Справа № 167/508/21 Провадження №11-кп/802/73/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв`язку),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ :

Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Одеси, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Рожищенского районного суду Волинської області 04.03.2021 за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 ( три) роки,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та виправданий на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, - за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Залишено без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 .

Судові витрати за проведення товарознавчих експертиз в сумі 1544 грн. 58 коп. вирішено компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він будучи судимим 04.03.21 Рожищенським районним судом Волинської області за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові умисні корисливі злочини проти власності, поєднані з проникненням у інше приміщення.

Так, у листопаді 2020 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зриву частини шиферного покриття, незаконно проник у гаражне приміщення, що знаходиться на території дачного масиву «Веселка», розташованого у селі Носачевичі Луцького району Волинської області, звідки повторно, таємно викрав чуже майно, а саме: мотокосу марки «Vitals», моделі ВК5226Т, належну ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнову шкоду на загальну суму 2 526 грн. 23 коп.

Таким чином, ОСОБА_10 інкримінується те, що він своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненими повторно, поєднаним із проникненням у інше приміщення, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Він же, у листопаді 2020 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи на території господарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зняття скоби та подальшого відкриття вікна, незаконно проник у будинок, звідки повторно, таємно викрав чуже майно, а саме: пилу бензинову «Tatra Garden MS», вартістю 2 153 грн.; дриль ручну ( коловорот) з трищіткою, вартістю 183, 33 грн.; електродриль СССР ИЭ-1009А, вартістю 283, 33 грн.; два електричних подовжувача довжиною 20 м ПВС 2х20 м, вартістю 916, 66 грн., чим спричинив ОСОБА_11 майнових збитків на загальну суму 3 536, 32 грн.

Таким чином, ОСОБА_10 інкримінується те, що він своїми умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненими повторно, поєднаним із проникненням у житло, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 суд першої інстанції зазначив про те, що стороною обвинувачення не доведено того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій вважає його незаконним, необґрунтованим і невмотивованим та оскаржує його у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує про те, що судом першої інстанції в порушення вимог законодавства не надано належної оцінки всім дослідженим в ході судового розгляду доказам та не спростовано ті докази сторони обвинувачення, які однозначно вказують на вчинення ОСОБА_10 інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Вважає, що пред`явлені ОСОБА_10 обвинувачення повністю підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, які є належними та допустимими. При цьому, показання обвинуваченого, які були надані суду, є такими, що не відповідають дійсності та не підтверджуються жодними доказами.

Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав ряд доказів недопустимими.

Визнаючи недопустимим доказом протокол огляду місця події від 10.04.21 суд послався на те, що огляд місця події був проведений ще до повідомлення потерпілим ОСОБА_9 про вчинення злочину та внесення відомостей до ЄРДР, однак такий висновок є передчасним та необґрунтованим, оскільки згідно ч.3 ст.214 КПК України, така слідча дія може бути проведена до внесення відомостей до ЄРДР. Крім того, потерпілий в судовому засіданні показав, що слідчі дії на території його домоволодіння відбувалися після написання ним заяви до поліції.

Також вважає безпідставним визнання в якості неналежного та недопустимого доказу протоколу слідчого експерименту від 24.06.21 з посиланням на те, що такий експеримент не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним ОСОБА_10 зізнання у вчинення кримінального правопорушення, і таким, що проведений за відсутності згоди власника майна потерпілого ОСОБА_9 та/або без відповідної ухвали слідчого судді. Однак, оскільки на даху металевого гаража наявне шиферне покриття, сам гараж висотою близько 2-х метрів, а ОСОБА_10 перебував у кайданках і у супроводі конвою, то проникнення до гаража через дах могло б завдати шкоди майну потерпілого та створити небезпеку самого підозрюваного і працівників поліції. Крім того, при проведенні слідчого експерименту ані потерпілий, ані інші учасники кримінального провадження в ході досудового розслідування не ставили питання про порушення прав ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту.

Неправомірно також визнано неналежним доказом протокол слідчого експерименту від 18.06.21 з тих підстав, що він прямо чи непрямо не підтверджує вчинення ОСОБА_10 крадіжки, так як під час його проведення не були перевірені обставини, що мають значення для даної справи.

Також судом неправильно було оцінено покази свідка ОСОБА_13 .

Зазначає також про те, що винуватість ОСОБА_10 повністю підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновками судових товарознавчих експертиз. Разом з тим, ОСОБА_10 під час судового розгляду не заперечував того факту, що звертався до свідка ОСОБА_13 з метою продажу металевих виробів, що також підтвердив цей свідок.

Також прокурор зазначає, що не відповідають дійсності доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він за проханням слідчого та прокурора, але безпідставно, взяв на себе провину за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень в даному провадженні, оскільки вказані особи пообіцяли йому надати можливість користуватися мобільним телефоном в місцях позбавлення волі. При цьому, як показав сам обвинувачений в судовому засіданні 24.01.22 на запитання прокурора про те, хто саме звернувся до нього з пропозицією надати мобільний телефон, він відповів, що це був слідчий. А тому, вважає, що з тексту оскаржуваного судового рішення посилання суду щодо прокурора, слід виключити. При цьому, з цього приводу необхідно повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_10 .

Крім того, вказує про те, що при вивченні матеріалів провадження було встановлено ряд розбіжностей між текстом вироку та звукозаписом в частині відсутності будь-якого посилання на показання свідка ОСОБА_16 , допитаного в ході судового розгляду, під час проголошення судового рішення. Зокрема, наявні розбіжності на 4 сторінці вироку (останній абзац), на 8 сторінці (передостанній абзац), на 11 сторінці (4 абзац знизу), на 13 сторінці (4 абзац знизу). Таким чином, відсутність під час проголошення оскаржуваного вироку будь-яких посилань на показання свідка сторони обвинувачення, які були предметом дослідження в ході судового розгляду, з врахуванням положень ст.374 КПК України, свідчить про наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та, з урахуванням позиціє ВСУ, - є підставою для скасування судового рішення. У зв`язку з цим, суду апеляційної інстанції необхідно дослідити запис технічного судового засідання від 24.05.22 на предмет його відповідності та тексту оскаржуваного вироку.

Також у матеріалах провадження відсутні технічні записи судових засідань, що відбулися протягом підготовчого судового засідання, а саме: від 09.07.21; 22.07.21; 29.07.21 за наявності відповідних журналів судових засідань. Дані обставини є порушенням КПК України, та згідно із п.7 ч.2 ст.412 КПК України, - підставою для скасування судового рішення. У зв`язку з цим, суду апеляційної інстанції необхідно дослідити вказані записи технічних судових засідань.

З приводу покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_10 , прокурор зазначає те, що враховуючи наведене у сукупності, для досягнення мети кримінального покарання, у даному випадку буде достатнім й необхідним призначення покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Також слід застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та з урахуванням вироків Луцького міськрайонного суду від 03.02.21 та Рожищенського районного суду від 04.03.21, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, зарахувавши у строк покарання частково відбуте покарання за попередніми вироками.

Також прокурор вважає, що суду апеляційної інстанції необхідно повторно дослідити докази у провадженні, оскільки вони досліджені неповно та з порушеннями.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Луцького міськрайонного суду від 03.02.21 та Рожищенського районного суду від 04.03.21, ОСОБА_10 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання за вироками Луцького міськрайонного суду від 03.02.21 та Рожищенського районного суду від 04.03.21. На підставі ст.72 КК України зарахувати в строк покарання його попереднє ув`язнення з дати постановлення слідчим суддею ухвали про тимчасове залишення у слідчому ізоляторі до моменту проголошення оскаржуваного вироку, тобто з 30.06.21 по 24.05.22.

Також прокурор просить під час апеляційного розгляду у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України, повторно дослідити такі докази: допитати потерпілого ОСОБА_9 , протокол огляду місця події від 10.04.21, протокол про прийняття заяви ОСОБА_9 від 10.04.21, копію гарантійного талону на мотокосу, висновок експерта від 09.06.21, протокол проведення слідчого експерименту від 24.06.21 з відеозаписом його фіксації, протокол про прийняття усної заяви потерпілого ОСОБА_11 , протокол огляду місця події від 30.04.21, висновок експерта від 18.06.21, протоколом проведення слідчого експерименту від 18.06.21 з відеозаписом його проведення, дослідити звукозаписи судових засідань від 24.01.22, від 15.02.22, 24.05.22, від 09.07.21, 22.07.21, 29.07.21, допитати ОСОБА_10 , допитати свідка ОСОБА_13 .

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, думку потерпілого, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку, то апеляційний суд вважає їх не переконливими з огляду на наступне.

За положеннями ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора і, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 року в справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.п.17, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що висунуті йому обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (два епізоди), не знайшло свого підтвердження доказами, які надані стороною обвинувачення і, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні.

Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_10 навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

При цьому, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи не тільки із вимог національного законодавства України, а і з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі» Бочаров проти України від 17.03.11 (остаточне 17.06.11) в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі» Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні по двох епізодах не визнав. При цьому, надав показання про те, що він за проханням слідчого і прокурора, добровільно, але безпідставно, взяв на себе провину за вчинення інкримінованих йому злочинів, так як останні йому пообіцяли надати можливість користуватися мобільним телефоном в місцях позбавлення волі. Таке прохання було мотивовано тим, що у провадженні слідчого є декілька «нерозкритих» злочинів, а він ( ОСОБА_10 ) вже був засуджений до реальної міри покарання, перебував під вартою, і взяття на себе провини за вчинення злочинів ніяким чином не погіршить його становище, оскільки суд, призначивши покарання, збільшить загальний термін покарання лише на декілька місяців. Він погодився на таку пропозицію й на досудовому розслідуванні визнав вину в інкримінованих йому злочинах, які він не вчиняв. Проте, слідчий і прокурор свою обіцянку не виконали і можливість користуватися мобільним телефоном в місцях позбавлення волі не надали. Також показав, що жодних доказів вчинення ним злочинів немає, а на слідчих експериментах за його участі, він говорив і показував те, що йому попередньо перед цим повідомив і показав слідчий. При цьому, на нього ніхто психологічно та/або фізично не тиснув, ніхто йому психологічно та/або фізично не погрожував, ніхто його психологічно та/або фізично не примушував, а також ніхто не вчиняв інших дій примусового характеру з метою взяття ним на себе провини у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Провину він взяв добровільно, повіривши названим обіцянкам слідчого і прокурора, які свого слова не дотримали. А тому, він не бажає брати на себе вину за злочини, які ніколи не вчиняв.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_10 стороною обвинувачення обґрунтовувалась показаннями потерпілих, свідків та письмовими доказами, які досліджувались судом безпосередньо в судовому засіданні.

По епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 судом було досліджено:

Показання потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні надав показав про те, що йому на праві приватної власності належить земельна ділянка в дачному масиві «Веселка» за адресою: с.Носачевичі Луцького району Волинської області, на якій розташовані дерев`яний будинок і невелике гаражне приміщення з металевими дверима, покрите листами шиферу. В гаражному приміщенні він утримує господарський інвентар, серед якого також була мотокоса марки «Vitals», моделі ВК5226Т, належна йому на праві власності, вартість якої 2526 грн. 23 коп. і, що знаходилась зліва від металевих дверей. Весною 2021 року, точної дати і місяця не пам`ятає, коли він приїхав в дачний масив, то виявив, що мотокоса зникла з гаражного приміщення, хоча при цьому металеві двері були зачинені. Вже при зовнішньому огляді гаражного приміщення з`ясував, що перші два-три листа шиферу на даху цього приміщення, зліва від металевих дверей, якщо дивитися «обличчям» до вхідних дверей, були зміщені, що дало йому підстави вважати, що мотокосу було викрадено шляхом проникнення в гаражне приміщення через дах, змістивши шиферне покриття. У зв`язку з цим, він звернувся до поліції із заявою про викрадення мотокоси. Показав і те, що хто, коли і за яких обставин викрав належну йому мотокосу, йому невідомо.

Показання свідка ОСОБА_13 , який суду показав, що на початку осені 2020 року, коли ще дерева ще були зелені, до нього за місцем його роботи в місті Рожище, де він ремонтує автомобілі, тричі, з періодичністю 7-10 днів, приходив ОСОБА_10 , якого він впізнав в залі судового засідання, та тричі пропонував купити мідні трубки, кабелі, підшипники та інший металобрухт, а саме: перший раз близько 2 кг, другий близько 300 г, третій 3-4 кг. При цьому, ОСОБА_10 пояснював, що йому необхідні гроші на квиток до Одеси. Він тричі купував у ОСОБА_10 запропоновані мідні трубки, кабелі, підшипники та інший металобрухт. Перший і другий раз не пам`ятає за скільки коштів йому заплатив, а третій раз дав ОСОБА_10 100 грн. Частину вказаних речей використав для своєї роботи, а частину продав в Луцьку. Також показав, що болгарку або мотокосу в цілісному та/або розібраному вигляді, інші цілісні та/або розібрані предмети, інструменти тощо ОСОБА_10 йому не пропонував. Після цього, обвинувачений до нього не приходив, а крайній раз його бачив в кінці листопада 2020 року, коли його привели працівники поліції для проведення певних дій.

Показання свідка ОСОБА_17 , яка в суді першої інстанції показала, що вона була присутня в якості понятого при проведенні слідчого експерименту 24.06.2021 року. При проведенні цієї слідчої дії на ОСОБА_10 ніхто, у тому числі й слідчий ОСОБА_16 , не чинив жодного тиску, і перший все показував та розповідав добровільно.

Рапорт помічника чергового сектору реагування ПП №1 ВП №1 (м.Ківерці) Луцького РУП ГУНП у Волинській області ОСОБА_18 від 11.04.21, з якого вбачається, що 10.04.2021 року о 16 год. 12 хв. надійшла заява ОСОБА_9 про те, що в період часу з 01.10.2020 року по 10.04.2021 року в с.Носачевичі з території дачного масиву «Веселка», з підсобного приміщення, шляхом демонтажу двох листів шиферу даху, невідома особа викрала мотокосу марки «Vitals ВК 5226 t» (а.с.20, т.2).

Протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 10.04.21, в якому зазначено, що з 01.10.2020 року по 10.04.2021 року в с.Носачевичі з території дачного масиву «Веселка», з підсобного приміщення, шляхом підриву листка шиферу, проникли в гараж та здійснили крадіжку мотокоси марки «Vitals» ВК 5226 t (а.с.22, т 2).

Гарантійний талон, яким підтверджено факт купівлі мотокоси марки «Vitals», моделі ВК 5226 Т. Цей інструмент придбаний 13.06.2020 року в гіпермаркеті «Епіцентр» в селі Липини, вулиця Окружна, 37 ( а.с.23-25, т.2).

Протокол огляду місця події від 10.04.21 (розпочато о 13:40 год., закінчено о 14:25 год.), який проведено в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , та за участі власника (користувача) ОСОБА_9 . В ході проведення цієї слідчої дії було оглянуто земельну ділянку площею 0, 6 га, не огороджену, що розташована в дачному масиві «Веселка» за адресою: с.Носачевичі Луцького району Волинської області, на якій розташовані дерев`яний будинок і невелике гаражне приміщення з металевими дверима, покрите листами шиферу. При огляді цього приміщення, а саме з лівої частини даху, було виявлено відсутність цвяхів на двох листах шиферу, а також відсутній крайній лист шиферу. Зі слів ОСОБА_9 з приміщення було викрадено мотокосу, яка знаходилась зліва від дверей (а.с.26-27, т.2).

Висновок експерта від 09.06.21 №СЕ-19/103-21/4694-ТВ, відповідно до якого ринкова вартість мотокоси марки «Vitals», моделі ВК 5226 Т, в робочому стані, на момент її викрадення, тобто станом на 20-30.11.2020 року, могла складати 2526,23 грн. (а.с.29-32, т.2).

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.21 відповідно до якого свідок ОСОБА_13 під фото №2 впізнає особу ( ас 33-34, т 2).

Протокол проведення слідчого експерименту від 24.06.21, який проведений у присутності двох понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_17 , в якому зазначено, що підозрюваний ОСОБА_22 повторно розповів про обставини вчинення крадіжки, а також про те, що він наполягає та бажає провести учасників на місце вчинення крадіжки. Після цього усі учасники вирушили на місце, на яке вказав підозрюваний ОСОБА_10 , а саме: с.Носачевичі, дачний масив «Веселка», де вказав та провів до гаражного приміщення і розповів, що зірвав частину шиферного покриття й проник до приміщення, звідки викрав мотокосу, та через дах, де було відсутнє шиферне покриття, покинув приміщення. На цьому ОМП було завершено (а.с.35-37, т.2).

Відеозапис на оптичному носію (компакт диск) DVD+R до протоколу слідчого експерименту від 24.06.21 по кримінальному провадженні №0000153 від 11.04.21 з якого вбачається, що ОСОБА_10 вказав та провів до гаражного приміщення, де розповів, що зірвав частину шиферного покриття і проник до даного приміщення, звідки викрав мотокосу, та через дах, де було відсутнє шиферне покриття, покинув приміщення (а.с.38, т.2).

Суд першої інстанції дослідивши безпосередньо в судовому засіданні вищенаведені докази в частині за цим епізодом, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, надав їх остаточну оцінку з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Так, суд першої інстанції констатував, що досліджені докази і, зокрема показання ані потерпілого ОСОБА_9 , ані свідка ОСОБА_13 , жодним чином не дають можливості визначити участь ОСОБА_10 у вчинені крадіжки, і з цим повністю погоджується колегія апеляційного суду. Тобто показаннями потерпілого підтверджено лише факт крадіжки, однак жодним чином не те, що вона вчинена обвинуваченим. А показання свідка щодо купівлі ним в обвинуваченого речей, які останній приносив до нього, дійсно дають обґрунтовані сумніви щодо вчинення крадіжки саме ОСОБА_10 , оскільки, як показав свідок, обвинуваченим приносились мідні трубки, кабелі, підшипники та інший металобрухт, а не мотокоса.

Такі досліджені судом письмові докази як рапорт працівника поліції, протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, гарантійний талон на мотокосу, висновок експерта, на думку апеляційного суду також жодним чином не вказують на причетність ОСОБА_10 до вчинення крадіжки за вказаним епізодом, оскільки, як правильно зазначив суд першої інстанції, ними підтверджується лише факт вчинення кримінального правопорушення та вартість викраденого майна.

З приводу апеляційних доводів прокурора про хибність та неправильність висновків суду першої інстанції щодо неналежності та недопустимості в якості належних доказів протоколу огляду місця події від 10.04.21, та протоколу проведення слідчого експерименту від 24.06.21, апеляційний суд зазначає наступне.

Доказами в кримінальному провадженні згідно із положеннями ст.84 КПК України є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст.86 КПК передбачено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч.2 ст.84 КПК України містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК України мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК України порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

При цьому, за положеннями ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Недоступний доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.86 КПК України).

З приводу протоколу огляд місця події від 10.04.21 апеляційний суд зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, і це відповідає матеріалам кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_9 із заявою про вчинення злочину звернувся 10.04.21 о 16:12 год. При цьому, огляд місця події був проведений 10.04.21 (розпочато о 13:40 год., закінчено о 14:25 год.), а відомості про таку подію до ЄРДР були внесені 11.04.21 з кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК України.

Частинами 2 та 3 ст.214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

За положеннями ч.1 ст.237 КПК України огляд місця події проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Зважаючи на встановлені обставини та вищевказані норми процесуального права, апеляційний суд повністю погоджується із доводами суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події від 10.04.21 здобутий не у порядку передбаченому КПК України, оскільки дана слідча дія фактично проведена ще до повідомлення ОСОБА_9 про вчинення злочину, та до внесення відомостей про події до ЄРДР.

При цьому, доводи прокурора з цього приводу про те, що огляд місця події може бути проведено до внесення відомостей до ЄРДР, на увагу не заслуговують, оскільки в даному випадку вчинення крадіжки у ОСОБА_9 не є тим невідкладним випадком в розумінні ч.3 ст.214 КПК України коли внесення відомостей до ЄРДР необхідне до проведення такої слідчої дії. До того ж, як встановлено судом, така слідча дія проведена до звернення потерпілою із заявою про злочин.

Тому в цій частині апеляційні доводи прокурора є цілком безпідставними.

З приводу протоколу слідчого експерименту від 24.06.21 апеляційний суд зазначає наступне.

За положеннями ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров`я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода. Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Апеляційний проаналізувавши зміст протоколу слідчого експерименту від 24.06.21, а також доданий до нього відеозапис, який міститься на DVD-R диску, повністю погоджується із доводами місцевого суду про те, що цей протокол не відповідає вимогам, визначеним у ст.240 КПК України, оскільки такий документ і відеозапис фактично містять визнання на досудовому розслідуванні ОСОБА_10 своєї вини у вчиненні крадіжки мотокоси, однак без будь-якого з`ясування, уточнення та належного фіксування обставин, які мають безумовне значення для кримінального провадження. Так, у них не відображено даних про конкретне місце і з якої сторони відбулося проникнення в гаражне приміщення і, що при цьому використовувалось враховуючи, що проникнення було здійснено через дах, яка кількість шиферного покриття була зірвана, яким чином ОСОБА_10 проник всередину приміщення і чи міг він фізично проникнути через дах, чи міг він винести через дах гаражного приміщення мотокосу і яким чином тощо.

У протоколі цієї слідчої дії також відсутні відомості про те, що слідчий експеримент проводився за добровільною згодою особи, яка володіє гаражним приміщенням, або на підставі ухвали слідчого судді, як це передбачено ч.5 ст.240 КПК України. З цього приводу в матеріалах провадження також відсутні будь-які докази.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 в суді своє вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, та вказав про те, що покази на слідчому експерименті давав під впливом обіцянки слідчого надати йому можливість користуватися мобільним телефоном в місцях позбавлення волі. З урахуванням таких показів обвинуваченого, які судом сприйняті згідно із положеннями ст.95 КПК України, зізнання ОСОБА_10 на вказаному слідчому експерименті у вчиненні крадіжки, правильно було розцінено як допит, що в даному випадку не має жодного доказового значення у кримінальному провадженні.

При цьому, апеляційні доводи прокурора про те, що проникнення до гаражного приміщення через дах могло б завдати шкоди майну потерпілого та створити небезпеку для самого підозрюваного і працівників поліції, апеляційний суд розцінює як цілком неприйнятними, оскільки за положеннями ст.240 КПК України слідчий експеримент проводиться саме з метою перевірки і уточнення всіх відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, що як встановлено судом, зроблено не було. Також посилання прокурора на те, що при проведенні слідчого експерименту, а також в ході досудового розслідування не ставилось питання про порушення прав потерпілого ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту, з урахуванням наведеного, жодним чином не свідчить про проведення такої слідчої дії як це передбачено норами КПК України та правильність викладання умов і результатів слідчого експерименту.

Отже, в цій частині апеляційні доводи прокурора є також безпідставними.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурор не оспорює визнання судом недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.21 за участі свідка ОСОБА_13 , однак апеляційний суд вважає за необхідне зазначити про те, що така процесуальна дія дійсно була проведена та оформлена з порушенням ст.ст.228, 231 КПК України, а тому, як правильно зазначив місцевий суд, такий протокол отриманий не у порядку, передбаченому КПК України.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується із висновком місцевого суду про те, що причетність ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом із потерпілим ОСОБА_9 , не знайшло свого підтвердження доказами, які надані стороною обвинувачення та безпосередньо досліджені в судовому засіданні.

По епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 судом було досліджено:

Показання потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні надав покази про те, що йому на праві приватної власності належить частина житлового будинку в АДРЕСА_2 , де він не проживає постійно, а фактично використовує його як дачу, та де тримає в одній із кімнат різноманітний господарський інвентар. 30 квітня 2021 року перед святом Пасхи, він приїхав в с.Козин і виявив, що шляхом відкриття одного вікна в будинку, невідомі особа або особи проникли в будинок і викрали належне йому майно, а саме: пилу бензинову «Tatra Garden MS», дриль ручну (коловорот) з трищіткою, електродриль СССР ИЭ-1009А, два електричних подовжувача довжиною 20 м ПВС 2х20 м, чим йому спричинено майнових збитків приблизно на загальну суму 3536,32 грн. У зв`язку з цим, він звернувся до поліції із заявою про викрадення вказаних речей. Показав і про те, що не знає хто, коли і за яких обставин вчинив крадіжку.

Показання свідка ОСОБА_15 , яка суду показала, що в 2021 році, більш точної дати не пам`ятає, може в липні, а може у квітні місяці, з ОСОБА_23 приїхав племінник ОСОБА_24 та попросив її піти з ним до батьківської хати, що розташована по АДРЕСА_2 , і в якій ніхто не проживав постійно, а племінник використовував як дачу влітку. Він почав відчиняти двері, однак цього зробити не зміг, так як було закрито із середини. Коли він пішов навколо хати, то виявив, що одне дерев`яне вікно було привідчиненим. Через побоювання про те, що в будинку може перебувати труп, вони туди ні через двері, ні через вікно не проникали, а викликали працівників поліції. Після цього, оскільки двері неможливо було відчинити, то до будинку потрапили через вікно, та побачили, що у кімнаті племінника ОСОБА_25 все було порозкидано. Показала і про те, що вона не знала, які саме речі були у нього в кімнаті, а також, що зникло, так як ніколи туди не заходила. Також додала, що навісний замок на вхідних дверях будинку пошкоджений не був.

Показання свідка ОСОБА_14 , який суду надав покази про те, що влітку 2021 року приїхав племінник дружини ОСОБА_26 в село Козин в будинок батьків, що розташований по АДРЕСА_2 . Будинок зсередини був зачинений, а тому ОСОБА_26 прийшов до дружини і сказав, що буде викликати поліцію, так як в будинку може бути труп. Вже коли потрапили до будинку, то в кімнатах був розгардіяш. Що саме зникло у племінника він не знає. Показав і те, що дверні замки були на місці, а вікно будинку зсередини було відкрите.

Показання свідка ОСОБА_17 , яка суду показала, що була присутня в якості понятого при проведенні слідчого експерименту 18.06.2021 року. При цьому, на ОСОБА_10 ніхто, у тому числі і слідчий ОСОБА_16 , при проведенні слідчого експерименту жодного тиску не чинив. ОСОБА_10 сам добровільно все розповідав і показував.

Рапорт старшого інспектора чергового ВП №1 (м.Ківерці) Луцького РУП ГУНП у Волинській області від 30.04.21, з якого вбачається, що 30.04.2021 року о 09:35 год. надійшла заява ОСОБА_11 про те, що з червня 2020 року по 29 квітня 2021 року в АДРЕСА_2 , шляхом відкриття вікна, викрадено бензопилу (марка невідома), електродриль, ручну дриль та сокиру, на загальну суму 3500 грн. (а.с.5, т.2).

Протокол прийняття усної заяви ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення та іншу подію від 30.04.21, відповідно якого, в період часу з червня 2020 року по 30 квітня 2021 року, невстановлена особа, шляхом зняття віконної рами в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , викрала: бензопилу зеленого кольору невстановленої марки, електродриль радянського виробництва, ручну дриль радянського виробництва, два подовжувача по 20 м, чим потерпілому ОСОБА_11 спричинено майнові збитки на суму 4 000 грн. (а.с.6, т.2).

Протокол огляду місця події від 30.04.21 (розпочато о 13:04 год., закінчено о 13:30 год.), який проведено в присутності понятих ОСОБА_27 , ОСОБА_14 та за участі власника (користувача) ОСОБА_11 . В ході проведення цієї слідчої дії проведено огляд місця події домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке не огороджено парканом по периметру, а на земельній ділянці знаходяться три господарські споруди, двері яких зачинені на навісні замки, будь яких слідів злому та проникнення не виявлено. При огляді одноповерхового будинку зовні виявлено на вхідних дверях навісний замок, при детальному огляді якого пошкоджень не виявлено, замок знаходиться в положенні замкнено. При огляді вікон цього будинку виявлено одне привідчинене вікно зі східної сторони, а при детальному огляді та опиленні якого будь яких слідів не виявлено. В будинку було виявлено два металеві ліжка зі спинками та диван, який стоїть під вище описаним вікном. На ліжках знаходяться подушки, простирадла та простині. На підлозі розкидані різні речі - одяг, три дорожні сумки. В цій кімнаті також знаходиться дерев`яний стіл, на якому стоять пластикові бутилки, лампа, скляні банки з напів заповнені варенням, харчова сода, три тарілки та інше; шафа із прозорим склом, в якій знаходиться посуд; між диваном та ліжком стоїть підперта дерев`яна шиба, яка зі слів учасника огляду ОСОБА_11 була прикріплена двома підгнутими цвяхами вбитими в бокову раму вікна. Дана кімната обладнана двома металопластиковими вікнами, які на момент огляду зачинені, біля металевого ліжка та дерев`яних дверей стоїть білий металевий холодильник, двері якого відкручені і лежать на металевому ліжку. При огляді холодильника виявлено у верхній частині сліди від рукавиць. Вхідні двері подвійні, одна сторона яких відчинена, двері обладнані навісним зачиненим замком, одне із навіс знаходиться на дужці замка, яка була прикручена трьома шурупами. При огляді цього замка виявлено пошкодження, який прикривав вхід ключа в замок. При огляді наступних кімнат було виявлено розкидані речі та одяг. Вхідні двері до будинку зачинені зсередини металевою защіпкою, яка знаходиться над дверною ручкою. При огляді вікна, яке знаходиться із західної сторони з подвір`я, виявлено, що дане вікно кріпиться лише на два зігнуті цвяхи, слідів рук не виявлено. В ході проведення цієї слідчої дії були виявлені і вилучені: металеві ножиці, навісний замок чорного кольору зі скобою та ключем, навісний замок марки «Санхуант» та двома шурупами і ключем до нього, три тряпчані рукавиці білого кольору (а.с.7-9, т.2).

Висновок експерта від 18.06.21 №СЕ-19/103-21/4696-ТВ, з якого вбачається, що ринкова вартість: пили бензинової марки «Tatra Garden моделі «МS 150» не визначалась; дрелі ручної (коловорот) з трещіткою, в робочому стані, на момент її викрадення, тобто станом на 20-30.11.20, могла складати 183,33 грн.; електродрилі виробництва СССР ИЭ, в робочому стані, на момент її викрадення, тобто станом на 20-30.11.20, могла складати 283,33 грн.; двох аналогічних електричних подовжувачів довжиною 20 метрів, в робочому стані, на момент їх викрадення, тобто станом на 20-30.11.20, могла складати 916,66 грн. (а.с.12-16, т.2).

Протокол проведення слідчого експерименту від 18.06.21, який проведений у присутності двох понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_17 , в якому зазначено, що підозрюваний ОСОБА_10 розповів про обставини вчинення крадіжки. Після цього усі учасники вирушили до будинку, що розташований у АДРЕСА_2 . Під час слідчого експерименту була присутня користувач даного будинку ОСОБА_15 , яка надала дозвіл на проведення даної слідчої дії. ОСОБА_10 провів до будинку, вказав на вікно і розповів, що саме через нього він проник всередину. Також розповів сам спосіб проникнення. Після чого провів у будинок та вказав на місця, де саме він викрав майно. На цьому слідчий експеримент закінчено (а.с.17-18, т.2).

Відеозапис на оптичному носію (компакт диск DVD+R) до протоколу слідчого експерименту від 18.06.21 по кримінальному провадженні № 0000153 від 11.04.21 з якого вбачається, що ОСОБА_10 вказав та провів до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де розповів, що через відкриту верхню квартирку вікна за допомогою металевого дроту відкрив вікно і проник всередину будинку, звідки викрав мідні дроти, кольоровий метал, бензопилу, дрелі і з викраденим покинув приміщення будинку через відчинене вікно (а.с.19, т.2).

Суд першої інстанції дослідивши безпосередньо в судовому засіданні вищенаведені докази в частині за цим епізодом, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, надав їх остаточну оцінку з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Так, місцевий суд вказав про те, що досліджені докази і, зокрема ані показання потерпілого ОСОБА_11 , ані свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_15 не дають можливості прийти до переконливого висновку, що крадіжку вчинив саме ОСОБА_10 , і з цим повністю погоджується апеляційний суд, оскільки показаннями потерпілого підтверджено лише факт крадіжки, однак не те, що вона вчинена обвинуваченим. Не доводять жодним чином причетності до крадіжки і показання вказаних свідків, які повідомили лише обставини виявлення крадіжки та що викрадено.

Слід також зазначити, що не вказують на причетність ОСОБА_10 до вчинення крадіжки за цим епізодом (потерпілий ОСОБА_11 ) показання свідка ОСОБА_13 з тих же мотивів, які викладені вище й стосуються попереднього епізоду (потерпілий ОСОБА_9 ).

Письмові докази, які були досліджені судом, а саме: рапорт працівника поліції; протокол прийняття усної протокол огляду місця події від 20.04.21 та висновок експерта, на думку апеляційного суду також не вказують на причетність саме ОСОБА_10 до вчинення крадіжки за вказаним епізодом (потерпілий ОСОБА_11 ), оскільки, як правильно зазначив суд першої інстанції, ними підтверджується лише факт вчинення кримінального правопорушення і вартість викраденого майна.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про хибність висновків суду першої інстанції щодо неналежності в якості доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 18.06.21, апеляційний суд зазначає таке.

При оцінці наведених місцевим судом підстав для визнання неналежним доказом протоколу проведення слідчого експерименту від 18.06.21, апеляційний суд виходить із вже наведених вище положень ст.ст.84-87, 95, 240 КПК України.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Виходячи із змісту цієї норми закону, належність доказів це їх здатність своїм змістом встановлювати факти і обставини, що мають значення для кримінального провадження. Докази відповідатимуть вимогам належності, якщо їх зміст буде вказувати: на обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно із ст.91 КПК України; на інші факти і обставини, що мають значення проміжних та побічних фактів, що використовуються як аргументи, логічні посилання для обґрунтування фактів та обставин, що підлягають доказуванню; щодо інших доказів на їх наявність чи відсутність, достовірність чи недостовірність, допустимість чи недопустимість.

Апеляційний суд проаналізувавши вищевказані кримінально-процесуальні норми закону, а також зміст протоколу проведення слідчого експерименту від 18.06.21 із доданим до нього відеозаписом, приходить до аналогічного місцевому суду переконання, що такий протокол дійсно не відповідає положенням ст.240 КПК України, у зв`язку з чим правильно була встановлена його неналежність як доказу, оскільки він прямо чи непрямо не підтверджує вчинення ОСОБА_10 крадіжки.

Так, у протоколі проведення слідчого експерименту в порушення положень ч.6 ст.240 КПК України відсутні докладно викладені умови і результати цієї слідчої дії. Фактично протокол та відеозапис до нього містять визнання на досудовому розслідуванні ОСОБА_10 своєї вини у вчиненні крадіжки, однак без будь-якого належного з`ясування, уточнення і фіксування обставин, що мають значення для кримінального провадження, про що й правильно було зазначено місцевим судом у вироку в цій частині. Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_10 в загальному показує та розказує обставини проникнення до будинку, однак не вказує на конкретний спосіб відкриття вікна, чи при цьому використовував будь-які предмети для цього, як саме він проник всередину будинку, яким чином виносив викрадені речі, чи при цьому використовував щось для цього з огляду на їх кількість. При цьому, з показів потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що вікно в будинку через яке на його думку, відбулося проникнення до будинку, є дерев`яним, а дерев`яна рама була зсередини забита двома великими цвяхами, що були зігнуті всередину. Разом з тим, при огляді виявлено, що цвяхи відігнуті та вийняті, а дерев`яна віконна рама вийнята на знаходилась всередині кімнати.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується із висновком місцевого суду про те, що причетність ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за епізодом із потерпілим ОСОБА_11 не знайшла свого підтвердження доказами, які надані стороною обвинувачення та були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.

При цьому, твердження прокурора про те, що судом не вирішувалось питання допустимості протоколу слідчого експерименту від 18.06.21, жодним чином не впливає на хибність вищевказаних висновків суду з урахуванням того, що цей протокол з урахуванням його змісту, не може бути засобом пізнання вчиненого у минулому кримінального правопорушення, що зумовлюється тими об`єктивними зв`язками, які існують між ними і обставинами минулої події кримінального правопорушення. Відповідно відсутність такої взаємозалежності свідчить про відсутність доказу.

Безпідставними апеляційний суд вважає апеляційні доводи прокурора про неправильну оцінку показів свідка ОСОБА_13 , оскільки, апеляційний суд вважає, що вони оцінені в порядку, передбаченому ст.95 КПК України.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства із посиланням на невідповідність мотивувальної частини вироку текстові вироку, наявному в матеріалах провадження, в частині посилання на покази свідка ОСОБА_16 . Однак, апеляційний суд перевіривши такі доводи прийшов до висновку, що в даному випадку лише не зазначення прізвища та ініціалів цього свідка, не може свідчити про значущість невідповідності, яка могла б розцінюватись судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. При цьому, слід зазначити, що допитаний в якості свідка ОСОБА_16 (слідчий) не був очевидцем події, а проводив досудове розслідування, а тому його показання оцінені як такі, що не мають значення для висновку суду про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Не відповідають дійсності доводи прокурора про те, що в матеріалах провадження відсутні технічні записи судових засідань, що відбувалися протягом підготовчого судового засідання (09.07.21, 22.07.21, 29.07.21), оскільки носії робочих копій знаходяться в матеріалах провадження (т.2).

Водночас, на переконання апеляційного суду доводи прокурора про необхідність повторного дослідження певної частини доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі з огляду на таке.

Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

А відтак, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Таким чином, на думку апеляційного суду, місцевий суд вірно встановив, що у кримінальному провадженні не наведено доказів, які б підтверджували, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України (два епізоди), вчинене обвинуваченим, а тому правильно визнав його невинуватим та виправдав на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

При цьому, посилання прокурора на неповноту судового розгляду, на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також не заслуговують на увагу суду, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції у передбаченому законом порядку вирішені питання, які передбачені ст.368 КПК України, а також досліджені та оцінені усі обставини (докази) в розумінні ст.94 КПК України, які мають значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Усі інші апеляційні доводи прокурора щодо незаконності оскаржуваного судового рішення також не заслуговують на увагу суду, оскільки на думку колегії суддів фактично зводяться до довільної та суперечливої інтерпретації дійсних обставин провадження та відповідних норм чинного законодавства і жодним чином не спростовують наведених вище висновків суду першої інстанції.

Зважаючи на не встановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв`язку із прийняттям судом першої інстанції законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення в розумінні ст.370 КПК України, колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку Рожищенського районного суду Волинської області від 24.05.22, - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_10 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді