Номер провадження: 11-кп/813/70/23
Справа № 522/5315/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 у кримінальному провадженні №0000035, внесеному до ЄРДР 07.02.2018 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перевальськ, Луганської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.06.2010 Перевальським районним судом Луганської області за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

- 12.05.2011 Перевальським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України,

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України та призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 110 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації майна;

- ч. 2 ст. 110 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років без конфіскації майна;

- ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Згідно ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на ( 5) п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування покарання із випробуванням строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_9 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Нагляд за особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням покладено на орган з питань пробації за місцем його проживання.

У випадку скасування випробувального терміну, строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту фактичного затримання тобто з 08.02.2018.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 08.02.2018, включно по день винесення вироку із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою - скасовано, звільнивши обвинуваченого з під варти в залі суду.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він влітку 2016 року (точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені), знаходячись в орендованому ним житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, маючи умисел на підроблення офіційного документа, який видається установою і який надає права, з метою його подальшого використання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого законодавством порядку обігу і використання офіційних документів, незаконно підробив попередньо знайдений ним в кінці 2015 року у м. Перевальську Луганської області (точне місце досудовим розслідуванням не встановлено) паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Алчевським МВ УМВС України в Луганській області 03.05.2005 на ім`я громадянина України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом заміни (переклеювання) наявної на першій сторінці фотографії власника паспорта на фотографію зі своїм зображенням, чим сфальсифікував зміст указаного документа, внісши до нього неправдиві відомості щодо особи, на ім`я якої його було видано, з метою його подальшого використання для посвідчення своєї особи.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 358 КК України - підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів, за кваліфікуючими ознаками: підроблення офіційного документа, який видається установою і який надає права, з метою використання його підроблювачем.

Крім того, 15.11.2017 р. о 17 год. 40 хв., ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які він розповсюджує у загальнодоступній соціальній Інтернет-мережі «Facebook», може ознайомитися необмежена кількість осіб, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення територіальної цілісності і недоторканності України, а саме - протиправного відокремлення окремих східних регіонів від України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний мобільний телефон марки HUAWEI Y330-U11, серійний номер НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 , із номером телефону НОМЕР_4 , із доступом до мережі Інтернет через мережу оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл», з використанням встановленого додатку «Facebook», авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», розмістив на так званій «Стіні» (публічній дошці оголошень, вільно доступній необмеженому колу користувачів) створеної ним сторінки (аккаунта) « ОСОБА_11 » за ІНФОРМАЦІЯ_3 -адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», репост публікації: « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ( ІНФОРМАЦІЯ_3 -адреса запису ІНФОРМАЦІЯ_6 якою поширюються публічні заклики (до жителів Харківщини):

- звільнитися від гніту (за контекстом) діючої української центральної влади та чинити їй опір;

- зробити свій вибір щодо приєднання Харківського регіону до «ДНР», а до цього шукати шляхи опору (за контекстом) діючій в Україні центральній владі і не відступати перед труднощами, а також пропагується ідеологічна несумісність жителів Харкова та жителів інших регіонів України і його економічна та історична спорідненість з ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 110 КК України - посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, за кваліфікуючою ознакою: розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Також 17.11.2017 року о 16 год. 31 хв., ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які він розповсюджує у загальнодоступній соціальній Інтернет-мережі «Facebook», може ознайомитися необмежена кількість осіб, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення територіальної цілісності і недоторканності України, а саме - протиправного відокремлення окремих районів Донецької та Луганської областей від України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний мобільний телефон марки HUAWEI Y330-U11, серійний номер НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 , із номером телефону НОМЕР_4 , із доступом до мережі Інтернет через мережу оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл», з використанням встановленого додатку «Facebook», авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», розмістив на так званій «Стіні» (публічній дошці оголошень, вільно доступній необмеженому колу користувачів) створеної ним сторінки (аккаунта) « ОСОБА_11 » за web-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», репост публікації: « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ( ІНФОРМАЦІЯ_3 -адреса запису: ІНФОРМАЦІЯ_8 ), якою поширюється публічний заклик (за контекстом) до жителів непідконтрольних Україні територій і всієї України до збройного опору Збройним Силам України з метою запобігання їх просуванню углиб території т.зв. «Новоросії», а також пропагується героїчний образ учасників збройних формувань «ДНР» та жителів непідконтрольних Україні територій і їх непримиренність із ЗСУ та ідеологічна несумісність з Україною загалом.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 110 КК України - посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, за кваліфікуючою ознакою: розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, вчинене повторно.

Крім цього, у вересні 2017 року (точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені), ОСОБА_8 , знаходячись на пляжі «Ланжерон» у м. Одесі, діючи умисно, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення правил обороту наркотичних засобів, незаконно безоплатно одержав у невстановленої досудовим розслідуванням особи частини рослини канабіс, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, без мети збуту. В подальшому, до 07.02.2018, ОСОБА_8 незаконно зберігав одержані ним частини рослини канабіс в орендованому ним житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту.

07.02.2018 в ході обшуку орендованого ОСОБА_8 житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , зазначені частини рослини канабіс, масою у висушеному стані - 67,26г., були виявлені і вилучені.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

За сукупністю ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 110, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 358 КК України.

Не погодившись з вказаним рішенням в частині призначення покарання прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухвалені вироку відносно ОСОБА_8 та звільнення його від відбування покарання з випробуванням не врахував, що останній обвинувачується у вчиненні кількох злочинів, серед яких є злочини середньої тяжкості та тяжкий, що вказує на високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_8 .

Вказує, що судом належною мірою не взято до уваги те, що об`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 110 КК України виступають основи національної безпеки України.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжкого та середньої тяжкості злочинів проти власності та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, однак це не привело до позитивних змін в його особистості.

Зазначає, що висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку та ухвалити в цій частині новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 110 КК України - 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 110 КК України - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 358 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Під час розгляду апеляційним судом скарги прокурора, обвинуваченим та його захисником подано клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Прокурор не заперечував проти звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст. 49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Частиною 2 статті 49 КК України матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 та ст. 106 КК України строків та відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 358 КК України, які відбулися влітку 2016 року та вересні 2017 року відповідно.

Згідно ст. 12 КК України кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України є кримінальним проступком, за які передбачено максимальне покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

З дня вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 358 КК України, минуло більш як три роки, стороною обвинувачення не надано суду апеляційної інстанції доказів того, що ОСОБА_8 вчинив інше кримінальне правопорушення чи ухилявся від досудового розслідування або суду, обвинувачений не заперечує проти закриття кримінального провадження із нереабілітуючих підстав.

Таким чином враховуючи, що у даному кримінальному закінчився строк давності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з чим на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 в частині засудження за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Одночасно апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок в частині вирішення питання процесуальних витрат на проведення експертиз.

Апеляційний суд звертає увагу, що якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12.09.2022 у справі №203/241/17.

Як вбачається з матеріалів справи у даному кримінальному проваджені витрати на залучення експертів становлять 13288 гривень, з яких відповідно до висновку №25094/17-39 від 22.01.2018 становить 8580 грн. за результатами проведення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 110 КК України.

Висновок №420-Х/299Д від 21.02.2018 за результатами проведення комплексної судової експертизи матеріалів, речовин і виробів та трасологічної експертизи за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та становлять 2574 гривень.

Висновок №138-Б/278Д від 19.02.2018 за результатами проведення комплексної судової експертизи за експертними спеціальностями 3.1. Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї» та 4.5 «Дактилоскопічні дослідження» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та становлять 1144 гривень.

Висновок №36 від 20.01.2018 за результатами проведення технічної експертизи документів за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України та становлять 990 гривень.

За таких обставин, колегія суддів вважає процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 4708 гривень віднести на рахунок держави.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.

Процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 4708 гривень віднести на рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4