Номер провадження: 11-кп/813/208/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 01 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003215 від 06 травня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Болград Одеської області, громадянка України, освіти не має, не працює, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей - 2014р.н., 2016р.н., 2018р.н., яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої в силу ст. 89 КК України,-

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та їй призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки із покладенням на неї обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зараховано в строк покарання засудженій ОСОБА_8 строк тримання під вартою в установі попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 07.05.2016 року до 17.10.2016 року.

Оскарженим вироком встановлено, що 05.05.2016 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були засудженні вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2019р. за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, вирок відносно яких набрав чинності, за попередньою змовою, направленою на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном у будь - якого перехожого громадянина, знаходились поблизу парку «Преображенський» в м. Одесі.

Приблизно о 23.30 годині, реалізуючи свій злочинний намір, знаходячись поблизу Старосінної площі в м. Одеса, визначивши для себе як засіб досягнення злочинної мети необхідність застосування до потерпілого насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме шляхом нанесення йому ударів в обличчя з метою подолання опору потерпілого та з метою подальшого доступу до речей для отримання можливості безперешкодного обшуку одежі потерпілого, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були засудженні вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2019р., підійшли до ОСОБА_13 та напали на нього, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме: ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , який був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2019р., нанесли йому удари в голову, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді забитої рани лобної області, в результаті якого, потерпілий ОСОБА_13 втратив свідомість та впав на землю.

В подальшому, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 , яка була засуджена вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2019р., отримавши можливість без опору з боку потерпілого обшукати одяг потерпілого ОСОБА_13 , дістали з кишень його брюк мобільний телефон «Нокіа», в корпусі чорно - сірого кольору, вартістю 200 гривень, з сім карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 15 гривень, мобільним телефоном «Аlkatelts14» в корпусі чорного кольору, вартістю 200 гривень, з карткою «Лайф» № НОМЕР_2 , вартістю 15 гривень, а також грошові кошти в сумі 500 гривень.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №1288 від 16.05.2016, у ОСОБА_13 після розбійного нападу були наявні наступні тілесні ушкодження: забійна рана лобно - тім`яної області, садно спинки носа. Зазначені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких у ушкодженнях не відобразилися. Забійна рана лобно - тім`яної області викликає розлад здоров`я строком понад 6 днів, але не більше трьох тижнів, і за цим критерієм, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Садно спинки носа має зазначені скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти діб, і за цим критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Разом з зазначеним майном ОСОБА_8 , а також ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були засудженні вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2019р., з місця вчинення злочину зникли, спричинивши в результаті розбійного нападу потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 930 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої, просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, невірно застосовані положення закону України про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості.

Прокурор вважає, що суд незаконно та необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 та ст.75 КК України.

Прокурор вважає, що щире каяття ОСОБА_8 , її позитивна характеристика та наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину та конкретних обставин справи, не можуть бути визнані обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину.

Прокурор зазначив, що обвинувачена, на час винесення вироку вважається не судимою, проте раніше неодноразово була засуджена, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала.

Крім того, ОСОБА_8 ніколи офіційно не працювала, проживала без визначених законом джерел прибутку, що з огляду на матеріали кримінального провадження свідчить про те, що кошти для існування вона отримувала шляхом вчинення правопорушень.

На думку прокурора щире каяття ОСОБА_8 викликає сумнів та є способом уникнення від кримінальної відповідальності, а матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_8 активно сприяла розкриттю злочину.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої, просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невірного застосування судом положень закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Прокурор зазначив, що ОСОБА_8 не має міцних соціальних зв`язків, не працює та єдиним її джерелом доходів є вчинення кримінальних правопорушень.

Судом не встановлено, які дії обвинуваченої свідчать про її щире каяття.

Крім того, ОСОБА_8 переховувалася від суду та перебувала у розшуку, у зв`язку з чим до неї був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

На думку прокурора той факт, що обвинувачена не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, щире каяття та її тривале перебування під вартою не є обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину та є підставами для застосування ст.69 КК України.

Також прокурор вважає необгрунтованим застосування до ОСОБА_8 ст.75 КК України, з урахуванням її позитивної характеристики та наявності на її утриманні трьох малолітніх дітей, один з яких хворіє, з огляду на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних документів органів соціального захисту, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 дійсно займається вихованням дітей та утримує їх на кошти, які надходять від законних джерел.

Крім того, суд належним чином не врахував обставини, які негативно характеризують ОСОБА_8 , яка має погашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ч.1,2 ст.186 КК України, та до неї раніше застосовувалася ст.75 КК України, однак остання належних висновків не зробила та вчинила більш тяжкий злочин.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд був проведений судом першої інстанції без дослідження доказів, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Одночасно, в своїй апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 ставив питання про визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, натомість апеляційний суд вважає ці вимоги необґрунтованими, оскільки вироком суду першої інстанції вона вже визнана винуватою, що фактично не оспорюється прокурором.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурорів про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченій ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України, належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченої, у зв`язку з чим, безпідставно призначив обвинуваченій покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченої та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченої.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 добровільно до правоохоронних органів з заявою про вчинений злочин не з`явилася.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачена визнала свою вину під тиском беззаперечних доказів, здобутих під час досудового розслідування та досліджених під час судового розгляду судом першої інстанції, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого та не бажала виправити ситуацію.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченої носить формальний характер і не підтверджується об`єктивними обставинами та має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Відповідно до положень ст.12 КК України, вчинений ОСОБА_8 злочин відноситься до тяжкого злочину.

Як убачається зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції визнав такими, що пом`якшують обвинуваченій ОСОБА_8 покарання обставини: тривале утримання під вартою та те, що вона не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра.

Апеляційний суд вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції на тривале утримання ОСОБА_8 під вартою, з огляду на те, що ОСОБА_8 утримувалася під вартою 5 місяців та 10 днів, з 07 травня 2016 року по 17 жовтня 2016 року та була звільнена під домашній арешт.

При цьому, ОСОБА_8 під час застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту покладенні на неї обов`язки не виконувала, до суду систематично не з`являлася, у зв`язку з чим ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 12.07.2018 року була оголошена в розшук, що свідчить про неналежну поведінку обвинуваченої під час розгляду кримінального провадження.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - не перебування обвинуваченої на обліку у лікаря нарколога та психіатра та її тривале утримання під вартою, за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою умисного тяжкого злочину. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст.69 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає безпідставним застосування статті 69 КК України при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання.

Доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що суд першої інстанції застосовуючи до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, не в повній мірі врахував тяжкість злочину та особу обвинуваченої, а також інші обставини справи, апеляційний суд визнає обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме - застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченої від відбування покарання.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання.

Зокрема, судом формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченої, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст.75 КК України.

Так, об`єктом вчиненого ОСОБА_8 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності та здоров`я потерпілого, непорушність яких гарантовано Конституцією України.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачена ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням зазначив, що вона позитивно характеризується за місцем проживання та має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що на час вчинення злочину ОСОБА_8 мала на утриманні двох малолітніх дітей, одному з яких було 5 місяців, яких, згідно характеристики, вона виховує самостійно та проживає разом з ними за адресою: Одеська область, м. Болград.

Однак, відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин злочину, 05.05.2016 року, приблизно о 23:30 годині, ОСОБА_8 знаходилася поблизу Старосінної площі в місті Одеса, яке знаходиться на значній відстані від місця її проживання, тобто залишила своїх малолітніх дітей, яких згідно характеристики виховує самостійно.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять жодних документів органів соціального захисту, які б підтверджували, що ОСОБА_8 дійсно займається вихованням та утриманням дітей, з огляду на врахування вказаної обставини судом першої інстанції, як підстави застосування відносно ОСОБА_8 положень ст.75 КК України.

На думку апеляційного суду наявність у ОСОБА_8 трьох малолітніх дітей та її позитивна характеристика не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення обвинуваченої від його відбування з випробуванням.

В свою чергу, апеляційний суд враховує, що хоча ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України - є такою, що не має судимостей, проте раніше вона неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, що характеризує її з негативної сторони та свідчить про відсутність позитивних змін в особистості ОСОБА_8 та її готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Окрім того, відносно ОСОБА_8 раніше застосовувалася ст.75 КК України, проте остання належних висновків для себе не зробила та знову вчинила умисний злочин.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що злочин, вчинений ОСОБА_8 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Також апеляційний суд зазначає про особливу небезпечність злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , який був вчинений за попередньою змовою групою осіб, та в результаті злочинних дій саме ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 , який був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2019 року, потерпілому були нанесені удари в голову та спричинені тілесні ушкодження, тобто, дії ОСОБА_8 , направлені на заволодіння майном потерпілого, завдали йому не тільки матеріальної шкоди, а й посягнули на його здоров`я, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_8 .

На думку апеляційного суду належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини та власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченої ОСОБА_8 та запобігання новим злочинам.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченої ОСОБА_8 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між її правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зважаючи на ці обставини в сукупності з характером встановлених конкретних дій обвинуваченої, апеляційний суд вважає неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченої без ізоляції його від суспільства.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченої ОСОБА_8 є покарання у виді позбавлення волі, яке вона має відбувати реально.

За таких обставин висновок суду про наявність підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання та звільнення її від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує: суспільну небезпечність, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Також, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка на обліку нарколога, психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має трьох малолітніх дітей.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, дані про особу обвинуваченої, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.187 КК України, що на думку апеляційного суду буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 пояснила, що власного житла не має, а проживає разом із дітьми в будинку своєї матері, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

За таких обставин призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна ОСОБА_8 , на якому наполягали прокурори у своїх апеляційних скаргах не вплине на умови проживання дітей ОСОБА_8 .

Враховуючи те, що апеляційний суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 реального покарання у виді позбавлення волі, вважає за необхідне звернутися в порядку ст.378 КПК України до служби у справах дітей Болградської РДА Одеської області з метою влаштування її неповнолітніх дітей.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.п. 2,4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.187 КК України, без застосування положень статей 69, 75 КК України.

Враховуючи те, що в період часу з 07 травня 2016 року по 17 жовтня 2016 року обвинувачена ОСОБА_8 утримувалася під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч. 5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_8 в залі суду, взяти її під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 - частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003215 від 06 травня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного їй майна.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_8 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме - з 23 березня 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженій ОСОБА_8 в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 07 травня 2016 року по 17 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку, засуджену ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти її під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Виконання вироку в частині організації доставки ОСОБА_8 до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор» покласти на співробітників Болградського ВП ГУНП в Одеській області.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4