Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1477/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1,2 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працює, не одружений, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено

- за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.1 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.1 ст.182 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.182 КК України на 2 роки позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Покладено на засудженого ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання і роботи.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи №392/20-25в сумі 1570 (одна тисяча п`ятсот) грн.

Речові докази у кримінальному провадженні: банківську картку ПриватБанк № НОМЕР_1 повернуто потерпілому ОСОБА_10 , -

встановила:

Згідно вироку, ОСОБА_9 25.12.2019, близько 01 год., перебуваючи в будинку батьків по АДРЕСА_2 вирішив вчинити крадіжку майна, яке належить брату ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення ОСОБА_9 , перебуваючи в кімнаті брата ОСОБА_10 та переконавшись, що він спить та за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі Note 7 Sрасе Вlаск 4 GВ RАМ 128GВ» (далі за текстом Телефон), вартістю 4383,45 грн., який знаходився біля ліжка на тумбочці.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , перебуваючи у кімнаті брата ОСОБА_10 , підійшов до тумбочки та у лівій внутрішній кишені його куртки виявив його пластикову банківську картку «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 (далі за текстом Картка «Приват»). Переслідуючи корисливий мотив, спрямований на заволодіння грошовими коштами, що знаходились на рахунку цієї картки, усвідомлюючи те, що банківська картка є офіційним документом, пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими, ОСОБА_9 умисно, таємно викрав вказану картку. В подальшому, разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 4383, 45 грн.

Тієї ж ночі, о 03:12 год., з метою вчинення крадіжки грошових коштів з рахунку, який належить ОСОБА_10 , ОСОБА_9 прибув до банкомату «ПриватБанк» в магазині «Меркурій» по вул. Наталії Оржевської, 2 в м. Новоград-Волинський. Реалізуючи свій намір на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, ОСОБА_9 використав Картку «Приват», встановивши її пін-код шляхом його заміни за допомогою гарячої лінії за №3700 «ПриватБанку» та викраденого Телефону потерпілого ОСОБА_10 . Після цього, через зазначений вище банкомат, ОСОБА_9 здійснив одну операцію по зняттю грошових коштів у сумі 1600 гривень та разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1600 грн.

Далі, 27.12.2019 о 19:31 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в м. Житомир, вирішив шляхом обману ТОВ «Фінансова компанія Є гроші» (далі за текстом ТОВ «Є гроші») незаконно повторно заволодіти чужими коштами, використовуючи конфіденційні дані свого брата ОСОБА_10 . З цією метою, ОСОБА_9 , використовуючи викрадений Телефон, шляхом обману ТОВ «Є гроші», здійснив оформлення кредиту за допомогою відповідного електронного сервісу, що міститься на офіційному сайті останнього. Під час заповнення заявки про надання фінансового кредиту, ОСОБА_9 зазначив без дозволу та відома конфіденційні дані, які містилися в паспорті громадянина України та ідентифікаційного коду, виданих на ОСОБА_10 , що знаходилися у фотогалереї викраденого Телефону. Поставивши відмітку про надання дозволу на обробку персональних даних відповідно до сформованої мети їх обробки, що відповідає Закону України «Про захист персональних даних» (далі за текстом Закон), ОСОБА_9 уклав договір позики №-49-08-74 та отримав кредит в сумі 2000 грн., які були перераховані на Картку «Приват». Після цього ОСОБА_9 розпорядився коштами на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Є гроші» матеріальної шкоди на суму 2000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_9 31.12.2019, близько 19:31 год., переслідуючи корисливий мотив, направлений на заволодіння чужими грошима, використовуючи викрадений Телефон, шляхом обману ТОВ «Авентус Україна» (далі за текстом ТОВ «Авентус»), тобто діючи умисно, повторно використовуючи конфіденційні дані ОСОБА_10 , здійснив оформлення кредиту за допомогою відповідного електронного сервісу, що міститься на офіційному сайті ТОВ «Авентус». Під час заповнення заявки про надання фінансового кредиту, ОСОБА_9 зазначив без дозволу та відома конфіденційні дані ОСОБА_10 , які містилися в його паспорті громадянина України та ідентифікаційному коді, та знаходилися у фотогалереї викраденого Телефону. Поставивши відмітку про надання дозволу на обробку персональних даних відповідно до сформованої мети їх обробки, що відповідає Закону, уклав договір позики №1732199 та отримав кредит в сумі 3600 грн., які були перераховані на Картку «Приват». Після цього ОСОБА_9 розпорядився коштами на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Авентус» матеріальної шкоди на суму 3600 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 , правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду є незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що обираючи вид та міру покарання суд не врахував, що за вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 182 КК України, передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк.

Крім того, судом першої інстанції не враховано обставини та характер вчинення злочину ОСОБА_9 , кількість скоєних епізодів, відношення обвинуваченого до вчиненого.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст.357 КК - 1 рік обмеження волі; за ч.1 ст.185 КК - 1 рік 6 місяців обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК - 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК - 1 рік позбавлення волі; за ч.1 ст.182 КК - 1 рік 3 місяці обмеження волі; за ч.2 ст.182 КК - 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном 2 роки, при цьому поклавши обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються. Розгляд кримінального провадження здійснювався у порядку визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.182, ч.2 ст.182 КК України та застосування до обвинуваченого положень ст. 75, 76 КК України.

Відповідно ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так й іншими особами.

У ст. 65 КК встановлено загальні засади призначення покарання, відповідно до яких суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також у ч. 2 ст. 65 КК сформульований принцип доцільності покарання, відповідно до якого винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У п. 21 Постанови пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання роз`яснено, що суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Відповідно до санкції ч. 2 ст. 182 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 182 КК України, вимог закону не дотримався та призначив покарання за цією статтею нижче ніж передбачено законом.

Крім того визначаючи остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України суд не вірно застосував принцип поглинення покарань, оскільки призначив за ч.2 ст. 185 КК України покарання однакове за видом і розміром, що і за ч. 2 ст. 182 КК України, які поглиненню не підлягають.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи прокурора, в цій частині підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням покарання за ч. 2 ст. 182 КК України, в межах санкції цієї статті у виді 3 років позбавлення волі.

Щодо інших доводів прокурора, що стосуються посилення покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 182 КК України та збільшення терміну іспитового періоду, то прокурор обґрунтованих доводів для цього не зазначає, а тому апеляційний суд вказані вимоги залишає без задоволення, оскільки підстав вважати призначене покарання очевидно несправедливим внаслідок його м`якості не має.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання

- за ч.1 ст.185 КК України 1 рік обмеження волі;

- за ч.1 ст.357 КК України 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч.1 ст.182 КК України 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.182 КК України 3 роки позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 (один рік), покласти на нього обов`язки передбачені п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: