ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3024/22 Справа № 202/688/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000045 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: - 14.01.2022 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 358 КК України, ОСОБА_7 вчинив 30.12.2021 року, тобто до ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 358, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, вчинив 20.01.2022 року та 31.01.2022 року, тобто після ухвалення вказаного вироку.
Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч.1 ст. 70, ч.1 ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; - за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 30.12.2021 року у денний час доби ОСОБА_7 , проходячи біля зелених насаджень, які знаходилися на просп. Петра Калнишевського у м. Дніпрі на землі виявив паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області від 19.06.2001 та довідку із реєстраційним номером облікової картки платника податків на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей же час у ОСОБА_7 виник умисел на підроблення вказаного паспорту громадянина України, тобто офіційного документу, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, та який видається установою, яка має право видавати такі документи, з метою його подальшого особистого використання.
В той же день, у невстановлений час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел на підроблення офіційного документа, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, самостійно, за допомогою ножиць видалив з першої сторінки паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області від 19.06.2001 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 первинну фотокартку та на її місця вклеїв фотокартку зі своїм зображенням. Таким чином, ОСОБА_7 виготовив паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зі своїм зображенням, тобто підробив офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати такий документ, і який надає права, та став його зберігати з метою його подальшого використання.
Далі, 20.01.2022 року приблизно о 15.30 годин, ОСОБА_7 , маючи при собі раніше підроблений паспорт громадина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись на дитячому майданчику біля будинку АДРЕСА_2 , розпивав алкогольний напій, де його дії були помічені співробітниками патрульної поліції, які в свою чергу звернулися до ОСОБА_7 та повідомили йому, що він вчиняє адміністративне правопорушення. В ході складання постанови про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП, останньому було запропоновано надати документ, що посвідчує його особу.
В цей час, у ОСОБА_7 виник умисел направлений на використання завідомо підробленого документу з метою уникнення адміністративної відповідальності за вказане адміністративне правопорушення.
Далі, реалізуючи свій умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, а саме паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області від 19.06.2001 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, достовірно знаючи про те, що вказаний паспорт громадянина України є підробленим, шляхом заміни первинної фотокартки на фотокартку зі своїм зображенням, з метою уникнення адміністративної відповідальності та приховування достовірних відомостей щодо своєї особи, пред`явив співробітникам патрульної поліції раніше підроблений офіційний документ - паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області від 19.06.2001 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і таким чином використав завідомо підроблений офіційний документ.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи раніше судимим, за вчинення кримінального правопорушення проти власності, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності за таких обставин.
31.01.2022 року приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Варус-39», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, № 9А, побачив на торговому стелажі у відділі алкогольних напоїв пляшку об`ємом 0,7 л віскі «Манкі Холдер», яку він визначив предметом свого злочинного посягання.
Надалі, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, переконавшись, що присутні особи, не усвідомлюють факту таємного викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки, таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгового стелажу пляшку об`ємом 0,7 л віскі «Манкі Холдер», вартістю 1127 грн, та сховав під куртку чорного кольору, яка була одягнена на ньому у той момент.
У подальшому, ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельній залі магазину «Варус -39», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. № 9А доводячи до кінця свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, утримуючи при собі пляшку об`ємом 0,7 л віскі «Манкі Холдер», вартістю 1127 грн, пройшов лінію касової зони магазину, не розрахувавшись за вищевказане майно, проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітником охорони магазину «Варус-39», у зв`язку з чим не зміг розпорядитися викраденим на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 25.06.2018 року, справа № 511/371/16-к та з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за їх змістом у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.358 КК України, вчинив 30.12.2021 року, тобто до ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року, при цьому кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.358, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, обвинувачений вчинив 20.01.2022 року та 31.01.2022 року, тобто після ухвалення вироку суду від 14.01.2022 року.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції спочатку необхідно було призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.358 КК, потім покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року, далі покарання за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, тобто за кримінальні правопорушення, які були вчинені після ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року, після цього призначити покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, та остаточно за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд не розмежував стадій та порядку призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч.1 ст.358 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, після чого із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, потім за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України також на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, а потім, з урахуванням положень ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України - до остаточного покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2022 року, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:
_______________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4