ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/267/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/290/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 12 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 12.01.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, раніше неодноразово судимого: 1) 27.04.2001 р. Київським районний судом м. Харкова за ч.2 ст.229-1, ч.2 ст.44 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 2) 08.06.2006 р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі; 3) 12.04.2013 р. Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 4) 01.12.2016 Апеляційним судом Рівненської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання за вказаним вироком 22.07.2019, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком 4 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У відповідності до ч.1 ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 02.08.2022 року ОСОБА_7 перебував у м. Харкові, коли у нього виник намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичної речовини обіг якої обмежено - «метадон», для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій намір, 02.08.2022 ОСОБА_7 за допомогою всесвітньої мережі інтернет у крос-платформенному месенджері «Телеграм» у інтернет-магазині через свій персональний комп`ютер замовив наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон», сплативши за це грошові кошти у сумі 600 гривень, за допомогою веб-сайту «Лайф Бокс», після чого від невстановленої в ході досудового розслідування особи, отримав повідомлення в месенджері, а саме текстове повідомлення з координатами місцезнаходження упакованого наркотичного засобу «метадону». Прослідувавши до місця вказаного у текстовому повідомленні, ОСОБА_7 опинився біля будівлі розташованої по вул. Ювілейній, 32, у м. Харкові, де на землі, біля дерева, підібрав упакований наркотичний засіб «метадон», а саме згорток ізоляційной стрічки зеленого кольору всередині якої знаходилась прозора пластикова колба з кристалічною речовиною білого кольору, яку ОСОБА_7 помістив до сумки, що була одягнена на ньому та з вказаного моменту почав зберігати наркотичний засіб «метадон» при собі. Тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав наркотичний засіб «метадон» та з вказаного часу почав зберігати його при собі для подальшого власного вживання, без мети збуту.

02.08.2022 близько 12:38 години ОСОБА_7 перебував біля будівлі розташованої за адресою: м. Харків, вул. Тюрінська, 111-А, де був виявлений працівниками поліції та у подальшому, по прибуттю СОГ ХРУП №1 ГУНП в Харківській області в ході проведення огляду місця події добровільно видав зі своєї сумки, одягненої на ньому, згорток ізоляційної стрічки зеленого кольору в середині якої знаходилась прозора пластикова колба з кристалічної речовиною білого кольору. Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/121-22/10687-НЗПРАП від 01.12.2022 надана на дослідження речовина містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено - метадон. Маса метадону в речовині становить 0,2535 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, наркотичний засіб - «метадон», що віднесена до наркотичних засобів, який знаходиться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 12.01.2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що зазначений вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд дійшов висновку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Проте, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.69-1 КК України призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ст. 69-1 КК України.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку було здійснено в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з огляду на наступне.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, колй такі збитки або шкоду не заподіяно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду.

Так, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, у виді щирого каяття.

Крім цього судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України,

Альтернативна санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років.

Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК України максимальне покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 3 місяців обмеження волі.

Колегія суддів також враховує, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є формальним, тобто не передбачає наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, а тому, у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Разом з цим, суд першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам закону призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК України.

Пунктами 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК України, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні, що узгоджується з нормами чинного кримінального процесуального законодавства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені п.2 ч. 1 ст. 407 КПК України, а тому згідно з п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України та звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, про що також просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів не погоджується з апеляційною вимогою прокурора про необхідність покладення на ОСОБА_7 , при звільненні його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, таких обов`язків, передбачених п.2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України, як повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, оскільки в своїй апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржуваний вирок, а оскаржуваним вироком на ОСОБА_7 відповідні обов`язки судом першої інстанції не покладалися, а тому задоволення цих апеляційних вимог апелянта - буде погіршенням становища обвинуваченого, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 12 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.69-1 КК України, і призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок Київського районного суду м.Харкова від 12 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -