Справа № 156/174/21 Провадження №11-кп/802/141/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Нововолинського відділу Володимирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 07 жовтня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, розлученого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, мешканця: АДРЕСА_1 , востаннє судимого:

14.03.2011 року Нововолинським міським судом Волинської області за ч. 1 ст 122, ч. 2 ст. 186 КК України, із врахуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільнено по відбуттю покарання 03.02.2016 року; судимість не знято та не погашено у встановленому законом порядку, засуджено:

- за ч.4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 час попереднього ув`язнення з 19 лютого 2021 року по 11 червня 2021 року включно з розрахунку, що один такий день відповідає одному дню позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання про процесуальні витрати за проведення експертизи, речові докази та арешти майна.

У задоволенні клопотання представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 витрат на правничу допомогу в розмірі 10 000 грн. відмовлено.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 13 січня 2021 року близько 23 години в с. Гряди Іваничівського району, перебуваючи у громадському місці - на перехресті вул. Миру та вул. Затишної, неподалік магазину «Анастасія», розташованого по вул. Миру, 27а, маючи прямий умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, що супроводжувалося заподіянням тілесних ушкоджень, нахабно, виявляючи зневажливе ставлення до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, порушуючи спокій та відпочинок інших осіб, безпричинно, умисно, у присутності інших громадян, які перебували поблизу магазину «Анастасія» за адресою: с. Гряди, вул. Миру, 27А, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, застосував заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет - травматичну зброю з вогнепальним принципом метання снаряду «ПМ-РФ», промислового виробництва КНВО «Форт» МВС України, здійснив один постріл вгору, після чого здійснив ще один постріл в спину потерпілого ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді сліпої відкритої рани в поперековій ділянці зліва на рівні другого хребця в межах м`яких тканин довгого м`язу спини з наявністю в рані гумової кулі діаметром біля 1,0 см., яке, згідно висновку судово-медичної експертизи № 8 від 29.01.2021 за ступенем тяжкості відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а також, після спроби ОСОБА_12 припинити хуліганські дії ОСОБА_7 та забрати у нього дану травматичну зброю, здійснив ще один постріл з неї в бік потерпілої ОСОБА_12 , чим спричинив останній тілесне ушкодження у вигляді забиття м`яких тканин правої кисті у вигляді припухлості та почервоніння (гіперемії), яке згідно висновку судово-медичної експертизи №23 від 10.02.2021 відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого злочинні дії ОСОБА_7 були припинені сторонніми особами, які повалили його на землю та відібрали травматичну зброю.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст.296 КК України, а саме, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, оскаржує судове рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що суд першої інстанції належним чином не навів мотивів, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Місцевим судом не надана оцінка тим обставинам, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, поєднаного із застосуванням фізичного насильства, яке проявилось у здійсненні трьох - чотирьох пострілів, з яких два - у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , із травматичної зброї, спорядженої, окрім патронів травматичної (несмертельної) дії, також двома пістолетними патронами, які належать до боєприпасів та придатні для здійснення пострілу. Його хуліганські дії були припинені лише за втручання присутніх на місці злочину осіб, які відібрали дану зброю та запобігли продовженню ОСОБА_7 злочинних дій та настанню інших, можливо більш тяжких наслідків. Разом з тим, звертає увагу суду, що в обвинуваченого наявні дві не зняті та не погашені судимості за вчинення тяжких злочинів, а саме за вироком Нововолинського міського суду від 05.06.2009 року, яким його засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням, чим надано шанс довести своє виправлення та можливість жити за загальноприйнятими в цивілізованому суспільстві нормами поведінки, однак у подальшому вироком Нововолинського міського суду від 14.03.2011 року його засуджено за вчинення нових насильницьких злочинів, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України, під час іспитового строку, та на підставі ст. 71 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, яке ОСОБА_7 відбував реально та звільнився 03.02.2016 року. Водночас, зазначає і про те, що відносно ОСОБА_7 упродовж 2020 року до суду було направлено три обвинувальні акти у кримінальних провадженнях про обвинувачення за ст. ст. 122, 125 КК України, що на думку сторони обвинувачення свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення насильницьких кримінальних правопорушень. І хоча вказані кримінальні провадження було закрито судом у зв`язку з відмовою потерпілих від підтримання приватного обвинувачення, дана обставина не є реабілітуючою та не спростовує підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 . Окрім того, вказує, що обвинувачений своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину упродовж усього часу досудового розслідування та судового розгляду не визнав, наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини - рецидиву злочинів та відсутності обставин, які пом`якшують покарання не давали суду першої інстанції підстав для призначення обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, навіть попри наявність відповідних заяв потерпілих про відсутність претензій до останнього.

Водночас, зазначає, що судом першої інстанції неправильно вирішено питання процесуальних витрат у кримінальному провадженні, так як, відмовляючи повністю у задоволенні клопотання представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 витрат на правничу допомогу, понесених законним представником потерпілої ОСОБА_12 - ОСОБА_14 , суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 124 КПК України.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначити йому покарання за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. В порядку ст. 124 КПК України стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь законного представника потерпілої ОСОБА_12 - ОСОБА_14 , документально підтверджені судові витрати у виді витрат на правову допомогу. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Разом з тим, на адресу Волинського апеляційного суду 23 січня 2023 року від представника потерпілого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_15 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній вказує, про те, що потерпілому ОСОБА_11 було повністю відшкодовано як моральну так і матеріальну шкоду, крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово засуджував свою протиправну поведінку та вибачався перед потерпілим ОСОБА_11 та висловлював щирий жаль з приводу вчиненого, у зв`язку із чим ОСОБА_16 клопотав перед судом про призначення йому покарання не пов`язаного із позбавленням волі. Разом з тим, звертає увагу суду, що вимоги апеляційної скарги, в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку ст. 124 КПК України на користь законного представника потерпілої ОСОБА_12 - ОСОБА_14 , документально підтверджених судових витрат у виді витрат на правову допомогу, є безпідставними, оскільки сама потерпіла і її представник не оскаржували вирок, а тому дане питання не стосується прокурора і він не має повноважень на його оскарження.

З огляду на вищевикладене просить, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та його представника - адвоката ОСОБА_15 , з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги те, що вказані особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду кримінального провадження, що достеменно підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень за №420 ( потерпіла ОСОБА_12 ) та №438 (потерпілий ОСОБА_16 ), які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

Водночас, на електронну адресу Волинського апеляційного суду 22 березня 2023 року від потерпілого ОСОБА_11 та його представника - адвоката ОСОБА_15 надійшло письмове клопотання, в якому останні просять розгляд апеляційної скарги прокурора проводити у їх відсутності, раніше подане заперечення на апеляційну скаргу підтримують.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка скаргу підтримала з підстав викладених у ній, думку обвинуваченого та його захисника, які вважають скаргу прокурора безпідставною та просили залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та кваліфікація його дій, є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Проте такі його твердження до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинене нею кримінальне правопорушення, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вищевказані вимоги матеріального права та роз`яснення ПВСУ при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі, поданій прокурором.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу винного, який, має постійне місце проживання, є особою молодого віку, розлучений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, на час вчинення кримінального правопорушення не працював, на обліку у лікаря - психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, шкоду потерпілим відшкодував у повному обсязі, з лютого по червень 2021 року перебував під вартою, а також те, що своєї вини у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав.

Врахована судом першої інстанції і думка потерпілих, які просили не позбавляти обвинуваченого ОСОБА_7 волі.

До обставини, що пом`якшує покарання, суд правильно відніс добровільне відшкодування завданих збитків, а до обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, тобто в межах санкції ч.4 ст.296 КК України та звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням протягом 3 (трьох) років, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного і інші обставини кримінального провадження. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого інституту умовного засудження, встановивши іспитовий строк максимальної тривалості, який передбачений ч. 4 ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за його поведінкою.

Що стосується доводів прокурора про наявність у ОСОБА_7 непогашених судимостей то ВС зауважив, що це відповідно до закону не є перешкодою для застосування до нього ст. 75 КК України (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № 753/13972/17).

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Враховуючи вищенаведені обставини та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ч.4 ст.296 КК України із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, відповідає тяжкості вчиненого і особі винного.

Таким чином, підстав для скасування вироку та призначення обвинуваченому більш суворої міри покарання з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

При цьому, усі доводи прокурора про не наведення судом обставин провадження та даних про особу обвинуваченого, які дають підстави для висновку про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки судом першої інстанції вони були наведені в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення.

Що стосується доводів апеляційної скаги прокурора щодо неправомірності відмови у задоволенні клопотання представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 витрат на правову допомогу в розмірі 10 000 грн., то апеляційний суд в цій часині погоджується з висновками місцевого суду про те, що у даному випадку відсутня об`єктивна можливість пересвідчитися про наявність домовленості між законним представником потерпілої ОСОБА_12 - ОСОБА_14 та адвокатом ОСОБА_10 щодо розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару за надання правової допомоги, а також наданого об`єму такої допомоги в межах цього кримінального провадження, тому суд дійшов висновку, що стороною цивільного позивача не доведено належними та допустимими доказами розмір витрат, які цивільний позивач сплатив або має сплатити у зв`язку з розглядом позовної заяви про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, оскільки позовна заява повернута позивачу відповідно до ухвали суду від 13.04.2021 року, яка набрала законної сили.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора на підставі п.1 ч.1 ст.407 КПК України слід залишити без задоволення, а вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Нововолинського відділу Володимирської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 07 жовтня 2022 року, щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді