Житомирський апеляційний суд
Справа №295/4713/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі апеляційні скарги прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 29.07.2022 у справі № 295/4713/22 за ч.4 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_8 (далі ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, без місця реєстрації, проживаючого до арешту по АДРЕСА_1 , -
в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_10 засуджено: за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_10 за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі 5 ст. 72 КК України вирішено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення у період з 28 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Продовжено строк дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_10 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 днів.

Вирішено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1887 грн 70 коп.

Вирішено долю речових доказів та скасовано арешт на майно, що є речовими доказами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_10 , будучи раніше судимим за ст. 185 КК України, повторно вчинив 3 епізоди таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану за таких обставин.

Близько 19 години 50 хвилин 04.05.2022 у торговому залі магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» по вул. Хлібна, 39/19 в м. Житомирі Приходько умисно, у період запровадженого в Україні воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка» - три флеш-карти пам`яті «micro SDHC UHS-1 Touch&Go 16 Gb» на загальну суму 297 гривень 51 копійку.

Крім того, близько 12 год. 09.05.2022 у приміщенні магазину «Єврошуз» ТРЦ «Торговий центр» на майдані Житній Ринок, 1 в м. Житомирі Приходько умисно, у період запровадженого в Україні воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно викрав з дерев`яного столу чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 - мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 9» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору на суму 5057 гривень 25 копійок.

Близько 10 год 30 хв 28.05.2022 у приміщенні магазину «Unifon» по вул. Київській 37 в м. Житомирі Приходько умисно, у період запровадженого в Україні воєнного стану, шляхом вільного доступу з вітрини таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 - планшет «Alldocube іРІау 20s» імеі 1: НОМЕР_3 , імеі 2: НОМЕР_4 в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_12 , на суму 3800 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 , який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, просить змінити вирок в частині призначення покарання, виключити вказівку про призначення покарання за ч. 1 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_10 засудженим на 5 років 2 місяці позбавлення волі. Твердить про неправильність подвійного призначення ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та застосування ч. 1 ст. 70 КК України, оскілки всі дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 4 ст. 185 КК України.
За змістом апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, сторона захисту ставить питання про зміну вироку, перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч. 4 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, не пов`язаного із реальним позбавленням волі. Твердять про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою - вчинення крадіжки в умовах воєнного стану; недоведеність рецидиву злочинів як обставини що обтяжує покарання; помилкове неврахування судом обставини, що пом`якшує покарання, - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких матеріальних обставин. Захисник також вказує, що ОСОБА_10 є раніше несудимим.
Заслухавши міркування прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційних скарг сторони захисту, пояснення та доводи обвинуваченого та захисника в підтримання своїх апеляційних скарг та в часткове підтримання апеляційної скарги прокурора, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Згідно положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку
За даними журналу судового засідання, що у судовому засіданні 29.07.2022 під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений повістю визнавав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за вказаних в обвинувальному акті обставин, за згодою всіх учасників судового провадження суд, попередньо роз`яснивши обвинуваченому наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, обґрунтовано вирішив не досліджувати докази щодо обставин обвинувачення, які не заперечувалися учасниками судового провадження; у судових дебатах ніхто з учасників судового провадження не заперечував правильності кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України.
В апеляційному порядку у даній справі не оспорюється правильність застосування судом першої інстанції ч. 3 ст. 349 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення крадіжки в умовах воєнного стану.
Колегія суддів визнає також необґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про те, що ОСОБА_10 є раніше несудимим, та про неправильність визнання судом рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, враховуючи нижче вказані обставини.
За даними довідки ІЦ про попередні судимості, копій вироків щодо обвинуваченого та наданої захисником копії ухвали суду від 09.09.2020, ОСОБА_10 є раніше судимим: 01.08.2003 Богунським районним судом м. Житомира за ст. ст. 17 ч. 2, 82 ч. 2, 185 ч. 1; 15 ч. 2, 185 ч. 2; 15 ч. 2, 185 ч. 3; 185 ч. 3, 44, 68, 69, 70 ч. 1 КК України, - на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; звільненого 06.02.2004 по відбуттю строку покарання; 17.08.2006 Богунським районним судом м. Житомира за ст. ст. 185 ч. 2, 69 КК України на 120 годин громадських робіт; 27.08.2007 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. ст. 186 ч. 2, 389 ч. 2, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 4 роки 23 дні позбавлення волі; 12.03.2008 Богунським районним судом м. Житомира за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 06.09.2012 Богунським районним судом м. Житомира за ст. ст. 185 ч. 3, 69 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 05.02.2013 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 на 2 роки позбавлення волі; 28.08.2017 Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 14.11.2017 Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. Звільнений 26.06.2018 по відбуттю строку покарання; 27.08.2019 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. ст. 185 ч. 2, 75 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільненням від відбування покаранням з випробуванням на 1 рік; ухвалою Попільнянського районного суду Житомирської області від 09.09.2020 засудженого ОСОБА_10 звільнено від призначеного покарання за вказаним вироком від 27.08.2019 за закінченням іспитового строку.

З урахуванням положень ст. ст. 88, 89 КК України про правові наслідки судимості та строки погашення судимості, станом на час постановлення вироку судом першої інстанції вищевказані попередні судимості ОСОБА_10 , крім судимості за вироком від 27.08.2019, були не зняті та не погашені. Тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, та визнав ОСОБА_10 таким, що має попередні судимості.
Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість подвійного призначення покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України та неправильність застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання є обґрунтованими, оскільки, вказані у вироку обставини вчинених ОСОБА_10 3-х епізодів крадіжок охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 185 КК України та окрема кваліфікація за цим же кримінальним законом будь-якого епізоду крадіжки є зайвою, як і зайвим є призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК, обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з усіх обставин справи; обставини, що пом`якшують покарання, - активне сприяння розкриттю злочинів та щире каяття; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, є раніше судимим, посередньо характеризується за місцем проживання.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про помилкове неврахування судом обставини, що пом`якшує покарання, - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких матеріальних обставин, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки вказана обставина не доведена стороною захисту, оскільки відсутність роботи та коштів після звільнення з місць позбавлення волі не можуть бути визнані тяжкими матеріальними обставинами, які потягли вчинення ряду крадіжок у період військового стану.
Призначене судом першої інстанції покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у межах санкції цієї статті у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці є справедливим з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних про особу ОСОБА_10 та не може бути визнано явно несправедливим внаслідок суворості.
Підстав для пом`якшення цього покарання та застосування ст. 69 КК України з урахуванням всіх обставин справи та даних про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 29.07.2022 у справі № 295/4713/22 за ч.4 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст. 70 КК України.
Вважати Приходька засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня ухвалення, а обвинуваченим, - у той же строк з моменту отримання повного тексту даної ухвали.
Судді: