ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11кп/818/8/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із вищою освітою, працюючого інспектором 2 роти 3 батальйону Управління патрульної поліції у м.Харкові, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із вищою освітою, працюючого інспектором 2 роти 3 батальйону Управління патрульної 0поліції у м.Харкові, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, що супроводжувалися насильством, болісним і таким, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_7 , відповідно до наказу голови Національної поліції України №115 о/с від 07.11.2015 призначений на посаду інспектора 2 роти 3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Харкові, маючи спеціальне звання лейтенанта поліції, будучи працівником правоохоронного органу та виконуючи повноваження представника влади, 19.05.2017 близько 17 годин 15 хвилин перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , виконуючи свої обов`язки із затримання підозрюваного у вчиненні злочину, невірно розуміючи інтереси служби, для демонстрації своєї переваги як працівник правоохоронного органу, принижуючи людську гідність ОСОБА_10 , умисно та за попередньою змовою безпосередньо перед вчиненням неправомірних дій з інспектором 2 роти 3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Харкові ОСОБА_8 в порушення службових обов`язків та п. 2 ст. 2 Закону України «Про національну поліцію», а саме забезпечення публічної безпеки і порядку та охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 цього ж закону, а саме неухильного дотримання положень Конституції України, законів України та інших нормативно - правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійного виконання своїх службових обов`язків відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поваги і не порушення прав і свобод людини і ч.ч. 1, 2 ст. 28 Конституції України - кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню, штовхнули ОСОБА_10 на підлогу кімнати та, безпідставно, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, порушив встановлений чинним законодавством порядок та межі застосування заходів фізичного впливу, і умисно наніс ОСОБА_11 більше трьох ударів правою та лівою рукою в голову, грудну клітину та живіт.

Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 фізичного болю, образив його честь та гідність, спричинив йому, згідно з висновком судово-медичної експертизи ХОБСМЕ №4876-ая/17 від 02.08.2017, наступні тілесні ушкодження: гематоми (синці) у ділянці правого та лівого ока а у ділянці правої щоки, садна у ділянці грудної клітини (легкі тілесні ушкодження).

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, що супроводжувалися насильством, болісним і таким, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_8 , відповідно до наказу голови Національної поліції України №115 о/с від 07.11.2015 призначений на посаду інспектора 2 роти 3 батальйону Управління патрульної поліції у м.Харкові, маючи спеціальне звання лейтенанта поліції, будучи працівником правоохоронного органу та виконуючи повноваження представника влади, 19.05.2017 близько 17 годин 15 хвилин перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , виконуючи свої обов`язки із затримання підозрюваного у вчиненні злочину, невірно розуміючи інтереси служби, для демонстрації своєї переваги як працівників правоохоронного органу, принижуючи людську гідність ОСОБА_10 , умисно та за попередньою змовою безпосередньо перед вчиненням неправомірних дій з інспектором 2 роти 3 батальйону Управління патрульної поліції у м. Харкові ОСОБА_7 в порушення службових обов`язків та п. 2 ст. 2, Закону України «Про національну поліцію», а саме забезпечення публічної безпеки і порядку та охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 цього ж закону, а саме неухильного дотримання положень Конституції України, законів України та інших нормативно - правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійного виконання своїх службових обов`язків відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поваги і не порушення прав і свобод людини і ч.ч. 1, 2 ст. 28 Конституції України - кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню, штовхнули ОСОБА_10 на підлогу кімнати та, безпідставно, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, порушив встановлений чинним законодавством порядок та межі застосування заходів фізичного впливу, і умисно наніс ОСОБА_10 більше трьох ударів правою та лівою рукою в голову, грудну клітину та живіт.

Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_8 завдав ОСОБА_10 фізичного болю, образив його честь та гідність, спричинив йому, згідно з висновком судово-медичної експертизи ХОБСМЕ №4876-ая/17 від 02.08.2017, наступні тілесні ушкодження: гематоми (синці) у ділянці правого та лівого ока та у ділянці правої щоки, садна у ділянці грудної клітини (легкі тілесні ушкодження).

Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , послався у вироку на те, що стороною обвинувачення доказів приниження обвинуваченими людської честі та гідності ОСОБА_10 , умисне спричинення йому обвинуваченими легких тілесних ушкоджень, суду не надано та указав, що:

-жодний з допитаних свідків не підтвердив факт нанесення обвинуваченими ударів ОСОБА_10 при затриманні останнього;

-показання потерпілого під час досудового розслідування та під час судового розгляду були непослідовними;

-у матеріалах провадження відсутній висновок експерта про час, кількість та детальний механізм отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень;

-згідно висновку експерта можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень при падінні не виключається;

-в пред`явленому обвинуваченні відсутнє зазначення, які саме дії є болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, а також відсутнє зазначення в якій формі попередня змова ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбулась.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, вважаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконним, просить скасувати його у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Указав, що ухвалений виправдувальний вирок судом першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки його висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та зазначає, що:

-визнаючи показання потерпілого непослідовними, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що потерпілого у суді допитували через 4 роки після подій, що відбулися, цим і пояснюються певні розбіжності у показаннях ОСОБА_11 ;

-під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_11 надавав послідовні та правдиві показання та показав, як йому наносилися тілесні ушкодження, судово- медична експертиза підтвердила, що показання потерпілого, надані під час слідчого експерименту, в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним у частині механізму спричинення встановлених у нього тілесних ушкоджень;

-суд не надав оцінку протоколу впізнання особи, а саме ОСОБА_11 від 20.05.2017 року, додатком до яких є кольорові фото, на яких чітко зафіксовані тілесні ушкодження на обличчі потерплого;

-суд не зазначив мотивів невизнання доказом обвинувачення інформації, що зафіксована на відео з нагрудних камер та у протоколі огляду цього відео слідчим під час досудового розслідування. Відзначив, що інформація зафіксована на відео є послідовною, узгоджується з показаннями потерплого та повністю викриває обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину. Наголосив, що суд упереджено поставився до доказів сторони обвинувачення, та цитував фрази потерпілого, зафіксовані на відео частково, у ракурсі вигідному стороні захисту. Зазначив, що зі змісту розмови є очевидним, що потерпілий вказує обвинуваченим на те, що вони йому спричинили тілесні ушкодження, а останні розуміючи, що саме в цей момент камера фіксує розмову, заперечують ці дії;

-шестеро з семи допитаних свідків є працівниками поліції, тому суд повинен був критично ставитися до інформації наданою ними, як заінтересованими особами;

-упередженість суду при критичній оцінці доказів обвинувачення і беззаперечному прийнятті версії сторони захисту підтверджується і відсутністю реагування на непослідовність показань свідка ОСОБА_12 , яка єдина могла бути очевидцем подій, так як входила до складу екіпажу разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .. Так, допитана безпосередньо судом ОСОБА_12 повідомила, що не бачила у ОСОБА_11 видимих тілесних ушкоджень. В той же час в матеріалах судової справи наявний висновок за матеріалами розгляду листа слідчого в ОВС першого СВ СУ прокуратури Харківської області ОСОБА_13 в якому є посилання на показання ОСОБА_14 , а саме те, що на опухлому обличчі ОСОБА_11 з правого боку були наявними численні синці (а.с.145 т.3). Зазначені протиріччя судом не усунуто, а навпаки взято до уваги показання свідка, які суперечать інформації зафіксованій на відеокамерах та показанням потерпілого;

-судово-медична експертиза не спростовує наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , підтверджує його показання під час слідчого експерименту, а можливість отримання тілесних ушкоджень при падінні фіксується у переважній більшості випадків спричинення тілесних ушкоджень на обличчі, однак не це призводить до виправдання осіб, які їх спричиняють. Наголосив, що зазначені висновки, протоколи, відеозаписи є окремими доказами відповідно до ст.84 КПК України, а відтак висновок суду в цій частині також є необґрунтованим та незаконним;

-суд, визнаючи пред`явлене обвинувачення не конкретним, залишив поза увагою, що законодавець не вимагає щоб обвинувачення, визнане судом доведеним, та обвинувачення, викладене в обвинувальному акті повністю співпадало, суд має можливість викласти його таким чином, як вважає правильним і доведеним, головне не збільшити його об`єм та не погіршити становище обвинуваченнях. Вважає, що мотиви суду, які він поклав в основу виправдувального вироку є незрозумілими, чому він тоді виправдав обох обвинувачених, а не визнав винним того поліцейського який безпосередньо наносив удари;

-в обвинувальному акті зазначено і видно на відеозаписах, що ОСОБА_7 надає знак на вимкнення камер і камери вимикаються одночасно у обох поліцейських, а тому доводи суду про не доведення попередньої змови між обвинуваченими є безпідставними. Наголосив, що поза увагою суду залишився і той факт, що для збереження заряду акумулятора камер, їх не потрібно вимикати одночасно, а можна робити це позачергово;

-при ухваленні вироку суд грубо порушив норми ст.374 КПК України, оскільки не вказав положення закону, якими керувався при прийнятті рішення. Так, у резолютивній частині вироку суд вказує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, при цьому посилання на відповідні положення ст.284 КПК України у вироку суду взагалі відсутні;

-судом першої інстанції допущено порушення таємниці нарадчої кімнати. Так, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд 11.11.2022 о 13 год. розпочав судові дебати, після заслуховування останнього слова обвинувачених, о 14 год. 30 хв. вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати 17.11.2022. Відповідно до інформації, що міститься в реєстрі судових рішень суд 11.11.2022 розглянув цивільну справу за номером 953/6391/22 за заявою ОСОБА_15 , яка була призначена на 14 год., тобто після видалення суду до нарадчої кімнати.

Просить дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, допитати потерпілого ОСОБА_11 .. Ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України та призначити покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, на підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання - старший лейтенант поліції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода прокурора з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Оскільки прокурором у своєму клопотанні не зазначено у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції доказів чи які порушення були допущені при їх дослідженні, і в суді апеляційної інстанції прокурор зазначив, що не погоджується з оцінкою доказів судом першої інстанції, тому клопотання прокурора про повторне дослідження доказів колегією суддів залишено без задоволення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, позбавлені підстав.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому кримінальним процесуальним кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Приписами ч.1 ст.85 КПК України встановлено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів

Згідно положень п.2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального злочину, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального злочину

Частиною першою статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як слідує із матеріалів провадження, у судовому засіданні суду першої інстанції, за клопотанням сторони обвинувачення були допитані потерпілий ОСОБА_11 , а також свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 19 травня 2017 року він був біля будинку по вул.Лесопарковій, перебував у стані наркотичного сп`яніння. Зайшов до під`їзду, шукав дівчину на ім`я ОСОБА_23 ( яку ОСОБА_23 та з якою метою повідомити не міг, зазначив що був трохи неадекватним), на першому поверсі була відчинена квартира він до неї зайшов, одразу за ним зайшов хлопець почав казати, щоб він покинув квартиру. Коли він вже виходив з квартири приїхали поліцейські, це були обвинувачені. Вони його завели до квартири, поклали на підлогу на живіт, ОСОБА_7 сів на нього зверху, а ОСОБА_8 бив кулаком правої руки у голову - в ділянку правого та лівого ока , в щелепу (показав в залі суду на обвинувачених). ОСОБА_7 в цей час викручував йому руки. Потім приїхала слідча та оперативний співробітник і його відвезли до райвідділ поліції. Ударів було десь близько 30-50, удари усі були в ділянку голови, тривали на протязі 30 хв. Діяли обвинувачені спільно. Чи били його долонею по голові пригадати не зміг.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона є власником квартири АДРЕСА_3 . Квартиру вона здавала в оренду жінці із дітьми. Навесні 2017 року їй зателефонувала сусідка та повідомила, що в її квартирі поліція. Вона проїхала до квартири АДРЕСА_4 , в ній були обвинувачені у формі поліції, її сусідка та невідомий їй чоловік - ОСОБА_11 , який був одягнутий у кайданки, він спочатку лежав на підлозі, потім сидів, тілесних ушкоджень на ньому не бачила, однак в обличчя не вдивлялась. Поліцейські були із ОСОБА_24 у кімнаті. В її присутності поліцейські до ОСОБА_24 недозволених методів не застосовували. Пізніше приїхала слідча, щось фіксувала на відеокамеру.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснила, що вона працює інспектором патрульної поліції УПП в Харківській області. 19.05.2017 була на виклику разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Приїхавши на пров.Лісопарковський вони зайшли до квартири там був раніше не відомий ОСОБА_11 разом із неповнолітнім хлопчиком. ОСОБА_11 намагався покинути квартиру, його затримали, чикали СОГ. ОСОБА_11 був у кімнаті разом із нею, а також ОСОБА_7 та ОСОБА_25 . Однак вони не увесь час там були у трьох разом із ОСОБА_24, періодично по черзі покидала кімнату. По приїзду СОГ у ОСОБА_24 вилучили ювелірні вироби та телефон, після чого його забрали до райвіділку, вони не супроводжували. ОСОБА_11 ніхто ніяких ударів не наносив. Так у них були портативні камери, які кріпляться на одязі, однак оскільки вони розряджаються їх вимикали. На ОСОБА_11 видимих тілесних ушкоджень вона не бачила.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив, що він працює слідчим у відділу поліції. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були допитані ним у якості свідків в іншому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 , подробиць не пам`ятає.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснив, що він працює інспектором чергової частини Київського відділу поліції ГУНП в Харківській області (зараз ХРУП №1) Коли він перебував на робочому місці надійшов виклик про незаконне проникнення до житла, була направлена СОГ на місце виклику.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_19 пояснила, що вона працювала черговим слідчим в Київському РВ ГУНП в Харківській області. Коли вона 19.05.2017 перебувала на чергуванні надійшов виклик. Вона у складі СОГ виїхала на місце події по АДРЕСА_5 . На місці у квартирі були патрульні поліцейські, невідомий чоловік та хлопчик, вона провела огляд. При ній ніхто чоловіку тілесних ушкоджень не спричиняв, він скарг не висловлював.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_20 пояснила, що вона працює інспектором кримінального забезпечення Київського відділу поліції ГУНП в Харківській області. 19.05.2017 була у складі СОГ у якості спеціаліста разом зі слідчою ОСОБА_19 за місцем виклику. Виклик був на квартиру куди проник невідомий чоловік. У квартирі був чоловік із патрульними поліцейськими, власниця квартири. Серед патрульних поліцейських були обвинувачені, вони знаходились разом із затриманим чоловіком, останній перебував в неадекватному стані. У її присутності ніхто чоловіку тілесних ушкоджень не спричиняв.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_21 пояснив, що він працює помічником чергового ізолятору тимчасового утримання №1. Коли перебував на робочому місті у 2017 привезли затриманого ОСОБА_11 , останній був в неадекватному стані (схоже на наркотичне сп`яніння), він оглядав ОСОБА_11 , у останнього були тілесні ушкодження, які саме не пам`ятає. Усі виявлені тілесні ушкодження були зафіксовані в журналі первинного медичного огляду.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_22 пояснив, що він працює заступником керівника ізолятору тимчасового утримання №1. Коли перебував на робочому місті у травні 2017 до ізолятора був доставлений затриманий ОСОБА_11 .. Спочатку затриманого везуть на огляд до лікарні, потім в ізолятор. Без медичної довідки про огляд в лікарні затримані до ізолятора не приймаються. У ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження коли його оглядали в ізоляторі. Усі виявлені тілесні ушкодження фіксуються у журналі первинного медичного огляду.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , матеріали кримінального провадження не містять та прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Слід відзначити, що згідно матеріалам провадження, вказані свідки, у тому числі ті, що є працівниками поліції, були допитані судом першої інстанції саме за клопотанням сторони обвинувачення.

Тобто саме показаннями цих свідків сторона обвинувачення доводила винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції повинен був ставитися до показань цих свідків, що є працівниками поліції, критично,- позбавленні підгрунття.

Доводи прокурора про непослідовність показань свідка ОСОБА_12 , яка у судовому засіданні зазначала про те, що не бачила у потерпілого видимих тілесних ушкоджень, тоді як у висновку за матеріалами розгляду листа слідчого в ОВС першого СВ СУ прокуратури Харківської області ОСОБА_13 вбачаються посилання на покази ОСОБА_12 про те, що у громадянина ОСОБА_11 на опухлому обличчі з правого боку були наявними численні синці, є також безпідставними.

Показання цього свідка не доводять факту спричинення потерпілому цих тілесних ушкоджень саме обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Також судом першої інстанції були досліджені наступні докази сторони обвинувачення:

-копія журналу обліку доставлених до Київського відділу поліції, з якого вбачається, що ОСОБА_11 доставлений до відділу поліції 19.05.2017 о 22:00 год. (а.с. 37-44 т.3);

-копія журналу первинного обстеження осіб, які поміщаються в ізолятор тимчасового тримання №1 ГУ НП в Харківській області, з якого вбачається, що ОСОБА_11 був поміщений в ізолятор 20.05.2017 о 14:45год., у нього виявлені: гематоми під правим та лівим околом, велика гематома правої щоки, садна в ділянці грудної клітини, підпис та прізвище чергового - ОСОБА_21 (а.с 34-35 т.3);

-журнал реєстрації амбулаторних хворих КЗОЗ «Харківська міська клінічна лікарня швидкої допомоги та невідкладної медицини ім.проф. О.І. Мещанінова» 20.05.2017, з якого вбачається, що ОСОБА_11 був оглянутий та скарги у останнього були відсутні. З копії консультативного висновку КЗОЗ «Харківська міська клінічна лікарня швидкої допомоги та невідкладної медицини ім.проф. О.І. Мещанінова» від 20.05.2017 вбачається, що ОСОБА_11 скарг не пред`являв, госпіталізації не потребує, наявний забій м`яких тканин голови, обличчя (а.с.115-116, 130 т.3);

-протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_11 від 12.10.2017, з якого вбачається, що останній розповів як він потрапив до чужої квартири, двері якої були відчинені та коли хотів її покинути приїхали поліцейські, стали питати, що він тут робить. Потім показав, як його поклали на підлогу на живіт. Один поліцейський сів на нього та тримав його за руки, підіймаючи їх в гору, інший поліцейський наносив йому удари кулаком руки в обличчя - в ділянку лівого та правого ока, вилиці та носа. Удари тривали близько 15-20 хв. Ударів було 5-7, точніше назвати не зміг (а.с.173-181 т.3);

-висновок судово-медичної експертизи №4876-Ая/17 від 31.07.2017 та №6363-Ая/17 від 12.10.2017, згідно якого, на момент огляду ОСОБА_11 02.08.2017 будь-яких тілесних ушкоджень або їх слідів встановлено не було;

Згідно наданої медичної документації у гр. ОСОБА_11 мали місце наступні тілесні ушкодження : гематоми (синці) у ділянці правого та лівого ока та у ділянці правої щоки; садна у ділянці грудної клітини.

Дані ушкодження, враховуючи їх звичайний механізм утворення, утворились від дії тупих твердих предметів, синці - за механізмом удару-стиснення, садна - за механізмом тертя-ковзання. Однак більш детально висловитися про механізм, індивідуальні особливості діючих предметів, від якої кількості травматичних дій та давність отримання вищевказаних тілесних ушкоджень не є можливим у зв`язку з недостатнім описом їх морфологічних особливостей.

За ступенем тяжкості гематоми (синці) та садна, виходячи із їх звичайних термінів, викликають незначні скороминущі наслідки, тривалість яких не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Показання ОСОБА_11 що викладені в протоколі слідчого експерименту від 12.10.2017р., в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним у частині механізму спричинення встановлених у нього тілесних ушкоджень.

Враховуючи кількість та локалізацію тілесних ушкоджень, встановлених у ОСОБА_11 , можливість їх утворення внаслідок падіння потерпілого на площині на рівну поверхню, тобто з висоти власного росту, не виключається (а.с.137-139, 179-181 т.3);

-відеозапис портативних нагрудних відеокамер патрульних поліцейських, з якого вбачається, що записи зроблені 19.05.2017, їх тривалість з 17:09 год. по 19:39 год. Записи періодично перериваються.

Так із відеозапису вбачається як 19.05.2017 о 17:09 ОСОБА_11 ходить по кімнаті, руки сховані в карманах. Поліцейські намагаються в нього з`ясувати його причину перебування у квартирі та не дають покинути приміщення кімнати, на обличчі ОСОБА_26 відсутні будь-які тілесні ушкодження, що вбачається оскільки поліцейський підсвічує в обличчя ліхтариком мобільного телефону, закінчується відео о 17:11 год. Перед зупиненням відео ОСОБА_7 робить рухи рукою в якому тримає мобільний телефон.

Наступне відео в той же день розпочинається в 17:26 та триває до 17:28, на якому вбачається, що ОСОБА_11 сидить на підлозі, ОСОБА_7 його тримає за руку, яка відведена в бік та піднята, задає йому питання. Також на відео ОСОБА_11 звертаючись до поліцейських зазначає, що вони його мучають та що відбили йому голову. Наступне відео за участі ОСОБА_11 розпочинається о 17:46 год., де вбачається, що він сидить на підлозі, руки заведені за спину та поліцейські йому задають питання, щодо мети його перебування у квартирі. В даній розмові ОСОБА_11 зазначає, що йому розбили око, питає навіщо це зробили та хто це зробив. Крім того, ОСОБА_11 відмовляється відповідати на питання поліцейських зазначаючи, що у нього все побите. Останнє відео на якому зафіксований ОСОБА_11 - 19.07.2017 о 19:36 год. (а.с.6, 223 т.3);

-протокол огляду предмету від 14.10.2017, з якого вбачається, що прокурор оглянув відеозапис портативних нагрудних відеокамер патрульних поліцейських наданих УПП та виклав суть розмов зафіксованих на відео, а також свої коментарі аудіовізуальної обстановки в протоколі (а.с.194-223 т.3);

-витягу з наказу №115 о/с від 07.11.2015, згідно якого, ОСОБА_7 призначено інспектором Управління патрульної поліції у м.Харкові Департаменту патрульної поліції батальйону №3 роти №2, присвоєне спеціальне звання молодший лейтенант (а.с.123 т.3);

-витяг з наказу №115 о/с від 07.11.2015, згідно якого, ОСОБА_8 призначено інспектором Управління патрульної поліції у м.Харкові Департаменту патрульної поліції батальйону №3 роти №2, присвоєне спеціальне лейтенант (а.с.124 т.3);

За функціональними обов`язками, з якими під підпис ознайомлені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інспектор УПП у м.Харкові ДПП здійснює затримання осіб на підставах та у порядку передбаченого законодавствам, здійснює охорону місця події з метою забезпечення подальшого розслідування, а також вживає заходу щодо охорони та збереження місця події в первинному ,незмінному стані до прибуття уповноважених осіб, зокрема слідчих оперативних груп.

Поліцейський патрульної поліції під час несення служби зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність патрульної поліції, а також Присяги поліцейського; поважати і дотримуватися прав та свобод людини і громадянина, обмежувати їх лише в спосіб та у випадках , що встановлені законом.

За дислокацією сил та засобів роти №2 батальйону №3 УПП в м.Харкові з 07:00 19.05.2017 по 19:00 19.05.2017 вбачається встановлений склад екіпажу на номером борту НОМЕР_1- ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , а також стройовий запис щодо кількості осіб та автомобілів, видача і здача озброєння (а.с.29-33 т.3).

Згідно положень законів, порушення яких інкриміновано обвинуваченим передбачено - за п.п.1, 2 ч.1 ст.18 «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний:

1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

За ч.ч.1, 2 ст.28 Конституції України ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Проаналізувавши показання потерпілого, свідків та дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Так, як було вірно відзначено судом першої інстанції, жодний з допитаних свідків не підтвердив нанесення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ударів потерпілому ОСОБА_10 при затриманні.

Посилання прокурора на те, що правдивість показань потерпілого підтверджується висновком судово-медичної експертизи, є безпідставними.

За висновками даної експертизи вбачається, що встановити кількість травматичних дій та давність отримання виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не є можливим. При цьому, можливість їх утворення внаслідок падіння потерпілого на площині на рівну поверхню, тобто з висоти росту, не виключається.

Слід відзначити, що вищевказана експертиза, як було наголошено прокурором, не спростовує наявність у потерпілого тілесних ушкоджень, проте вона не доводить факту спричинення останньому цих тілесних ушкоджень саме обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

З цих же підстав колегія суддів не бере до уваги посилання прокурора на долучені до протоколу впізнання кольорові фото, на яких зафіксовані тілесні ушкодження на обличчі потерпілого.

Обґрунтовуючи наявність розбіжностей у показаннях потерпілого ОСОБА_11 щодо кількості нанесених йому тілесних ушкоджень, прокурор послався на значний проміжок часу між подією та наданням потерпілим показів у суді першої інстанції.

Однак, як було вірно зазначено судом першої інстанції, при проведенні первинної судово-медичної експертизи №4876-Ая/17 ОСОБА_11 експерту повідомляв про нанесення йому поліцейськими при затриманні 5 ударів долонями по голові, на слідчому експерименті вказував на нанесення йому 5-7 ударів, під час допиту у суді першої інстанції зазначав вже про нанесення йому 30-50 ударів.

Таким чином доводи прокурора про безпідставне визнання показань потерпілого непослідовними, є також безпідставними.

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Київського районного суду м.Харкова від 14 серпня 2017 року ОСОБА_11 засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,- за вчинення 19.05.2017 року за вищевказаних обставин замаху на крадіжку, яку припинили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . При цьому, як слідує зі змісту вироку, обвинувачений ОСОБА_11 свою винуватість у вчинені замаху на крадіжку визнав повністю і не заперечував встановленні досудовим слідством обставин (а.с.70 т.4).

Однак, під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції ОСОБА_11 , у якості потерпілого, звинувачуючи останніх, показав, що 19 травня 2017 року, він зайшов до під`їзду будинку по АДРЕСА_6 , а потім через відчинені двері - до чужої квартири з метою знайти дівчину на ім`я ОСОБА_23 . За змістом цих показань ОСОБА_11 не мав умислу на вчинення крадіжки чужого майна, що суперечить його показанням, які він надав під час розгляду кримінального провадження за його обвинуваченням за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Ці обставини викликають обґрунтовані сумніви щодо правдивості показань потерпілого при їх оцінці з точки зору достовірності, щодо вчинених стосовно ОСОБА_11 неправомірних насильницьких дій вищевказаними працівниками поліції, які затримали, тобто припинили злочинні дії останнього.

Твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд упереджено поставився до доказів сторони обвинувачення, зокрема інформації, що зафіксована на відео нагрудних камер та у протоколі огляду цього відео слідчим під час досудового розслідування, колегія суддів не бере до уваги, оскільки прокурором з цього приводу не було наведено жодних конкретних даних чи обгрунтувань.

Крім того, як було вірно наголошено судом першої інстанції, ті обставини, що обвинувачені періодично вимикали відеокамери, а також особисте міркування прокурора викладене в протоколі огляду записів із відеокамер обвинувачених (що ОСОБА_7 надав знак ОСОБА_8 вимкнути камеру, що на обличчі ОСОБА_11 маються почервоніння), а також викладена у рапорті особиста думка прокурора ОСОБА_27 , яка не є фахівцем в області медицини, не підтверджує ні попередню змову, ні перевищення службових повноважень, ні наявність тілесних ушкоджень.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, є обґрунтованим.

Що стосується посилання прокурора на те, що суд першої інстанції не був позбавлений можливості викласти формулювання обвинувачення таким чином, як вважає правильним і доведеним, не збільшуючи його об`єм та не погіршуючи становище обвинувачених, а саме визнати винним того поліцейського, який безпосередньо наносив удари, то вони є неспроможними.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачувалися у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, що супроводжувалися насильством, болісним і таким, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи, що вина обвинувачених не була доведена згідно з законом, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання невинуватими як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 ..

Як на одну із підстав для скасування виправдувального вироку прокурор послався на порушення судом вимог ст.374 КПК України, оскільки суд не вказав положення закону, якими керувався при прийнятті рішення, а лише зазначив у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, без посилання при цьому на відповідні положення ст.284 КПК України.

Зазначене твердження прокурора про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону - є безпідставним.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Зі змісту вироку слідує, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невинуватими та виправдав, у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, а не за відсутності в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення, як помилково зазначив прокурор.

Згідно приписів п.1 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Тобто, положеннями п.1 ч.4 ст.374 КПК України встановлений вичерпний перелік вимог до змісту резолютивної частини виправдувального вироку, згідно яким цей закон не вимагає обов`язкового зазначення пункту, частини, статті КПК України, на підставі яких обвинувачена особа визнається невинуватою, а лише підстави, які передбачені відповідним законом, як і було зазначено судом першої інстанції, що відповідає передбаченій у п.2 ч.1 ст.373 КПК України підставі для виправдання.

Що стосується доводів скарги про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, а саме розгляд суддею цивільної справи за заявою ОСОБА_15 , яка була призначена на 14 год. 11 листопада 2022 року, тобто після виходу суду до нарадчої кімнати по даному кримінальному провадженню, то вони позбавлені підстав.

Згідно витягу із Державного реєстру судових рішень вищевказана цивільна справа було призначена до розгляду на 14 год. 11 листопада 2022 року (т.4 а.с.99).

Як слідує із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зокрема журналу судового засідання від 11 листопада 2022 року, після промови учасників судового засідання у судових дебатах, головуючий о 13 год. 44 хв. оголосила перерву у судовому засіданні.

О 14 год. 25 хв. судове засідання цьому кримінальному провадженні було продовжено, головуючий оголосила про завершення судових дебатів та надала обвинуваченим останнє слово, після чого о 14 год. 29 хв. видалилась до нарадчої кімнати (а.с.73 т.4).

Згідно копії рішення Київського районного суду м.Харкова від 11 листопада 2022 року, цивільна справа за заявою ОСОБА_15 була розглянута за відсутності сторін.

Дані, які б свідчили що судове засідання у вказаній цивільній справі було розпочате та проведено не о 14 годині 11 листопада 2022 року, а пізніше - відсутні.

Зазначене вище спростовує доводи скарги прокурора про розгляд цивільної справи під час знаходження головуючого у нарадчій кімнаті по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Таким чином, таємницю нарадчої кімнати у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було порушено.

Крім того згідно наведеного ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для скасування вироку, який є вичерпний, порушення таємниці нарадчої кімнати не є безумовною підставою для скасування вироку.

З огляду на наведене, підстави для скасування вироку - відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: