Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 24 січня 2022 року залишено без задоволення касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 серпня 2021 року в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 296 Кримінального кодексу України (далі - КК), а судові рішення залишено без зміни.
З таким рішенням не погоджуюсь та висловлюю окрему думку з наступних підстав.
Так, у касаційній скарзі, окрім оскарження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 296 КК, захисник просив звільнити його підзахисного від кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин у зв`язку із примиренням сторін, яке відбулось на стадії досудового розслідування, та закрити кримінальне провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК.
Колегія суддів надала належні обґрунтування доводам захисника про те, що суди попередніх інстанцій мали розмежувати поведінку ОСОБА_2 у клубі та на вулиці на 2 окремих епізоди та в даній ситуації у ОСОБА_2 був відсутній мотив явної неповаги до суспільства, що супроводжувався особливою зухвалістю, а лише раптово виниклі особисті неприязні стосунки з охоронцем, тому ОСОБА_2 , фактично, вчинив дрібне хуліганство, що передбачає адміністративну відповідальність за статтею 173 КУпАП. При цьому вказала на наявність складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 296 КК в діях ОСОБА_2 .
Однак не застосувала норми кримінального закону, який підлягав застосуванню та не зважила на належні доводи захисника в частині того, що під час досудового розслідування між засудженим та потерпілою стороною було досягнуто примирення, а тому він мав би бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі статті 46 КК ще на цій стадії, однак, як правильно зазначає захисник, суди першої та апеляційної інстанцій не прийняли до уваги той факт, що злочин, передбачений частиною 1 статті 296 КК, є злочином невеликої тяжкості, мало місце примирення ОСОБА_2 з потерпілим ТОВ «Антерос» та повне відшкодування завданої ним шкоди і прохання потерпілого припинити кримінальне провадження.
Відтак вважаю, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_4 слід звільнити від кримінальної відповідальності на підставі статті 46 КК та закрити кримінальне провадження відповідно до пункту 1 частини 2 статті 284 КПК, враховуючи таке.
Статтею 46 КК передбачено, що особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
За правилами статті 417 КПК, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Скасування вироку чи ухвали і закриття кримінального провадження судами апеляційної та касаційної інстанцій (п. 5 ч. 1 ст. 407, п. 3 ст. 436 КПК) є рішенням судів апеляційної та касаційної інстанцій про анулювання оскарженого вироку чи ухвали та припинення кримінального провадження щодо певних подій і конкретних осіб у зв`язку із встановленням необхідних для цього підстав та умов.
Дане рішення ухвалюється, коли суд вищого рівня на підставі оцінки наявних у матеріалах кримінального провадження та нових (для апеляційної інстанції) доказів констатує передбачені законом обставини, що тягнуть закриття кримінального провадження, внаслідок чого анулює оскаржене судове рішення з огляду на помилковість вирішення кримінального провадження у інший спосіб (ухвалення вироку).
Відповідно до статті 12 КК злочин, передбачений частиною 1 статті 296 КК, відноситься до злочинів невеликої тяжкості.
Як убачається з матеріалів провадження, захисник у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора вказував про наявність підстав для застосування статті 46 КК та звільнення засудженого від кримінальної відповідальності, у зв`язку з тим, що він уперше вчинив злочин невеликої тяжкості, відшкодував потерпілій стороні матеріальну шкоду, у потерпілої сторони немає до засудженого претензій матеріального чи морального характеру і вони примирилися.
На підтвердження факту примирення з потерпілою стороною захисник посилався і посилається на розписку про повне відшкодування шкоди, де також міститься прохання про закриття кримінального провадження (а.п. 49-55).
Вказана розписка надана наступного дня після інкримінованої події, а її зміст і форма відповідають вимогам, передбаченим у статтях 55, 471 КПК, та вона скріплена підписами сторін та печаткою ТОВ «Антерос» (між ОСОБА_2 та представником за дорученням, який залучений постановою слідчого й діє на підставі ордера без будь-яких обмежень).
Апеляційний суд вважав, що відсутні підстави для застосування статті 46 КК, оскільки основний безпосередній об`єкт хуліганства - громадський порядок та порушено не лише приватні інтереси, незважаючи на те, що обвинувачений відшкодував ТОВ «Антерос» завдану шкоду та підприємство не має претензій до ОСОБА_2
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 439/397/17; провадження № 13-66кс18) роз`яснила поняття «потерпілий» у матеріальному праві та у кримінальному процесі.
Поняття «потерпілий» є міжгалузевим, оскільки використовується як у кримінальному праві, так і в кримінальному процесі.
Поняття «потерпілий» у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не є тотожними. У кримінально-правовому розумінні потерпілий - це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння). Поняття «потерпілий» у кримінальному праві не має законодавчої дефініції.
Натомість законодавством визначено кримінально-процесуальне розуміння поняття «потерпілий». Так, у частині 1 статті 55 КПК встановлено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Великою Палатою Верховного Суду стверджено, що поняття «потерпілий», яке використано у статті 46 КК, вжито у його кримінально-правовому розумінні, а не кримінально-процесуальному.
Особа у кримінально-правовому розумінні є потерпілою з моменту вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а не з моменту подання нею відповідної заяви, як це передбачено у частині 2 статті 55 КПК.
Таким чином, потерпілий у кримінально-правовому розумінні як жертва посягання з`являється вже з моменту вчинення цього посягання, незалежно від того, чи закріплений (юридично легалізований) такий статус процесуально.
Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілою стороною базується, зокрема, на принципах гуманізму та економії кримінальної репресії.
З огляду на ці принципи саме потерпілий (тобто особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо спричинено шкоду) може виразити свою волю про прощення винного, на підставі чого приймається рішення про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності згідно зі статтею 46 КК.
У статті 46 КК передбачено такі обов`язкові умови (передумови) та підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим:
1) умова - вчинення особою вперше злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості, крім корупційних злочинів;
2) підстава - примирення винного з потерпілим та відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди.
Заподіяна кримінальним правопорушенням шкода в розумінні статті 46 КК має бути такою, що за своїм характером піддається відшкодуванню (усуненню).
Відповідно до цієї норми Закону встановлено лише одну заборону на їх застосування при звільненні від кримінальної відповідальності - вчинення корупційного злочину.
Інших заборон на застосування такої норми Кримінальним кодексом України не встановлено.
Така правова позиція узгоджується з постановою Верховного Суду від 24 липня 2018 року (справа № 639/393/17), відповідно до якої було залишено без зміни судові рішення, в яких було застосовано статтю 46 КК та звільнено особу від кримінальної відповідальності.
На підставі викладеного Я не можу погодитися з висновками апеляційного суду, що у провадженні порушено не лише приватні інтереси, оскільки це не узгоджується з вимогами статті 46 КК, де і наведено вичерпний перелік злочинів (як-от корупційних), до яких не застосовується така норма закону.
Угода про примирення є ключовим інструментом узгодження інтересів учасників кримінально-правового конфлікту та забезпечення їх балансу. Адже сторони шляхом компромісних і взаємовигідних рішень між собою адаптують норми права про примирення щодо конкретного (їх) випадку, чим задовольняють свої інтереси, а в результаті й суспільні (публічні) інтереси.
Отже, на мою думку, позиція суду апеляційної інстанції не узгоджується з положеннями закону України про кримінальну відповідальність, згідно з якими примирення винного з потерпілою стороною означає досягнення між ними угоди, у якій зафіксовано, що потерпіла сторона примирилася з винним, задоволена
вжитими останнім заходами з відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди і внаслідок цього не заперечує проти звільнення винного від кримінальної відповідальності (чи просить про таке звільнення).
З огляду на те, що підстави для закриття кримінального провадження існували ще під час досудового розслідування, що підтверджується матеріалами провадження, то висновки апеляційного суду про відсутність факту примирення винного з потерпілою стороною та відсутність підстав для застосування до ОСОБА_2 статті 46 КК є неспроможними.
До набрання вироком законної сили існували й залишаються наявними на цей час усі підстави та умови для звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за статтею 46 КК: він уперше вчинив злочин невеликої тяжкості, повністю відшкодував шкоду, потерпіла сторона просила закрити кримінальне провадження.
Положеннями частини 2 статті 284 КПК установлено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до вимог статті 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, з урахуванням наведених норм закону та з огляду на встановлені обставини про те, що винний примирився з потерпілою стороною ще на стадії досудового розслідування, Я вважаю за необхідне касаційну скаргу захисника задовольнити частково, судові рішення щодо ОСОБА_2 скасувати, на підставі статті 46 КК ОСОБА_2 звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілою стороною та закрити кримінальне провадження.
Суддя ОСОБА_1