Справа № 131/898/22
Провадження №11-кп/801/167/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 7 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Весняне Слов`яносербського району Луганської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий, останній раз вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 18.08.2022 року до покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`ять) років 6 (місяців) позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 71 КК України приєднано частину невідбутого покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 18.08.2022 р. та остаточно покарання ОСОБА_7 призначено у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувувати з моменту затримання, а саме з 04.09.2022.

Продовжено ОСОБА_7 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з проведенням судових експертиз у розмірі 2642,86 (дві тисячі шістсот сорок дві гривні 86 коп.) грн.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи засуджений 18.08.2022 року Липовецьким районним судом Вінницької області до покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин.

Так, ОСОБА_7 04.09.2022 близько 03:00 години прийшов до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить ОСОБА_10 , з метою вчинення крадіжки велосипеду.

У подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, достовірно знаючи, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який Указом Президента № 573/2022 від 12.08.2022 продовжено до 21.11.2022 року переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, проник через незачинену хвіртку на вище вказану територію домоволодіння, де на подвір`ї біля вхідних дверей будинку помітив велосипед марки: «Cross» моделі: «Level АЗ», який ОСОБА_7 вивів через хвіртку на вулицю, тим самим викравши його, після чого з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Згідно висновку експерта від 20.09.2022 № 5821-5822/22-21 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи вартість викраденого велосипеду марки: «Cross» моделі: «Level АЗ» складає 10425,00 грн.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 10425 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 04.09.2022 близько 04:00 години, перебуваючи неподалік «Центрального кладовища», що розташоване за адресою: вул. Європейська, в м. Іллінці, Іллінецької міської територіальної громади, Вінницького району Вінницької області виявив ростучі рослини роду коноплі.

Після цього, достовірно знаючи, що виявлені ним рослини коноплі є наркотичним засобом, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно, для власних потреб, без мети збуту, шляхом зривання гілля рослин коноплі з верхівками (суцвіттям) та листям придбав рослини коноплі, які в подальшому помістив до свого портфеля.

В подальшому, ОСОБА_7 , 04.09.2022 близько 06:40 години, маючи при собі вищевказані ним рослини коноплі, прямуючи на велосипеді марки «Cross» моделі: «Level АЗ» по вул. Соборній в м. Іллінці, Вінницького району Вінницької області був зупинений працівником ВП №5 Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області, яким у ході перевірки документів у останнього виявлено вищевказані рослинами коноплі.

У ході особистого обшуку ОСОБА_7 04.09.2022 під час його затримання вилучено: портфель із маркуванням «Oral-В», всередині якого знаходилась речовина рослинного походження, який поміщено до спеціального пакету НПУ ГСУ за № 7263683.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-22/13200-НЗПРАП від 14.09.2022, вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження, яка знаходилась у портфелі із маркуванням «Oral-В» та при затриманні поміщена до спеціального пакету НПУ ГСУ за №7263683 - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 584,97 г.

Загальна вага вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 584,97 грам, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» відноситься до великих розмірів.

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та доведеність його винуватості, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 засудити за ч.4 ст. ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі; відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 18.08.2022 у виді 7 років позбавлення волі; на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.09.2022 до дня ухвалення вироку апеляційним судом з розрахунку день за день; початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку апеляційного суду; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття; вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий: вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 19.01.1995 за ст. 17, ч. 3 ст. 81 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі; вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 24.07.1995

за ч. 3 ст. 117, ч.4 ст. 81, ст. 44, ч.4 ст. 117, ч.2 ст. 118, ст.ст. 42, 43 КК України (1960 року) на 10 років позбавлення волі (звільнений 12.02.2004

умовно-достроково на 7 місяців 17 днів); вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 10.06.2004 за ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі (звільнений 30.09.2008 по відбуттю строку покарання); вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 18.11.2010 за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі

(03.06.2013звільнений умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 2 дні); вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18.02.2014 за ч. 2 ст.185, ст. 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі; вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 02.03.2015 за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі (умовно-достроково звільнений 10.11.2016 з невідбутим строком покарання 1 рік 8 місяців); вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 05.05.2017 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України на 5 роківпозбавлення волі; вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 30.08.2017 за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК україни на 5 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Липовецького районного суду Вінницької обалсті від 18.08.2022 за ч.4 ст. 185 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не врахував, що ОСОБА_7 ніде не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, був раніше неодноразово судимий, як за вчинення злочинів проти життя, здоров`я, волі і гідності особи, так і корисливих злочинів проти власності (9 разів), у тому числі за вчинення тяжких злочинів, при цьому, судимості за попередніми вироками не зняті та не погашені, крім того, він звільнявся умовно-достроково, однак щоразу у період невідбутого покарання вчиняв нові злочини. З цього слідує, що ОСОБА_7 не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці та став на шлях виправлення, а факт визнання винуватості не свідчить про щире каяття з приводу вчиненого.

Крім того, суд обрав порядок призначення покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, який не передбачено законом України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, судом безпідставно не застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України та в строк відбування покарання ОСОБА_7 не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 04.09.2022 до дня набрання вироком законної сили та початок строку відбування покарання суд повинен рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Також суд у вступній частині вироку не зазначив всі попередні незняті та непогашені судимості ОСОБА_7 , які мають значення для провадження та впливають на правильність призначення покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) вчиненій в умовах воєнного стану та незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, дії обвинуваченого за ч.4 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України кваліфіковані вірно.

Вирок відповідно до ст.370 КПК України та ст.ст. 50, 65 КК України має бути законним, обґрунтованим й вмотивованим, а призначене особі покарання законним й справедливим. Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області в частині остаточного покарання і покарання окремого за кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України відповідає вказаним вимогам закону. Покарання є законним й справедливим.

При призначенні покарання обвинуваченому суд належно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості та тяжким, особу винного, який офіційно непрацевлаштований, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що його обтяжують.

Щодо вимоги прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку вказівки про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щирого каяття, колегія суддів вважає її безпідставною.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею кримінального правопорушення та означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Згідно обвинувального акта у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування було встановлено наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений визнав свою вину у вчиненому та підтвердив усі обставини, викладені в обвинувальному акті, і за згодою сторін судовий розгляд кримінального провадження здійснено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Також ОСОБА_7 просив вибачення у потерпілого та запевняв суд, що подібне більше не повториться.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у ОСОБА_7 щирого каяття та врахував цю обставину як таку, що пом`якшує покарання.

Всі апеляційні доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м`якості та можливість призначення більш суворого покарання, колегія суддів визнає необґрунтованими.

На переконання апеляційного суду остаточне покарання обвинуваченого у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі є необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним та іншими особами подібних злочинів. У посиленні цього покарання, яке пропонує прокурор, немає правової необхідності й доцільності.

Таким чином, колегія суддів не вбачає законних підстав для посилення покарання обвинуваченому, тому апеляційну скаргу прокурора в цій частині залишає без задоволення, вирок суду в частині покарання - без змін.

Не підлягає задоволенню і вимога прокурора щодо зазначення у вступній частині вироку судимості ОСОБА_7 .

Пунктом 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку прямо передбачено зазначати у вироку прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіту, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Даних вимог закону суд дотримався та, крім цього, зазначив останню судимість ОСОБА_7 за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 18.08.2022, що має безпосереднє відношення при призначенні остаточного покарання у кримінальному провадженні за ч.4 ст. 185, ч. ст. 309 КК України з урахуванням того, що лише ця судимість вказана в обвинувальному акті.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно ч. 1 ст. 70 КК України та роз`яснень п. 21 постанови

Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003, при сукупності

кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне

покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Отже, при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд має обрати один з цих принципів, а не декілька.

Застосування у таких випадках будь-яких інших принципів чи одночасно двох (як поглинення так і складання) законом України про кримінальну відповідальність не допускається.

Разом з тим, незважаючи на вимоги закону України про кримінальну

відповідальність, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 та ч.4 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст. 70 КК України, визначив покарання шляхом часткового поглинення менш суворого

покарання більш суворим. Тобто обрав такий порядок призначення покарання,

який не передбачено законом України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення

зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі

день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вiдповiдно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення»,

попередне ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених

КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7

затримано 04.09.2022 та ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 06.09.2022 відносно нього застосовано запобіжний захід увиді тримання під вартою.

Вироком суду першої інстанції запобіжний захiд ОСОБА_7 продовжено до дня набрання цим вироком законної сили.

За таких обставин судом першої інстанції безпідставно не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та в строк відбування покарання ОСОБА_7 не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 04.09.2022 до дня набрання вироком законної сили.

Враховуючи те, що при ухваленні вироку відносно

ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до дня набрання вироком законної сили, то строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 04.09.2022 до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню в строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України і його початок повинен рахуватись з дня набрання вироком законної сили.

За таких обставин, резолютивна частина вироку стосовно ОСОБА_7 викладена не чітко, що суперечить роз`ясненням п. 24 постанови Пленуму

Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України

законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового

розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29

постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в яких акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивноi частини обвинувального вироку.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст. ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 7 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст. 70 КК України та початку строку відбування покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Доповнити резолютивну частину вироку тим, що на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.09.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4