П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 686/23029/18

провадження № 51 - 3593 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_10,

суддів: ОСОБА_11, ОСОБА_12,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_13,

прокурора ОСОБА_14,

захисника ОСОБА_15,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 16 липня 2021 року стосовно

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ),

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 16 липня 2021 року, ОСОБА_1 засуджено за:

- ч. 1 ст. 129 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч.ч. 1, 3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2013 року, і ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, 03 вересня 2018 року о 01:30 ОСОБА_1 , перебуваючи неподалік будинку № 9/1 на вул. Молодіжній у м. Хмельницькому, наблизився до раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_2 та, направивши на нього предмет, за зовнішніми ознаками схожий на пістолет із глушником, висловив на адресу останнього погрозу фізичної розправи (вбивства), у разі якщо потерпілий не виконає його вказівок сісти на землю. ОСОБА_2 , сприймаючи погрозу позбавлення життя як реальну, почав тікати в напрямку зупинки громадського транспорту «Районна лікарня», де звернувся за допомогою до працівників поліції.

Крім того, ОСОБА_1 03 вересня 2018 року о 01:45, перебуваючи неподалік будинку № 48 на вул. Депутатській у м. Хмельницькому, маючи умисел на заволодіння чужим майном, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, здійснив напад на раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_3 , направивши на нього предмет, за зовнішніми ознаками схожий на пістолет із глушником, висловив на адресу останнього погрозу позбавити життя і наказав стати на коліна. Після цього, заволодівши належним потерпілому ОСОБА_3 майном на загальну суму 3 273, 70 грн, наніс останньому удар ногою в обличчя й залишив місце пригоди.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

За змістом касаційної скарги з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_1 , не погоджуючись із судовими рішеннями через однобічність та неповноту досудового розслідування та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:

- висновки суду першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, не відповідають фактичним обставинам, ґрунтуються на суперечливих показаннях потерпілих і свідків, яким не надана належна оцінка, матеріали кримінального провадження сфабриковані, його вина не доведена поза розумним сумнівом;

- не встановлено мотиву вчинення розбою з огляду на обставини, задля яких він опинився у м. Хмельницькому під час інкримінованих подій;

- безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення повторної почеркознавчої експертизи, у заявленому відводі головуючому судді;

- висновок експерта № 1754/19-26, № 1858/1860/19-26 від 25 червня 2019 року є завідомо неправдивим, експертиза проведена з порушенням відповідної методики;

- безпідставно не визнано протоколи огляду місця події від 03 вересня 2018 року, затримання підозрюваної особи від 03 вересня 2018 року, пред`явлення особи для впізнання від 03 вересня 2018 року незаконними, оскільки слідчі дії були проведені з порушенням вимог КПК України;

- поза увагою суду залишилось те, що речові докази йому було підкинуто, крім того, вони не були досліджені в судовому засіданні;

- потерпілий ОСОБА_2 в суді першої інстанції показав про те, що фотографії йому показували до початку проведення впізнання, що свідчить про проведення слідчої дії з порушенням процесуального закону;

- під час затримання та в подальшому стосовно нього працівниками поліції вчинялись насильницькі дії, проігноровано його вимогу про надання захисника, під видом огляду фактично був проведений обшук з порушеннями вимог КПК України;

- призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років за умови вигаданого, на його думку, обвинувачення є надмірно суворим;

- суд апеляційної інстанції залишив без уваги вказані порушення, не перевірив доводи та версії сторони захисту та формально розглянув апеляційну скаргу, зокрема щодо насильницьких дій поліції під час затримання, що призвело до постановлення ухвали, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Крім того, засуджений вказує на порушення його права на захист через неефективне здійснення адвокатом з центру безоплатної правової допомоги первинного захисту.

Позиції учасників судового провадження

Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого та просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_1 .

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Викладені ОСОБА_1 в касаційній скарзі доводи щодо неналежної оцінки його показань, потерпілих та свідків, недослідження судом першої інстанції окремих доказів фактично стосуються переоцінки доказів, неповноти досудового розслідування та судового розгляду, що не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 покликається на порушення його права на захист, недопустимість доказів, безпідставну відмову в задоволенні клопотання про призначення повторної почеркознавчої експертизи та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі.

Проте зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального процесуального закону.

Під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено. Ці висновки судів підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їхньої належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності для прийняття рішення.

Свої висновки про те, що ОСОБА_1 погрожував вбивством ОСОБА_2 , у якого були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, та, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинив напад на ОСОБА_3 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), суд першої інстанції зробив, урахувавши показання потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , дані, що містяться у протоколах огляду місця події, слідчого експерименту, пред`явлення особи для впізнання, висновках експертів.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_2 дав суду першої інстанції показання про те, що він 03 вересня 2018 року близько 01:30 повертався з фестивалю додому та, проходячи неподалік будинку № 9/1 на вул. Молодіжній у м. Хмельницькому, відчув поштовх в руку, а коли обернувся, то помітив невідомого чоловіка високого зросту, худорлявого, з бородою, в чорному одязі, з сумкою (пакетом) чи чимось подібним, який, тримаючи в руці пістолет із глушником на відстані витягнутої руки, направив його у ліву частину його (потерпілого) тулуба та висловив погрозу вистрелити, якщо він не виконає його вказівки сісти на землю. Сприйнявши пістолет як вогнепальну (бойову) зброю, а погрозу пострілу - як реальну загрозу його життю та здоров`ю, він почав тікати в напрямку районної лікарні, де в подальшому викликав працівників поліції, яким повідомив про подію та прикмети невідомого йому на той час чоловіка.

Потерпілий ОСОБА_3 у суді першої інстанції показав про те, що він 03 вересня 2018 року близько 02:00 проходив вулицею Депутатською у м. Хмельницькому, де його на декілька кроків випередив обвинувачений ОСОБА_1 , направив на нього пістолет із глушником та, погрожуючи ним, наказав стати на коліна, висловив погрозу позбавити життя, а саме вистрелити в голову, якщо він не віддасть особисте майно, на що він віддав (кинув) ОСОБА_1 належний йому гаманець з грошовими коштами в сумі 351 грн. ОСОБА_1 також забрав у нього з руки мобільний телефон «Honor», який поклав собі у кишеню кофти. Заволодівши вказаними речами та грошовими коштами, ОСОБА_1 наніс йому ногою удар в голову, на що він у відповідь наніс рукою удар, від якого ОСОБА_1 випустив з рук пістолет та гаманець, проте через деякий час пістолет підняв та продовжив ним погрожувати, вимагаючи не наближатись, а гаманець пізніше він (потерпілий) підняв та повернув собі. Також під час сутички він вихопив в обвинуваченого його сумку. Після цього ОСОБА_1 пішов у напрямку «пожежної частини» (районної лікарні), він його переслідував, а коли побачив автомобіль (як пізніше виявилося патрульної поліції), то кинув у бік обвинуваченого його сумку та пішов до автомобіля поліцейських, які наздогнали та затримали ОСОБА_1 , який до цього фактично постійно був в полі його зору. Після затримання прибула слідчо-оперативна група та слідчим було виявлено і вилучено в обвинуваченого серед іншого належний йому (потерпілому) мобільний телефон та пістолет із глушником.

Свідок ОСОБА_4 суду першої інстанції показав про те, що він, будучи поліцейським Управління патрульної поліції в Хмельницькій області, 03 вересня 2018 року здійснював патрулювання разом з поліцейськими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Близько 01:40 вони отримали повідомлення про погрозу вбивством. Під`їхавши до заявника ОСОБА_2 , останній повідомив про невідому особу, яка погрожувала йому предметом, за зовнішніми ознаками схожим на пістолет із глушником, від якої він втік, а також вказав прикмети цієї особи. Після цього отримали повідомлення про схожу подію на вул. Депутатській, де виявили і затримали обвинуваченого ОСОБА_1 , викликали слідчо-оперативну групу та слідчим було виявлено і вилучено в обвинуваченого, крім іншого, пістолет із глушником. При цьому до них підбіг потерпілий та вказав на обвинуваченого як на особу, яка, погрожуючи пістолетом, заволоділа належним йому мобільним телефоном.

Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дали суду аналогічні показання.

Згідно з данимипротоколу огляду місця події та додатку до нього (відеозапису) від 03 вересня 2018 року неподалік домогосподарства на вул. Депутатській, 25 у м. Хмельницькому у ОСОБА_1 було виявлено і вилучено, зокрема, наплічну сумку,предмет, за зовнішніми ознаками схожий на пістолет із глушником, зі зведеним курком і патроном в патроннику.

За даними висновку експерта № 3.1-0138:18 від 13 вересня 2018 року вилучений у ОСОБА_1 після його затримання предмет із приєднаним елементом циліндричної форми - є самозарядним пістолетом калібру 9 мм.Р.А.К., виготовленим шляхом переробки саморобним способом (видалення заглушки) сигнального (стартового) пістолета «EKOL Р29 Rev.II», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А.К., виробництва Туреччини; придатний до проведення пострілів; патрон до боєприпасів не відноситься, є шумовим пістолетним патроном калібру 9мм.Р.А.

Згідно з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 03 вересня 2018 року потерпілий ОСОБА_3 за зростом, тілобудовою, рисами обличчя впізнав та прямо вказав на ОСОБА_1 як на особу, яка вчинила на нього розбійний напад. Крім того, потерпілий у судовому засіданні показав, що чітко впізнає обвинуваченого ОСОБА_1 також по голосу.

За даними протоколу огляду предмету від 03 вересня 2018 року слідчим був проведений огляд речей, виявлених та вилучених у ОСОБА_1 03 вересня 2018 року, а саме: мобільних телефонів «Honor6X», «ZTE», грошових коштів, предмета, за зовнішніми ознаками схожого на ніж, зарядного пристрою «Xiaomi», USB-шнуру, предмета, за зовнішніми ознаками схожого на пістолет, одного патрона, сумки наплічної.

Таким чином, дослідивши зібрані у справі докази, суд першої інстанції встановив сукупність усіх ознак складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 187 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 погрожував вбивством ОСОБА_2 , в якого були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, та, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинив напад на ОСОБА_3 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

При цьому суд першої інстанції дав оцінку показанням ОСОБА_1 в частині невизнання провини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях і не встановив того, що допитані в судовому засіданні потерпілі та свідки обмовили обвинуваченого, оскільки їхні показання узгоджувались між собою та з іншими здобутими у кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 187 КК України, поза розумним сумнівом належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням у цілому вимог статей 85 - 89, 94, 95 КПК України.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям ОСОБА_1 дано правильну юридичну оцінку. Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Безпідставними є доводи засудженого в частині неправильного, на його думку, висновку експерта та безпідставну відмову в призначенні повторної почеркознавчої експертизи.

Як убачається з матеріалів провадження, ухвалою суду першої інстанції від 29 травня 2019 року задоволено клопотання сторони захисту про проведення судової почеркознавчої експертизи; в розпорядження експертів направлялись матеріали кримінального провадження, зразки підпису та почерку ОСОБА_1 .

На виконання ухвали суду був наданий висновок експерта № 1754/19-26 (№ 1858-1860/19-23) від 25 червня 2019 року, складений головним судовим експертом Хмельницького відділення КНДІСЕ першого кваліфікаційного класу ОСОБА_7 , який має вищу освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 1.1. «Дослідження почерку і підписів», зі стажем роботи з 1990 року, був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Суд першої інстанції після допиту в судовому засіданні експерта ОСОБА_7 , який підтримав висновки експертизи та надав вичерпні відповіді на запитання учасників судового провадження щодо її проведення, розглянув клопотання ОСОБА_1 про призначення повторної судової почеркознавчої експертизи й відмовив у його задоволенні у зв`язку з безпідставністю.

Колегія суддів касаційного суду вважає висновки суду першої інстанції достатньо вмотивованими та переконливими, підстави вважати зазначений висновок почеркознавчої експертизи таким, що складений всупереч вимогам статей 101, 102 КПК України, у Суду відсутні.

Відтак суд дотримався вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів і вироків у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обтяжуючої обставини, дані про особу винного, зокрема те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі особливо тяжкого, на шлях виправлення не став і через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив нові умисні злочини, за місцем проживання характеризується задовільно.

Тобто, суд першої інстанції, призначаючи за наведеними обставинами ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією майна, дотримався вимог статей 50, 65-67, 70, 71 КК України, це покарання відповідає принципу індивідуалізації, є необхідним і достатнім для запобігання вчинення ним нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 , з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив їх без задоволення, при цьому належним чином умотивував своє рішення.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, належним чином умотивувавши свої висновки.

При цьому суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи обвинуваченого про порушення вимог ст. 290 КПК України, посилаючись на те, що вони спростовуються даними протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 вересня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_1 в приміщенні Хмельницького слідчого ізолятора був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, що за даними висновку експерта № 1754/19-26 (№ 1858-1860/19-26) від 25 червня 2019 року підтверджується його особистим підписом.

Водночас суд апеляційної інстанції, посилаючись на показання слідчого СВ ПЗВП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 , експерта ОСОБА_7 , висновок експерта № 1754/19-26 (№ 1858-1860/19-26) від 25 червня 2019 року, відомості з журналу обліку ув`язнених, виведених у слідчі кабінети та повідомлення ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» про відвідування установи слідчим ОСОБА_16, спростував твердження ОСОБА_1 про те, що він не був ознайомлений з матеріалами провадження, і зазначив, що часу на ознайомлення у ОСОБА_1 було достатньо, в графі «З протоколом ознайомлений» у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 вересня 2018 року підписи виконані самим ОСОБА_1 , але з навмисною зміною ознак свого почерку, що підтверджується даними висновку експерта № 1754/19-26 (№ 1858-1860/19-26) від 25 червня 2019 року, і підстав не довіряти йому у суду немає.

Доводи ОСОБА_1 про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення потерпілому ОСОБА_3 особи для впізнання від 03 вересня 2020 року є безпідставними, оскільки слідча дія була проведена за участю захисника і двох понятих та з дотриманням визначених у ст. 223 КПК України вимог, як обґрунтовано вказав на це апеляційний суд.

Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, який з достатньою повнотою здійснив перевірку заявлених обвинуваченим вимог і повторно дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази.

Щодо інших викладених засудженим у касаційній скарзі доводів, то Суд визнає їх неспроможними та зазначає про таке.

Згідно з ч. 3 ст. 214 КПК Україниогляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Приписами статті 237 КПК України визначено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Статтею 208 КПК України надано повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі» та здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Відповідно до статті 37 Закону України «Про Національну поліцію» поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та в строки, визначені Конституцією України, КПК та Кодексом України про адміністративні правопорушення, а також іншими законами України.

Особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання. Таким чином, законність проведення обшуку до внесення відомостей в ЄРДР залежить від того, чи законно проводити затримання за таких обставин.

Водночас слідчу дію - огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії як обшук, який полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Натомість огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

З установлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин вбачається, що підозрюваний ОСОБА_1 був затриманий працівниками поліції відразу після вчинення кримінально-караних діянь, зокрема, розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_3 .

Працівники поліції після здійснення затримання підозрюваної особи викликали слідчо-оперативну групу, яка провела огляд місця події та фактично -особистий обшук затриманого, в ході якого було виявлено та вилучено, серед іншого, предмет, за зовнішніми ознаками схожий на пістолет із глушником, який за висновком експерта № 3.1-0138:18 від 13 вересня 2018 року є самозарядним пістолетом калібру 9 мм.Р.А.К., та мобільні телефони «Honor6X», «ZTE»,один з яких належав потерпілому ОСОБА_3 .

Затримання особи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення є подією, несподіваною для його учасників, а тому здійснюється без ухвали слідчого судді.

При цьому відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги засудженого про незаконно проведений огляд та порушення його права на захист під час затримання.

Щодо заявлених ОСОБА_1 доводів про вчинення стосовно нього тиску та погроз працівниками поліції під час затримання, то Суд зазначає про те, що такі доводи з`явились у засудженого лише під час повторного касаційного розгляду, натомість в ході досудового розслідування та під час неодноразових судових розглядів ОСОБА_1 таких скарг не висловлював.

Доводи засудженого щодо недослідження речових доказів є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, згідно з якими на виконання ст. 357 КПК України в судовому засіданні 18 серпня 2019 року судом було здійснено дослідження речових доказів, предметами огляду були ніж і пістолет. Клопотання ж про дослідження речового доказу - належного потерпілому ОСОБА_3 телефону - від учасників судового провадження не надходило. Крім того, засуджений у касаційній скарзі не зазначає про те, яким чином недослідження саме цього доказу вплинуло чи могло вплинути на суть прийнятого рішення.

Що ж стосується доводів щодо порушення права ОСОБА_1 на захист через неефективне здійснення адвокатом з центру безоплатної правової допомоги захисту, то Суд зазначає про таке.

Так, захист ОСОБА_1 здійснювали адвокат ОСОБА_9 за призначенням, адвокат ОСОБА_17 - за договором, на якість надання ними юридичних послуг ОСОБА_1 не скаржився, будь-яких заяв з цього приводу матеріали провадження не містять.

Під час судового провадження в суді першої інстанції адвокат ОСОБА_17 відмовився від надання ОСОБА_1 послуг через невиконання умов договору.

Під час першого касаційного перегляду засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на право вільного вибору захисника, подав до суду касаційної інстанції клопотання про відмову від послуг адвоката ОСОБА_9 у зв`язку з істотними розбіжностями у лінії захисту, неефективним захистом та його правом на відмову/заміну адвоката в будь-який момент кримінального провадження та залучення до справи адвоката ОСОБА_18 за договором. При цьому ані у своєму клопотанні, ані в судовому засіданні під час розгляду цього клопотання ОСОБА_1 не навів аргументів, у чому ж саме полягала неефективність захисту адвоката ОСОБА_9

Водночас викладені ОСОБА_1 в доповненнях до касаційної скарги доводи щодо відсутності активних дій з боку адвоката спростовуються доводами самого засудженого, викладеними ним в апеляційній скарзі, про те, що його захисник ОСОБА_9 зверталась до суду першої інстанції з клопотаннями про визнання доказів недопустимими.

Об`єктивних даних про неналежне виконання захисником ОСОБА_9 професійних обов`язків адвоката, що могли призвести до обмеження прав ОСОБА_1 , передбачених ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст. 20 КПК України, або про звернення ОСОБА_1 із заявами про невиконання або неналежне виконання адвокатом ОСОБА_9 своїх професійних обов`язків до органів адвокатського самоврядування матеріали провадження не містять, не встановлено цього і колегією суддів.

У той же час колегія суддів зауважує про те, що ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Надані ОСОБА_1 під час касаційного провадження додаткові письмові пояснення стосуються його незгоди з умовами тримання під вартою в різних установах, проте зазначене питання не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 16 липня 2021 року стосовно нього - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21