Номер провадження: 11-кп/813/646/23
Справа № 947/6234/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022 року, в кримінальному провадженні №0001461 від 26 квітня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Одеса, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 9 місяців.

Постановлено строк відбування покарання очислювати з 26 січня 2021 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, враховуючи строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, постановлено ОСОБА_7 вважати такою, яка відбула покарання за даним вироком.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, просить вирок Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким виключити застосування ч.5 ст.72 КК України, стосовно зарахування судом попереднього ув`язнення, що мало місце в межах іншого кримінального провадження.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України, оскільки попереднє ув`язнення в межах кримінального провадження №0001461 відносно неї не застосовувалося.

Натомість судом враховано попереднє ув`язнення, яке застосовано до ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні №0000108 від 18 серпня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. 26 січня 2021 року ОСОБА_7 затримано в даному кримінальному провадженні та 28 січня 2021 року ухвалю Київського районного суду м.Харкова відносно неї застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинувачену, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченої ОСОБА_7 перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому оскільки судовий розгляд здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд апеляційної інстанції не перевіряє висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за які її засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, а також правильність кваліфікації її дій.

Таким чином суд апеляційної інстанції переглядає вирок Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 лише в частині правомірності застосування ч.5 ст.72 КК України, тобто призначеного судом першої інстанції покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом із цим, як вірно вказує в апеляційні скарзі прокурор, вирок Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 не в повній мірі відповідає вимогам законності.

Так, відповідно до положень ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема зазначається: покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому Верховним Судом у постанові від 25 травня 2022 року справі №487/5073/18 (провадження №51-4020км21) висловлено правову позицію згідно з якою не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може зараховуватися відповідно до ч.5 ст.72 КК України. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Як вірно звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор в даному кримінальному провадженні №0001461 від 26 квітня 2018 року за ч.2 ст.309 КК України відносно ОСОБА_7 не застосовувалося попереднє ув`язнення і запобіжні заходи взагалі.

В цей же час, в матеріалах справи наявні відомості про те, що в рамках іншого кримінального провадження №0000108 від 18 серпня 2020 року за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_7 26 січня 2021 року було затримано та 28 січня 2021 року слідчим суддею Київського районного суду м.Харкова відносно неї застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Протягом розгляду Київським районним судом м.Одеси відносно ОСОБА_7 кримінального провадження №0001461 від 26 квітня 2018 року за ч.2 ст.309 КК України, обвинувачена утримувалася під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» в рамках кримінального провадження №0000108 від 18 серпня 2020 року за ч.2 ст.307 КК України. При цьому її участь в судових засіданнях Київським районним судом м.Одеси забезпечувалася за допомогою відеоконференцзв`язку з ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

За наведених обставин, враховуючи, що в рамках кримінального провадження №0001461 від 26 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 не застосовувалося попереднє ув`язнення суд першої інстанції помилкового застосував положення ч.5 ст.72 КК України та зарахував обвинуваченій до строку покарання строк попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон який не підлягає застосуванню (ч.5 ст.72 КК України), що вплинуло на ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Зазначена обставина відповідно до вимог ст.407, 409, 420 КПК України є підставою для скасування судом апеляційної інстанції вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання апеляційний суд виходить із положень ст.50, 65 КК України, та враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого нею кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, відомості про її особи, наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин і приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченої лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому їй має бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк один рік дев`ять місяців.

Крім того, оскільки ОСОБА_7 затримано 26 січня 2021 року в рамках іншого кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що вказана дата не може бути прийнята до уваги при визначенні початку строку відбування покарання, а тому датою початку відбування покарання, призначеного за вказаним вироком необхідно визначити - день набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, керуючись ч.15 ст.615, ст.404,405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців.

Початок строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 09 лютого 2023 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3