ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/670/23 Справа № 932/4975/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 40000491 від 01 липня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Центральної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 21.02.2019 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі;

- 03.07.2019 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, 71 КК України до двох років семи місяців позбавлення волі;

-29.11.2021 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 185, 75 КК України до двох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 29.06.2022 року вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська скасований в частині призначення покарання та ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді чотирьох місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 червня 2022 року, та з урахуванням положень ст. 72 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді одного року семи місяці позбавлення волі.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 01.05.2022 приблизно о 20.30 год ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що на всій території України з 24.02.2022 року Указом Президента України № 64/2022 в Україні введено воєнний стан, який у подальшому Указами Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, від 18.05.2022 № 259/2022 продовжений строком на тридцять діб, перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому по АДРЕСА_2 , в якому здійснювала торгівельну діяльність ФОП ОСОБА_9 , побачивши під столом, за яким працювала продавець магазину ОСОБА_10 , шухляду, яка не була зачинена та в якій зберігалися грошові кошти, які належали потерпілому ОСОБА_9 , реалізуючи виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно та в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та відсутністю продавця біля вищевказаного столу, перехилився через стіл та відчинивши шухляду, викрав грошові кошти у сумі 2000 грн.

Після чого ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 червня 2022 року, та з урахуванням положень ст. 72 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, не врахувавши, що ОСОБА_7 протягом 2003-2021 років 15 разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту та звільнившись востаннє 09 липня 2021 року через нетривалий проміжок часу знову вчинив корисливий злочин. Окрім цього, суд повною мірою не врахував, що крадіжка вчинена обвинуваченим в період воєнного стану, що істотно підвищує суспільну небезпечність його дій.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, зі змісту ст. 69 КК України вбачається, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував тяжкість вчиненого ним злочину, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий та скоїв злочин не відбувши покарання за попереднім вироком суду, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря інфекціоніста з приводу ВІЧ-інфекції, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання,

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе в умовах ізоляції від суспільства протягом менш тривалого строку, ніж визначеного санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а тому призначив покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Надаючи оцінку обґрунтованості висновків суду в цій частині, колегія суддів вважає, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, а також обставинам вчинення кримінального правопорушення, внаслідок чого призначив ОСОБА_7 занадто м`яке покарання, яке є явно несправедливим по відношенню до нього.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений протягом 2003-2021 років 15 разів притягувався до кримінальної відповідальності, з них 13 разів за вчинення злочинів проти власності (т. 2, а.п. 47-48). При цьому, ОСОБА_7 неодноразово призначалось покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, проте він для себе належних висновків не зробив та продовжив свою злочинну діяльність.

Поряд із цим, обвинувачений вчинив злочин в період воєнного стану, що підвищує суспільну небезпечність вчиненого ним діяння та згідно із законом посилює кримінальну відповідальність.

Більш того, ОСОБА_7 скоїв злочин не відбувши покарання за попереднім вироком суду.

Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства протягом строку покарання, призначеного виключно в межах ч. 4 ст. 185 КК України, а тому покарання, призначене із застосуванням положень ст. 69 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню та попередженню вчинення обвинуваченою нових злочинів.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий та скоїв злочин не відбувши покарання за попереднім вироком суду, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря інфекціоніста з приводу ВІЧ-інфекції, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання,

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Поряд із цим, вирішуючи питання про необхідність застосування положень ст. 71 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2021 року, скасованим в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 червня 2022 року, до покарання у виді 4 місяців арешту, яке за даними ОСК ГУНП в Дніпропетровській області (т. 1, а.п. 48) він почав відбувати з 29 червня 2022 року.

Таким чином, на час ухвалення вироку судом першої інстанції, невідбута частина покарання за попереднім вироком становила 5 днів, однак з огляду на те, що він не набрав законної сили та ОСОБА_7 продовжив відбувати покарання у виді арешту, на час апеляційного розгляду провадження покарання за попереднім вироком є відбутим.

За цих умов, у колегії суддів відсутні підстави для застосування положень ст. 71 КК України, а тому доводи прокурора в цій частині суд вважає необґрунтованими.

При цьому, на переконання колегії суддів, судом невірно визначено початок строку відбування покарання, а також зараховано до покарання строк попереднього ув`язнення, проте за відсутністю відповідних вимог, суд позбавлений можливості змінити судове рішення в цій частині, оскільки це погіршуватиме становище обвинуваченого.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Центральної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4