Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

08 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001614, внесеному до ЄРДР 01.10.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Дніпро, з загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк, тривалістю 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_7 на цей строк відповідні процесуальні обов`язки.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, обіг якої обмежено, без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне

правопорушення вчинене за таких обставин.

01.10.2022 незадовго до початку комендантської години (не пізніше 23:00) ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, просп. Науки (більш точно адресу досудовим розслідуванням не встановлено), знайшов згорток фольги, всередині якого знаходилася порошкоподібна психотропна речовина білого кольору. Підібравши цей згорток, ОСОБА_7 усвідомив протиправність своїх дій та їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо зажадав набуття у власність та зберігання при собі без мети збуту забороненої в обігу речовини, що діє на протікання психологічних процесів у центральній нервовій системі людини, може мати вплив на її свідомість, настрій тощо.

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, ОСОБА_7 взяв згорток фольги, у якому знаходилась психотропна речовина та поклав його до правої кишені штанів, у якій був одягнений, тим самим придбав та почав незаконно зберігати його при собі, без мети збуту.

01.10.2022 близько 23:13 ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: м. Київ, просп. Науки, 24, був зупинений працівниками Національної поліції України для перевірки документів. На запитання працівників Національної поліції України, чи зберігає ОСОБА_7 при собі заборонені в обігу на території України предмети чи речовини, останній повідомив, що у нього є при собі згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку він зберігає при собі для власного вживання, без мети збуту. З метою виявлення даної речовини, для подальшого проведення експертного дослідження, на місце події викликано дізнавально-оперативну групу Голосіївського управління поліції Головного управління національної поліції у місті Києві.

02.10.2022 о 00:05 за адресою: м. Київ, просп. Науки, 24 в присутності двох понятих у ході проведення обшуку ОСОБА_7 із правої кишені штанів, в які останній був одягнутий, вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку він зберігав при собі, без мети збуту. Дану речовину було виявлено та поміщено до спеціального пакету, який направлено на експертне дослідження.

Відповідно до висновку судового експерта Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № СЕ-19/111-22/42737-НЗПРАП від 12.10.2022, що був складений на виконання постанови старшого дізнавача відділу дізнання Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_9 від 02.10.2022, надані на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,184 г.

Амфетамін згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2020 віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Відповідно до Таблиці № 2 "Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу", затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2020 маса амфетаміну 0,159 г становить собою розмір психотропної речовини, достатній для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор Голосіївської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, змінити вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2022 року в частині визначення правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме виключити посилання у вироку на "обіг якої обмежено".

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурорвказує на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини, без мети збуту. Однак, у вироку суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 К України, а саме незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено, без мети збуту, що не передбачено диспозицією частини 1 статті 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судове засідання апеляційного суду з`явився прокурор, інші учасники кримінального провадження не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду були належним чином повідомлені, так відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі останніх, оскільки їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду справи.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором не заперечуються.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме посилання місцевого суду у вироку на "обіг якої обмежено", в частині визначення правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, колегія суддів вважає, що місцевий суд вийшов за межі визначеної диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України, вказавши у вироку "обіг якої обмежено".

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано саме за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини, без мети збуту, проте вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, обіг якої обмежено, без мети збуту.

Однак, диспозицією частини 1 статті 309 КК України чітко визначено формулювання - незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Крім того, диспозицією частини 1 статті 309 КК України не передбачено класифікацію наркотичного засобу, яку визначає експерт при дослідженні речовини, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (зі змінами затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №255 від 11.03.2022)", а тільки передбачає дію та вид речовин загалом, а саме "виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів", без посилання на "обіг якої обмежено".

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , - задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити. З мотивувальної частини вироку виключити посилання на "обіг якої обмежено".

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_4