ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/251/23 Справа № 191/2792/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_11 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, покладено на нього обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

ОСОБА_11 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, покладено на нього обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Скасувано арешт накладений ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2021 року на автомобіль «УАЗ» 3303 - бортовий, д.н.з. НОМЕР_1 та металеві ворота, металеві труби в кількості 5 шт та металеві стійки воріт в кількості 2 шт.

Речові докази - автомобіль «УАЗ» 3303 - бортовий, д.н.з. НОМЕР_1 , - повернуто користувачу ОСОБА_7 ; один кисневий балон синього кольору, один газовий балон червоного кольору, два шланги чорного кольору та різак, які знаходяться в кімнаті речових доказів повернуті ОСОБА_7 , фрагмент пластикової труби та частина металевої палочної вішалки, які зберігаються в кімнаті речових доказів у Синельниківському РУП - передано потерпілій стороні КНП «Синельниківська центральна міська лікарня» Синельниківської міської ради»; сім елементів металевих ліжок, дерев`яний журнальний столик залишено за належністю потерпілій стороні КНП «Синельниківська центральна міська лікарня» Синельниківської міської ради».

Вирішено процесуальних витрат.

ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 визнано винуватими у тому, що вони 06.07.2021 приблизно о 10 годині 00 хвилин у ОСОБА_10 , який знаходився в районі ж/м «Мікрорайон» в м. Синельникове Дніпропетровської області в процесі розмови з ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна - металевих воріт, металевих труб та металевих стойок воріт, які огороджують територію філії Центру будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ВСП «Дніпропетровське територіальне управління» АТ «Українська залізниця», шо знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Тітова, буд. № 55, за попередньою змовою групою осіб.

У цей же день, тобто 06.07.2021 приблизно о 12 годині 00 хвилин, попередньо домовившись про спільне вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_10 разом із співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, на автомобілі УАЗ 3303- бортовий, д.н.: НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_7 , прибули до території філії «Центру будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ВСП «Дніпропетровське територіальне управління» АТ «Українська залізниця», що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Тітова, буд.№ 55, де умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, за допомогою газового різаку, який належить ОСОБА_7 , демонтували металеві ворота виконані з листу металу товщиною 3 мм., розміром 3x6 м. та кутників 50x3 мм., загальною довжиною 18 м., вартість яких згідно з висновком експерта № 2789 від 11.08.2021 становить 9463 грн. 50 коп., п`ять металевих труб діаметром 200 мм., висотою по 2 м., товщиною металу 5 мм. кожна, вартість яких згідно з висновком експерта № 2789 від 11.08.2021 становить 1118 грн. 40 коп., дві металеві стійки воріт діаметром 100 мм., висотою 2 м., товщиною металу 5 мм. кожна, вартість яких згідно з висновком експерта № 2789 від 11.08.2021 становить 372 грн. 80 коп., які погрузили до кузову автомобіля УАЗ З303-бортовий, д.н.: НОМЕР_1 на якому залишили місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

Так, ОСОБА_10 разом із співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_7 спричинили філії «Центру будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ВСП «Дніпропетровське територіальне управління» АТ «Українська залізниця» матеріальний збиток на загальну суму 10954 грн. 70 коп.

Умисні дії ОСОБА_10 та ОСОБА_7 кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, 04.08.2021, приблизно о 00 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 , перебував на території КНП «Синельниківська центральна міська лікарня» Синельниківської міської ради», за адресою Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Миру, 52.

В цей час у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 раптово виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, а саме майна, яке зберігається в кабінеті приймального дитячого відділення КНП «Синельниківська центральна міська лікарня» Синельниківської міської ради», за адресою Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Миру, 52.

В цей же день (04.08.2021) приблизно о 00 годині 35 хвилин ОСОБА_10 разом зі співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_11 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що за їхніми протиправними діями ніхто не спостерігає, перебуваючи біля приміщення приймального дитячого відділення КНП «Синельниківська центральна міська лікарня» Синельниківської міської ради», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Миру, 52, пошкодили вхідні двері вказаного приміщення, через які проникли до кабінету дитячого приймального відділення. Перебуваючи всередині приміщення, ОСОБА_10 разом зі співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_11 викрали металеві ліжка з панцерною сіткою виробництва СРСР в кількості 7 шт, вартість яких згідно висновку експерта №2778/21 від 11.08.2021 становить 3500,00 грн, та разом з викраденим майном спільно з ОСОБА_11 залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Вказаними спільними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завдали КНП «Синельниківська центральна міська лікарня» Синельниківської міської ради» матеріальний збиток на загальну суму 3500,00 грн.

Викраденим майном ОСОБА_10 разом зі співучасником кримінального правопорушення ОСОБА_11 , розпорядилися за власним розсудом.

Умисні дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме - таємне викрадення чужого майна(крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року та застосувати спеціальну конфіскацію в порядку ст. 96-1 КК України стосовно газового різаку, кисневого балону синього кольору, одного газового балону червоного кольору, двох шлангів чорного кольору та автомобілю УАЗ 3303-бортовий, д.н.: НОМЕР_1 , як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, виключивши з резолютивної частини рішення про повернення вказаного майна обвинуваченому ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, реалізуючи спільний злочинний умисел, на автомобілі УАЗ 3303-борговий, д.н.: НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_7 , прибули до території філії «Центру будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ВСП «Дніпропетровське територіальне управління» АТ «Українська залізниця», що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Тітова, буд № 55, де діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, за допомогою газового різаку, який належить ОСОБА_7 , демонтували металеві ворота виконані з листу металу товщиною 3 мм, розміром 3x6 м. та кутників 50x3 мм, загальною довжиною 18 м, вартість яких згідно з висновком експерта №2789 від 11.08.2021 становить 9463 грн. 50 коп, п`ять металевих труб діаметром 200 мм, висотою по 2 м, товщиною металу 5 мм кожна, вартість яких згідно з висновком експерта №2789 від 11.08.2021 становить 1118 грн 40 коп, дві металеві стійки воріт діаметром 100 мм, висотою 2 м, товщиною металу 5 мм кожна, вартість яких згідно з висновком експерта № 2789 від 11.08.2021 становить 372 грн 80 коп, які погрузили до кузову автомобіля УАЗ З303-бортовий, д.н.: НОМЕР_1 , на якому залишили місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

Прокурор вказав, що ОСОБА_7 є фактичним власником газового різаку, кисневого балону синього кольору, одного газового балону червоного кольору, двох шлангів чорного кольору, проти чого ним не заперечувалось в судовому засіданні.

Крім того, прокурор зазначив, що відповідно до ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2021 року на автомобіль УАЗ З303-бортовий, д.н.: НОМЕР_1 , накладено арешт з позбавленням права використання та розпорядження.

Прокурор зазначив, що упродовж проведення досудового розслідування та судового розгляду, як до органу досудового розслідування, прокуратури, так і до суду, не надходили будь-які клопотання про скасування арешту автомобіля УАЗ З303-бортовий, д.н.: НОМЕР_1 , через порушення права третіх осіб на відчуження, розпорядження та/або користування вказаним майном, фактів про необізнаність законного володільця щодо використання вказаного транспортного засобу в якості знаряддя не отримано.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч. 2 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація застосовується на підставі: 1) обвинувального вироку суду; 2) ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) ухвали суду про застосування примусових заходів медичного характеру; 4) ухвали суду про застосування примусових заходів виховного характеру.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 96-2 КК України майно підлягатиме спеціальній конфіскації, якщо воно використано (призначалося для використання) безпосередньо власником майна. Якщо ж майно, що призначалося (використовувалося) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, не належало винуватому, а власник не знав про такі дії з його майном воно не може бути предметом спеціальної конфіскації; остання можлива лише у разі пособництва власника майна у вчиненні відповідного злочину.

Тягар доведення необхідності застосування спеціальної конфіскації покладається на сторону обвинувачення, яка має обґрунтувати свої доводи і вказати, що саме підлягає спеціальній конфіскації - гроші, цінності тощо, та чи вирішувалося питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

Системно-структурний аналіз положень КК України свідчить про те, що за своєю правовою природою спеціальна конфіскація не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру, які полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод особи, що не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети - утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню. Отже, спеціальна конфіскація є заходом процесуального примусу, який обтяжує становище особи. Тому при застосуванні інституту спеціальної конфіскації слід дотримуватися принципу справедливого балансу між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав потерпілого.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, автомобіль «УАЗ» 3303 - бортовий, д.н.з. НОМЕР_1 , було повернуто користувачу ОСОБА_7 .

Застосування спеціальної конфіскації судом відносно майна обвинуваченої особи погіршує її становище. Такої санкції відносно обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції не застосовував. У разі необхідності застосування спеціальної конфіскації, апелянт мав ставити перед судом апеляційної інстанції питання про скасування вироку і ухвалення нового вироку, що випливає із вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Разом з тим, у своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про скасування вироку і ухвалення нового вироку.

Колегія суддів зазначає, що задовольнити доводи апеляційної скарги прокурора про зміну вироку та застосування спеціальної конфіскації належного ОСОБА_7 майна, в даному випадку апеляційний суд не вправі, оскільки застосування спеціальної конфіскації погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України та положень п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходить у власність держави.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Судом апеляційної інстанції та матеріалами справи встановлено, що власником автомобіля УАЗ З303-бортовий, д.н.: НОМЕР_1 , є ОСОБА_12 , який ані в ході досудового розслідування, ані в суді першої інстанції, а також в суді апеляційної інстанції не був залучений.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 долучив поліс №АО/1755346 обов"язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, відповідно до якого страхувальником автомобіля УАЗ З303-бортовий, д.н.: НОМЕР_1 , є ОСОБА_13 .

Жодних документів про те, що законним володільцем «УАЗ» 3303 - бортовий, д.н.з. НОМЕР_1 , є ОСОБА_7 суду апеляційної інстанції не було надано.

Колегія суддів зазначає, що прокурор у своїй апеляційній скарзі просив конфіскувати транспортний засіб УАЗ З303-бортовий, д.н.: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , який не був залучений у кримінальному провадженні, як власник, та просив застосувати спеціальну конфіскацію до вказаного транспортного засобу у користувача майна, а саме - ОСОБА_7 права якого на користування вказаним майном не надано.

Колегія суддів зазначає, що матеріали провадження не містять жодних доказів того, що законним володільцем «УАЗ» 3303 - бортовий, д.н.з. НОМЕР_1 , є ОСОБА_7 , а тому враховуючи вимоги ч.1 ст. 96-2 КК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене, а також ту обставину, що прокурор в апеляційній скарзі не ставив питання про скасування вироку та постановлення нового вироку і застосування спеціальної конфіскації, а просив про зміну вироку, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_11 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України -залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_11 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України -залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4