Справа № 288/735/20
Провадження № 1-кп/288/5/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року смт. Попільня

Попільнянський районний суд Житомирської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

з участю секретарів судових засідань - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурорів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в смт. Попільня Житомирської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000076 від 11 березня 2020 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Харліївка, Попільнянського району, Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з середньою освітою, не працює, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше неодноразово судимий: вироком Попільнянського районного суду від 18.07.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік; вироком Попільнянського районного суду від 05.11.2014 року за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків до 1 року 7 місяців позбавлення волі; вироком Лубенського міськрайонного суду від 24.11.2015 року за ч. 1 ст. 393 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків до 3 років 2 місяців позбавлення волі; ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 06.04.2017 року умовно-достроково звільнений від подальшого відбуття покарання з невідбутим терміном 1 рік 3 місяці 27 днів; 20.02.2020 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимий, останній раз 20.02.2020 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, відповідних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, повторно вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 10.03.2020 року близько 22 години 30 хвилин, ОСОБА_6 проходив повз домоволодіння по АДРЕСА_2 , і у нього раптово виник умисел на таємне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: мопедом марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», 2014 року випуску, ідентифікаційний номер рами

НОМЕР_1 , без реєстраційного номеру, який належить ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 10.03.2020 року близько 22 години 30 хвилин, всупереч законної волі власника, пройшов на огороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , підійшов до господарської будівлі, яка розташована на території домогосподарства, та вирвавши руками навісний замок, відчинив вхідні двері та з даного приміщення викотив мопед марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», 2014 року випуску, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 , без реєстраційного номеру на присадибну ділянку.

Після того, ОСОБА_6 з місця злочину зник, розпорядившись мопедом марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», 2014 року випуску, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 , без реєстраційного номеру на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 7711,50 гривень.

Своїми умисними діями, які виразились в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, з проникненням у приміщення, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України, не визнав та пояснив, що даного кримінального правопорушення не вчиняв, працівники поліції сказали взяти вину на себе, оскільки він вже засуджений та відбуває покарання по іншому вироку, при слідчому експерименті чинився тиск.

При оцінці доказів, суд не приймає до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не вчиняв дане кримінальне правопорушення, оскільки вони не є правдивими та послідовними в динаміці розвитку подій, не узгоджуються з обвинуваченням та матеріалами кримінального провадження і суд розцінює це як засіб уникнути кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання 10 січня 2023 року не з`явився, надав до суду заяву в якій просив судовий розгляд справи слухати у його відсутність, щодо міри покарання покладається на розсуд суду /т. 1 а.с. 30/.

Винуватість ОСОБА_6 підтверджується слідуючими доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_8 , надані в судовому засіданні 13 липня 2020 року, який пояснив, що в березні місяці 2020 року, точної дати не пам`ятає, він перебував на роботі в місті Києві, йому зателефонувала дружина ОСОБА_9 та повідомила, що немає їхнього мопеда, про що вони повідоми працівникам поліції. На передодні цієї крадіжки, у вечірній час, обвинувачений ОСОБА_6 разом з своєю матір`ю та братом, приходив до його дружини в гості, ОСОБА_6 пішов раніше, а його мати з братом ще залишилось в гостях. Обвинувачений ОСОБА_6 є племінником його дружини, він часто відвідував їх. Після даної події, вранці, наступного дня, ОСОБА_6 поїхав в іншу область до знайомих. Мопед був в неробочому стані, і про це знав обвинувачений ОСОБА_6 . Він раніше давав даний мопед ОСОБА_6 в користування, оскільки вони є родичами. Він немає претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 .

В подальшому потерпілий надав заяву де вказав, що ОСОБА_6 за його дозволу міг в будь який час користуватись даним мопедом і він знав, що мопед технічно не справний та просить обвинуваченого не засуджувати /т. 2 а.с. 1/.

Суд критично відноситься до даної заяви потерпілого, оскільки він є родичем обвинуваченого ОСОБА_6 та дана заява надана з метою уникнення останнім відповідальності за дане кримінальне правопорушення.

- показаннями свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що вона 10 березня 2020 року, у вечірню пору, була в гостях у ОСОБА_11 . Біля 21.00 години до ОСОБА_11 прийшов ОСОБА_12 , вони розмовляли, але довго він не був, приблизно до 22.00 години. Його провів ОСОБА_13 , він вийшов з будинку відразу за ОСОБА_12 ;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що вона проживає через дорогу від потерпілого ОСОБА_8 . У березні місяці 2020 року, точної дати вона не пам`ятає, вона вийшла з внуком на вулицю, внук пішов до школи, і в цей час під`їхали працівники поліції та повідомили про крадіжку мотоцикла у ОСОБА_8 , також почали запитувати чи вона нічого не чула і не бачила. Щодо даної події вона нічого не знає, так як нічого не бачила. Пізніше вона бачила як знімали відбитки пальців з мотоцикла, працівники поліції були з собакою, але собака довела лише до городу родини ОСОБА_15 . ОСОБА_12 проживає на іншій вулиці;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що його запросили працівники поліції, як понятого, для проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 . Обвинувачений ОСОБА_6 показував, що він заходив в двір до ОСОБА_8 з городу, та як він відкривав замок у господарській споруді, проте, так як він показував, то даний замок відкрити неможливо, що і підтвердила дружина потерпілого ОСОБА_9 . При проведенні слідчого експерименту вони всі поїхали до місця знаходження мопеда. В Харліївській сільській раді всі писали пояснення, ОСОБА_6 говорив, що вчинив злочин, викрав мопед в неробочому стані. При проведенні слідчого експерименту ОСОБА_6 був у кайданках, працівники поліції ходили поряд з ним, ОСОБА_6 показував та розповідав як вчиняв крадіжку;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що він проживає з сином. В березні 2020 року, точної дати він не пам`ятає, до нього прийшла ОСОБА_10 , вони повечеряли. Після цього він ліг спати і нічого не бачив. З обвинуваченим ОСОБА_6 він взагалі не знайомий;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що він проживає в селі Василівка, Попільнянського району, Житомирської області. В березні місяці 2020 року, точної дати не пам`ятає, він прийшов до ОСОБА_11 , і разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 вони вечеряли. Він залишився з ОСОБА_20 у будинку, його менший брат ОСОБА_21 провів обвинуваченого ОСОБА_12 до хвіртки, який повідомив, що піде дододому. Наступного дня, вранці, приїхала поліції, та запитували чи не знає він хто міг викрасти мопед, який належить ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , яка пояснила, що 14 квітня 2020 року вона була присутня при допиті неповнолітнього свідка ОСОБА_23 , який пояснював, що він сказав ОСОБА_12 , що приїде поліція. ОСОБА_6 зібрав речі та пішов з дому. Про крадіжку мопеда у ОСОБА_8 він узнав від матері;

- показаннями свідка ОСОБА_24 , яка пояснила, що вона є дружиною потерпілого ОСОБА_8 . В березні місяці 2020 року, точної дати вона не пам`ятає, вона була біля господарства, до неї прийшла сестра ОСОБА_25 з своїми синами ОСОБА_12 та ОСОБА_23 . Вони всі були в неї, розмовляли. Через деякий час ОСОБА_12 пішов додому, а ОСОБА_25 з сином ОСОБА_26 залишились у неї. З вечору вона позакривала всі господарські споруди. Вранці, наступного, дня вона встала та виявила, що скоба з дверей підсобного приміщення вирвана, і їх мопед зник. Вона зателефонувала до чоловіка та повідомила про крадіжку мопеда. Через місяць, після даної події, приїхали працівники поліції і проводили слідчий експеримент. Вони зайшли з городу і запитували ОСОБА_12 , як він відчинив двері. Обвинувачений ОСОБА_12 пояснював, що він зняв замок, але він не вірно пояснив, так як скоба на дверях була вирвана, а не знята. Вночі будь яких звуків вона не чула. ОСОБА_12 часто заходив до них, так як він є їх родичем і у них нормальні відносини. Викрадений мопед знайшли в кущах, мопед був несправний, оскільки восени її чоловік ОСОБА_8 розбив картер. ОСОБА_27 часто дозволяв ОСОБА_12 користуватись даним мопедом, а тому у ОСОБА_12 не було потреби викрадати даний мопед.

При оцінці доказів, суд критично відноситься до показів свідка ОСОБА_24 , оскільки вони є неправдивими, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, так як даний свідок є тіткою обвинуваченого.

-показаннями свідка ОСОБА_28 , який пояснив, що він разом з ОСОБА_16 були запрошені в якості понятих при проведені слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , який розповів та показав, як він проникав до господарської будівлі та викотив мопед. Будь якого тиску з боку працівників поліції на обвинуваченого не було;

-показаннями свідка ОСОБА_29 , про те, що він проводив розслідування даного кримінального провадження. А також 14.04.2020 року проводив слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_6 , який розповів та показав, як вчинив угон мопеда. Крім того, зазначив, що в протоколі проведення слідчого експерименту помилково зазначено місяць «03» замість «04» та вказане є арифметичною помилкою.

Також винуватість ОСОБА_12 підтверджується зібраними та дослідженими під час судового провадження належними та допустимими письмовими доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 11 березня 2020 року, згідно якого оглядалось домогосподарство АДРЕСА_2 /т. 1 а.с. 160 - 161/;

- протоколом огляду місця події з ілюстративною таблицею до протоколу від 11 березня 2020 року, згідно якого оглядалась земельна ділянка, яка знаходиться навпроти будинку АДРЕСА_2 , на даній земельній ділянці лежить купа з гіллям, за купою виявлено моторолер чорного кольору марки «Мустанг» моделі «МТ 49-1» /т. 1 а.с. 162 165/;

- актом про застосування службової собаки від 11 березня 2020 року /т. 1 а.с. 166/;

- талоном на мопед «Мустанг МТ 49-1», власником якого вказаний ОСОБА_27 /т. 1 а.с. 167/;

- протоколом огляду з ілюстративною таблицею до протоколу від 05 квітня 2020 року, згідно якого оглядалась асфальтована ділянка, яка розташована на господарському дворі біля приміщення Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області за адресою: смт. Попільня, вулиця Фомічова, 6, Житомирської області, на якій знаходиться мопед чорного кольору марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1» без номерного знаку /т. 1 а.с. 168-170/;

- актом встановлення особи, згідно якого свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_30 на фото під № 2 упізнали ОСОБА_12 /т. 1 а.с. 171-172/;

- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицею до протоколу від 14 квітня 2020 року, за участю ОСОБА_12 , який розповів та показав як він заволодів мопедом марки «Мустанг МТ 49-1» /т. 1 а.с. 180-191/;

- постановою про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 12 березня 2020 року, згідно якої мопед марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1» без номерного знаку та в`язана рукавиця червоного кольору визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вулиця Фомічова, 6 /т. 1 а.с. 192/;

- висновком експерта № 6/2-139 від 08 квітня 2020 року з ілюстративною таблицею та довідкою про вартість, згідно якого сліди папілярних узорів рук розміром 4х9 мм та 8х17 мм, що відкопійовані на дактилоскопічну плівку з розмірами сторін 49х74 мм, непридатні для ідентифікації за ними особи (осіб), що їх залишила (залишили) /т. 1 а.с. 203-208/;

- висновком експерта № 12/2-56 від 08 квітня 2020 року з ілюстративною таблицею з довідкою про вартість, згідно якого ринкова вартість мопеда «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», 2014 року випуску, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 , станом на 11.03.2020 року могла складати 7711,50 гривень /т. 1 а.с. 211-222/;

- протоколом огляду місця події з фототаблицею до протоколу від 13 травня 2020 року, згідно якого оглядалась територія, що знаходиться за приміщенням Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області за адресою: смт. Попільня, вулиця Фомічова, 6, Житомирської області, на якій стояв моторолер марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 , 2014 року випуску /т. 1 а.с. 223-226/;

- протоколом огляду місця події з фототаблицею до протоколу від 15 травня 2020 року, згідно якого оглядалась територія домогосподарства АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_24 /т. 1 а.с. 228 230/.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 неодноразово заявлялись клопотання про визнання доказів недопустимими, а саме: протокол проведення слідчого експерименту від 14.03.2020 року (14.04.2020 року) за участі ОСОБА_6 ; фототаблиці до протоколу проведення слідчого експерименту від 14.03.2020 року (14.04.2020 року) за участі ОСОБА_6 ; протокол огляду від 05.04.2020 року мопеда Мустанг на території Попільнянського ВП за адресою: смт. Попільня, вул.Фомічова,6; постанову від 06.04.2020 року про призначення авто товарознавчої експертизи; протокол допиту підозрюваного Каражі від 13.04.2020 року; повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 від 05.06.2020 року; протокол огляду технічного талану на мопед Мустанг від 05.04.2020 року; висновок товарознавчої експертизи № 6/2-139 та №12/2-56 від 08.04.2020 року; протокол огляду місця події від 13.05.2020 року на території Попільнянського ВП за адресою; смт.Попільня, вул. Фомічова, 6; протокол огляду місця події від 15.05.2020 року за адресою: АДРЕСА_2 ; постанову про визнання речовим доказом від 12.03.2020 року, а саме в`язаної рукавиці та мопеду Мустанг; повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 13.04.2020 року; доручення від 14.04.2020 року та від 17.05.2020 року в порядку ст.40 КПК України; заяву ОСОБА_8 від 11.03.2020 року про залучення в якості потерпілого у кримінальному провадженні №0000076. Мотивує клопотання тим, що під час надання доступу до матеріалів кримінального провадження на момент завершення досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами справи було надано проект постанови першого заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_31 від 11.03.2020 року про призначення групи прокурорів в даному кримінальному провадженні в якій відсутній його підпис і це свідчить про те, що дана постанова під час проведення досудового розслідування не виносилась. Крім того, досудове розслідування в даному кримінальному провадженні здійснювалось неналежним суб`єктом, тобто слідчим без винесення постанови про призначення слідчого або групи слідчих.

Також просить постановити виправдувальний вирок у даному кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 та кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Суд, дослідивши клопотання захисника, заперечення прокурора на клопотання та матеріали кримінального провадження, вважає дані клопотання захисника необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи із слідуючого.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

В матеріалах кримінального провадження наявне процесуальне рішення про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, прийняте у відповідності до вимог статті 37 КПК України, яке долучено до матеріалів справи.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих. В даному випадку постанова не згадується. У той час, як пункт 2 частини 2 даної статті визначає, що для відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування прямо вимагає вмотивованої постанови.

Так, згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно зі ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

За змістом постанови Верховного Суду України від 09.06.2016 року в справі № 5-360/кс 15, слідує, що Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За наслідками цього судового розгляду, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України з наданням останнім рівних прав на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених тим же Кодексом, безпосередньо дослідивши усі докази та інші матеріали, у порядку ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, й заслухавши доводи сторін з боку обвинувачення та захисту, тим самим провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, установив таке.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Сам судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту ( ч.1 ст.337 КПК України).

Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами (ст. 26 КПК України).

З урахуванням того, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК України).

Відповідно до цього докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (постанова ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).

Відповідно до статті 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно з приписами частини 1 статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Достовірність та об`єктивність наведених доказів у суду сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, належні, допустимі та достатні, у зв`язку з чим суд їх прийняв. Матеріали досудового розслідування були відкриті сторонам кримінального провадження, відповідно до ст. 290 КПК України.

В судовому засіданні обвинувачений заявляв, що під час проведення слідчого експерименту працівники поліції вчиняли до нього психологічний тиск.

Також захисник зазначає, що слідчий експеримент проведений за участю обвинуваченого є недопустимим доказом, оскільки він проведений з порушенням норм КПК України.

Проте, суд зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту з фототаблицею за участю підозрюваного ОСОБА_6 /т. 1 а.с. 180-191/ за формою та змістом є повністю відповідним вимогам ст.ст. 104, 105, 223, 240 КПК України, зокрема у ньому відповідно зазначено місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; описової частини, яка містить відомості про послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Зазначений протокол підписаний всіма учасниками цих процесуальних дій, за відсутності з їх боку зауважень і доповнення.

Ці слідчі дії органом досудового розслідування проведено з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин даного кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин події 10 березня 2020 року близько 22 години 30 хвилин проходив повз домоволодіння по АДРЕСА_2 , і у нього раптово виник умисел на таємне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: мопедом марки «MUSSTANG», який належить ОСОБА_8 . При цьому, відомості зазначені в протоколі проведення слідчого експерименту, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, підтверджується самим обвинуваченим ОСОБА_6 .

Відповідно до встановлених у ст. 240 КПК України положень слідчий експеримент проводиться слідчим, прокурором шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів та випробувань з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Отриманні результати слідчого експерименту фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом (ст. 358 КПК України).

Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано, чи були використані у провадженні докази, отримані з порушенням прав на захист.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення фотозйомок слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Слідчий експеримент у даному кримінальному провадженні був проведений у відповідності до норм чинного кримінального процесуального закону, а самі слідчі дії проведено з дотриманням відповідних процесуальних гарантій, зокрема за участі понятих та із складанням відповідного протоколу з докладним викладенням умов і результатів слідчого експерименту.

При цьому жодних зауважень в процесі проведення даної слідчої дії підозрюваний не висловлював.

Слідчий експеримент проведений уповноваженою особою в присутності зазначених вище осіб. При цьому права учасникам були роз`яснені, зауваження до протоколу ніхто з них не подавав.

Такий порядок проведення слідчого експерименту відповідає висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року в справі № 740/3597/17, відповідно до якого показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Тому доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_6 є необґрунтованими.

Отже, буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК України у систематичному зв`язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК) не містить і підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому, що по своїй суті є проходженням «тесту допустимості показань у широкому змісті цього поняття».

Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.

Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України.

При цьому, зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту вбачається, що будь-яких заяв про застосування будь-якого тиску до проведення такої слідчої дії чи в ході її проведення ОСОБА_6 не заявляв.

Також, відсутні і в матеріалах справи дані про те, що ОСОБА_6 до проведення слідчого експерименту та безпосередньо після його проведення звертався з письмовими заявами про застосування до нього тиску.

В судовому засіданні обвинувачений заявив, що під час проведення слідчого експерименту за його участю до нього працівниками поліції застосовувався тиск.

Ухвалою суду від 16.12.2021 року зобов`язано відповідних посадових особі територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про застосування до ОСОБА_12 насильства працівниками правоохоронних органів, про яке він заявив під час судового розгляду, та розпочати розслідування /т. 2 а.с. 85-86/.

Відповідно до Постанови про закриття кримінального провадження від 28.09.2022 року, винесеної старшим слідчим другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) ТУ ДБР ОСОБА_32 кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб Відділення поліції № 2 Житомирського РУП (колишнього Попільнянського ВП Коростишівського відділу поліції) ГУНП в Житомирській області складу кримінального правопорушення закрито /т. 2 а.с. 126-130/.

У протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 містяться виправлення у місяці його складання, а саме: «03» виправлено на «04».

Суд вважає, що дане виправлення є арифметичною помилкою, оскільки ОСОБА_6 повідомлено про підозру 13.04.2020 року, а 14.04.2020 року за участю підозрюваного проводився слідчий експеримент.

Аналізуючи зібрані по справі докази та оцінивши їх в сукупності, суд кваліфікує дії ОСОБА_12 за частиною 2 статі 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у приміщення.

За загальним правилом, встановленим частиною першою статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах цього обвинувачення.

Обираючи обвинуваченому міру та вид покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставин, згідно статті 66 КК України, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , не встановлено.

Органом досудового розслідування вказано обвинуваченому ОСОБА_6 обтяжуючу покарання обставину згідно ст. 67 КК України, вчинення злочину повторно. Суд виключає дану обтяжуючу обставину, оскільки його дії кваліфіковано, як вчинення злочину повторно.

Судом досліджувалися дані про особу обвинуваченого ОСОБА_12 , при цьому встановлено, що він раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

При визначенні міри покарання обвинуваченому, суд приймає до уваги положення статей 1, 50 КК України, згідно яких Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, а також запобігання кримінальним правопорушенням. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас, при призначенні покарання, суди мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину згідно статті 12 КК України, форму вини, а також особливості конкретного злочину.

Враховуючи вищевикладені обставини, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність, особу винного, позицію прокурора, думку потерпілого, інші обставини справи, суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_12 необхідно призначити покарання в межах санкції частини 2 статті 289 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, із застосуванням частини 1 статті 71 КК України, яка визначає призначення покарання за сукупністю вироків з приєднанням до покарання призначеного за новим вироком частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2020 року, так як таке покарання буде законним, справедливим, достатнім для забезпечення виконання завдань кримінального судочинства в частині виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Суд за жодних обставин не вбачає за можливе застосування до обвинуваченого ОСОБА_12 статей 69, 75 КК України.

Судові витрати на проведення експертиз, які документально підтверджені, відповідно до частини 2 статті 124 КПК України, в розмірі 1961 гривня 40 копійок підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь держави.

Речові докази: в`язану рукавицю червоного кольору, яка передана на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області (Відділення поліції № 2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області), яке знаходиться за адресою: вулиця Фомічова 6, смт. Попільня, Житомирської області підлягає знищенню; мопед марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», 2014 року випуску, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 без номерного знаку, який передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області (Відділення поліції № 2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області), яке знаходиться за адресою: вулиця Фомічова 6, смт. Попільня, Житомирської області підлягає поверненню потерпілому ОСОБА_8 .

Цивільний позов по кримінальному провадженню не пред`явлено.

Арешт на майно в даному кримінальному провадженні не накладався.

ОСОБА_12 відбуває покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2020 року у виді позбавлення волі, а тому підстав для застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченого по даному кримінальному провадженні не вбачається.

Керуючись ст.ст. 369-371, 373-374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України, і призначити ОСОБА_12 покарання за частиною 2 статті 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі частини 1 статті 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2020 року за частиною 2 статті 186 КК України і остаточно визначити ОСОБА_12 кінцеву міру покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_12 не обирати.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 обчислювати з 10 січня 2023 року.

Зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання, на підставі ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 10.04.2020 року (з моменту затримання) по 09.01.2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , уродженець села Харліївка, Попільнянського району, Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на користь держави (на рахунок: Отримувач: ГУК у Жит. Обл./ТГ м. Житомир/24060300, банк отримувача: Казначейство України; ; рахунок: UA0006797. В призначенні вказувати код класифікації доходів: 24060300) витрати за проведення судової експертизи № 12/2-56 від 08.04.2020 року в розмірі 1307 гривень 60 копійок та дактилоскопічної експертизи № 6/2-139 від 08.04.2020 року в розмірі 653 гривні 80 копійок, всього 1961 гривню 40 копійок.

Речові докази: в`язану рукавицю червоного кольору, яка передана на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області (Відділення поліції № 2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області), яке знаходиться за адресою: вулиця Фомічова 6, смт. Попільня, Житомирської області знищити; мопед марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», 2014 року випуску, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 без номерного знаку, який передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області (Відділення поліції № 2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області), яке знаходиться за адресою: вулиця Фомічова 6, смт. Попільня, Житомирської області повернути потерпілому ОСОБА_8 .

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок може бути подана апеляція до Житомирського апеляційного суду через Попільнянський районний суд Житомирської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Копію вироку не пізніше наступного дня після його ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Суддя Попільнянського

районного суду ОСОБА_1