Справа 376/2177/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2207/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сквирського районного суду Київської області від 20 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сквири Київської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 29.03.2018 Сквирським районним судом Київської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст. 395, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та призначено покарання:

-за ч.1 ст.357 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки;

-за ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 22 вересня 2022 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення до 1 дня позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 21 вересня 2022 року близько 20.00год., знаходячись поблизу дошкільного закладу освіти Сквирської міської ради «Дитячий садочок №2», що знаходиться за адресою: Київська область, Білоцерківський район, м.Сквира, вул.Максима Рильского 39, умисно, із корисливих мотивів, шляхом присвоєння знайденого заволодів пластиковою платіжною карткою ПАТ «Восток Банк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , яка згідно з Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг», Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку та є матеріальною формою одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на носієві та утворює собою офіційний документ.

Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_7 22 вересня 2022 року, в умовах воєнного стану, повторно, умисно, із корисливих мотивів, достовірно знаючи, що вищевказана привласнена банківська картка «Восток Банк» № НОМЕР_1 належить ОСОБА_8 і нею можна розраховуватись без введення пін-коду, шляхом проведення розрахунків за купівлю товарів, здійснив крадіжку грошових коштів на загальну суму 1444грн., а саме:

- в магазині «Ветеран», розташованому по вул.Богачевського 30 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області о 09.59год. розрахувався за товар на суму 92грн.;

-в магазині «Ветеран», розташованому по вул.Богачевського 30 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області в період з 10.00год. до 11.00год. розрахувався за товар на суму 141грн.;

-в магазині «Ветеран», розташованому по вул.Богачевського 30 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області в період з 10.00год. до 11.00год. розрахувався за товар на суму 141грн.;

-в магазині «Ветеран», розташованому по вул.Богачевського 30 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області о 10.03год. розрахувався за товар на суму 124грн.;

-в магазині «Ветеран», розташованому по вул.Богачевського 30 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області о 10.29год. розрахувався за товар на суму 133грн.;

-в супермаркеті «АТБ-Маркет», розташованому по вул.Соборна 10 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області о 10.56год. розрахувався за товар на суму 103грн.;

-в магазині «Каштан», розташованому по вул.Героїв Небесної Сотні 4 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області о 11.10год. розрахувався за товар на суму 123грн.;

-в магазині «Каштан», розташованому по вул.Героїв Небесної Сотні 4 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області о 12.12год. розрахувався за товар на суму 141грн.;

-в магазині «Каштан», розташованому по вул.Героїв Небесної Сотні 4 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області в період з 12.00год. по 13.00год. розрахувався за товар на суму 47грн.;

-в магазині «Каштан», розташованому по вул.Героїв Небесної Сотні 4 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області в період з 12.00год. по 13.00год. розрахувався за товар на суму 94грн.;

-в магазині «Євро-Секондхенд», розташованому по вул.Соборна 30 в м.Сквира Білоцерківського району Київської області о 12.25год. розрахувався за товар на суму 305грн. Своїми діями спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1444грн..

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить змінити вирок відносно ОСОБА_7 , а саме із мотивувальної частини виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України - рецидив злочинів. Вказавши обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів за вчинення кримінального злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій за ч.1ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що з мотивувальної частини вироку вбачається, що судом до обставин, які обтяжують покарання за ч.1 ст. 357 КК України віднесено рецидив злочинів. Проте, рецидив злочинів, як обтяжуюча покарання обставина за ч.4 ст. 185 КК України судом не вказана.

Так, прокурор звертає увагу на те, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, тобто обставини, які обтяжують покарання, - повторність та рецидив законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Враховуючи наведене судом безпідставно при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано обставину, що обтяжує покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України - рецидив злочинів. Проте, рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання за вчинення кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України судом не вказана.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, просила виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України - рецидив злочинів, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом обставиною, що обтяжує покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України визнано рецидив злочинів.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Водночас, в п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1 ч. 2, 4 ст. 67 КК України Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Аналіз зазначених норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачені в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуючі покарання обставини (вчинення злочину повторно та рецидив злочинів) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів. Інакше ж тлумачення призведе до протиправного та свавільного обмеження прав, свобод та інтересів особи.

Так, оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, відтак, визнання в даному обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів, вказує на неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність визнання обставиною, що обтяжує покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - рецидив злочинів, колегія суддів вважає такими, що не грунтуються на вимогах закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Сквирського районного суду Київської області від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Сквирського районного суду Київської області від 20 грудня 2022 року що ОСОБА_7 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України - рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: