Номер провадження: 11-кп/813/1816/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2022 року, у кримінальному провадженні №0000774, внесеному до ЄРДР 11.06.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеси, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше не судимий, проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його фактичного затримання по справі, а саме з 11.06.2022 року, зарахувавши ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк попереднього його ув`язнення в період з 11.06.2022 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до набрання вироку законної сили, залишено без змін.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення та речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вирок у ОСОБА_8 11.06.2022 року, приблизно о 19:00 год., який перебував біля 4 парадної будинку 18 по пр. Небесної Сотні в м. Одесі, в умовах воєнного стану, веденого Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ 2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» на території України введено воєнний стан строком на 30 діб, який продовжено Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2119-ІХ з 26.03.2022 строком на ЗО діб, Указом Президента України №259/2022 від 18.04.2022, затвердженого Законом України №2212-ІХ від 21.04.2022 з 25.04.2022 строком на 30 діб 17.05.2022, затвердженого Законом України №2263-ІХ від 22.05.2022 строком на 90 діб, виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна - велосипеду марки «WHEELER», чорного кольору, вартістю 7000 грн., який був закріплений тросом до металевої труби, який належить потерпілому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до вказаного велосипеду та заздалегідь заготовленими металевими ножицями перерізав металевий трос, яким велосипед був закріплений до металевої труби, та викрав даний велосипед, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 збиток на суму 7000 грн.

Після того, як ОСОБА_8 викрав велосипед, з парадної будинку вибіг потерпілий ОСОБА_10 , який почав кричати повернути йому велосипед та бігти за ОСОБА_8 , який їхав на викраденому велосипеді. В подальшому ОСОБА_8 , рухаючись на викраденому велосипеді в бік вул. Левітана в м. Одесі, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, але був затриманий прохожими громадянами та потерпілим ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, захисник подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне:

- сторона обвинувачення у судових дебатах просила суд застосувати до обвинуваченого ч. 1 ст. 69 КПК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Проте зазначених вимог Закону суд не дотримався, оскільки покарання обвинуваченому не може перевищувати 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- положення ч. 3 ст. 68 КК України не виключає в подальшому застосування судом статей 69, 69-1 КК України, якщо у конкретній ситуації є підстави для призначення більш м`якого покарання;

- у вказаному проваджені наявні підстави, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме: повне визнання вини; щире каяття; активне сприяння у розкритті злочину; добровільне відшкодування збитків; вчинення злочину внаслідок настання складних життєвих умов; вибачився за свою поведінку перед потерпілим та судом та учасниками процесу; дані, які характеризують особу обвинуваченого - раніше не судимий, має повну вищу освіту, на медичному обліку у лікаря психіатра та нарколога та психіатра не перебуває.

Виходячи з наведеного, захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України із застосування ч. 3 ст. 68, 69 КК України у виді 1 року 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитований строк 1 рік.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України, суд першої інстанції не мав права призначити обвинуваченому покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, більше ніж 6 років та 8 місяців позбавлення волі.

Виходячи з наведеного, прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України на підставі ч. 3 ст. 68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду.
Захисник підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив застосовати до обвинуваченого положення ст. 68, 69, 75 КК України та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, проте підтримала апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , просила вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України на підставі ч. 3 ст. 68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Крім того, в апеляційній скарзі сторони захисту не заявлялось клопотання про обов`язкову участь обвинуваченого, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, як: закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційних скарг стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Отже, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Водночас слід зауважити, що відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), не застосував ч. 3 ст. 68 КК України, яка є обов`язковою для застосування.

У даному випадку сформульовані у ч. 3 ст. 68 КК України положення виступають додатковими правовими орієнтирами до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу. Іншими словами, визначаючи вид і розмір покарання особі, яка вчинила замах на злочин, суд враховує фактичні обставини в межах трьох загальних критеріїв ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і двох додаткових які визначають ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до десяти років.

Тому, у даному випадку, максимальне покарання, яке може бути призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, становить 6 років та 6 місяців позбавлення волі.

Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 залишились без належної правової оцінки, у зв`язку з чим рішення суду про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років є помилковим і суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Однак, апеляційний суд звертає увагу на те, що визначення покарання за вчинення замаху на злочин за правилами ч. 3 ст. 68 КК України не виключає в подальшому застосування судом статей 69, 69-1 КК України, якщо у конкретній ситуації є підстави для призначення більш м`якого покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; фактичні обставини справи: обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у скоєному, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, думку потерпілого, якому повернуто викрадено майно, та останній не має претензій до обвинуваченого і не наполягає на його суворому покаранні.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Перелік обставин, які пом`якшують покарання, визначений ч. 1 ст. 66 КК України. При цьому ч. 2 ст. 66 КК України встановлено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Отже, підставою для застосування ст. 69 КК України є поєднання, по-перше, наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і, по-друге, врахування особи винного.

Беручи до уваги наявність двох і більше обставин, що пом`якшують покарання, а саме

щире каяття у скоєному, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, а також враховуючи відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який визнаний таким, що немає судимості, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, конкретні обставини справи, думку потерпілого щодо відсутності претензій до обвинуваченого та прохання не застосовувати до ОСОБА_8 , суворої міри покарання, колегія суддів дійшла висновку, що вищезазначені обставини, які пом`якшують покарання, із урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого, слід визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають апеляційному суду підстави для застосування до ОСОБА_8 положень ч. 1 ст. 69 КК України.

З огляду на викладене, з урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_8 не уникав, ураховуючи другорядну роль кари як мети покарання, на переконання колегії суддів, покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу та за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За змістом ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміни в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2022 року, у кримінальному провадженні №0000774, внесеному до ЄРДР 11.06.2022 року, щодо ОСОБА_8 , змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з моменту отримання.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3