Справа № 348/2481/18
Провадження № 11-кп/4808/113/23
Категорія п..5, 8 ч.2 ст.115 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0000370 за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 20 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волноваха Донецької області, із зареєстрованим місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання:

- за п.5, п.8 ч.2 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років;

- за ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком 6 ( шість) років;

- за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком 3 ( три) роки;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі термін тримання під вартою з 21.05.2018 по день набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 00 год.20 хв. 21.05.2018.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний ОСОБА_8 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що Обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав, носив та зберігав бойові припаси та вибухові речовини без передбаченого законом дозволу; вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень; вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті особі у зв`язку з виконанням цією особою громадського обов`язку, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб; скоїв закінчений замах на вбивство, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті особі у зв`язку з виконанням цією особою громадського обов`язку, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб; а також заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Кримінальні правопорушення вчинено при таких обставинах.

В період часу з вересня 2016 року по грудень 2016 року обвинувачений ОСОБА_8 будучи солдатом військової частини польова пошта НОМЕР_1 , беручи участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції м.Бахмут Донецької області, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно, без передбаченого «Положенням про дозвільну систему», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, та «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також, боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, дозволу, привласнив бойові припаси та вибухові речовини, зокрема корпус ручної осколкової гранати оборонної дії типу Ф-1, спорядженого уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗГРМ, 17 бойових проміжних патронів калібру 5,45 мм з маркуванням «60 90», 1 бойовий проміжний патрон калібру 5,45 мм з маркуванням «3 83», 1 військовий гвинтівочний патрон калібру 7,62 мм зразку 1908 року, 1 військовий проміжний патрон калібру 7,62 мм зразка 1943 року з маркуванням «539 86», одну 400-грамову тротилову шашку та дві 200-грамові тротилові шашки, які носив їх із собою протягом тривалого проміжку часу без передбаченого законом дозволу. У подальшому, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 05.05.2018 № 121 обвинувачений ОСОБА_8 вибув у щорічну основну відпустку з 07.05.2018 по 22.05.2018, яку проводив за місцем свого тимчасового та постійного проживання своєї дружини ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 , куди переніс вищезазначені бойові припаси та вибухові речовини та зберігав їх без передбаченого законом дозволу.

20.05.2018, приблизно о 20 год. 15 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи поряд із кафе «Павутинка», що знаходиться за адресою: Івано-Франківська область, Надвірнянський район, с. Лісна Тарновиця, вул. Грушевського, 31, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, вступив у конфлікт із відвідувачами вказаного закладу ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . У подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, будучи обуреним негідною, на його думку, поведінкою ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , направився за місцем свого тимчасового проживання де незаконно зберігав бойові припаси та вибухові речовини, взяв ручну осколкову гранату оборонної дії типу Ф-1 із уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ, привівши її в бойову готовність шляхом зірвання кільця із запобіжника, та попрямував до кафе « Павутинка ».

Приблизно о 20 год. 30 хв. 20.05.2018 обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повернувшись до місця розташування кафе « Павутинка », діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з хуліганських спонукань, демонструючи зверхність, нахабство, вседозволеність, ігноруючи загальноприйняті норми суспільної поведінки у громадських місцях, грубо порушуючи громадських порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, зайшов на прилеглу територію вказаного кафе та, не віднайшовши там ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , витягнув правою рукою із своєї кишені заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень - ручну осколкову гранату оборонної дії типу Ф-1 із уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ, що була приведена в бойову готовність (без кільця на запобіжнику), і почав демонструвати її відвідувачам вказаного закладу потерпілому ОСОБА_14 , а також ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , висловлюватися нецензурними словами, при цьому порушуючи нормальну діяльність зазначеного кафе. Потерпілий ОСОБА_14 , побачивши в правій руці ОСОБА_8 ручну осколкову гранату злякався та викрикнув, сповістивши таким чином відвідувачів кафе «Павутинка» про небезпеку.

ОСОБА_16 , який також злякався непередбачуваних дій обвинуваченого, також вибіг за межі кафе « Павутника », а обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, тримаючи в правій руці ручну осколкову гранату, безпричинно попрямував за ОСОБА_16 , однак, зупинився поблизу вхідних воріт до кафе «Павутинка», де знаходилися інші відвідувачі вказаного закладу - ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які виконуючи свій громадський обов`язок, діючи в інтересах відвідувачів кафе «Павутинка», намагалися припинити хуліганські дії обвинуваченого ОСОБА_8 , вмовляючи його заспокоїтись та схопивши при цьому кисть його правої руки, в якій знаходилася осколкова граната.

В цей момент до вхідних воріт кафе « Павутинка » підійшла дружина обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_11 , яка вигукнула, що граната, яка знаходилася в правій руці обвинуваченого, є навчальною. У зв`язку із цим, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які тримали праву руку ОСОБА_8 , відпустили її та відійшли від останнього.

Одразу після цього обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, тримаючи в правій руці ручну осколкову гранату, що була приведена в бойову готовність (без кільця на запобіжнику), будучи військовослужбовцем за контрактом та розуміючи вибухові властивості вищевказаної гранати, керуючись раптово виниклим умислом щодо помсти особі, яка виконувала свій громадський обов`язок щодо припинення його хуліганських дій, кинув вказану гранату в область грудної клітки ОСОБА_17 , яка відбилася від грудей останнього, впала на землю та вибухнула, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження у вигляді ран лівої кисті та лівої гомілки; ОСОБА_16 отримав тілесні ушкодження у вигляді непроникаючих ран в ділянках грудної клітки, живота, лівого плеча, обох ніг; ОСОБА_19 отримав тілесні ушкодження у вигляді ран в області лівої пахової ділянки; потерпілий ОСОБА_20 отримав тілесні ушкодження у вигляді проникаючих ран лівого плеча та правої гомілки; потерпілий ОСОБА_21 отримав тілесні ушкодження у вигляді ран в ділянках лівої кисті, передньої черевної стінки, правій паховій ділянці; ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження у вигляді ран в ділянках лівої кисті, спини справа, проникаючої рани правого стегна; було порушено нормальну діяльність кафе «Павутинка»,яке тимчасово припинило нормальну діяльність, оскільки його відвідувачі були змушені покинути приміщення та прилеглу територію через побоювання за своє життя і здоров`я, а працівники кафе - з метою вжиття заходів щодо припинення конфлікту, виклику працівників поліції та швидкої медичної допомоги. а також пошкоджено колісний транспортний засіб ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 , 1993 року виготовлення, чим потерпілому ОСОБА_14 завдано матеріальних збитків на суму 12675 гривень.

Також, внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , які виразились у застосуванні ручної оборонної осколкової гранати поблизу вхідних воріт до кафе «Павутинка», який діяв умисно, усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання (непрямий умисел), потерпілий ОСОБА_18 , який знаходився поруч та разом із ОСОБА_17 виконував свій громадський обов`язок щодо припинення хуліганських дій ОСОБА_8 , отримав тілесні ушкодження у вигляді сліпих непроникаючих осколкових поранень шиї, які ускладнилися тромбозом судин шиї та лівої підключичної артерії, що призвело до інфаркту правої півкулі головного мозку та розвитку мозкової недостатності, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як таких, які в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричинили загрозливі для життя явища і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ІНФОРМАЦІЯ_4 ; сліпих проникаючих осколкових поранень грудної клітки з ушкодженням легень, крововиливом в ліву плевральну порожнину, забоєм серця та легень, з крововиливом в серцеву сорочку, під плевру та в тканину легень, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як таких, що є небезпечним для життя в момент заподіяння; сліпих проникаючих осколкових поранень живота з ушкодженням тонкого та товстого кишечника, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як таких, що є небезпечними для життя в момент заподіяння; множинних сліпих непроникаючих осколкових поранень голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Неправомірними діями обвинуваченого ОСОБА_8 у якого виник злочинний умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме ОСОБА_17 , та який усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання (прямий умисел), виконавши всі дії, які вважав необхідними для спричинення ОСОБА_17 смерті, яка не настала з незалежних від обвинуваченого причин, тримаючи в правій руці ручну осколкову гранату оборонної дії типу Ф-1 із уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ, що була приведена в бойову готовність (без кільця на запобіжнику), з метою помсти особі, яка виконувала свій громадський обов`язок щодо припинення його хуліганських дій, яку кинув в область грудної клітки ОСОБА_17 , яка відбилася від грудей останнього, впала на землю та вибухнула, ОСОБА_17 спричинено тілесні ушкодження у вигляді ран в ділянках лівої руки, грудної клітки, живота, лівої ноги, а ОСОБА_11 , яка знаходилася поруч, отримала тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозково-лицевої травми з осколковим проникаючим ушкодженням правого ока з випадінням його оболонок, що викликало необхідність проведення операції, множинних переломів решітчастого лабіринту, забою головного мозку середнього ступеня тяжкості, з крововиливом в речовину головного мозку та шлуночка, ран нижньої повіки правого ока, підконюктивальних крововиливів, синців обох повік правого ока, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечні для життя в момент спричинення; сліпих непроникаючих поранень передньої черевної стінки, ран в ділянках верхніх та нижніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу. Просить вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 20 вересня 2021 року скасувати у частині призначення міри покарання за п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.4 ст.296 КК України, визначення остаточної міри покарання на підставі ст. 70 КК України, а також у частині зарахування до строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі термін тримання під вартою з 21.05.2018 по день набрання вироком законної сили. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання:

- за п.5, п.8 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі строком 11 років;

- за ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі строком 10 років;

- за ч.4 ст.296 КК України - у виді позбавлення волі строком 5 років.

Покарання, призначене судом І інстанції за ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст. 263 КК України, залишити без змін, тобто у виді позбавлення волі строком 5 та 4 роки відповідно.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком 11 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII, ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі термін тримання під вартою з 21.05.2018 по день набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання обчислювати з 00 год. 20 хв. 21.05.2018.

Не оспорюючи визнаних судом доведеними обставин скоєння злочинів, передбачених п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України, вважає, що вирок суд першої інстанції у частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, а також внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом надано неправильну оцінку ступеню тяжкості інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, які мають підвищену суспільну небезпеку, оскільки вчинені способом, небезпечним для життя багатьох осіб та в нетверезому стані. Зокрема вказує, що ОСОБА_8 , будучи досвідченим військовослужбовцем, був добре обізнаним, що дистанція ураження осколками ручної осколкової гранати Ф-1 може сягати до 200 м, кількість осколків - до 300 шт., що є реальною безпосередньою загрозою життю багатьох людей. З огляду на це, «каяття винного» та «абсолютно щире висловлювання жалю» (яке є елементом каяття, а не окремою пом`якшуючою обставиною) обвинуваченим з приводу спричинених тілесних ушкоджень, про яке зазначив суд першої інстанції, є не переконливим. А його визнання вини, на думку сторони обвинувачення, обумовлене бажанням уникнути більш суворого покарання.

Також, вважає безпідставним визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною участь обвинуваченого в зоні проведення АТО, оскільки саме цей факт був використаний обвинуваченим для протизаконного привласнення і зберігання вибухових пристроїв та боєприпасів, один з яких він у подальшому використав, що призвело до загибелі людини та спричинення тілесних ушкоджень іншим людям.

Крім того, судом необґрунтовано визнано пом`якшуючою покарання обставиною відсутність претензій матеріального та морального характеру від потерпілих, оскільки заподіяна шкода потерпілому у вигляді смерті є такою, яка не піддається відшкодуванню.

З огляду на викладене, прокурор вважає, що підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, не було, тому має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає невиправдано м`яким, призначення судом обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 296 КК України на рівні найнижчої межі. Слід врахувати те, що обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом у публічному місці грубо порушив громадський порядок суспільно небезпечним способом, чим завдав тяжкі наслідки.

Вказує, що підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, з урахуванням його показань про те, що незаконне придбання вибухових пристроїв та боєприпасів, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України, він здійснив у період з 2016 по 2017 рік, тобто у період чинності даного Закону, немає. Так, в обвинувальному акті зазначено, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 скоїв в період з 2017 по 2018 рік. Затримано Шаталінського 21.05.2018 року та обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах кримінального провадження за ч. 2 ст. 15, ч. 2 п. 1 п.5 ст. 115 КК України, а не за ч.1 ст. 263 КК України. Враховуючи наведене, прокурор вважає, що при обчисленні строку призначеного покарання у виді позбавлення волі суд повинен був зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку день за день.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор частково підтримав доводи поданої апеляційної скарги, вважав, що суд першої інстанції правильно зарахував строк попереднього ув`язнення в строк призначеного обвинуваченому покарання, просив задовольнити апеляційну скаргу в частині призначення обвинуваченому більш суворого покарання ;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів провадження вбачається, що апеляційна скарга заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 20 вересня 2021 року вже розглядались по суті апеляційною інстанцією і ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 14 березня 2022 року її залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін (т.4 а.п. 131-132).

Разом з тим, постановою Верховного Суду від 27 грудня 2022 року за касаційною скаргою прокурора вищевказану ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. (т.4 а.п. 198-207)

Зокрема, Верховний Суд вказав на те, що суд апеляційної інстанції належно не мотивував яким чином наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, з огляду на те, що згідно з установленими судами фактичними обставинами провадження ОСОБА_8 , який був військовослужбовцем і, відповідно, був обізнаний щодо характеристик та конструкції вибухового пристрою, усвідомлюючи його підвищену суспільну небезпеку, застосував його у громадському місці, унаслідок таких його дій сталася смерть людини, а ще вісім осіб отримали різного ступеня тілесні ушкодження. А також суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про те, що: відсутність матеріальних та інших претензій у цьому кримінальному провадженні не може бути врахована як така, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, через незворотність смерті; місцевий суд не в повній мірі врахував вчинення ОСОБА_8 злочинів у стані сп`яніння. З огляду на зазначене також не є належним чином мотивованим і висновок суду апеляційної інстанції щодо необґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість покарання, призначеного за ч. 4 ст. 296 КК України на тих підставах, що воно поглинене більш суворим остаточним покаранням.

Крім того, суд касаційної інстанції зазначив, що посилання прокурора на те, що подія злочину (ст. 115 КК), за який безпосередньо затримано особу та саме за який обрано їй запобіжний захід у виді тримання під вартою, відбулася після набрання чинності Закону №2046-VIII, тому при розрахунку покарання слід було застосовувати норму закону, чинного на момент початку скоєння саме цього злочину, а не злочину, передбаченого ст. 263 КК, є необґрунтованим, оскільки положення ст. 72 КК не застосовуються до покарання за одне з правопорушень, які входять в одне кримінальне провадження.

Згідно з положеннями ст. 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Постановою Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, зокрема, те, що обвинувачений в силу ст.89 КК України не судимий, одружений, з повною загальною середньою освітою, проходив військову службу за контрактом на посаді командира бойової машини - командира 1 гірсько-штурмового відділення 2 гірсько-штурмового взводу 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_2 , є молодшим сержантом Збройних сил України, є учасником АТО, позитивно характеризується за місцем проходження військової служби, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд визнав його каяття, визнання своєї вини та абсолютно щире висловлювання жалю з приводу спричинення тілесних ушкоджень потерпілим та заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_18 , якому обвинувачений після вибуху гранати намагався надати невідкладну допомогу, відсутність претензій матеріального та морального характеру зі сторони потерпілих, що він брав участь у зоні проведення антитерористичної операції.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Із врахуванням зазначених обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також враховуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання за п.5, п.8 ч.2 ст.115 та ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115 КК України, оскільки, на думку суду, застосування такого покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої кримінальним законом, всупереч вимогам ст.69 КК України, з достатньою повнотою не врахував всі обставини, на які вказує сторона обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що саме по собі визнання обвинуваченим вини, щире каяття, відсутність претензій матеріального та морального характеру зі сторони потерпілих, з урахуванням конкретних обставин кримінального правопорушення, участь обвинуваченого у зоні проведення антитерористичної операції, не свідчить про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.69 КК України не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі винного і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`яке покарання - в мінімальних межах встановлених санкцією ч. 4 ст. 296 КК України, яке не можна вважати справедливим.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.4 ст.296 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Апеляційний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, одружений, з повною загальною середньою освітою, проходив військову службу за контрактом на посаді командира бойової машини - командира 1 гірсько-штурмового відділення 2 гірсько-штурмового взводу 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_2 , є молодшим сержантом Збройних сил України, є учасником АТО, позитивно характеризується за місцем проходження військової служби.

Колегія суддів приймає до уваги що на даний час обвинувачений ОСОБА_8 відбув покарання, яке йому було призначено за вироком суду першої інстанції. Зокрема, зі змісту доводів обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він був звільнений 29.07.2022 року, постійно проживає у м. Знам`янка Кіровоградської області та працевлаштований монтером колії.

Обставиною, яка пом`якшує покарання апеляційний суд визнає щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання апеляційний суд визнає вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи вищезазначені обставини, у їх сукупності, колегія суддів вважає що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання в межах санкції п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.4 ст.296 КК України, а остаточне покарання призначити на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст.370, 374, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за п.5, п.8 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років 1 (один) місяць;

- за ч.2 ст.15, п.5, п.8 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років;

- за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років 1 (один) місяць.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання, відбуте ним покарання, за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 20 вересня 2021 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке призначене за цим вироком суду, рахувати з дня затримання обвинуваченого.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5