ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/4790/20 Номер провадження 11-кп/814/1408/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 вересня 2020 року за №0001002, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого
20 липня 2020 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,
визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 липня 2020 року більш суворим за оскаржуваним вироком призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 19 213 гривень 35 копійок майнової шкоди, 5 000 гривень моральної шкоди.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він на початку травня 2020 року на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, установив контроль над автомобілем марки «ОРЕL», моделі «Кadett», н.з. НОМЕР_1 , який 20 січня 2020 року був переданий йому для ремонту ОСОБА_9 і залишений на території зазначеного вище домоволодіння, та відбуксував цей автомобіль на вул. Живописну в с. Катеринівка Лозівського р-ну Харківської обл., де продав його ОСОБА_10 , заподіявши потерпілому майнової шкоди на суму 19 213 гривень 35 копійок.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить змінити вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 лютого 2021 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.289 КК України на ч.3 ст.191 КК України та призначити йому більш м`яке покарання в межах санкції цієї частини статті кримінального закону.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що місцевий суд: не врахував те, що автомобіль не був протиправно або поза волею власника вилучений у ОСОБА_9 , натомість обвинувачений отримав його в тимчасове користування на підставі домовленості з потерпілим про здійснення ремонту, після чого транспортний засіб за згодою власника перебував протягом декількох місяців у віданні та правомірному володінні ОСОБА_8 , який був наділений правомочністю по зберіганню автомобіля на час ремонту, у зв`язку з чим він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а може бути суб`єктом кримінального правопорушення проти власності; призначив обвинуваченому надто суворе покарання, зважаючи на всі обставини справи в їх сукупності, при цьому, безпідставно не встановивши обставину, що пом`якшує захід примусу, у вигляді щирого каяття.

До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_11 в порядку ст.403 КПК України відмовився від поданої ним апеляційної скарги на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 лютого 2021 року, через це апеляційний розгляд за його скаргою не здійснюється.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, міркування прокурора про заперечення щодо апеляційної скарги, думку захисника на підтримку апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який зазначив, що щиро розкаюється у вчиненому кримінальному правопорушенні й просив про призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення і кваліфікацію його дій за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.
Такий висновок підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив те, що 20 січня 2020 року він передав обвинуваченому свій автомобіль марки «ОРЕL», моделі «Кadett», н.з. НОМЕР_1 , для ремонту розподільного валу на території домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 . Віддав обвинуваченому лише ключі від автомобіля, документи на нього не давав і не дозволяв ним розпоряджатися, а залишив транспортний засіб виключно для його ремонту. При цьому, з ініціативи ОСОБА_8 вони домовлялись, що після виконання обвинуваченим ремонту автомобіля будуть спільно таксувати та він ( ОСОБА_9 ) залучить останнього як партнера. Однак, наприкінці весни дізнався, що його автомобіль знаходиться в пункті розбирання, на що ОСОБА_8 за складеною розпискою зобов`язався протягом 2 місяців повернути йому транспортний засіб, але цього не зробив.

Зазначені показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що в травні 2020 року в с. Смирнівка Лозівського р-ну Харківської обл. він у обвинуваченого придбав на запчастини автомобіль марки «ОРЕL», моделі «Кadett», н.з. НОМЕР_1 , який ОСОБА_8 продавав за 200 доларів США, та повідомляв, що цей транспортний засіб належить йому, однак документів на нього не було. Затим обвинувачений з іншим чоловіком відбуксирували йому автомобіль на вул. Живописну в с. Катеринівка Лозівського р-ну Харківської обл.

Згідно з даними протоколу пред`явлення для впізнання з додатком від 02 жовтня 2020 року свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу, в якої він у травні 2020 року придбав згаданий вище автомобіль ОСОБА_9 (а.п.78-79).

Це підтверджується й протоколом огляду місця події з фототаблицею від 02 жовтня 2020 року, відповідно до якого на належній ОСОБА_10 огородженій території розбирання транспортних засобів у с. Катеринівка Лозівського р-ну Харківської обл. виявлено та вилучено кузов автомобіля марки «ОРЕL», моделі «Кadett», н.з. НОМЕР_1 (а.п.68-73).

Вартість даного транспортного засобу на момент вчинення кримінального правопорушення складала 19 213 гривень 35 копійок, що підтверджується висновком судової автотоварознавчої експертизи №6/1/235СЕ20 від 29 вересня 2020 року (а.п.82-86).

Окрім того, наведені вище докази підтвердив і сам обвинувачений, який хоча й не визнав вину за ч.2 ст.289 КК України, разом з тим, пояснив, що в січні 2020 року йому прибуксирував для ремонту належний останньому автомобіль марки «ОРЕL», моделі «Кadett», н.з. НОМЕР_1 . Із ОСОБА_9 домовились, що він (обвинувачений) відремонтує автомобіль, після чого вони на ньому будуть таксувати, але в травні 2020 року він продав транспортний засіб потерпілого ОСОБА_10 за 200 доларів США без дозволу ОСОБА_9 .

Доводи апелянта, які зводяться до надання першою судовою інстанцією неправильної правової оцінки діям ОСОБА_8 з посиланням на те, що останнім учинено злочин проти власності, колегія суддів уважає неспроможними.
Під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст.289 КК України) слід розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо.
Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
Цей злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна, буксирування, чи з моменту встановлення контролю над ним.
З аналізу наведених вище взаємоузгоджених доказів, які підтверджують зміст один одного, встановлено, що ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 належний останньому автомобіль з ключами виключно для здійснення його ремонту та не дозволяв учиняти з ним будь-які інші дії, документи на нього не надавав. При цьому, та обставина, що до продажу автомобіля обвинувачений здійснював його ремонт, жодним чином не свідчить про те, що потерпілий ввірив йому свій транспортний засіб і надав у користування.

Далі ОСОБА_8 без дозволу та поза волею власника шляхом буксирування перемістив автомобіль у с. Катеринівка Лозівського р-ну Харківської обл. і продав його ОСОБА_10 .

Також колегія суддів звертає увагу, що домовленість між обвинуваченим і ОСОБА_9 щодо спільного таксування на транспортному засобі, на якій наголошує сторона захисту, могла бути потенційно реалізована в майбутньому лише у випадку та після відремонтування ОСОБА_8 автомобіля, чого ним здійснено не було.

Отже, дії ОСОБА_8 , що виразились у транспортуванні автомобіля в с. Катеринівка Лозівського р-ну Харківської обл. і його продаж під виглядом власного, отримання за це грошових коштів, суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч.2 ст.289 КК України, розцінивши їх як незаконне заволодіння транспортним засобом, яке обвинувачений учинив в травні 2020 року після вчинення ним з березня по квітень вказаного року кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1 та 2 ст.185 КК України, що утворюють повторність (а.п.96).

Такий підхід відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 грудня 2021 року у справі №740/1458/20 (№51-2429км21) та 29 листопада 2021 року у справі №161/531/18 (№51-4280км21).
Проте, посилання захисника на постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі №755/16101/16-к (провадження №51-3140км19) як на підставу неоднакового застосування одних і тих самих норм закону про кримінальну відповідальність, є нерелевантними, адже назване судове рішення касаційного суду ухвалене за інших юридично значущих обставин кримінального провадження, в яких засуджений, на відміну від ОСОБА_8 , протиправно або поза волею власника не вилучав транспортний засіб, натомість мав його в легальному користуванні з відповідними реєстраційними документами на підставі договору оренди та з можливістю експлуатації за цільовим призначенням.
Не погоджується колегія суддів і з доводами сторони захисту про наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, у вигляді щирого каяття, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання обвинуваченим факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків кримінального правопорушення для потерпілої особи, намаганні обвинуваченого відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття обвинуваченого у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, ОСОБА_8 упродовж тривалого часу, навіть після задоволення цивільного позову, не намагався компенсувати заподіяну потерпілому шкоду, спробувати виправити наслідки кримінального правопорушення, а тому таке каяття обвинуваченого не є дійсно щирим і справжнім.

Аргументи апелянта про суворість призначеного ОСОБА_8 покарання не зайшли свого підтвердження перевіркою матеріалів кримінального провадження.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У силу ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Санкцією ч.2 ст.289 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Суд першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який на час учинення злочину був не судимим (засуджений судом 20 липня 2020 року за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України - а.п.95-96), із середньою освітою, не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується позитивно (а.п.94), з 07 липня 2020 року перебуває на обліку в лікаря нарколога з приводу вживання алкоголю зі шкідливим наслідками (а.п.93), проходить курс комплексної психосоціальної програми реабілітації від хімічної залежності в Міжнародній Антинаркотичній Спортивній Асоціації, де зарекомендував себе позитивно (а.п.98), дані досудової доповіді про високий ризик учинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та середній ризик його небезпеки для суспільства (а.п.30-33), думку потерпілого, який просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, з тим, щоб останній мав можливість компенсувати заподіяну шкоду, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, й додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для обґрунтованого висновку місцевого суду про призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі з можливістю досягти мети заходу примусу без ізоляції обвинуваченого від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку - 3 роки, тривалість якого є доцільною та об`єктивно необхідною для того, щоб останній довів своє виправлення.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання, яке є мінімальним, із застосуванням ст.75 КК України, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 та 70 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Нових обставин, які би переконали колегію суддів у протилежному висновку, ніж у тому, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Отже, апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4