Справа №: 148/1380/22
Провадження № 1-кс/148/5/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2023 року слідчий суддя Тульчинського районного суду Вінницької області ОСОБА_1 , при секретареві ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , слідчого ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тульчин Вінницької області клопотання слідчого СВ Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області лейтенанта поліції ОСОБА_6 , погоджене заступником керівника Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_3 , про примусове відібрання біологічних зразків у особи для проведення судової біологічної молекулярно-генетичної експертизи, по матеріалам кримінального провадження № 0000240 від 28.08.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

В С Т А Н О В И В :

Слідчий СВ Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області лейтенант поліції ОСОБА_6 звернувся до суду із клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків у особи для проведення експертизи, по матеріалам кримінального провадження № 0000240 від 28.08.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Клопотання погоджено з прокурором.

Клопотання мотивоване тим, що 28 серпня 2022 року в період часу з 01:31 по 01:49 години не встановлена особа, під час дії воєнного стану на території України, через паркан проникла на охоронювану територію ТОВ ВП «Вандер», що знаходиться у с. Маяки Тульчинського району, Вінницької області, вул. Привокзальна, 27-А та здійснивши напад на охоронця вказаного підприємства, а саме рукояттю предмета схожого на пістолет нанесла удар в область голови, проникла в середину, після чого зв`язавши останнього відкрито заволоділа мобільним телефоном, який знаходився в приміщенні кабінету охорони.

28.08.2022 даний факт було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000240 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

30.09.2022 слідчим СВ Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області винесено вмотивовану постанову про зміну кваліфікації вказаного кримінального правопорушення з ч.4 ст. 187 на ч.4 ст. 296 КК України.

В ході проведення досудового розслідування, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення 28.08.2022 в порядку ст.ст. 233, 237 КПК України за добровільною згодою директора підприємства ТОВ ВП «Вандер» ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проведено огляд приміщень та будівель, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено з кімнати №1, мотузку зі слідами РБК, якою було зв`язано охоронника, за результатами проведення призначеної судової біологічної експертизи отримано висновок експерта № СЕ-19/102-22/12790-БД від 26.12.2022, де зазначено, що на поверхні вилучених мотузок виявлені клітини з ядрами та сліди крові людини, встановлено генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні мотузок збігаються між собою, є змішаними, належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_8 (потерпілого) та невстановленої особи чоловічої генетичної статі.

Також в ході проведення огляду у врізаному замку вхідних дверей було виявлено та вилучено ключ, яким замикався замок, якого особа, яка здійснила напад, брала рукою відмикаючи замок, за результатами проведення призначеної судової біологічної експертизи отримано висновок експерта № СЕ-19/102-22/12793-БД від 19.09.2022, де зазначено, що зразок запаху вилучений на поверхні наданого на дослідження об`єкта носія - ключа - наявний та придатний для ідентифікації особи.

Крім того, в ході проведення слідчих дій по кримінальному провадженню встановлено, що до даного кримінального правопорушення - злочину, ймовірно причетний громадянин ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканець АДРЕСА_2 , якому на підставі постанови прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області було запропоновано добровільно надати зразки венозної крові, букального епітелію та зразки одорологічного походження, на що останній відмовився.

Зазначає, що проведеними слідчими діями встановити причетність громадянина ОСОБА_9 до скоєння кримінального правопорушення-злочину не можливо, а тому на даному етапі проведення досудового розслідування кримінального провадження, маючи на меті встановлення усіх обставин учиненого правопорушення, постала необхідність у проведенні примусового отримання зразків одорологічного походження та зразків біологічного матеріалу (з яких можливо виділити ДНК - профіль особи), як те передбачено ч.3 ст. 245 КПК України. Статтею 245 КПК України передбачено відбирання біологічних зразків примусово з дозволу слідчого судді, у зв`язку з чим слідчий просив клопотання задовольнити.

У судовому засіданні слідчий клопотання підтримав та просив задовольнити з підстав, що зазначені у матеріалах доданих до клопотання.

Прокурор підтримав клопотання, вказав, що метою примусового отримання зразків для експертизи є з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, а враховуючи, що ОСОБА_9 відмовився добровільно надати зразки, слідчий на законних підставах звернувся з даним клопотанням до слідчого судді, як того вимагає норма ст. 245 КПК України.

ОСОБА_9 заперечив проти задоволення клопотання, посилаючись на ст. 63 Конституції України та Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, Крім того ОСОБА_9 підтвердив свою відмову добровільно надавати біологічні зразки для проведення експертизи у добровільному порядку після ознайомлення з постановою прокурора.

Захисник особи, стосовно якої розглядається клопотання - адвокат ОСОБА_4 вважає клопотання таким, що не підлягає задоволенню, оскільки, на її думку, воно суперечить Кримінальному процесуальному кодексу України та є необґрунтованим. Згідно Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на яку посилається Європейський суд з прав людини, будь-яке медичне втручання як втручання в особисте життя, заборонене. Послалась на рішення "Ялох проти Німеччини", , "Х та Y проти Нідерландів". Вважає, що не можна відбирати примусово зразки у громадянина, який має право не свідчити проти себе, коли в подальшому отримані докази можуть бути покладені в основу його обвинувачення. Крім цього статус ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні не визначений.

Заслухавши учасників процесу, дослідивши надані матеріали, слідчий суддя встановив наступне.

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000240 від 28.08.2022, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: 28.08.2022 в період часу з 01:31 по 01:49 години не встановлена особа на території ТОВ ВП «Вандер», що знаходиться у с. Маяки Тульчинського району, Вінницької області, вул. Привокзальна, 27-А, з хуліганських спонукань здійснила напад на охоронця вказаного підприємства ОСОБА_8 , а саме рукояттю предмета схожого на пістолет нанесла удар в область голови, після чого продовжувала наносити удари в область голови останнього, в наслідок чого ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження (а.с.3).

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/12790-БД від 26.12.2022 встановлено, що на поверхні вилучених мотузок виявлені клітини з ядрами та сліди крові людини, встановлено генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні мотузок збігаються між собою, є змішаними, належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_8 (потерпілого) та невстановленої особи чоловічої генетичної статі (а.с.14).

Із висновку експерта № СЕ-19/102-22/12793-БД від 19.09.2022 вбачається, що зразок запаху вилучений на поверхні наданого на дослідження об`єкта носія - ключа - наявний та придатний для ідентифікації особи.

15.12.2022 прокурором Тульчинської окружної прокуратури винесено постанову про відібрання зразків для проведення експертизи, а саме: відібрати зразки венозної крові, букального епітелію та зразки одорологічного походження у громадянина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 . ОСОБА_9 ознайомившись з постановою, відмовився надати біологічні зразки для експертизи у зв`язку з відсутністю підстав, про що свідчать підписи понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а.с.10, 10 зворот).

Відповідно до ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Освідування особи, відповідно до ч. 2 ст. 241 КПК України здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України, перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Оскільки підозрюваний в присутності понятих відмовився виконувати постанову прокурора про відібрання біологічних зразків, слідчий звернувся з клопотанням, погодженим прокурором, до слідчого судді.

Слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання підлягає задоволенню у повному обсязі, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Подане слідчим клопотання відповідає вимогам ст. 160 КПК України, в ньому доведено наявність обставин, передбачених ч. 5 ст. 163 КПК України, та обґрунтовано зазначено про те, що інформація, встановлена шляхом експертизи за допомогою порівняння біологічних зразків ОСОБА_9 з виявленими клітинами, може мати суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, встановлених таким чином, та неможливість іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих доказів.

Оскільки під час здійснення доказування в кримінальному провадженні, одним із законних засобів збирання, перевірки й оцінки доказів є проведення експертизи. Висновок експерта є процесуальним джерелом доказів, а фактичні дані, які містяться в ньому та мають значення для кримінального провадження, - доказами. Докази, які містяться у висновку експерта, оцінюються як допустимі, якщо вони отримані відповідно до порядку, установленого КПК). Тобто докази, отримані в результаті проведення експертизи, можуть бути визнані судом недопустимими, якщо порушена процедура отримання зразків для експертизи (здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п.1 ч. 2 ст. 87 КПК)), або якщо зразки для експертизи отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (катування, жорсткого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження (п.2 ч. 2 ст. 87 КПК)). Процесуальний порядок отримання зразків для експертизи залежить від того, які саме зразки необхідно отримати. На підставі аналізу положень статті 245 КПК, можна зробити висновок, що законодавцем всі зразки для проведення експертизи поділені на: зразки з речей; зразки з документів; біологічні зразки особи.

У відповідності до ч. 2 та ч 3 ст. 245 КПК, відбирання біологічних зразків особи у добровільному порядку повинно здійснюватися на підставі постанови прокурора, а відбирання зразків з речей і документів та біологічних зразків у примусовому порядку - на підставі ухвали слідчого судді.

З аналізу чинних нормативно-правових актів, під біологічними зразками особи слід розуміти всі зразки, пов`язані з життєдіяльністю особи як біологічної істоти: зразки відбитків пальців рук, почерку, мовлення і голосу особи, зразки відбитків зубів, відбитків будь-яких поверхонь тіла людини (губ, ліктів, ступень ніг тощо), запахових слідів людини, а також усі зразки біологічного походження в їх класичному розумінні (слина, кров, сперма, піт, волосся, нігті тощо), а їх відбирання необхідно здійснювати у відповідності до ч. 3 ст. 245 КПК. Цей висновок також узгоджується із рішеннями ЄСПЛ «PG и JH проти Сполученого Королівства», де зразки голосу розглядаються як щось подібне до проб крові, волосся або інших фізичних чи об`єктивних проб та «Сондерз проти Сполученого Королівства», де до проб біологічного матеріалу ЄСПЛ відносить зразки крові, волосся або іншої тканини, та матеріали, які виробляються в процесі природної життєдіяльності організму, як, наприклад, зразки видиханого повітря, сечі, голосу

Також, вищезазначений висновок не суперечить Узагальненням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 червня 2016 року про судову практику вирішення слідчими суддями питань, пов`язаних із слідчими (розшуковими) діями.

Щодо відмови ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_4 проти примусового відібрання зразків для проведення експертизи через порушення його права, як особи не свідчити проти себе, гарантованого Конституцією України, та безпідставності такого відбору зразків то слідчий суддя звертає увагу на те, що відмову особи добровільно надати біологічні зразки для проведення експертизи як реалізацію нею свого права не свідчити проти себе, що передбачене ст. 18 КПК. Системний аналіз положень КПК та окремих рішень ЄСПЛ, дозволяє зробити висновок про те, що фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 ЄСПЛ і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право(рішення у справі «Х та Y проти Нідерландів»), проте такі втручання зазвичай є виправданими, відповідно до п.2 ст. 8 ЄСПЛ, як необхідні для запобіганням злочину («Тирадо Ортіс і Лосано Мартін»). Біологічні зразки, ЄСПЛ розглядаються як фізичні чи об`єктивні проби, що використовуються у криміналістичному аналізі і до яких не застосовується право не свідчити проти себе («PG и JH проти Сполученого Королівства»), проте такі процедури не повинні досягати мінімального рівня жорстокості, за якого вони становили б порушення ст. 3 ЄСПЛ («Тирадо Ортіс і Лосано Мартін»). Щоб одержати такі матеріали, зазвичай підозрюваного просять пасивно витримати незначне порушення його фізичної цілісності або отримують матеріал, який виробляється в процесі природної життєдіяльності організму («Сондерз проти Сполученого Королівства», без завдання ризику для здоров`я («Яллох проти Німеччини»). Окрім того, за національним законодавством, право не свідчити проти себе розуміється як право особи не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, та відмовитися відповідати на запитання у будьякий момент, отже під час здійснення відбирання біологічних зразків для експертизи у примусовому порядку, особа може скористатися вищезазначеним правом, лише під час відбирання зразків голосу та почерку. Крім цього така позиція узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.02.2021 по справі N 193/375/19.

Законодавець в ст. 245 КПК України дозволяє здійснювати відбирання біологічних зразків для експертизи в особи, яка фактично володіє ними. Отже, слідчий може здійснювати відбирання біологічних зразків у осіб, які є учасниками кримінального провадження, але не належать до жодної із сторін (наприклад, свідок) або взагалі не набули процесуального статусу. Цей висновок повністю узгоджується із вищезазначеним Узагальненням ВССУ де, зазначено що: «Суперечливою є практика розгляду слідчими суддями клопотань щодо відібрання біологічних зразків для експертизи у особи, яка не є стороною кримінального провадження.

У ст. 245 КПК не визначено переліку осіб, у яких можуть бути відібрані зразки для експертизи. Разом з тим системний підхід до тлумачення положень статей 245 та 163 КПК (положення про тимчасовий доступ до речей і документів) дає підстави для висновку, що зразки для експертизи у кримінальному провадженні можуть бути відібрані у тієї особи, яка фактично володіє ними, незалежно від того чи є ця особа стороною кримінального провадження. КПК передбачає порядок відібрання зразків для експертизи як виду слідчих дій, які можуть бути здійснені лише після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (за винятком огляду місця події)».

Таким чином, слідчий суддя вважає, що примусове відбирання біологічних зразків повинно здійснюватися за аналогією ст. 143 КПК, яка регламентує виконання ухвали про здійснення приводу, а саме: у випадку невиконання особою, що підлягає примусовому відбиранню біологічних зразків, законних вимог щодо виконання ухвали про здійснення примусового відбирання біологічних зразків, до неї можуть бути застосовані заходи фізичного впливу. Застосуванню заходів фізичного впливу повинно передувати попередження про намір їх застосування. У разі неможливості уникнути застосування заходів фізичного впливу вони не повинні перевищувати міри, необхідної для виконання ухвали про здійснення примусового відбирання біологічних зразків, і мають зводитися до мінімального впливу на особу.

Складання протоколу про відбирання біологічних зразків (ч. 3 ст. 245, ч. 5 ст. 241, ст. 104 КПК). Надання копії відповідного протоколу особі, у якої здійснювалося відбирання біологічних зразків, передбачено лише у разі, якщо такі дії проводилися примусово.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 2, 160-166, 241, 245, 309 КПК України, слідчий суддя,

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання слідчого СВ Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області лейтенанта поліції ОСОБА_6 , погоджене прокурором Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_3 , за матеріалами досудового розслідування № 0000240 від 28.08.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, про примусове відібрання біологічних зразків у особи для проведення судової біологічної, молекулярно-генетичної експертизи - задовольнити.

Надати дозвіл слідчому СВ Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області лейтенанту поліції ОСОБА_6 або за його дорученням СКП Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, слідчому СВ Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_12 , в рамках кримінального провадження № 0000240 від 28.08.2022, в тому числі із можливістю залучення спеціаліста, на примусове отримання (відібрання) зразків одорологічного походження та зразків біологічного матеріалу (з яких можливо виділити ДНК - профіль особи) у громадянина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 .

Визначити строк дії ухвали тривалістю тридцять днів, який обраховувати з дня постановлення ухвали слідчим суддею.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1