ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/353/23 Справа № 612/361/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора - начальника Близнюківського відділу Лозівської окружної прокуратури Харківської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000044 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Як встановлено судом, поруч з земельною ділянкою кадастровим номером :03:001:0952 поблизу с. Уплатне на території Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області знаходиться водний об`єкт, з розташованою під ним земельною ділянкою загальною площею 111,3 га. Відомості про земельну ділянку не внесені до Державного земельного кадастру, а тому кадастровий номер щодо неї відсутній.

Так, у невстановлений час, у ОСОБА_8 виник умисел на самовільне зайняття водного об`єкту з розташованою під ним земельною ділянкою загальною площею 111,3 га, яка знаходиться поруч з земельною ділянкою кадастровим номером :03:001:0952 поблизу с. Уплатне на території Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, реалізуючи який, наприкінці весни - на початку літа 2018 року, більш точної дати та часу не встановлено, маючи корисливий мотив, з метою отримання прибутку від вирощування риби, діючи умисно та всупереч вимог ст.ст. 116-125 ЗК України, усвідомлюючи, що відсутнє рішення органу влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельної ділянки, за відсутності будь-якого правочину щодо неї, а також без державної реєстрації цих прав, самовільно зайняв земельну ділянку площею 111,3 га, яка знаходиться поруч з земельною ділянкою кадастровим номером :03:001:0952 поблизу с. Уплатне на території Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області. Вказану земельну ділянку площею 111,3 га, яка знаходиться поруч з земельною ділянкою кадастровим номером :03:001:0952 поблизу с. Уплатне на території Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, ОСОБА_8 , самовільно, протиправно, без здійснення плати за землю, використовував у період з кінця весни - початку літа 2018 року по 22 червня 2021 року, шляхом забезпечення її охорони, встановлення тимчасових споруд, зарибленням, виловом риби, обмеженням вилову риби сторонніми особами, та обмеження загального водокористування громадянами.

Внаслідок самовільного зайняття ОСОБА_8 вищевказаної земельної ділянки, державі в особі уповноваженого органу Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, заподіяно матеріальну шкоду в сумі 287710,50 гривень, що є значним розміром.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, а саме що інкримінований ОСОБА_8 проступок вчинявся ним на протязі кількох років, не мав спонтанного характеру, й завдані ним збитки на цей час навіть частково не відшкодовані, а наявність у нього обставини, що пом`якшує покарання не зменшує суспільної небезпеки кримінального правопорушення, тому на переконання прокурора вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового.

В своїй апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 .

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на незаконність вироку суду. Так, адвокат вказує, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 здійснює свою діяльність з відтворення та вилову водних біоресурсів у межах Уплатнівського водосховища, відповідно до вимог чинного законодавства, з отриманням усіх передбачених законодавством документів, поданням відповідної звітності та сплатою усіх платежів, необхідних для здійснення такої діяльності.

При цьому, захисник звертає увагу на те, що спеціальне законодавство, яким регулюються відносини щодо спеціального використання водних біоресурсів не передбачає обов`язку для суб`єкта рибного господарства мати документи, що посвідчують право власності чи право користування водними об`єктами чи земельними ділянками під цими водними об`єктами, що підтверджується і правовими позиціями Верховного Суду (806/449/15; 910/5640/18).

Також, захисник вказує на те, що судом було неправильно застосовано положення чинного законодавства, а саме судом було ототожнено правовідносини з використання земельних ділянок водного фонду на умовах оренди з правовідносинами щодо спеціального використання та охорони водних біоресурсів. Разом з цим, на переконання захисника, не відповідає дійсності висновок суду про те, що своїми діями ОСОБА_8 наніс державі в особі уповноваженого органу Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, матеріальну шкоду, оскільки законна діяльність ОСОБА_8 на Уплатнівському водосховищі має природоохоронне спрямування, забезпечує раціональне використання, відтворення і охорону водних біоресурсів, а тому спрямована на забезпечення інтересів держави. Крім того, діяльність ОСОБА_8 безпосередньо пов`язана із забезпеченням продовольчої безпеки нашої країни, адже він здійснює постачання населенню продуктів харчування з галузі рибного господарства.

Захисник вказує на те, що обов`язковою факультативною ознакою об`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197-1 КК України, є предмет злочину, а саме земельна ділянка, яка має індивідуальні ознаки (власник земельної ділянки та її точна адреса, кадастровий номер), однак, під час досудового розслідування та судового розгляду ці обставини залишилися нез`ясованими та недослідженими, оскільки відомості про земельну ділянку, самовільне зайняття, якої інкримінується обвинуваченому, не внесені до Державного земельного кадастру й кадастровий номер щодо неї відсутній, а тому відсутні точно визначені її розміри та межі. При цьому, апелянт звертає увагу на те, що невизначеність точних меж земельної ділянки має наслідком необґрунтоване і безпідставне здійснення розрахунків ймовірної завданої шкоди, що також свідчить про протиправність, незаконність судового рішення.

Разом з цим, адвокат звертає увагу і на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у використанні земельної ділянки 111,3 га, що є площею під водою Уплатнівського водосховища, в той же час, доказами, прийнятими судом до уваги, встановлюється використання земельної ділянки поруч з водосховищем, тобто, не на воді та не під водою, а Режим рибогосподарської експлуатації Уплатнівського водосховища встановлено взагалі на площу 69,24 га. Відсутність точних даних щодо розміру земельної ділянки також впливає на визначення розміру ймовірною шкоди.

Також, адвокат вказує, що судом не було правильно встановлено суб`єктивну сторону діяння, оскільки обвинувачений здійснював законну діяльність зі спеціального використання та охорони водних біоресурсів, отримав усі необхідні дозволи та документи в результаті звернення до компетентного органу. ОСОБА_8 подавалась уся звітність та сплачувались усі необхідні платежі. Зариблення та вилов водних біоресурсів він здійснював не виключно з власної волі, а у відповідності до прав і обов`язків, які були покладені на нього компетентним органом Держрибагентством, й увесь час ОСОБА_8 був і є впевненим, що він здійснює законну діяльність в межах водойми з урахуванням вимог чинного законодавства. При цьому, обвинувачений не мав на меті захоплювати усю водойму.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.

Захисник свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, вказував на відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник заперечував.

Обвинувачений повністю підтримав позицію свого захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_8 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме: акт обстеження земельної ділянки від 18 березня 2021 року №70-ДК/117/АО/10/01/-21; акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки, від 18 березня 2021 року №70-ДК/163/АП/09/01/-21; копію режиму рибогосподарської експлуатації Уплатнівського водосховища, розташованого на балці-притоці річки Тернівка біля с. Уплатне на території Близнюківського району Харківської області; письмовий припис ГУ Держгеокадарстру у Харьківській області від 17 травня 2021 року №70-ДК/0127Пр/03/01/-21 виданий ОСОБА_8 ; протокол про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року №70-ДК/0115П/07/01/-21 відносно ОСОБА_8 ; акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки від 18 березня 2021 року №70-ДК/163/АП/09/01/-21; повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, та відповідний розрахунок до нього, на ім`я ОСОБА_8 ; протокол огляду місця події від 22 червня 2021 року, проведений в період часу з 10:11 год. по 10:43 год.

А також, на покази представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та висновок судової економічної експертизи №СЕ-19/121-21/13369-ЕК від 22 червня 2022 року, відповідно до якої, внаслідок самовільного зайняття ОСОБА_8 вищевказаної земельної ділянки, державі в особі уповноваженого органу Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, заподіяно матеріальну шкоду в сумі 287710,50 грн., що є значним розміром.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вважав, що ОСОБА_8 дійсно у період з 2018 року по 2021 рік, без рішення органу влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельної ділянки, за відсутності будь-якого правочину щодо неї, а також без державної реєстрації цих прав, самовільно зайняв земельну ділянку площею 111,3 га, яка знаходиться поруч з земельною ділянкою кадастровим номером :03:001:0952 поблизу с. Уплатне на території Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, шляхом забезпечення її охорони, встановлення тимчасових споруд, зарибленням, виловом риби, обмеженням вилову риби сторонніми особами, та обмеження загального водокористування громадянами, чим заподіяв матеріальну шкоду в сумі 287710,50 гривень, що є значним розміром, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції і вважає, що місцевий суд не дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, зокрема, не провів повний, всебічний та неупереджений розгляд, залишив поза увагою важливі для вирішення справи докази, при цьому, формально перелічив зібрані стороною обвинувачення докази, не вказавши в мотивувальній частині рішення, які саме факти вони доводять, а також не з`ясував всі обставини кримінального провадження, які мають суттєве значення для висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Так, відповідно до ст. ст. 3, 4, 6 Водного кодексу України води (водні об`єкти) є виключною власністю Українського народу і надаються тільки у користування.

До земель водного фонду належать землі, зайняті, зокрема, водосховищами та іншими водними об`єктами.

Відповідно до ст. ст. 1, 9, 10 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» Режим рибогосподарської експлуатації водного об`єкта - це установлена на відповідний термін сукупність вимог, умов та заходів щодо обсягів робіт з відтворення водних біоресурсів за їх віковими та видовими характеристиками, строків лову, типів і кількості знарядь та засобів лову, обсягів вилучення, регламентації любительського і спортивного рибальства, ощадливого використання водних біоресурсів рибогосподарського водного об`єкта (його частини).

До повноважень центрального органу виконавчої влади у галузі рибного господарства та посадових осіб органів рибоохорони центрального органу виконавчої влади у галузі рибного господарства, серед інших повноважень, належать й погодження режиму рибогосподарської експлуатації водних об`єктів та забезпечення державного контролю (нагляду) за їх дотриманням.

В свою чергу, Режим рибогосподарської експлуатації водного об`єкта - це установлена на відповідний термін сукупність вимог, умов та заходів щодо обсягів робіт з відтворення ВЖР за їх віковими та видовими характеристиками, строків лову, типів і кількості знарядь та засобів лову, обсягів вилучення, регламентації любительського і спортивного рибальства, ощадливого використання туводних видів, виконання якого забезпечує раціональне використання водних живих ресурсів рибогосподарського водного об`єкта або його ділянки.

Рибогосподарські водні об`єкти - озера, річки, моря з лиманами та естуаріями, водосховища, ставки, а також окремі технологічні водойми, які використовуються або можуть використовуватися для розведення, вирощування, відтворення та (або) вилову риби та інших водних живих ресурсів, де господарська діяльність усіх учасників водогосподарського комплексу обмежується в інтересах рибного господарства (п. 1.3 Інструкції про порядок здійснення штучного розведення, вирощування риби, інших водних живих ресурсів та їх використання в спеціальних товарних рибних господарствах, затв. наказом Державного комітету рибного господарства України від 15 січня 2008 року №4).

Відповідно до пункту 2.1 вказаної Інструкції, для здійснення штучного розведення, вирощування ВЖР та їх використання користувач подає до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань рибного господарства України: заяву, погоджену з територіальним органом рибоохорони, у зоні контролю якого перебуває рибогосподарський водний об`єкт (його ділянка); Режим, погоджений з територіальним органом рибоохорони та територіальним органом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, у зоні діяльності яких є рибогосподарський водний об`єкт, який розробляється на підставі науково-біологічного обґрунтування; науково-біологічне обґрунтування щодо рибогосподарського водного об`єкта (його ділянки); карту-схему розташування СТРГ; документи (засвідчені у встановленому законодавством порядку копії): свідоцтво про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності (для фізичної особи); статут, свідоцтво про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності (для юридичної особи); при розробці Режиму на водні об`єкти об`ємом більше 1 млн. м 3 (водосховища) - ліцензію на право господарської діяльності, пов`язаної з промисловим виловом риби на промислових ділянках рибогосподарських водойм, крім внутрішніх водойм (ставків) господарств.

Відповідно до пунктів 2.2 та 2.3 Інструкції №4 Науково-біологічне обґрунтування та проект Режиму на замовлення користувача розробляються рибогосподарською науково-дослідною установою, організацією відповідно до погодженої із спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань рибного господарства України програми дослідних робіт. Програма дослідних робіт повинна містити методику, за якою проводитимуть дослідження.

Режим погоджується територіальним органом рибоохорони, у зоні якого здійснюватимуть діяльність, та територіальним органом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України протягом місяця з дня його отримання. Якщо Режим не погоджується, то в місячний термін він надсилається користувачу з мотивованим повідомленням та відправляється на доопрацювання.

Тобто, виходячи із правового аналізу вище наведених норм можна дійти висновку про те, що вони не містять такої обов`язкової умови як необхідність мати правовстановлюючі документи на право користування водним об`єктом та земельною ділянкою для отримання погодження Режиму Управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Житомирській області.

При отриманні Режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта користувачам надаються у користування лише водні біоресурси, а не водний об`єкт чи земля під водою.

При цьому, діюче законодавство у галузі охорони, використання та відтворення водних біоресурсів не містить норми, які б зобов`язували користувача водних біоресурсів, який здійснює рибальство мати правовстановлюючі документи на рибогосподарський водний об`єкт для здійснення спеціального використання водних біоресурсів, тобто, отримання Режиму відповідно до вимог чинного законодавства не ставиться в залежність від отримання правовстановлюючих документів на використання водного об`єкту і земельної ділянки під ним.

Аналогічних правових висновків дійшов суд касаційної інстанціях у справах №806/449/15 від 23 листопада 2018 року та №910/5640/18 від 26 червня 2020 року, які у відповідності до ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів є обов`язковими для врахування іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, стороною захисту до матеріалів кримінального провадження було надано ряд документів, які надають ОСОБА_8 право на здійснення діяльності з відтворення та вилову водних біоресурсів в межах Уплатнівського водосховища, а також, ряд документів на підтвердження подання обвинуваченим відповідної звітності щодо своєї діяльності та внесення платежів, серед яких: акти про виконання ОСОБА_8 робіт із вселення водних біоресурсів; підсумкові акти про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів; дозволи на спеціальне використання водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах (їх частинах); розрахунку платежів за спеціальне використання рибних та інших водних живих ресурсів та квитанції про їх сплату; Режим рибогосподарської експлуатації Уплатнівського водосховища, розташованого на балці-притоці річки Тернівка біля с. Уплатне на території Близнюківського району Харківської області; Карта-схема розташування Уплатнівського воосховища, розташованого на балці-притоці річки Тернівка біля с. Уплатне на території Близнюківського району Харківської області; Карта-схема Уплатнівського воосховища, розташованого на балці-притоці річки Тернівка біля с. Уплатне на території Близнюківського району Харківської області з позначенням меж нерестових ділянок, зимувальної ями, ділянок для любительського і спортивного рибальства.

Тобто, сторона захисту в ході судового провадження наполягала на тому, що ОСОБА_8 , будучи суб`єктом рибного господарства, маючи дозвіл на спеціальне використання водних біоресурсів та погодивши Режим рибогосподарської експлуатації Уплатнівського водосховища, здійснював напротязі 2018-2021 років правомірну діяльність зі штучного розведення, вирощування та використання (вилову) водних біоресурсів в межах цього водосховища.

Проте, всупереч положенням ст. ст. 84-86, 94 КПК України, судом першої інстанції надані стороною захисту документи досліджені та оцінені у їх сукупності та взаємозв`язку із іншими доказами, не були. Суд першої інстанції взагалі залишив їх поза увагою і не навів в своєму рішенні жодних мотивів та підстав, з яких суд приймає або не приймає такі докази до уваги, як і не надав оцінки позиції сторони захисту щодо правомірності діяльності ОСОБА_8 на Уплатнівському водосховищі як суб`єкта рибного господарства. Також, в ході судового провадження судом першої інстанції не було з`ясовано та не встановлено, у відповідності до вище проаналізованих норм закону, дотримання порядку отримання ОСОБА_8 дозвільних документів на здійснення діяльності з відтворення та вилову водних біоресурсів в межах Уплатнівського водосховища та правових підстав для видачі таких документів, що є важливим для розгляду даного кримінального провадження та встановлення наявності в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає, що наслідком такої неповноти судового розгляду кримінального провадження та встановлення обставин справи з боку місцевого суду стало ототожнення правовідносин з використання земельних ділянок водного фонду на умовах оренди, на підставі відповідних правовстановлюючих документів, з правовідносинами щодо спеціального використання та охорони водних біоресурсів, на які діюче законодавство у галузі охорони, використання та відтворення водних біоресурсів не містить зобов`язальних норм мати правовстановлюючі документи на рибогосподарський водний об`єкт, для здійснення спеціального використання його водних біоресурсів, оскільки в такому випадку такий об`єкт не перебуває в безпосередній експлуатації суб`єкта господарювання, а перебувають лише його біоресурси.

Окрім цього, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Положеннями ч. 1 ст. 197-1 КК України передбачено відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Обов`язковою факультативною ознакою об`єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України, є предмет злочину, яким в даному випадку виступає земельна ділянка як об`єкт права власності.

В свою чергу, земельна ділянка - це частина земельної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами суб`єктів власності.

Юридичними ознаками земельної ділянки як об`єкта права власності та як предмета розглядуваного злочину визнаються: її виокремлення в аспекті землевпорядкування за місцем розташування та розміром площі у складі однієї з категорій земельного фонду країни; визначення правового титулу належності земельної ділянки конкретній особі та закріплення прав останньої щодо неї; простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

Як вбачається із викладених в обвинувальному акті обставин кримінального провадження, які суд першої інстанції вважав встановленими та доведеними, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він самовільно зайняв земельну ділянку площею 111,3 га, яка знаходиться поруч з земельною ділянкою кадастровим номером :03:001:0952 поблизу с. Уплатне на території Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області та протиправно, без здійснення плати за землю, використовував її у період з кінця весни - початку літа 2018 року по 22 червня 2021 року, шляхом забезпечення її охорони, встановлення тимчасових споруд, зарибленням, виловом риби, обмеженням вилову риби сторонніми особами, та обмеження загального водокористування громадянами, чим заподіяв державі, в особі уповноваженого органу Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, матеріальну шкоду в сумі 287710,50 грн., що є значним розміром.

При цьому, в обвинувальному акті зазначено, що самовільно зайнята ОСОБА_8 земельна ділянка, а саме водний об`єкт, з розташованою під ним земельною ділянкою загальною площею 111,3 га, знаходиться поруч з земельною ділянкою кадастровим номером :03:001:0952 поблизу с. Уплатне на території Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, і відомості про самовільно зайняту обвинуваченим земельну ділянку до Державного земельного кадастру не внесені, а тому кадастровий номер щодо неї відсутній.

Таким чином, оскільки відомості про самовільно зайняту обвинуваченим земельну ділянку до Державного земельного кадастру не внесені та кадастровий номер щодо неї відсутній, то і відсутні точно визначені її розміри та межі - обов`язкова факультативна ознака об`єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України.

Невизначеність точних меж земельної ділянки, як обов`язкової факультативної ознаки об`єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України, в даному випадку може бути наслідком для необґрунтованого здійснення розрахунків ймовірної завданої шкоди.

Вищевказані обставини під час судового провадження залишилися не з`ясованими та не дослідженими, зокрема, суд першої інстанції залишив поза увагою визначений органом досудового розслідування розмір матеріального збитку в сумі 287710,50 грн., що є значним, завданий державі в особі уповноваженого органу Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, та не з`ясував, яким саме чином в ході досудового розслідування було нараховано такий розмір матеріального збитку, враховуючи відсутність відомостей про самовільно зайняту ОСОБА_8 земельну ділянку в Державному земельному кадастрі, кадастрового номеру, а відтак і чітко встановлених меж, місця її розташування, присвоєної адреси.

Окрім того, не з`ясування судом першої інстанції обставин щодо відсутності відомостей про самовільно зайняту ОСОБА_8 земельну ділянку в Державному земельному кадастрі, кадастрового номеру, а відтак і чітко встановлених меж, місця її розташування, присвоєної адреси, а також, не дослідження наданих стороною захисту дозвільних докуменів на спеціальне використання ОСОБА_8 водних біоресурсів Уплатнівського водосховища, а саме, на штучне розведення, вирощування та використання (вилову) водних біоресурсів в межах цього водосховища призвело до наявності розбіжностей та суперечностей.

Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції посилається на те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами: актом обстеження земельної ділянки від 18 березня 2021 року Ж70-ДК/117/АО/10/01/-21; актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки, від 18 березня 2021 року №70-ДК/163/АП/09/01/-21; письмовим приписом ГУ Держгеокадарстру у Харьківській області від 17 травня 2021 року №70-ДК/0127Пр/03/01/-21; протоколом про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року №70-ДК/0115П/07/01/-21.

В усіх цих досліджених місцевим судом документах зазначається, що господарські споруди для тимчасового перебування людей і ведення господарської діяльності, влаштований літній табір для утримання птиці розташовані на відстані приблизно 25-30 метрів від водойми, тобто, мова йде саме про територію, яка знаходиться поруч з водоймою, в той час, як визначаючи площу земельної ділянки, яка є предметом самовільного зайняття ОСОБА_8 , органом досудового розслідування було інкриміновано, а місцевим судом визнано доведеним, зайняття земельної ділянки, яка є площею не поруч з водоймою, а безпосередньо під нею.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у самовільному зайнятті земельної ділянки, під водоймою розміром 111,3 га. Водночас, відповідно до позиції обвинуваченого та його захисника, яка належним чином не була перевірена судом першої інстанції в ході судового провадження, ОСОБА_8 здійснюючи свою господарську діяльність, фактично використовував площу 69,24 га, встановлену йому Режимом рибогосподарської експлуатації Уплатнівського водосховища.

Також, на думку колегії суддів, в ході судового провадження судом першої інстанції належним чином не було перевірено суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, яка характеризується прямим умислом і передбачає, що винна особа усвідомлює відсутність у неї права на конкретну земельну ділянку, однак бажає її захопити. ОСОБА_8 напротязі усього судового провадження надавав покази, відповідно до яких він вважав, що здійснював законну діяльність зі спеціального використання та охорони водних біоресурсів, отримав усі необхідні дозволи та документи в результаті звернення до компетентного органу, подавав всю звітність та сплачував усі необхідні платежі, а зариблення та вилов водних біоресурсів він здійснював не з власної волі, а у відповідності до прав і обов`язків, які були покладені на нього компетентним органом Держрибагентством.

Однак, вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції, місцевий суд належним чином не встановив чи усвідомлював ОСОБА_8 , що він використовує земельну ділянку виключно з власної волі, всупереч правам та інтересам законного володільця, та своїми діями завдає значної шкоди державі в особі уповноваженого органу Близнюківської селищної територіальної громади Лозівського району Харківської області, а також чи мав обвинувачений умисел захопити земельну ділянку.

Таким чином, на підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та навів висновки у судовому рішенні, що містять істотні суперечності.

Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв. Окрім того, в матеріалах кримінального провадження наявні докази, які не були предметом дослідження суду першої інстанції. Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції та викладені в даній ухвалі порушення, а також, доводи, викладені учасниками судового провадження в апеляційних скаргах, підлягають перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора начальника Близнюківського відділу Лозівської окружної прокуратури Харківської області, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 197-1 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ко