ушкоджень обвинуваченим.

Відтак у колегії суддів не виникає сумнівів у тому, що тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні саме предметом, ззовні схожим на дерев`яну палицю.

Не вбачає колегія суддів і істотних суперечностей в показах потерпілого та свідка ОСОБА_7 , а також підстав ставити під сумнів їх покази. Адже незначні розбіжності в показах зазначених осіб зумовлені об`єктивними факторами, зокрема коротким проміжком часу конфлікту та стрімкістю розвитку подій. Більш того, вони не є істотними та жодним чином не спростовують встановлених судом фактичних обставин і на правильність судового рішення в цілому не впливають.

Потерпілий та свідок ОСОБА_7 , на відміну від обвинуваченого, попереджалися судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Показання потерпілого та свідка узгоджуються між собою та із сукупністю зібраних у справі доказів, вони отримані в порядку, визначеному законом, згідно зі ст.84 КПК, є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно покладені судом в основу вироку.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений також вважав недопустимим доказом висновок експерта №5/к через проведення даної експертизи до пред`явлення йому підозри. Проте колегія суддів визнає такі доводи обвинуваченого необґрунтованими, оскільки кримінальний процесуальний закон не пов`язує можливість призначення, проведення експертизи і допустимість її висновків, як доказів, з моментом повідомлення особі про підозру. Більш того, зазначена експертиза була призначена і проведена на виконання вимог ст.242 КПК, а саме з метою встановлення у потерпілого тілесних ушкоджень та ступеня їх тяжкості.

При цьому твердження обвинуваченого про порушення його прав, зокрема права ставити запитання експерту, є неспроможними, адже на момент призначення та проведення цієї експертизи ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні, а тому були відсутні процесуальні підстави для роз`яснення йому його прав щодо призначення та проведення експертизи, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить таких вимог щодо особи, яка не має процесуального статусу підозрюваного.

Крім того, колегія суддів вважає, що набувши статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні та ознайомившись із висновком експерта №5/к ОСОБА_9 , в разі незгоди із такими висновками, не був позбавлений як права, так і можливості клопотати про проведення у справі повторної чи додаткової експертизи у відповідності і в порядку ст.ст. 243, 244 КПК.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано піддав критичній оцінці доводи захисту про необ`єктивність проведених у справі експертиз через те, що дружина потерпілого працює у закладі, яким було проведено зазначені експертизи. При цьому, спростовуючи такі твердження захисту, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що шлюб між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 був розірваний 12.05.2016 року. При цьому ОСОБА_10 працювала на посаді лікаря судово-медичного експерта відділу судово-медичної експертизи трупів та чергових експертів КУ «Запорізьке обласне бюро судової-медичної експертизи» в період з 01.10.2019 року по 30.06.2020 року. Більш того, всі експерти, які здійснювали експертні дослідження у справі, були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384 КК за дачу завідомо неправдивого висновку, а тому відсутні жодні підстави вважати такі висновки експертів необ`єктивними чи неповними.

Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час призначення і проведення судових експертиз у цій справі апеляційним судом не встановлено.

Не погоджується колегія суддів і з твердженнями обвинуваченого в апеляційній скарзі про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого від 07.11.2019 року. Адже проведення слідчого експерименту у світлу добу дня, а не вночі, за допомогою предмета, який не відповідав критеріям знаряддя злочину, а також не на місці злочину за жодних обставин не зумовлює визнання результатів даної слідчої дії недопустимим доказом.

При цьому колегія суддів зазначає, що виходячи з мети проведення даної слідчої дії, а саме перевірки і уточнення механізму спричинення потерпілому тілесного ушкодження, необхідності у проведенні даної слідчої дії саме на місці пригоди та ще й вночі не було і такі обставини могли бути відтворені потерпілим на місці проведення слідчого експерименту. Потерпілий з приводу місця проведення слідчого експерименту, макету знаряддя злочину та умов проведення даної слідчої дії зауважень не висловлював і не зазначав, що такі умови перешкоджають йому відтворити механізм заподіяння тілесних ушкоджень. При цьому, усупереч доводам обвинуваченого, під час проведення слідчого експерименту був присутній статист, про що зазначено і в самому протоколі даної слідчої дії. Отже наведені обвинуваченим в цій частині доводи, на переконання колегії суддів, жодним чином не вплинули на повноту і правильність результатів даної слідчої дії.

З цих же міркувань колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість як доказу висновку експерта №5/к через проведення даного експертного дослідження з урахуванням даних, наявних в протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого.

Надані стороною захисту докази були оцінені судом першої інстанції у сукупності з усіма зібраними доказами у справі, проте вони не вплинули на висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не допитав свідків захисту, то колегія суддів зазначає, що відповідне клопотання сторони захисту було розглянуто судом першої інстанції у відповідності до положень кримінального процесуального закону з наведенням обґрунтованих мотивів його відхилення, з якими погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів також погоджується із критичною оцінкою судом першої інстанції показів свідка ОСОБА_11 , оскільки покази свідка суперечили встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження та решті зібраних у справі доказів. При цьому суд слушно зазначив про те, що після допиту свідка ОСОБА_11 захисник долучила свою промову в судових дебатах, в якій вже були викладені покази цього свідка, що об`єктивно ставить під сумнів ці покази.

Отже при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Що стосується клопотання обвинуваченого про повторне дослідження доказів, то колегія суддів зазначає, що за ч.3 ст.404 КПК обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні.

Разом з тим, обвинувачений не вказав на конкретні порушення, допущені районним судом при дослідженні окремих доказів чи на неповноту такого дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону і не є підставою для їх повторного дослідження, а тому достатніх підстав, передбачених ст.404 КПК, для повторного дослідження доказів колегія суддів не встановила.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого про призначення обвинуваченому надмірно м`якого покарання та про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч.2 ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст.75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

У результаті перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури було встановлено, що наведених вимог закону суд першої інстанції не порушив.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання і звільняючи його від відбування цього покарання, районний суд в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який за класифікацією віднесено до нетяжких злочинів. Крім того, зважив суд і на дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває. Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого, суд не встановив.

Урахувавши всі ці встановлені у провадженні фактичні дані, відсутність обставин, які би обтяжували покарання обвинуваченого, належним чином умотивувавши свою позицію, районний суд дійшов обґрунтованого переконання про можливість досягти мети попередження кримінальних правопорушень та виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, передбаченого законом.

Щодо посилань потерпілого на недостатнє врахування судом обставин вчиненого злочину, то врахування зазначених обставин як підстави для скасування рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Відсутність у наявній в справі характеристиці на обвинуваченого дати її складання та печатки автоматично не свідчить про неможливість її врахування.

Помилкове зазначення судом у вироку про похилий вік обвинуваченого за жодних обставин не зумовлює неправильності висновку суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відсутність обставин, які би пом`якшували покарання обвинуваченого, на чому наполягав у скарзі потерпілий, за законом не є перешкодою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У контексті викладеного правових підстав вважати розмір призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням інституту умовного звільнення явно несправедливим через м`якість і таким, що є недостатнім для досягнення його мети, колегія суддів не вбачає.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий також не погодився з рішенням суду про часткове задоволення його цивільного позову, вважаючи, що завдана йому як матеріальна так і моральна шкода були доведені ним в повному обсязі.

Проте колегія суддів не погоджується з такими доводами потерпілого з огляду на таке.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК, і при цьому застосовуються норми ЦПК.

Положеннями ч.1 ст.129 КПК передбачено, що суд, зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку саме цими нормами і керувався суд першої інстанції при вирішенні цивільного позову потерпілого.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілим ОСОБА_7 було заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 53 590 грн., яка складалася з: 8590 грн. витрат на лікування, 15 000,0 грн. збитків у виді не отриманих доходів, 30 000,0 грн. на ринопластику та моральної шкоди у розмірі 200 000 грн.

Вирішуючи цивільний позов потерпілого в частині стягнення матеріальної шкоди, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про доведеність потерпілим вимог про стягнення з обвинуваченого 8 590 грн. витрат на лікування, оскільки такі витрати були підтверджені відповідними чеками.

Разом з тим, суд першої інстанції, перевіривши матеріали провадження та з посиланням на норми закону дійшов цілком правильного висновку про те, що потерпілим не було обґрунтовано та доведено підстав для нарахування збитків у вигляді упущеної вигоди та не подано доказів на підтвердження його реальної можливості щодо отримання доходів. А тому суд цілком законно зазначив про те, що сума в розмірі 15 000,00 грн. не підтверджена відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати потерпілий, якщо б обвинувачений не здійснював протиправні дії.

Також погоджується колегія суддів і з рішенням суду про відмову в стягненні з обвинуваченого на користь потерпілого витрат на видалення рубця на носі за допомогою лазера у зв`язку зі спричиненими тілесним ушкодженнями, яке він планує зробити в майбутньому. Приймаючи таке рішення суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що потерпілим не було надано належних та допустимих доказів вартості такої операції, необхідної саме йому, а тому в частині стягнення витрат, які потерпілий тільки планує витратити на ринопластику, суд обґрунтовано відмовив.

Переконливих аргументів на спростування зазначених висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі потерпілого не наведено.

Крім того, приймаючи рішення про часткове задоволення цивільного позову потерпілого в частині стягнення моральної шкоди, районний суд, керуючись положеннями ст.23 Цивільного кодексу України, врахував характер правопорушення, глибину та обсяг фізичних та душевних страждань потерпілого, що виникли в результаті протиправних дій обвинуваченого, а також інші обставини, які мають істотне значення та дійшов висновку, що розмір моральної шкоди підлягає зменшенню до 80 000 грн. З таким рішенням суду погоджується і колегія суддів.

За наведених обставин рішення суду в цій частині є обґрунтованим, відповідає вимогам цивільного законодавства, постановлено з урахуванням принципів розумності і справедливості, ступеня тяжкості моральних страждань потерпілого і інших негативних наслідків, що настали в результаті злочину, скоєного обвинуваченим.

З цих же підстав судова колегія відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність потерпілим розміру моральної шкоди та про безпідставне часткове задоволення судом цивільного позову потерпілого.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.370 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4