ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3831/22 Справа № 225/7823/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника адвоката: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за №0000639 від 06.11.2021 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 01.09.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кірове м.Дзержинська Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, із ІІІ групою інвалідності, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за вказаним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 20.03.2021 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 06 листопада 2021 року о 12 годин 07 хв. перебував напроти магазину Водолій , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час до магазину на велосипеді марки Україна під`їхав ОСОБА_9 , якій залишив велосипед біля лавочки напроти магазину за вказаною адресою та зайшов до магазину.

06 листопада 2021 року о 12 годин 22 хв. у ОСОБА_8 , який достовірно знав, що ОСОБА_9 перебуває у магазині та не слідкує за велосипедом, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

ОСОБА_8 підійшов до лавочки, розташованої напроти магазину Водолій , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , біля якої знаходився велосипед марки Україна, та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпілий перебуває у магазині, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та будучи впевненим, що його дії таємні для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки Україна вартістю 2790 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2790 гривень.

На вирок суду захисником адвокатом ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подана апеляційна скарга.

У апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи правильності встановлення судом фактичних обставин справи, доведеності вини та юридичної оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про можливість застосування ст.75 КК та звільнення останнього від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць, вказуючи на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обґрунтовуючи свою позицію, посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину, активно сприяв його розкриттю, щиро розкаявся, після крадіжки вжив заходів для відшкодування шкоди потерпілому, а саме, добровільно повернув велосипед, при призначенні покарання суд не прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, дані про його особу, а саме те, що він є інвалідом 3 групи.

Вважає, що всі ці обставини дають підставу для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити; думку ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій не оспорюються.

Захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог,які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі "Довженко проти України") зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінністьв оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покараннята тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання відповідно до вимог статей 50, 65 КК урахував тяжкість вчиненого злочину за його видом (категорією), який згіднозі ст.12 КК є нетяжким, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку; особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є інвалідом 3 групи, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, думки прокурорай потерпілого та призначив покарання у виді позбавлення волі із застосуванням правил, передбачених ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у порядку апеляційної процедури, проаналізував доводи апеляційної скарги захисту щодо суворості призначення покарання, та погоджується звисновком місцевого суду стосовно виду та розміру покарання.

Зокрема, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, передбачених КК, та визначив покарання,яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 попередження нових злочинів.

Обставини, на які посилався захист в апеляційній скарзі, булі враховані судом при призначенні покарання та не є підставою для застосування ст.75 КК при вирішенні питання в частині покарання.

Згідно зі ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений був засуджений 20.03.2021 р. Дзержинським міським судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

За оскаржуваним вироком визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.09.2022 року, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 20.03.2021 року, і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Тобто остаточне покарання призначено більш ніж п`ять років, новий злочин обвинувачений вчинив протягом визначеного іспитового строку за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01.09.2022 року.

Отже, твердження захисника про те, що за наявності вказаних у апеляційній скарзі обставин у суду були всі підстави застосувати ст. 75 КК та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, не ґрунтуються на вимогах закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що викрадене майно булло виявлено та вилучено працівниками правоохоронних органів, тому ствердження захисту про добровільність відшкодування завданої шкоді не ґрунтується на дійсності, а томуне заслуговує на увагу та не може бути визнано як обставина, що пом`якшує покарання.

На переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч.2 ст.185 КК із застосуванням правил ст.71 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу, є необхідними для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обставини, які би вказували не те, що покарання є явно несправедливим через суворість, відсутні.

Вирок суду першої інстанції є належно вмотивованимта обґрунтованим, і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які булиби безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, в апеляційній скарзі захисника не наведено, підстав для задоволення скарги немає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 01.09.2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді