Справа № 301/2475/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/238/20, за апеляційними скаргами, які подали представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , та захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 04 грудня 2018 року.

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, із середньою освітою, одружений, не судимий,

визнаний винним за ч. 1 ст. 125 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, й на підставі ст. 49 цього Кодексу його звільнено від призначеного покарання.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

08 квітня 2016 року приблизно о 10-й годині 30 хвилин ОСОБА_6 у приміщенні магазину «Чарда» по вулиці Шевченка, 63 «а», в селі Горбок Іршавського району Закарпатської області, під час сварки, на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно схопив руками за плечі ОСОБА_8 та, виштовхуючи із приміщення магазину, наніс їй один удар долонями рук в область грудей, у результаті чого остання отримала легкі тілесні ушкодження.

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи. Посилається на те, що потерпіла участі у судових засіданнях не брала, а судом не приймалось рішення про розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілої. Також посилається на те, що суд, взявши до уваги негативну характеристику ОСОБА_6 , надану прокурором, не навів у вироку мотивів, з яких не взято до уваги характеристику, надану стороною захисту, яка приєднана до матеріалів кримінального провадження. Зазначає, що суд суб`єктивно оцінив покази свідка ОСОБА_10 працівника поліції, який всупереч вимог КПК України, будучи не уповноваженою особою на проведення слідчо-оперативних дій, отримавши приватне повідомлення по мобільному телефону від потерпілої ОСОБА_8 прибув до неї додому й 08.04.2016 у період із 16 по 17 год відібрав від неї заяву про вчинення злочину. Посилається на те, що суд не взяв до уваги, що за даним фактом працівниками поліції щодо ОСОБА_6 складено протокол про передбачене 173 КУпАП адміністративне правопорушення (дрібне хуліганство), що постановою Іршавського районного суду від 05.05.2016, залишеною в силі постановою Апеляційного суду Закарпатської області від 08.07.2017, провадження у справі закрито за малозначністю вчиненого правопорушення, і при цьому, знехтувавши вимогами ст. 61 Конституції України, суд вдруге притягнув ОСОБА_6 вже до кримінальної відповідальності за одне й те ж саме правопорушення. Посилається і на те, що органи досудового розслідування всупереч вимог кримінального процесуального закону ретельно не дослідили обставини події, а суд не звернув увагу на неузгодженість цих обставин з іншими матеріалами кримінального провадження. Стверджує, що дані про час вчинення ОСОБА_6 злочину, які містяться в матеріалах кримінального провадження, є суперечливими та не підтверджують обвинувачення. Вказує і на те, що висновок суду про те, що обставини злочину підтверджуються показами потерпілої ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , не відповідає дійсності, оскільки потерпіла не була присутня в жодному судовому засіданні й будь-яких показань з обставин діянь, які мали місце не давала, а покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтверджують факту нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 .. Зазначає, що ОСОБА_6 не здійснював жодних умисних дій по нанесенню потерпілій ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, а в даному випадку мали місце лише неправомірні дії потерпілої та свідків. Тому, апелянт вважає, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення та потерпілої. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України закрити у зв`язку з відсутністю складу злочину ;

- представник потерпілої ОСОБА_8 адвокатка ОСОБА_9 , вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням норм кримінального права. Посилається на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, що суд першої інстанції безпідставно не повернув його прокурору. При цьому, посилається на те, що в обвинувальному акті не наведені обставини, які свідчать про те, що потерпіла ОСОБА_8 у момент події здійснювала функції представника влади, що свідчить про неповноту викладених в обвинувальному акті обставин та вплинуло на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України, так як у його діях вбачається склад передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, дії ОСОБА_6 безпідставно органом досудового розслідування перекваліфіковані на ч. 2 ст. 125 КК України. Разом із тим, вказує на те, що судом порушено принцип рівності сторін кримінального провадження перед законом і судом, так як суд відхилив клопотання потерпілої про дослідження всіх матеріалів кримінального провадження, в яких, окрім зібраних органом досудового розслідування доказів, є і докази, зібрані та надані досудовому слідству потерпілою ОСОБА_8 , а задовольнив лише клопотання прокурора про доручення тільки тих доказів, якими обґрунтовується кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 125 КК України, що в свою чергу свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Крім того, посилається на те, що призначене ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким, так як останній вину не визнав, не розкаявся, вибачення в потерпілої не попросив, за місцем проживання характеризується негативно, раніше притягувався до адміністративної відповідальності. При цьому, вважає, що підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 49 КК України не було, так як подія злочину мала місце 08.04.2016, однак, у зв`язку з ухиленням ОСОБА_6 від явок до слідчого та проведення слідчих дій, обвинувальний акт направлено до суду лише у 2018 році. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України кримінального правопорушення та призначити йому максимальну міру покарання, передбачену санкцією цієї статті.

У запереченні на апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурор Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_14 вказує на те, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними. Посилається на те, що відповідно до ст. ст. 36, 276, 278 КПК України прокурором було змінено раніше повідомлену ОСОБА_6 підозру та виконано дії, передбачені ст. 278 КПК України, а рішенням слідчого, яке не оскаржувалось потерпілою чи її представником у судовому порядку, відмовлено в задоволенні клопотання представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 125 на ст. ст. 350, 296 КК України. Зазначає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Стверджує, що в ході розгляду кримінального провадження, суд не надавав прокурору будь-яких переваг, не перешкоджав сторонам кримінального провадження у заявленні будь-яких клопотань чи поданні будь-яких доказів, а при вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 покарання врахував дані про особу обвинуваченого та обставини кримінального провадження. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без зміни.

У запереченні на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , просить задовольнити апеляційну скаргу захисника в частині скасування вироку щодо ОСОБА_6 , але з підстав, наведених у поданій нею в інтересах потерпілої ОСОБА_8 апеляційній скарзі. Зазначає, що наведені адвокатом ОСОБА_7 в апеляційній скарзі підстави для скасування вироку не можуть бути задоволені, так як у ході судового розгляду сторона захисту в порядку ст. 349 КПК України відмовилась від дослідження всіх доказів (матеріалів кримінального провадження) та підтримала думку прокурора щодо обсягу досліджуваних доказів актів судових експертиз та характеризуючих особу обвинуваченого даних, у зв`язку з чим, не вправі посилатися на інші обставини, які не досліджувались судом на підставі їхнього клопотання.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників судового розгляду : обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту й заперечили щодо задоволення апеляційної скарги потерпілої сторони; прокурорки ОСОБА_5 , яка просила апеляційні скарги залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілої ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги, що: про час та місце розгляду апеляційної скарги потерпіла сторона повідомлена відповідно до вимог закону; розгляд справи вже неодноразово відкладався (28.08. та 11.12.2019 ; 05.03., 27.04. та 14.09.2020 ; 23.02. та 27.05.2021 ; 31.01.2022), у тому числі й за клопотанням сторін кримінального провадження, адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і така вже тривалий час перебуває у провадженні апеляційного суду. Із цих підстав, апеляційний суд не бере до уваги заяву адвоката ОСОБА_9 про чергове відкладення апеляційного розгляду, визнаючи викладені в ній обставини не поважними причинами її чергової неявки.
При оцінці доводів апеляційної скарги щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів бере до уваги таке.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Однак, у порушення положень вказаної норми процесуального права, підготовче судове засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 проведено без участі потерпілої ОСОБА_8 . При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що потерпіла ОСОБА_8 була належним чином повідомлена про час та місце проведення підготовчого судового засідання. Окрім того, судом не з`ясовувались причини неприбуття потерпілої ОСОБА_8 у підготовче судове засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження, у тому числі вироку суду та журналу судового засідання, вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження (справи) щодо обвинуваченого ОСОБА_6 проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_8 .
При цьому, матеріали кримінального провадження також не містять відомостей про те, що потерпіла ОСОБА_8 належним чином повідомлялася про час та місце судового розгляду 18.09.2018.
Крім того, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що у підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції, окрім іншого, послався на протокол слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_8 від 18.08.2016, при цьому, не давши йому жодної оцінки та не зазначивши, які саме відомості, що підтверджують вину обвинуваченого, містить цей доказ.
Разом із тим, зі змісту вироку також убачається, що у підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції послався і на показання свідків, зокрема й ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проте суд першої інстанції залишив поза увагою те, що відображені у вироку показання свідка ОСОБА_11 , які є аналогічними показанням свідка ОСОБА_12 не підтверджують викладені у вироку висновки суду про те, що ОСОБА_6 наносив потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження.
Окрім того, встановивши, що обвинуваченим ОСОБА_6 діяння вчинені на ґрунті особистих неприязних відносин, суд у підтвердження цього висновку не послався на будь-які докази.
Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, зокрема, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.
Крім того, зі змісту вироку вбачається, що у порушення вимог ст. 374 КПК України суд не вмотивував висновок про прийняття одних доказів і відхилення інших, зокрема суд не навів мотивів, із яких взяв до уваги докази сторони обвинувачення та відхилив докази сторони захисту.
Встановлені апеляційним судом та наведені вище обставини свідчать про те, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду, з огляду на вищевказані порушення вимог КПК України, не може виправити, використовуючи свої повноваження.
У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
При цьому, апеляційний суд бере до уваги й те, що апелянтами захисником ОСОБА_7 та представником потерпілої ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_9 , не подано клопотань про обсяг конкретних доказів, які підлягають дослідженню апеляційним судом, а також не заявлено відповідних клопотань, у підтвердження наведених ними доводів апеляційних скарг, про дослідження таких доказів.
Тому, апеляційні скарги сторони захисту та потерпілої сторони підлягають частковому задоволенню.
При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
З огляду на наведені вище обставини та ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної сторони захисту про закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та потерпілої сторони про ухвалення щодо ОСОБА_6 нового вироку, яким визнати його винним за ч. 2 ст. 350 КК України та призначити максимальну міру покарання, передбачену санкцією цієї частини статті.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що наведені в апеляційних скаргах доводи підлягають відповідній перевірці та належній оцінці судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, що функції обвинувачення особи у вчиненні кримінальних правопорушень покладаються на прокурора, у кримінальних провадженнях у формі приватного обвинувачення на потерпілого, який на стадії досудового розслідування повинен подати відповідну заяву (ст. ст. 22, 26 КПК України).

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 04 грудня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: