КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3341/2022
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036, по обвинуваченню:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого в силу ст.89 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 20 липня 2022 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 20 липня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 6 місяців. За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, тобто у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

За встановлених судом обставин ОСОБА_9 з літа 2008 року на платній основі обслуговував судно Crownline 270CR «Essex», розташоване на причалі «Азімут» за адресою: м.Київ, вул.Набережно-Лугова, буд.8, яке на підставі свідоцтва про право власності належить ОСОБА_7 .

За домовленістю з потерпілим ОСОБА_7 . ОСОБА_9 щомісяця сплачував оренду стоянки судна на території причалу «Азімут» в сумі 5600 грн. Необхідні кошти для проведення оплати ОСОБА_7 щомісяця переводив на карткові рахунки обвинуваченого ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_10 .

На початку жовтня 2019 року у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , з яким перебував у довірчих стосунках.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 домовився з директором ТОВ «Адамант Бот Сервіс» ОСОБА_11 про зберігання судна на зимово-осінній період на території стоянки ТОВ «Адамант Бот Сервіс», де вартість стоянки складала 3250 грн. в місяць.

Так, 25.10.2019 близько 12 год. 40 хв. ОСОБА_9 без повідомлення потерпілому та отримання згоди останнього на переміщення судна, переправив плавзасіб Crownline 270CR «Essex» на територію стоянки ТОВ «Адамант Бот Сервіс», яка розташована по вул.Шевченка, 210 в с.Хлопя Обухівського району Київської області.

У подальшому, ОСОБА_9 впродовж 9 місяців здійснював оплату оренди згідно з договором зберігання №27 від 25.10.2019, укладеного між ним та ТОВ «Адамант Бот Сервіс» в особі генерального директора ОСОБА_11 , у сумі 3250 грн.

В той же час потерпілий ОСОБА_7 , будучи впевненим, що його судно знаходиться на території причалу «Азімут» за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Лугова, буд.8, в період з 25.10.2019 по 22.06.2020 перерахував на карткові рахунки обвинуваченого ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_10 на оплату стоянки судна грошові кошти в сумі 134 172 грн. Із зазначених коштів ОСОБА_12 сплачував за оренду стоянки судна обумовлену договором зберігання суму, а різницею в сумі 21 150 грн. заволодів шахрайським шляхом.

У зв`язку із зміною керівництва ТОВ «Адамант Бот Сервіс», ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шахрайським шляхом, які останній переводив на карткові рахунки ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_10 , не заключив договір оренди стоянки вказаного судна, що призвело до несплати грошових коштів за вказані послуги.
ОСОБА_7 , будучи впевненим, що його судно знаходиться на території причалу «Азімут» за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Лугова, 8, за період з 05.08.2020 по 18.05.2021 здійснив переказ грошових коштів на карткові рахунки ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_10 , на загальну суму 142 264 грн.
Вказаними коштами ОСОБА_9 заволодів шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 .
Таким чином ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою останнього, на загальну суму 163 414 грн., а саме за період з 25.10.2019 по 22.06.2020 - 21150 грн. та за період з 05.08.2020 по 18.05.2021 на суму 142 264 грн.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію своїх дій, просить скасувати вирок суду, вважаючи його незаконним, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що під час розгляду даного кримінального провадження залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, а саме умови угоди про примирення, укладеної між потерпілим та обвинуваченим, щодо виду покарання та розміру збитків, завданих потерпілому.
Також зазначає, що відмовивши в затверджені угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим, судом першої інстанції не дотримано вимог ч.5, ч.7 ст.474, ст.475 КПК України та допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням цього вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог процесуального та матеріального права призвели до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення, а саме постановлення вироку в загальному порядку із призначенням ОСОБА_9 несправедливого і надмірно сурового покарання, яке не відповідає положенням ст.50 КК України.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого, його захисника та потерпілого на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала рішення суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, в зв`язку з чим розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В поданій апеляційній скарзі обвинуваченим ставиться питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Згідно положень ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Таким чином, діючим кримінальним процесуальним законодавством визначено виключний перелік підстав для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час підготовчого судового провадження ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 17.12.2021 відмовлено у затвердженні угоди про примирення від 25.11.2021, укладеної між потерпілим ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_9 . У зв`язку з цим судове провадження здійснено в загальному порядку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо незаконності відмови у затвердженні угоди про примирення, укладеної між ним і потерпілим, не є предметом даного апеляційного розгляду, оскільки таке рішення не оскаржується в апеляційному порядку, як і не може бути підставою для скасування оскаржуваного вироку, постановленого в загальному порядку. При цьому, кримінальним процесуальним законом визначено, що повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не допускається.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку Подільського районного суду міста Києва від 20.07.2022 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це ставиться питання в поданій апеляційній скарзі.

Разом із цим, діючи у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України. Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.
Проте, обираючи ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, яке є найбільш суворим видом покарання за ч.2 ст.190 КК, суд першої інстанції не навів у вироку, які саме дані про особу обвинуваченого чи обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі, та чому менш суворий вид покарання, передбачений санкцією ч.2 ст.190 КК України, буде недостатнім для досягнення таких цілей.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, хоч і не виходить за межі, встановлені частиною 2 статті 190 КК України, проте за своїм видом є явно несправедливим, через суворість.

За висновками суду першої інстанції, судом не встановлено обставин, які пом`якшують покарання, оскільки суд не вбачає в поведінці ОСОБА_9 щирого каяття у вчиненому, заподіяна шкода потерпілому не відшкодована, тому суд оцінює визнання обвинуваченим своєї вини виключно, як шлях уникнення відбування реального покарання.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено під час розгляду в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі та щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілого.
Зазначену обставину колегія суддів визнає такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 .

Крім цього, суд апеляційної інстанції враховує позицію потерпілого ОСОБА_7 , який пробачає обвинуваченого та не має до нього претензій матеріального та морального характеру, давно з ним знайомий та знає складну життєву ситуацію ОСОБА_9 .
За наведених обставин суд апеляційної інстанції вважає з необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України, визначивши його у виді обмеження волі на строк 1 рік і 6 місяців, що буде відповідати тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене, залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, колегія суддів на підставі ст.404 КПК України вирок суду змінює, оскільки розгляд апеляційної скарги обвинуваченого дає підстави для прийняття рішення на покращення його становища.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Подільського районного суду міста Києва від 20 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного основного покарання змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України до 1 року і 6 місяців обмеження волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4