ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/108/23 Справа № 205/3314/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000865 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, невідбуте засудженим за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2015 року, і остаточно призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 28.03.2020 року приблизно о 19:00 годин знаходилися біля будинку №86-Б по вул. Андрійченка в м. Дніпро разом з раніше їй знайомим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження через оголошення розшуку останнього, де побачили раніше незнайомого їм потерпілого ОСОБА_12 , який віз з собою велосипед марки «FUJI NEVADA».

Перебуваючи у вищевказаному місці та у вказаний час ОСОБА_7 вступив в злочинну змову з ОСОБА_11 та ОСОБА_8 з метою реалізації раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаного з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, за попередньою змовою групою осіб.

Після чого, діючи умисно, спільно, відкрито, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи спричинення майнової шкоди та свідомо бажаючи її настання, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи за попередньої змовою групою осіб разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , підійшли до ОСОБА_12 і застосували до останнього фізичну силу, яка не є небезпечною для життя та здоров`я потерпілого, а саме ОСОБА_7 наніс удар свою рукою, стиснутою в кулак, в ліву сторону обличчя потерпілого ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_7 спробував вдарити потерпілого ОСОБА_12 повторно, однак потерпілий ОСОБА_12 закрив обличчя руками, тим самим запобіг спробі нанести йому повторний удар, в цей самий час ОСОБА_8 намагався своє рукою вдарити потерпілого ОСОБА_12 по обличчю один раз, однак потерпілий ОСОБА_12 запобіг спробі удару, після чого ОСОБА_13 спробував відштовхнути потерпілого ОСОБА_12 , однак потерпілий запобіг вказаній спробі, закривши обличчя руками та відступивши, тим самим спричинили останньому тілесні ушкодження у вигляді: синця у лівій параорбітальній області з переходом на спинку носу, частково в скроневу та виличну область, що спричинено від механічної дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв (діяли) в область обличчя ліворуч і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

В цей час ОСОБА_11 заволодів велосипедом потерпілого марки «FUJI NEVADA», вартість якого становить 16 000 гривень, взявши велосипед та став його везти, тим самим відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 . Потерпілий побачив ОСОБА_11 та окликнув останнього сказавши, аби той поклав його на місце і не чіпав, однак ОСОБА_11 не відреагував на зауваження потерпілого ОСОБА_12 .

Коли ОСОБА_8 та ОСОБА_13 побачили, що ОСОБА_11 заволодів майном потерпілого, всі співучасники злочину з місця скоєння злочину втекли з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 16 000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2021 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, а також із мотивувальної частини вироку, у яких суд першої інстанції здійснював оцінку доказів, посилання на ОСОБА_11 як на особу, з якою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, шляхом її знеособлення як невстановленої особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження через оголошення розшуку.

В іншій частини просив вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що вирок суду є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції за п. 3 ч.1, а також ч.2 ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що у формулюванні обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, неповнолітнього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу) поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Водночас, при формулюванні обвинувачення, суд першої інстанції зробив висновок про те, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили за попередньою змовою, у тому числі разом з ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження через оголошення розшуку останнього.

Тобто, прокурор вважає, що обвинувачення щодо ОСОБА_11 судом не розглядалось та його вину у вчиненні кримінального правопорушення не доведено у встановленому законом порядку.

Вказує, що до цього часу, жодним судовим рішенням, ОСОБА_11 не визнано винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та суд першої інстанції відповідні судові рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_11 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, не досліджував.

Прокурор зазначає, що статтею 62 Конституції України та статтею 17 КПК України закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно з якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у встановленому законом порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Вказує, що порушення принципу презумпції невинуватості, закріпленого у наведених нормах закону, а також у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, тягне за собою порушення прав обвинуваченого, що є беззаперечною підставою для скасування або зміни вироку. Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Прокурор вважає, що зазначених вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України, а також практики Європейського Суду з прав людини судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно неповнолітнього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не дотримано.

Вказує, що Об`єднана палата Верховного суду у постанові від 18.05.2020 (справа №639/2837/19) зробила правовий висновок про те, що дані, які містяться у процесуальних документах, складених слідчим або прокурором (обвинувальний акт, повідомлення про підозру, тощо), не можуть слугувати підставою для визнання вироку про визнання винуватості однієї особи таким, що стосується прав, свобод та інтересів інших осіб.

Тому прокурор вважає, що у вироку міститься посилання на конкретну особу, спільно з якою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, та кримінальне провадження, відносно якого виділено в окреме провадження, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор наголошує, що з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, а також із мотивувальної частини вироку, у яких суд першої інстанції здійснював оцінку доказів, слід виключити посилання на ОСОБА_11 як на особу, з якою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, шляхом її знеособлення як невстановленої особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження через оголошення розшуку.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисниця ОСОБА_10 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст.125 КК України.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального поводження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції надав оцінки показанням потерпілого пріоритетне значення, тоді як вони заслуговували критичної оцінки з урахуванням конкретних обставин справи та інших наявних доказів, що потягло викривлення фактичних обставин справи і через що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає змінені.

Вказує, що в обґрунтування вироку суд посилається на показання потерпілого ОСОБА_12 .

Захисниця зазначає, що допитаний потерпілий ОСОБА_12 не спростовує, що коли він приблизився до раніше не знайомих ОСОБА_8 , ОСОБА_14 і ОСОБА_7 , останній підійшов до нього і лише потім до них підійшов ОСОБА_8 і намагався вдарити, що не заперечує і сам ОСОБА_8 , який пояснив, що він не розібравшись в суперечці між ОСОБА_15 і потерпілим, підійшов, замахнувся на потерпілого, оскільки подумав, що ОСОБА_16 хотів вдарити ОСОБА_7 , який є неповнолітнім, однак той ухилився і він, залишивши конфліктуючих, пішов на раніше заплановану зустріч.

Вказує, що на запитання прокурора, як потерпілий «сприймав дії ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , а саме узгоджено чи ні?», потерпілий, який є студентом юридичного закладу і знає ознаки злочину грабежу, відповів, що сприймав «для себе» дії ОСОБА_8 , як скоєні за попередньою змовою з іншими. Але ці показання можуть бути взяті до уваги та покладені в основу не інакше як у випадку повного їх узгодження з іншими об`єктивними доказами у справі.

Захисниця вказує, що відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, будь який доказ, у тому числі показання потерпілого, мають бути піддані аналізу та не мають заздалегідь встановленої переваги порівняно з іншими доказами.

Зазначає, що допит потерпілого ОСОБА_11 здійснювався 28.03.2020 року в 22 год 40 хв, ОСОБА_8 був фактично затриманий в 21.00 год і до прибуття захисника знаходився в Новокодацькому ВП ДВП ГУНП У Дніпропетровській області. Потерпілий чекав коли проведуть з ним слідчі дії в коридорі слідчого відділу і бачив, як водили по кабінетам ОСОБА_8 і інших затриманих. І тому, коли його допитували в 22.40 хв, вочевидь, що він дав повний опис осіб, які були затримані працівниками поліції.

Вказує, що в ч.1 ст.228 КПК України зазначено, що при пред`явлені особи для впізнання забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. За необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.

Зазначає, що посилання суду на постанову Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі № 742/2200/19 в даній ситуації безпідставні.

Захисниця посилається на те, що допитані 10.09.2020 року в судовому засіданні свідки - праціники поліції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 показали, що після отримання виклику вони прибули на вулицю ОСОБА_20 , де побачили потерпілого. Взявши потерпілого ОСОБА_12 до автомобіля, вони прибули до будинку, де знаходились ймовірні правопорушники. Потерпілий заявив, що впізнав ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , затримали тільки ОСОБА_7 і ОСОБА_11 .. ОСОБА_8 з ними не було. І пізніше ОСОБА_8 був затриманий на залізничній станції, де мав зустрітися зі своїм знайомим. Ні ким не була спростована версія, що ОСОБА_8 передавав гроші для знайомого через ОСОБА_11 і планував йти по своїм справам.

Захисниця наголошує, що фактично все кримінальне провадження засноване на словах.

Окрім того захисниця вказала, що ОСОБА_8 ніяким чином не розпорядився викраденим ОСОБА_11 велосипедом. Умисел на попередню змову досудовим і судовим розслідуванням не доведений.

Таким чином, захисниця вважає, що показання ОСОБА_8 про відсутність в нього умислу на грабіж достовірно підтверджені не тільки логікою подій і здоровим глуздом, але й доказами, які були надані суду.

Захисниця також зазначила, що Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року №1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачиться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Тому захисниця вважає, що дії ОСОБА_8 слід правильно кваліфікувати за ст.15 ч.1 ст.125 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого є аналогічними доводам апеляційної скарги захисниці ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці ОСОБА_10 не підлягають задоволенню з таких підстав з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів не приймає доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисниці ОСОБА_10 про те, що дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ст.15 ч. 1 ст. 125 КК України, з огляду на таке.

Колегія суддів зазначає, що ч. 2 ст. 186 КК України передбачає відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Обов`язковою суб`єктивною ознакою викрадення є прямий умисел, корисливий мотив та мета.

Тобто, суб`єкт кримінального правопорушення, протиправно вилучаючи майно, усвідомлює незаконний характер своїх дій, розуміє, що не має на майно, яке він вилучає, жодного права; вилучення цього майна здійснюється всупереч волі його власника чи іншої особи, у володінні якої воно перебуває, але, незважаючи на це, винний бажає незаконно вилучити відповідне майно і позбавити власника чи законного володільця можливості володіти, користуватися чи розпоряджатися відповідним майном.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці ОСОБА_10 , оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції доведено винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, доказами, які є належними та допустимими, і в сукупності доповнюють один одного, а також оцінені відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, відповідний висновок суд першої інстанції зробив на підставі аналізу послідовних та незмінних показань потерпілого ОСОБА_12 , який був допитаний судом першої інстанції, зазначив, що 28.03.2020 року близько 19:00 годин він повертався з роботи, йдучи узбіччям вгору по вул. Андрійченка у м. Дніпрі, при цьому він котив належний йому велосипед. Попереду він побачив трьох хлопців, які йшли по вул. Андрійченка у попутному з ним напрямку і голосно спілкувалися між собою, в тому числі, нецензурно, та злегка штовхали один одного, однак йому не було чутно, про що саме вони спілкувалися.

Коли він наблизився до хлопців, один із них, в подальшому йому стало відомо, що це був обвинувачений ОСОБА_7 , підійшов до нього і почав виражатися на його адресу нецензурною лексикою, при цьому несподівано наніс йому один удар кулаком в ліве око, а його товариші стояли на відстані приблизно 20 метрів від них та спостерігали. ОСОБА_7 намагався завдати йому ще удари, проте він захищаючись, закрив обличчя руками і відійшов у бік, щоб уникнути ударів, через що вимушений був відпустити свій велосипед, який впав на узбіччя дороги.

Відразу після цього до них підійшов другий хлопець, обвинувачений ОСОБА_8 , який нічого не кажучи також намагався нанести йому удари руками по голові і верхній частині тіла, проте він закривав себе руками, таким чином захищаючись від останніх. В такий спосіб, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 відтіснили його подалі від велосипеду, який продовжував лежати на узбіччі, на відстань приблизно 5 метрів.

Після цього третій хлопець, ОСОБА_11 , який не намагався наносити йому ударів, а стояв неподалік, підійшов до велосипеда та підняв його, на що він сказав, аби той не чіпав його річ і поклав її на місце. Проте ОСОБА_11 не послухав його та продовжив утримувати його велосипед, в той час як ОСОБА_8 і ОСОБА_7 намагалися знову нанести йому удари руками в обличчя і по тілу, а він захищався.

Коли ОСОБА_7 і ОСОБА_8 помітили, що ОСОБА_11 відкотив його велосипед на відстань близько 15 метрів від них і завернув до провулку, то припинили свої намагання завдати йому ударів і, розвернувшись, побігли за ОСОБА_11 . Він почав кричав їм у слід, аби вони залишили його велосипед, однак вони продовжували швидко рухатися від нього, і він не став їх далі переслідувати, так як боявся, що вони можуть завдати шкоду його здоров`ю.

На його думку, обвинувачені діяли узгоджено втрьох, так як двоє - ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , його відволікали, намагаючись завдати йому ударів, в той час як третій - ОСОБА_11 , взявши велосипед, почав котити його подалі, а потім вони всі разом заволоділи його велосипедом.

Даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.03.2020 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_12 серед чотирьох пред`явлених для впізнання фотознімків за сукупністю ознак (риси обличчя, очі, брови, губи) на знімку №3 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 28.03.2020 року близько 19:00 годин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , намагався завдати йому тілесних ушкоджень.

Відповідно правової позиції Верховного Суду у постанові від 14.11.2019 року у справі № 710/439/17 зазначено, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Колегія суддів також враховує, що у постанові від 14.05.2020 року у справі 405/2648/18 Верховний Суд роз`яснив, що для висновку про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину досить встановлення узгодженості їхніх дій. Зокрема, як зазначив ВС у згаданій постанові, про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

У постанові від 10.12.2020 року у справі 464/710/18 Верховний Суд зауважив, що домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій - поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

Враховуючи правові позиції Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_11 діяли повністю узгоджено, за принципом «мовчазної згоди». На що вказує спільність їх умислу, спрямованість на здійснення грабежу, з метою відкритого заволодіння чужим майном, діючи як співвиконавці в спосіб конклюдентних дій. ОСОБА_11 заволодівав майном шляхом відібрання велосипеду потерпілого марки «FUJI NEVADA», а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до ОСОБА_12 і застосували до останнього фізичну силу, яка не є небезпечною для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 . Після подолання опору потерпілого та заволодіння велосипеду марки «FUJI NEVADA», обвинувачені втекли з місця вчиненого злочину.

Колегія суддів вважає, що докази у справи є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності, в сукупності з іншими, дослідженими судом першої інстанції доказами, підтверджують наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що, попри твердження захисниці та обвинуваченого у суду першої інстанцій було достатньо доказів для того, щоб правильно кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_21 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України, оскільки спільність дій співучасників полягала у тому, що під час скоєння злочину обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 застосовували насилля, намагалися завдавати потерпілому тілесних ушкоджень, викликавши у останнього боязнь та подавивши його волю до супротиву, тоді як третій співучасник - ОСОБА_11 безперешкодно забрав лежачий на землі велосипед, після чого вони разом, додатково не змовляючись, заволодівши велосипедом потерпілого, зникли з місця злочину.

Щодо апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з її доводами про необхідність знеособлення ОСОБА_11 , як невстановленої особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження через оголошення розшуку, з огляду на наступне.

При формулюванні обвинувачення, суд першої інстанції зробив висновок про те, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили за попередньою змовою, у тому числі разом з ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження через оголошення розшуку останнього.

Статтею 62 Конституції України та статтею 17 КПК України, закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно якої, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно з вироком, суд першої інстанції розглядав дане кримінальне провадження відповідно до вимог ст. 337 КПК України, тільки відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і лише в межах висунутого тільки їм обвинувачення, а тому зазначення у вироку прізвища ОСОБА_11 є недопустимим, оскільки стосовно даної особи судовий розгляд не проводився і вироку стосовно даної особи на момент ухвалення оскаржуваного вироку не було, тому дану особу при викладенні обставин вчинення злочинів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необхідно було знеособити, як невстановлену особу, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження через оголошення розшуку.

Тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачення щодо ОСОБА_11 судом першої інстанції не розглядалось та його вину у скоєнні кримінального правопорушення не доведено у встановленому законом порядку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисниці ОСОБА_22 та обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 грудня 2021 року підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000865 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України- залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000865 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України- задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000865 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України -змінити в частині виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, а також із мотивувальної частини вироку, у яких суд першої інстанції здійснював оцінку доказів, посилання на ОСОБА_11 як на особу, з якою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, шляхом її знеособлення як невстановленої особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження через оголошення розшуку.

В іншій частини вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4