Справа № 740/2232/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/109/23
Категорія - ч.4 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000613 від 25 червня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 жовтня 2022 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Успенівка Іванівського району Амурської області російської федерації, особи без громадянства та зареєстрованого місця проживання, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 25 серпня 2018 року Менським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточно призначене покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, якщо виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

До набрання вирком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту за місцем його фактичного проживання залишений без зміни.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 076,58 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішене згідно ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що

1) 21 червня 2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території господарства по АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, що був введений на всій території України Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, та який 25 травня 2022 року був продовжений строком на 90 діб Указом Президента №341/2022 від 17 травня 2022 року, повторно, шляхом вільного доступу до сараю, здійснив крадіжку велосипеда марки «Україна», що належав ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальну шкоду на суму 1 100 гривень.

2) У цей же день, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території вищевказаного домогосподарства, ОСОБА_6 , діючи в умовах воєнного стану, що був введений на всій території України Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, та який 25 травня 2022 року був продовжений строком на 90 діб Указом Президента №341/2022 від 17 травня 2022 року, повторно, шляхом вільного доступу до сараю, викрав набір інструментів марки Master TOOL 78-0349, що належали ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальну шкоду на суму 1 227,59 гривень.

3) 23 червня 2022 року, близько11 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території вказаного домогосподарства, маючи вільний доступ до автомобіля марки ВАЗ 21011, реєстраційний НОМЕР_1 , незаконно заволодів транспортним засобом, поїхавши у бік вул. Борзнянський Шлях в місті Ніжин, отримавши при цьому реальну можливість розпоряджатись автомобілем, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на суму 17 550,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить повторно дослідити відомості, що характеризують особу ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місця позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Аргументує тим, що при визначенні строку покарання, суд не врахував, що ОСОБА_6 вчинив три епізоди кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, при цьому, не врахував обставини, за яких вони були вчинені, а саме у той час, коли в країні введено посилену відповідальність за мародерство, вчинене з використанням трагічних обставин, бойових дій, для власної наживи. Судом не було взято до уваги кількість епізодів злочинної діяльності та суму завданих збитків, не в повній мірі враховано особу винного, який не працює, посередньо характеризується, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення майнових злочинів, заподіяні збитки були відшкодовані працівниками поліції, після вилучення викраденого майна.

Погоджується, що положення ст. 75 КК України носять дискреційний характер, тим не менш Закон України про кримінальну відповідальність та КПК України покладають на суд обов`язок мотивувати своє рішення щодо можливості звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням. У даному випадку, суд звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, своє рішення в цій частині не мотивував.

За вказаних обставин, призначене обвинуваченому покарання є явно не справедливим та не достатнім для виправлення винного й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, вказує на те, що суд може звільнити особу від відбування призначеного покарання з врахуванням тяжкості кримінального правопорушення та особи винного, але у тому випадку, коли особі призначено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. ОСОБА_6 судом призначено покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, що виключає можливість застосування положень ст. 75 КК України, адже це прямо заборонено кримінальним Законом.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, наполягав на призначенні обвинуваченому реальної міри покарання, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів прокурора, просили знизити покарання, шляхом застосування положень ст.. 69 КК України та залишити звільнення від покарання з випробуванням, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні (крадіжці) майна ОСОБА_10 , вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, а також в незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілої ОСОБА_11 , вчиненому повторно, відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам та встановленим обставинам вчинення кримінальних правопорушень, учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За правилами ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким,що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості винного.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб та стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між вчиненим кримінальним правопорушенням (злочином) і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між вчинком і покаранням за цей вчинок.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який не має жодних позитивних характеристик, відомості про неофіційний заробіток ОСОБА_6 , які нічим не підтверджуються, окрім слів самого обвинуваченого, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих вину обставин, дані про відшкодування потерпілим завданих збитків та прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого, шляхом призначення покарання з випробуванням.

Повторно дослідивши дані про особу винного та обставини вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду. Звільнивши ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, суд не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Так, ОСОБА_6 раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним заволодінням чужим майном, йому призначалось покарання з випробуванням, однак він не скористався наданим йому шансом на виправлення та в період іспитового строку знову вчинив кримінальне правопорушення. Відбувши реальне покарання та звільнившись з місць позбавлення волі, ОСОБА_6 знову вчинив крадіжку чужого майна та відбув покарання у виді арешту, але це не сприяло його виправленню, він не зробив для себе належних висновків та продовжив злочинну діяльність.

У даному провадженні ОСОБА_6 вчинив три епізоди злочинної діяльності, в одному і тому самому домогосподарстві, в період дії воєнного стану на всій території держави, в той час, як інші чоловіки та жінки боронять країну, обвинувачений замість того, щоб допомагати своїй країні будь-якими можливими засобами, вчиняв дії по позбавленню інших громадян їхнього майна, що підвищує ступінь його небезпеки як для суспільства, так і для окремих його громадян.

Колегія суддів не може погодитись з твердженням суду, що факт відшкодування завданих збитків якимось чином зменшує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінально карних дій та дає можливість для призначення покарання з випробуванням, адже шкода потерпілим була відшкодована не обвинуваченим, а виключно завдяки оперативним діям працівників поліції, які вчасно виявили особу, яка викрала майно, та повернули його власникам.

Будучи особою працездатного віку, ОСОБА_6 офіційно не працює, його версія про те, що він ремонтує автомобілі, нічим не підтверджується, а отже не може бути прийнята до уваги. Крім того, він не має зареєстрованого місця проживання, родини, міцних соціальних зв`язків та кола осіб, які б мали на нього позитивний вплив.

Дійсно, призначення покарання є дискрецією суду та здійснюється лише на підставі внутрішнього переконання суду і оцінки особистості обвинуваченого, з метою досягнення мети, визначеної ст. 50 КК України, тобто не лише покарати за вчинення правопорушення, а й з метою здійснення виправлення особистості, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Однак, судом не наведено, які ж позитивні дані про особу ОСОБА_6 надали підстави вважати, що призначення покарання з випробуванням сприятиме його виправленню, а тим більше зможе запобігти вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, оскільки попередні судимості вказують на те, що призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі є неефективним у випадку з обвинуваченим, який не бажає ставати на шлях виправлення.

Отже, слушними є доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 має бути призначене покарання виключно у виді позбавлення волі.

Частиною першою статті 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Абзацом першим пункту 9 із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року визначено, що судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням, крім інших, осіб, які засуджуються до позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п`ять років суд не вправі.

За оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 було призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та на підставі. 1 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Тобто, суд не мав законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, адже це прямо заборонено законом.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання на підставі ухвали апеляційного суду, з 06 лютого 2023 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, цей строк обчислюється з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14