Провадження № 11-кп/811/868/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження №0000241 від 22.09.2021 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 05 серпня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 червня 2020 року, призначено остаточне покарання 2 (два) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Покладення обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України судом не застосовано з підстав, викладених в мотивувальній частині вироку, в якій зазначено, що виходячи з того, що обвинувачений мобілізований, у воєнний період, може бути задіяний до бойових дій в місцях, які на даний час не відомі ні стороні обвинувачення, ні суду, ні самому обвинуваченому, суд вважав це виключними обставинами, які позбавляють можливості покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

У вироку місцевий суд зазначив, що згідно оголошеного у судовому засіданні прокурором публічним обвинувачем обвинувального акту, у кримінальному провадженні №0000241 від 22.09.2021, ОСОБА_6 , обвинувачується в тому, що 21.09.2021, приблизно о 18 год. 45 хв., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав велосипед ОСОБА_9 марки «Bulls Bush» вартістю 10000 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

У вироку вказано, що вищевказані дії ОСОБА_6 , досудовим розслідуванням та прокурором - публічним обвинувачем в судовому засіданні кваліфіковано, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, з чим суд погодився суд першої інстанції.

На вирок суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КПК України та призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 25.06.2020. призначити остаточне покарання 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Сторона обвинувачення вважає, що вирок суду від 05.08.2022 є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийнятий з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому підлягає скасуванню.

Звертає увагу, що згідно вироку Франківського районного суду м. Львова від 25.06.2020, ОСОБА_6 було призначено остаточне покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Однак під час встановленого вироком суду випробувального терміну, 21.09.2021 ОСОБА_6 повторно вчинено злочин проти власності

Вважає, що при призначенні остаточного покарання суд, покликаючись на сукупність вироків, з невідомих причин керувався ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України.

Апелянт не погоджується з визнанням судом виключною обставиною факту мобілізації ОСОБА_6 до ЗСУ 12.03.2022 під час дії на території України воєнного стану, оскільки дані військового квитка серії НОМЕР_1 , наданого ОСОБА_6 , підтверджують лише той факт, що його прийнято на військовий облік та визнано придатним для несення військової служби, але на даний час не призвано для несення служби за відсутністю потреби, оскільки він не має необхідної військової спеціальності, а добровільно контракт із Збройними силами України він також не уклав.

Також прокурор вказує, що судом не враховано, що згідно з ч.4 ст.76 КК України, нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, зокрема, засуджених військовослужбовців, здійснюється командирами військових частин, тому, мобілізація особи не є підставою для незастосування судом ч.1. ст. 76 КК України.

Будучи належно повідомленими про розгляд справи, обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 04.11.2022 в судове засідання, не з`явилися заяв про відкладення розгляду справи від них не поступало.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор уточнив вимоги апеляційної скарги, зазначивши, що не підтримує апеляційні вимоги в частині ухвалення нового вироку й просить оскаржуваний вирок скасувати та скерувати справу на новий судовий розгляд, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням норм кримінально-процесуального законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав уточнену апеляційну скаргу та просив таку задоволити, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Однак при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції вказаних положень Закону не було дотримано.

Відповідно до приписів п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як вбачається зі змісту ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд апеляційної інстанції керується статтями 410-415 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, на а.с.56 т.1. міститься копія військового квитка серії НОМЕР_1 , виданого 12.03.2022 р. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 , що є потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, в оскаржуваному вироку місцевий суд вказав, що ОСОБА_11 мобілізований до ЗСУ 12.03.2022 року, що підтверджується дослідженим в судовому засіданні військовим квитком серії НОМЕР_1 та визнав даний факт виключними обставинами, які надають суду можливість застосувати до підсудного ОСОБА_6 ст. 75 КПК України та звільнити його від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк.

З аналізу матеріалів справи вбачається, що висновок суду про належність ОСОБА_11 військового квитка серія НОМЕР_1 не підтверджуються доказами, наявними у матеріалах справи, оскільки вказаний судом військовий квиток належить ОСОБА_10 та жодним чином не може впливати на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 .

З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції, зазначені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до ч.1 ст.411 КПК України є підставою для скасування рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, під час апеляційного розгляду справи колегією суддів встановлено, що вирок суду не відповідає вимогам передбаченим ст.374 КПК України, зважаючи на наступне.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку суду зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Водночас, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції не дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України і замість обвинувачення, визнаного судом доведеним, виклав у вироку обвинувачення, сформульоване органами досудового розслідування в обвинувальному акті, що свідчить про істотне порушення судом норм кримінального процесуального закону.

Провівши системний аналіз матеріалів справи, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд не дотримався вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України та допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу призвело до істотного порушення вимог КПК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вище вказані обставини позбавляють суд апеляційної інстанції можливості виправити допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки проведення нового судового слідства в повному обсязі та дослідження й оцінювання усіх доказів процесуально означатиме інстанційну заміну судом апеляційної інстанції суду першої інстанції, що є процесуально неприпустимим.

За вказаних підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду та із перевіркою порушень допущених судом першої інстанції.

Згідно із ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин уточнена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції під час якого слід урахувати вищенаведене та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам статей 370, 374 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4