Номер провадження: 11-кп/813/580/22
Справа № 521/5158/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за№0000689 від 10 березня 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, одруженого, який має на утриманні дитину 2013 р.н., зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік та, на підставі ст.76 КК України на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речовий доказ - ніж, який являється мисливським ножом загального призначенням і відноситься до контактної коротко клинкової холодної зброї колючої дії, - вирішено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів Одеського НДЕКЦ МВС України за проведення експертного дослідження за експертною спеціальністю 3.3 «Дослідження холодної зброї» від 18.03.2020 №163-Б, у сумі 628 (шістсот двадцять вісім) гривень 04 копійки.

Оскарженим вироком встановлено, що в період часу з осені 2015 року до весни 2016 року, ОСОБА_7 , працюючи на судні поваром, отримав у користування від малознайомої особи мисливський ніж загального призначення, який він почав носити з собою без передбаченого законом дозволу.

В подальшому, 09 березня 2020 року приблизно о 20 год. 50 хв., ОСОБА_7 знаходячись біля будинку №52 по вул. Космонавтів в Малиновському районі м. Одеси, був зупинений співробітниками Батальйону патрульних особливого призначення ГУНП в Одеській області у складі співробітників пішого патруля «Скіф-902», які дізнались у ОСОБА_7 про те, що він носить при собі заборонений в обігу предмет. В період часу з 21 год. 47 хв. до 21 год. 49 хв. в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості біля будинку №52 на вул. Космонавтів в м.Одесі, в присутності двох понятих, у ОСОБА_7 було вилучено вищезазначений ніж, який являється мисливським ножом загального призначенням і відноситься до контактної короткоклинкової холодної зброї колючої дії.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просив скасувати зазначений вирок суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, у виді обмеження волі, з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю 1 ( один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України, ст. 100 КПК України застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави речовий доказ - ніж, який відноситься до контактної коротко-клинкової холодної зброї колючої дії.

Виправити описки в описовій частині вироку, зазначивши при описанні обставин події дату проведення огляду місця події - «09 березня 2020 року», при описанні обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого - « ... у скоєному щиро покаявся».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України, у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, призначив покарання, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 263 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, під час вирішення долі речового доказу суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки не застосував спеціальну конфіскацію вилученого у ОСОБА_7 ножа, який є предметом злочину, а тому підлягає конфіскації у власність держави.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.263 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції врахував визнання обвинуваченим вини та його щире каяття.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.263 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або арешт на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Між тим, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, тобто нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.2 ст.263 КК України.

При цьому, відповідно до змісту оскарженого вироку, відсутні посилання суду першої інстанції на положення статті 69 КК України щодо призначення покарання ОСОБА_7 нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.263 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі у розмірі, який не передбачений санкцією ч.2 ст.263 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання обвинуваченим вини та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується позитивно, на обліку нарколога, психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде мінімальне покарання у виді обмеження волі, передбачене санкцією ч.2 ст.263 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Водночас, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просив призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе покарання, ніж було призначено судом першої інстанції, однак з визначенням іспитового строку, на підставі ст.75 КК України.

Положеннями ст. 404 КПК України встановлені межі апеляційного перегляду, відповідно до яких, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи, що прокурор у своїй апеляційній скарзі не порушує питання про призначення ОСОБА_7 реального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.263 КК України, апеляційний суд, керуючись вимогами ст.404 КПК України, не вбачає підстав для виходу за межі апеляційних вимог прокурора.

Щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, суд першої інстанції врахував повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення та під час судового розгляду, який усвідомив свою провину, зробив належні висновки, добровільно, своєю активною поведінкою сприяв з`ясуванню обставин вчинення даного кримінального правопорушення, дав критичну оцінку своїм злочинним діям.

Вищезазначені обставини апеляційний суд також розцінює як пом`якшуючі й з огляду на невстановлення на теперішній час обставин протилежного змісту, на позицію прокурора, який у своїй апеляційній скарзі просив застосувати до ОСОБА_7 інститут умовного звільнення, у зв`язку з чим апеляційний суд дійшов висновку про можливість досягти мети виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку та про правомірність застосування до нього ст. 75 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при вирішення судом долі речового доказу - ножа, який є предметом злочину.

Так, відповідно до ч.1,3 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, а також майна вилученого з цивільного обороту, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно з п. 1 ч. 2 цієї ж статті спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Положеннями ст.96-2 КК України встановлені випадки застосування спеціальної конфіскації.

Згідно з п.3) ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо майно, зокрема, було предметом кримінального правопорушення та/або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Як убачається з висновку ОНДКЦЕ № 163-Б від 18.03.2020 року вилучений у ОСОБА_7 ніж є мисливським ножем загального призначення і відноситься до контактної короткоклинкової холодної зброї колючої дії, виготовлений промисловим способом.

Відповідно до ч. 4 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України від 27.08.2010 № 51/401/649/471/23/125, ножи з такими характеристиками є предметами, вилученими з обігу, оскільки їх придбання і використання здійснюється за особливими дозволами.

Згідно з п. 3-5 ч. 9 ст. 100 КПК України: майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується; майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання; гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 96-1, 96-2 КК України, п.3-5) ч.9 ст.100 КПК України, неправильно вирішив долю речового доказу ножа, який є предметом кримінального правопорушення, та є предметом, який вилучений з цивільного обороту, а тому апеляційний суд вважає, що такий речовий доказ підлягає спеціальній конфіскації у власність держави.

Щодо вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність виправлення в описовій частині вироку дати проведення огляду місця події - «09 березня 2020 року, замість 09 березня 2019 року», при описанні обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого - « ... у скоєному щиро покаявся, замість покаялася», апеляційний суд зазначає про таке.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання судового рішення в цілому.

Апеляційний суд вважає, що вищевикладені описки є технічним та будь-яким чином не впливають на суть прийнятого судом рішення, зокрема описка при описанні обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого - « ... у скоєному щиро покаялася, замість покаявся» не має істотного характеру та виправленню не підлягає.

Щодо неправильного зазначення в описовій частині дати огляду місця події «09 березня 2019 року, замість 09 березня 2020 року», апеляційний суд зазначає, що, відповідно до положень ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

З огляду на викладене, апеляційний суд позбавлений можливості виправити допущену судом першої інстанції описку щодо дати огляду місця події, а тому вважає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції виправити вказану описку.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 підлягає частковому скасуванню, з ухваленням нового вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 та вирішення долі речового доказу, у відповідності до вимог п.3-5) ч.9 ст.100 КПК України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та вирішення долі речового доказу.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.263 КК України у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням строком на один рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи, або навчання.

Речовий доказ - ніж, який є мисливським ножом загального призначенням і відноситься до контактної короткоклинкової холодної зброї колючої дії, - конфіскувати у власність держави.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Рекомендувати суду першої інстанції виправити описку в описовій частині вироку, при описанні обставин події - дату проведення огляду місця події «09 березня 2020 року, замість 09 березня 2019 року».

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники кримінального провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3