Номер провадження: 11-сс/813/56/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.01.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000577 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2022 року, якою продовжено строк застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Болград, Одеської області, громадянина України,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2022 року продовжено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 26.01.2023 року у ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з визначеним розміром застави у розмірі 1 500 000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2022 року та постановити нову ухвалу , якою обрати підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував доводи захисту про поганий стан здоров`я підозрюваного, відсутність ризиків, а також неправильне використання процесуального закону, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Підозрюваному обрано альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 1500000 грн., що є неспіврозмірним його матеріальному становищу, не ґрунтується на фактах, а на припущеннях щодо розміру отриманих злочинним шляхом грошових коштів, а також такий альтернативний вид запобіжного заходу є формальним та безальтернативним триманню під вартою.

ОСОБА_8 має системні важкі захворювання на ВІЛ та туберкульоз.

Підозрюваний має постійне місце проживання, яке знаходиться у його власності, він має дружину, батьків та дітей, тобто соціальні зв`язки.

Закордонний паспорт ОСОБА_8 знаходиться в органах досудового слідства, а також через заборону виїзду за кордон чоловіків віком від 18-60 років у нього відсутня можливість переховуватись від органів слідства за кордоном.

Ризик знищення доказів відсутній, оскільки всі докази, які містять в собі відбитки можливого злочину знаходяться в органі досудового розслідування , що свідчить про неможливість їх знищення.

Запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із обов`язком носити електронний засіб контролю повністю забезпечить можливість знаходження підозрюваного в одному місці та не спілкуватися з іншими особами, зокрема свідками.

Ризик продовжувати підозрюваним незаконні дії пов`язані з переправою осіб за кордон не можливо здійснювати у разі носіння електронного засобу контролю.

ОСОБА_8 не мав наміру переводити будь яку особу через державний кордон, проте мав намір взяти грошові кошти, скориставшись довірою особи та не виконати обіцяне.

Слідство не надало суду доказів матеріального положення ОСОБА_8 , таких як банківські виписки, інформацію про майно.

Під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 не знайдено великих сум грошових коштів.

Твердження про те, що підозрюваний тривалий час займається незаконною діяльністю в результаті чого заробив велику суму грошових коштів є припущенням на підтвердження якого не існує жодного факту та слідством не надано доказів наявності інших епізодів незаконної діяльності.

Вказує, що одна лише тяжкість кримінального правопорушення не може являтись підставою для застосування найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою.

В доповнення до апеляційної скарги адвокат вказує, що відповідно до протоколу обшуку та пояснень ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , грошові кошти були вилучені з їх кишень, проте вказані дії проводились без відповідних ухвал слідчих суддів про надання дозволу на обшук.

Дії ОСОБА_10 є провокацією злочину, адже саме він проявляв активні дії з ініціювання вказаного злочину.

Вказане кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР за матеріалами правоохоронних органів, а тільки після реєстрації правоохоронцями був знайдений потерпілий ОСОБА_10 , що свідчить про можливе провокування вказаного злочину.

Грошові кошти, які видавались для контролю за вчиненням злочину отримувались у ТОВ «Будтрест-ВВ», яка займається будівництвом човнів, житлових та нежитлових будівель, тому не відомо звідки у даного товариства наявні муляжі грошових коштів.

Відповідно до протоколів, не робилися контрольні змиви рук, таким чином не встановлено чи отримував вказані грошові кошти підозрюваний.

Грошові кошти не були заздалегідь ідентифіковані (помічені) спеціальною речовиною.

Протокол також не містить інформації про індивідуальні особливості копіювального пристрою за допомогою якого були виготовлені копії грошових коштів, що свідчить про порушення порядку отримання доказів.

Додатки до протоколу не містить інформацію про назву та додатком якого протоколу вони є, дату їх виготовлення.

Докази зібрані слідством на етапі досудового провадження є недопустимими.

Позиції учасників судового розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, які надійшли із суду першої інстанції та перевіривши доводи апеляційної скарги , апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вбачається, що у провадженні СУ ГУНП в Одеській області знаходиться кримінальне провадження № 0000577 в якому 05.10.2022 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Ухвалою слідчого судді від 28.11.2022 року строк досудового розслідування у цьому кримінальну провадженні продовжено до 05.02.2023 року.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.10.2022 року у цьому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 03.12.2022 року із визначеним розміром застави 1500000 грн. з метою запобігання ризикам, передбаченим п 1, 3, 4, 5 ст. 177 КПК .

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 25.10.2022 року частково задоволено апеляційну скаргу захисника, ухвалу слідчого судді від 06.10.2022 року скасовано, постановлено нову , якою застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 02.12.2022 року з визначенням розміру застави 1500000 грн. Апеляційним судом визнано доведеним існування ризиків, передбачених п 1, 3, 4, 5 ч.1 ст. 177 КПК.

Відповідно до приписів ч 3, 4 ст. 183 КПК України питання застосування альтернативного запобіжного заходу у виді застави вирішується саме при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а не при продовженні строку його застосування.

Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку рішенню слідчого судді від 06.10.2022 року та апеляційного суду від 25.10.2022 року , яким визначено розмір альтернативного запобіжного заходу у виді застави і якими перевірялися доводи сторони захисту щодо непомірності визначеного розміру застави.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді від 28.11.2022 року не містить вимоги про зменшення розміру застави.

Натомість захисник, вказуючи на недоведеність існування ризиків та обґрунтованості підозри, просить застосувати до ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Перевіряючи доводи та вимоги апеляційної скарги захисника , колегія суддів враховує наступне.

Ухвалою слідчого судді від 28.11.2022 року стосовно ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою до 26.01.2023 року з розміром застави , що був визначений при застосуванні запобіжного заходу.

Слідчий суддя продовжуючи строк дії запобіжного заходу має перевірити чи не зменшилися на цій стадії судового розгляду встановлені раніше ризики і чи зможе більш м`який запобіжний захід запобігти цим ризикам.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії продовження запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема соціальні зв`язки, відомості, що характеризують особу обвинуваченого.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку слідчий суддя має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного .

Рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи обвинуваченого, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК конкретним підставам і меті), що, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

Як видно із ухвали, що оскаржується, приймаючи рішення про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 , слідчий суддя виходив із того, що існують обставини, які перешкоджають завершенню досудового, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення та фактично врахував інші відомості, що передбачені ст. 178 КПК, дійшов висновку, що ризики, як були встановлені при обранні запобіжного заходу , визначені п 1, 3, 4, 5 ч.1 ст. 177 КПК продовжують існувати, а інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти цим ризикам.

Доводи сторони захисту про можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки зазначений запобіжний захід, з великою вірогідністю може виявитися нездатним гарантувати запобігання встановленим ризикам.

Твердження апеляційної скарги про недоведеність існування ризиків є безпідставними, адже при вирішенні питання про обрання та продовження запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку слідчий суддя має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Мотивуючи рішення щодо продовження існування ризиків , слідчий суддя в ухвалі зазначив , що ОСОБА_8 проживає у прикордонній смузі з Республікою Молдовою, імовірно займався незаконним переправленням осіб через державний кордон України та володіє знаннями і навичками незаконного перетинання кордону, з пред`явленою йому підозрою не погоджується, раніше судимий, офіційно не працює, не має постійного джерела прибутку, тобто з урахуванням міцності його соціальних зв`язків за місцем мешкання, суд приходить до висновку, що ці обставини свідчать про можливість з боку підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування, вчинити інше кримінальне правопорушення, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні та іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить із того, що тяжкість покарання, якому може бути піддана обвинувачена особа , можна законно розглядати, як таку, що може спонукати її до втечі.

Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Тяжкість покарання , яке загрожує підозрюваному у разі доведення його винуватості , у виді позбавлення волі на строк від 7 до 9 років є суттєвим елементом, який доводить вірогідність продовження існування ризику переховуватися від суду.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений за скоєння кримінального правопорушення , передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України в період невідбутого покарання за попереднім вироком . За матеріалами провадження він офіційно не працює, не одружений.

Серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про обрання( продовження) запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень.

Серйозність пред`явленого обвинувачення у сукупності злочинів, зокрема тяжкого злочину з корисливих мотивів в світлі обставин справи та характеристики особи підозрюваного, те , що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжких корисливих злочинів робить вірогідним продовження існування ризику вчинити інші кримінальні правопорушення.

Наявність у підозрюваного цивільної дружини, постійного місця проживання на що посилається захисник, безумовно враховується апеляційним судом, але разом із тим ці обставини не є достатніми для висновку, що встановлені та зазначені в ухвалі слідчого судді ризики перестали існувати чи зменшилися.

Наявність у ОСОБА_8 дитини не підтверджено відповідними доказами.

Враховуючи , що досудове розслідування кримінального проводження перебуває на початковій стадії збору доказів, то вірогідним є продовження існування ризику перешкодити кримінальному провадженню іншим чином, незаконного впливу на свідків , зважаючи на процесуальну позицію підозрюваного .

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про підставність продовження строку тримання під вартою підозрюваному виходячи з вимог ст.ст. 177, 178, 183, 199 КПК, в тому числі і з огляду на правову кваліфікацію інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому вважає, що зміна запобіжного заходу на більш м`який у виді домашнього арешту, з великою вірогідністю, не зможе запобігти існуючим ризикам , що в свою чергу не буде слугувати виконанню завдань кримінального судочинства, передбачених ст. 2 КПК.

Апеляційна скарга захисника не містить обґрунтованих обставин , які б спростовували такий висновок слідчого судді .

Посилання апелянта на наявність у підозрюваного захворювання ВІЛ та туберкульозу не може слугувати самостійною підставою для зміни запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт, оскільки будь-яких відомостей про те, що стан здоров`я підозрюваного унеможливлює його подальше перебування в умовах установи попереднього ув`язнення матеріали провадження не містять. Підлягає врахуванню і те, що ОСОБА_8 має можливість отримати медичну допомогу у слідчому ізоляторі чи в іншій медичній установі відповідно до вимог чинного законодавства.

До апеляційної скарги не додано доказів критичного погіршення стану здоров`я підозрюваного та неможливості його перебування в установі попереднього ув`язнення, як на те вказує захисник.

В умовах слідчого ізолятора медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота в організовуються і проводяться відповідно до законодавства про охорону здоров`я.

Крім того , апеляційний суд звертає увагу, що у разі встановлення незадовільного стану здоров`я, який перешкоджатиме подальшому перебуванню підозрюваного під вартою, він або його захисник мають право звернутися до слідчого судді із відповідним клопотанням про зміну раніше обраного/продовженого запобіжного заходу на більш м`який, не пов`язаний з триманням під вартою.

Відомості, що характеризують підозрюваного та міцність його соціальних зв`язків були фактично враховані, як видно, як на стадії застосування запобіжного заходу, так і при продовженні строку тримання під вартою.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення була перевірена слідчим суддею на стадії застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та в подальшому перевірялась при продовженні строку дії запобіжного заходу.

Продовжуючи строк тримання під вартою, слідчий суддя , як видно також навів висновки, згідно з якими докази , зібрані під час досудового розслідування на цій стадії кримінального провадження , зокрема протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_10 , протокол допиту та протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_10 , протокол затримання ОСОБА_11 . ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК , протокол обшуку від 04.10.2022 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 , протокол огляду мобільних телефонів підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , протокол огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_10 , протокол складений за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в ході проведення яких зафіксовано обставини вчинення злочину підозрюваними ОСОБА_11 та ОСОБА_8 ; протокол допиту свідка ОСОБА_12 дають підстави для висновку про вірогідність причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

«Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Також вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення .

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 332 КК на даній стадії кримінального провадження встановлена слідчим суддею при розгляді клопотання і підтверджена відомостями, що містяться в доданих до клопотання та зазначених в ухвалі доказах.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання перевірив достатність доказів, що свідчить про вірогідність причетності підозрюваного до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення , навів мотиви , з яких він дійшов переконання про те, що на даній стадії досудового розслідування підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КПК є обґрунтованою, а додані до клопотання докази є достатніми , щоб виправдати подальше розслідування .

Під час досудового розслідування шляхом проведення певних слідчих дій і проводиться перевірка та повне і об`єктивне встановлення всіх обставин кримінального провадження.

Твердження апеляційної скарги про те, що на цій стадії досудового розслідування слідчий суддя має надати оцінку кожному із доказів з точки зору їх допустимості та достатності для доведення підозри практично до ступеню, щоб забезпечити засудження, не є прийнятними.

Питання доведеності чи недоведеності винуватості, оцінку доказів з точки зору їх достатності, допустимості для доведення винуватості, що вказує апелянт, вирішується судом на стадії судового розгляду відповідно до положень ст. 368 КПК України .

У випадку вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження причетність особи до вчинення кримінального правопорушення не повинна мати категоричного висновку, а свідчити лише про її можливість. Слідчий суддя не повинен встановлювати причетність особи поза розумним сумнівом, обґрунтована підозра має підтверджуватися фактами та обставинами, що можуть переконати об`єктивного спостерігача, тобто непрофесіонала у сфері права, в існуванні зв`язку між діями особи та подією.

Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Додані до клопотання слідчого докази свідчать про вірогідність причетності ОСОБА_8 до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а для перевірки дотримання вимог КПК щодо порядку отримання доказів необхідно піддати аналізу всю сукупністю доказів, процесуальних рішень, слідчих та процесуальних дій слідчого та прокурора, що і здійснюється під час розгляду провадження по суті вже пред`явленого обвинувачення.

А тому доводи сторони захисту щодо необґрунтованої підозри причетності ОСОБА_8 до інкримінованого злочину, апеляційний суд визнає непереконливими.

Враховуючи викладене , доводи апелянта про необхідність скасування ухвали слідчого судді з підстав, зазначених в апеляційній скарзі , та застосування щодо ОСОБА_8 більш м`якого забіжного заходу у виді домашнього арешту слід визнати безґрунтовними, тому у задоволені апеляційної скарги належить відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2022 року, якою продовжено строк застосування запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4