КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1528/2023 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

14 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Корольовським районним судом м. Житомира матеріали кримінального провадження №0003520за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.06.2021 щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, працює приймальником вантажів в ТОВ «Інтайм», раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.06.2021, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміни місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 28.07.2019 близько 02:00 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою (відомості якого виділені в окреме кримінальне провадження за №0004108 від 29.08.2019), маючи прямий умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , який зазнав нападу, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи біля Білогородської загальноосвітньої школи №1 за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Білогородка, вул. Сімї Сосніних, 1, ОСОБА_7 , з метою реалізації спільного умислу, слідкуючи за діями невстановленої особи, який наздогнавши потерпілого наніс йому один удар кулаком правої руки в область грудної клітки, підбіг до потерпілого та наніс йому один удар в область затилку голови скляною пляшкою з-під пива, внаслідок чого останній впав на землю та втратив свідомість.

Після цього, ОСОБА_7 діючи узгоджено з невстановленою особою, користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_11 не чинить опору їх діям, заволоділи майном останнього, зокрема: мобільним телефоном марки «ZTE BLAE A6 LITE», чорного кольору, вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2596 від 29.08.2019 складає 1636,67 грн., металевим ланцюжком, вкритим золотим напиленням вагою 25,41г та довжиною 55 см, вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2596 від 29.08.2019 складає 131,36 грн., металевим кулоном у вигляді хреста з розп`яттям, вкритим золотим напиленням вагою 4,15г, вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2596 від 29.08.2019 складає 27,67 грн., а також грошовими коштами в сумі 1800 грн.

Після скоєного, з викраденим з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3595,40 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій останній просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.06.2021 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд, визнавши винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, призначив покарання, яке не передбачене санкцією вищевказаної статті КК України, а саме призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі, при тому, що санкція ч. 2 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню. При цьому, вирок суду не містить будь - яких посилань на застосування вимог ст. 69 КК України.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані, які характеризують особу обвинуваченого, та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, що не відповідає його особі та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень через м`якість, оскільки, з матеріалів кримінального провадження вбачається що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий насильницький злочин проти здоров`я особи та його власності, більше того, як наголошує апелянт, злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, що підкреслює суспільну небезпечність злочину та обвинуваченого, вказане свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого, неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства.

Апелянт вважає, що якби суд першої інстанції призначив покарання у межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 187 КК України (від 7 до 10 років позбавлення волі) то, з огляду на обмеження, передбачені ч. 1 ст. 75 КК України (щодо можливості звільненні від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком лише щодо осіб, засуджених до покарання не більше п`яти років позбавлення волі), питання щодо звільнення особи від покарання було б не актуальним.

Потерпілий ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не подавав, а тому, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думки обвинуваченого та його захисника, які просили частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, дослідивши за клопотанням захисника дані, що характеризують особу обвинуваченого в частині дат видачі таких доказів, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність про доведеність винуватості ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, як і кваліфікація дій обвинуваченого, а тому згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційному перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. При цьому, частиною першою статті 65 КК України встановлено, що суд, призначаючи покарання, зобов`язаний, не лише врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, а насамперед виходити з санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Зазначена норма кримінального закону є імперативною і тому суд не має права ігнорувати її при призначенні покарання.

Законом України про кримінальну відповідальність передбачено, що за ч.2 ст. 187 КК України може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , вищенаведених норм закону не дотримався та призначив покарання нижче встановленої межі, передбаченої ч.2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою, відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, для скасування вироку суду.

Водночас, суд апеляційної інстанції в даному кримінальному провадженні позбавлений можливості ухвалити новий вирок, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, чи прийняти інше остаточне рішення за результатами розгляду даного кримінального провадження, оскільки під час апеляційного розгляду були встановлені допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України.

Так, в суді апеляційної інстанції обвинувачений з захисником заявили про те, що лише після подачі прокурором апеляційної скарги на вирок суду та їх ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, вони виявили те, що прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України долучені дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , котрі були зібрані не в межах даного кримінального провадження, а за невідомих обставин, зважаючи на те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні закінчено у вересні 2019 року, та відповідно в цей час обвинувальний акт поданий до суду, а дані, які характеризують обвинуваченого зібрані в січні 2020 року, в червні 2021 року, а вимога про судимість, навіть після постановлення вироку у справі.

Як слідує з журналу судового засідання від 21.01.2020, обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у вчиненні інкримінованого злочину та не заперечував проти обставин, викладених в обвинувальному акті. Визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України та ухвалив наступний порядок дослідження доказів: допитатипотерпілого, обвинуваченого в разі згоди та дослідити характеризуючі документи на особу обвинуваченого.

Надалі, допитавши потерпілого, обвинуваченого, прокурором суду для долучення до матеріалів кримінального провадження надано документи, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , які, відповідно і було досліджено судом першої інстанції. Водночас, досліджуючи надані прокурором дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції не звернув уваги на дати видачі таких документів, які датовані більш ніж через рік після закінчення досудового розслідування (а вимога про судимість датована навіть після постановлення вироку суду), відтак, є такими, які отримані прокурором після завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження, в порядку ст. 290 КПК України.

Так, згідно вимог ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до цього, докази - це єдність фактичних даних ( даних про факти) та їх процесуальних джерел.

Факти і обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню перераховані у ст. 91 КПК України, зокрема, предмет доказування, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України включає обставини, які характеризують обвинуваченого й повинні враховуватись при призначенні покарання. Такий підхід ґрунтується на загальних засадах призначення покарання (ст. 65 КК України), серед яких від суду вимагається індивідуальний підхід, урахування особи винного та обставин справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Оскільки суд першої інстанції при постановленні вироку, зокрема, в частині призначеного покарання поклав докази, що характеризують особу обвинуваченого, які отримані з істотним порушенням вимог КПК, адже, отримані поза межами досудового розслідування, то допустив порушення, які згідно вимог ст. 412 КПК України є істотними та такими, що позбавили суд прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Ці порушення не можна усунути під час апеляційного розгляду, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду першої інстанції слід з дотриманням норм як матеріального, так і процесуального закону ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.06.2021щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4