КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/769/2022 Категорія ч. 1 ст. 309 КК України
Єдиний унікальний номер 752/3915/18 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0010886, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10 серпня 2020 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Прошян Наірійського р-ну, Республіки Вірменія, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурорів ОСОБА_8
ОСОБА_9
ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Як зазначено у вироку, згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу канабісу та став незаконно зберігати його при собі без мети збуту, після чого 16 листопада 2017 року приблизно о 00.20 год. у приміщенні нічного клубу «Саксон», розташованого за адресою: місто Київ, вулиця Максимовича, 4, в місті Києві, в ході проведення огляду місця події слідчим за участі двох понятих ОСОБА_6 добровільно надав працівникам поліції поліетиленовий пакет з пазовим замком, в якому було виявлено та вилучено наркотичний засіб - смолу канабісу, маса якого становить 1,691 г, який обвинувачений ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що в ході судового розгляду встановлено, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, представником державного обвинувачення не доведена, в тому числі поза розумним сумнівом, тому відповідно до ст. 373 ч. 1 п. 2 КПК України виправдав ОСОБА_6 у зв`язку із тим, що стороною обвинувачення не наведено беззаперечних доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, тобто не доведено, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Цим вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати повністю у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не дотримався положень ст. 370, ст. 368, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, внаслідок чого наявні невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять за своїм змістом істотні суперечності.
На переконання апелянта, з незрозумілих підстав судом не взято до уваги та відкинуто докази обвинувачення, зокрема, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час складання протоколу огляду місця події та проведення поверхневого огляду ОСОБА_6 .
Також в апеляційній скарзі акцентується увага на тому, що свідок ОСОБА_12 показав суду про те, що він працює заступником начальника охорони у нічному клубі «Саксон», і у листопаді 2017 року він був свідком того, як у службовому приміщенні нічного клубу громадянин ОСОБА_6 добровільно виклав на стіл пакет з підозрілою речовиною, після чого приїхали працівники поліції, які проводили слідчі дії, у яких він брав участь в якості понятого та підписував протокол огляду місця події.
Крім того апелянт посилається й на показання свідка ОСОБА_13 , який показав суду про те, що він працює охоронцем у нічному клубі «Саксон», і у листопаді 2017 року, перебуваючи у вказаному нічному клубі, він був свідком того, як громадянина ОСОБА_6 було затримано з підозрілою речовиною та запрошено до службового приміщення, після чого приїхали працівники поліції, які проводили слідчі дії, у яких він брав участь в якості понятого та підписував протокол огляду місці події, працівниками поліції були пред`явлені службові посвідчення.
На думку апелянта, дані показання є логічними, послідовними та повністю узгоджуються із дослідженими у суді доказами, а також є такими, що підтверджують винуватість обвинуваченого.
Окрім того, як доказ обвинувачення, представником публічного обвинувачення надано суду протокол огляду місця події від 16 листопада 2017 року. Однак, суд відкинув його і не взяв до уваги, зазначивши, що з його змісту видно, як у службовому приміщенні нічного клубу «Саксон», розташованого за адресою: місто Київ, вулиця Максима Максимовича, будинок 4, на письмовому столі знаходились два поліетиленових пакети з пазовими замками, в одному з яких знаходились дві пігулки зеленого кольору з надписом «Nintendo», а у другому знаходилась тверда коричнева речовина, які громадянин ОСОБА_6 добровільно надав з правого переднього карману власних джинсів. Апелянт переконаний, що вказаний процесуальний документ відповідає вимогам ст. 223 КПК України, проведений за участі понятих, містить слідову інформацію, яка лишилась у результаті вчинення злочину, фіксується працівниками поліції за результатом їх прибуття та місце вчинення злочину. У даному протоколі жодним чином не відображається, що співробітниками поліції або іншими особами було проведено обшук громадянина ОСОБА_6 , внаслідок якого в останнього вилучено наркотичні речовини. Якщо б дані речовини вилучались за результатом проведення обшуку, то слідчий відповідно до вимог КПК України звернувся б до прокурора за погодженням з клопотання про проведення обшуку з метою легалізації здобутих під час обшуку речей та належного документування. З урахуванням того, що громадянин ОСОБА_6 добровільно дістав з правого переднього карману власних джинсів два поліетиленових пакети з пазовими замками, в одному з яких знаходились дві пігулки зеленого кольору з надписом «Nintendo», а у другому знаходилась тверда коричнева речовина. Дані пакети слідчим за участю понятих було вилучено, поміщено до прозорого поліетиленового пакету та опечатано.
Прокурор вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КПК України, доведена повністю та знайшла своє відображення в ході судового слідства.

Заслухавши доповідь судді,
- позицію прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, вказавши про те, що матеріали кримінального провадження не містять технічний запис судового засідання від 23 вересня 2019 року, під час якого було допитано свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_14 ;
- захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, та вказавши, що у журналі судового засідання від 23 вересня 2019 року правильно записані показання як свідка, так і обвинуваченого, і прокурором в апеляційній скарзі вказані обставини не оспорювались,
- дослідивши за клопотанням прокурора повторно докази у кримінальному провадженні,
- вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Так, згідно з вимогами ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Частина 2 статті 17 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, тобто, у даному кримінальному провадженні поза розумним сумнівом мають бути доведені всі елементи, які є важливими для правової кваліфікації діяння, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдиною версією, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред`явленому обвинуваченні.
Обов`язок всебічного дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може ігнорувати обставин, які встановлені під час судового розгляду, лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Встановлення в судовому розгляді таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи.
При цьому, відповідно до положень ст. 91, 92 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, у встановлених КПК випадках, - на потерпілого. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Отже, сторона обвинувачення повинна була довести, що ОСОБА_6 вчиняв інкриміновані йому дії.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з положеннями ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ст. 284 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.
Відповідно до ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону, повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об`єктивними, допустимими, достатніми доказами, отриманими в ході досудового слідства та наданими стороною обвинувачення суду, які ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав про те, що 16 листопада 2017 року він спільно із своїми товаришами приїхали до нічного клубу «Саксон», і на вході його було затримано працівниками охорони, які запросили його до службового приміщення, після чого приїхали працівники поліції вилучати у нього наркотичний засіб. Однак, наркотичного засобу у нього не було, і працівники поліції його не вилучали, поліетиленовий пакет лежав на столі у службовому приміщенні нічного клубу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і це знайшло своє відображення у вироку суду, на обґрунтування винуватості ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, сторона обвинувачення послалася на:
- показання свідка ОСОБА_12 про те, що він працює заступником начальника охорони у нічному клубі «Саксон», і у листопаді 2017 року він був свідком того, як у службовому приміщенні нічного клубу громадянин ОСОБА_6 добровільно виклав на стіл пакет з підозрілою речовиною, після чого приїхали працівники поліції, які проводили слідчі дії, у яких він брав участь в якості понятого, та підписував протокол огляду місця події;
- показання свідка ОСОБА_13 про те, що він працює охоронцем у нічному клубі «Саксон», і у листопаді 2017 року, перебуваючи у вказаному нічному клубі, він був свідком того, як громадянина ОСОБА_6 було затримано з підозрілою речовиною та запрошено до службового приміщення, після чого приїхали працівники поліції, які проводили слідчі дії, у яких він брав участь у якості понятого, та підписував протокол огляду місця події. Зазначив, що працівниками поліції були пред`явлені службові посвідчення, будь-якого судового рішення йому пред`явлено не було;
- протокол огляду місця події від 16 листопада 2017 року, згідно з яким у службовому приміщенні нічного клубу «Саксон», розташованого за адресою: місто Київ, вулиця Максима Максимовича, будинок 4, на письмовому столі знаходились два поліетиленових пакети з пазовими замками, в одному з яких знаходились дві пігулки зеленого кольору з надписом «Нінтендо», а у другому знаходилась тверда коричнева речовина, які громадянин ОСОБА_6 добровільно надав з правого переднього карману власних джинсів (ас. 7- 9 т.1);
- висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №11- 2/7925 від 22 грудня 2017 року, згідно з яким надана на дослідження спрессована в грудку речовина коричнево-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу, масою 1,691 г; надані на дослідження дві таблетки жовтого кольору масою по 0,474 г містять особливо небезпечну речовину, обіг яких заборонено - 3,4- метилендіоксиметамфетамін (МДМА), масою 0,232 г (ас. 25-29т. 1);
- постанову слідчого від 27 грудня 2017 року, згідно з якою виявлена у ОСОБА_6 психотропна речовина - 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), масою 0,232 г, визнана речовим доказом та приєднана до матеріалів кримінального провадження (ас. 30-31 т. 1).

Зазначені докази досліджені безпосередньо в судовому засіданні та їм дана судом відповідна оцінка.

Так, суд дійшов висновку, що протокол огляду місця події від 16 листопада 2017 року є недопустим доказом відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки вказаний доказ стороною обвинувачення було здобуто з порушенням права ОСОБА_6 та його основоположних свобод, так як огляд та вилучення в ході огляду відповідних речей відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України здійснюється згідно з правилами, передбаченими кримінальним процесуальним законом для проведення обшуку відповідного приміщення, однак, в ході судового розгляду було встановлено, що слідчим фактично проводився огляд без наявності у нього на те правових підстав, тобто, ухвали слідчого судді. У подальшому слідчий не звернувся до слідчого судді і у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України.
Також судом визнано недопустимим доказом висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11-2/7925 від 22 грудня 2017 року, оскільки об`єктами дослідження у ньому були речі, отримані органом досудового розслідування з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.
Крім того, оскільки дані, зафіксовані у постанові слідчого від 27 грудня 2017 року про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачі їх на зберігання, є похідними від протоколу огляду місця події від 16 листопада 2017 року, судом вказаний доказ також визнаний недопустим.
Щодо показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були залучені працівниками поліції в якості понятих під час проведення огляду місця події, а ОСОБА_12 був також свідком того, як у службовому приміщенні нічного клубу громадянин ОСОБА_16 добровільно виклав на стіл пакет з підозрілою речовиною, то місцевим судом дані показання не взяті до уваги, оскільки свідок ОСОБА_12 не є спеціалістом та не може стверджувати те, що вказаний пакет містив у собі саме наркотичний засіб, а відтак, суд дійшов висновку, що вказані показання свідків не стверджують факт вчинення ОСОБА_17 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.
За встановлених обставин місцевий суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_18 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, оскільки належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Колегія суддів, дослідивши за клопотанням прокурора повторно наявні у справі докази, погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи таке.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 вказав про те, що наркотичні засоби він ніколи не приймав і не мав. У той день у нього при вході в клуб виник конфлікт з охороною клубу, оскільки він був напідпитку, охоронці його завели в якесь підвальне приміщення. Потім з`явились працівники поліції, потім з`явились якісь наркотики, пакетіки. У нього нічого не вилучалось, він нікому нічого не видавав.

За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
За змістом ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих, незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

З протоколу огляду місця події від 16 листопада 2017 року вбачається, що у службовому приміщенні нічного клубу «Саксон», розташованого за адресою; місто Київ, вулиця Максима Максимовича, будинок 4, в період часу (який виправлений без будь-яких обумовлень) чи з 03.00 до 03.25 год., чи з 01.00 до 01.25 год. за участю двох понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за участю спеціаліста ОСОБА_19 із застосуванням фотоапарату «Нікон» при штучному освітленні в нічний час на письмовому столі знаходиться два поліетиленових пакети з пазовими замками, в одному з яких знаходились дві пігулки зеленого кольору з надписом «Nintendo», а у другому знаходиться тверда коричнева речовина. Біля даного столу знаходиться ОСОБА_6 , який з правого переднього маленького карману власних джинсів добровільно видав два вище зазначених пакета.
Протокол підписаний понятими та слідчим.
Відповідно до ч. 6 ст. 104 КПК України, якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається у протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.
Підписи як спеціаліста, так і ОСОБА_6 у зазначеному протоколі відсутні, як і відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_6 та спеціаліст відмовились підписати вказаний протокол, та відсутнє будь-яке яке засвідчення таких даних понятими.
Окрім того, відповідно до положень ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Згідно з положеннями ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, серед іншого, фототаблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Разом з тим, як встановлено під час апеляційного розгляду, вказані вимоги закону слідчим не дотримані, оскільки за наявності даних про застосування під час проведення даної слідчої дії фотоапарата, будь-які фототаблиці, фотознімки або відеозапис до вказаного протоколу не долучені, як і відсутні відомості про те, чому до протоколу такі додатки не долучені.
Окрім того, з протоколу огляду місця події вбачається, що об`єктом огляду є приміщення нічного клубу «Саксон». Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що слідчим фактично проводився огляд без наявності у нього на те правових підстав, тобто, без дозволу володільця або іншої уповноваженої особи, або ухвали слідчого судді, як і те, що у подальшому слідчий не звернувся до слідчого судді у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України.
Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Зважаючи на те, що огляд проведений з порушенням вимог КПК України, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання вказаного протоколу недопустимим доказом.

Окрім того, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що є недопустимими доказами висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11-2/7925 від 22 грудня 2017 року, оскільки об`єктами дослідження у ньому були речі, отримані органом досудового розслідування з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, а також дані, зафіксовані у постанові слідчого від 27 грудня 2017 року, про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачі їх на зберігання, оскільки вказані докази є похідними від протоколу огляду місця події від 16 листопада 2017 року.

Що ж стосується показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , то колегія суддів звертає увагу на таке.
Суд першої інстанції не поклав показання вказаних свідків як докази в основу обвинувального вироку, оскільки, по-перше, стороною обвинувачення не спростовані показання ОСОБА_6 щодо обставин, за яких працівниками охорони клубу його було затримано та заведено до підвального приміщення, і вказані обставини свідчать про можливу зацікавленість та упередженість зазначених свідків, на чому наголошував захисник під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції. А, окрім того, показання вказаних свідків не є достатніми для визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Колегією суддів з метою перевірки доводів апеляційної скарги задоволено клопотання прокурора про виклик і допит вказаних свідків під час апеляційного розгляду. Проте, вказані свідки протягом тривалого часу до суду апеляційної інстанції не з`явились, привід вказаних осіб до суду апеляційної інстанції на підставі ухвали колегії суддів здійснений не був, сторона обвинувачення також не забезпечила явку вказаних осіб в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Що ж стосується доводів прокурора під час апеляційного розгляду про те, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з відсутністю технічного запису судового засідання від 23 вересня 2019 року, на якому зафіксовано показання свідка ОСОБА_20 та обвинуваченого, то колегія суддів звертає увагу на таке.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів в суді є обов`язковим.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження 23 вересня 2019 року згідно з журналом судового засідання здійснювався допит свідка ОСОБА_20 та обвинуваченого. Колегією суддів під час апеляційного розгляду досліджені диски, на яких містяться дані про судове засідання 23 вересня 2019 року. З диску вбачається наявність відеозапису судового засідання та відсутність аудіозапису. Разом з тим, журнал судового засідання містить зміст показань як свідка, так і обвинуваченого, і прокурором в апеляційній скарзі зміст показань вказаних осіб, викладений у журналі судового засідання та у вироку суду, не оспорюється. Під час апеляційного розгляду зазначені у журналі судового засідання та в оскаржуваному вироку показання свідка та обвинуваченого не оспорювались стороною захисту.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурора наведені показання свідка ОСОБА_21 , які за змістом відповідають показанням вказаного свідка, які зафіксовані як в журналі судового засідання, так і у вироку суду.
За встановлених обставин, враховуючи, що у матеріалах кримінального провадження наявний відеозапис та журнал судового засідання від 23 вересня 2019 року, в якому зафіксовані показання свідка та обвинуваченого, і вказані показання не оспорювались ні прокурором, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, ні стороною захисту, колегія суддів доходить висновку, що це порушення не є настільки істотним, що безумовно тягне за собою скасування вироку.

Аналізуючи та оцінюючи наявні у справі докази, як кожний окремо, так і в сукупності, колегія суддів доходить такого висновку.
Згідно положень статті 62 Конституції України, ст.. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинуватим, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

З огляду на встановлені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції фактичні обставини провадження, на підставі дослідження всіх наданих сторонами доказів і неможливості отримання нових, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинене ОСОБА_6 .

Будь-якихінших доказів, які б були належними, допустимими та достатніми стороною обвинувачення не надано та в судовому засіданні таких даних не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

_____________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4