Дата документу 13.04.2022 Справа № 333/655/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/655/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/671/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петро-Свистунове Вільнянського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, перебуваючий у цивільному шлюбі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 653 грн. 80 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

21 грудня 2020 року, у нічний час доби, приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись неподалік від супермаркету «Варус-10» по вул. Північнокільцевій у м. Запоріжжі, з метою задоволення особистих потреб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знайшов, тим самим незаконно придбав один полімерний пакет з речовиною рослинного походження, який залишив при собі.
Після цього, у той же день, о 13.35 годині, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції біля будинку № 12 по вул. Північнокільцевій у м. Запоріжжі, які у період з 14.18 години по 14.38 години виявили та вилучили у нього вказаний пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого склала 20,675 г (в перерахунку на основу), який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений вважав себе винуватим лише в тому, що не встиг віднести пакет з наркотичним засобом до відділення поліції.
Крім того, з показань допитаних свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також з дослідженого протоколу огляду місця події від 21 грудня 2020 року вбачається, що пакет з наркотичним засобом був вилучений з сумки обвинуваченого не патрульними поліцейськими, а слідчим під час огляду місця події.
Вважає, що в даному випадку фактично було проведено обшук, який завуальовано під виглядом огляду місця події.
До того ж, обвинувачений фактично був затриманий поліцейськими ще до початку проведення огляду місця події, потім це затримання продовжувалось слідчим, але протокол затримання в порядку ст. 208 КПК України складений не був, обвинуваченому не роз`яснили його право мати захисника.
Крім того, відомості до ЄРДР були внесені 21 грудня 2020 року о 19.05 годині, тобто огляд місця події (фактично обшук) в порушення вимог ст. 214 КПК України проводився до внесення відомостей до ЄРДР.
Вважає протокол огляду місця події таким, що був отриманий з істотним порушенням вимог процесуального закону і повинен бути визнаний недопустимим доказом, а висновок експерта № СЕ-19/108-21/47-МРВ та речовий доказ пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору є також недопустимими доказами з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева».
За таких обставин, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність факту інкримінованого правопорушення.
Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК України.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який вирок суду вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що в одному з кіосків, біля урни для сміття, він знайшов непрозорий полімерний пакет, який залишив собі. Коли повернувся додому, розкрив пакет, в якому знаходився перемотаний стрічною файл А-4, і в ньому знаходилася подрібнена марихуана, вагою, приблизно 30 грам. Після цього, він вирішив зранку віднести цей пакунок до приміщення поліції. Наступного дня він вийшов з під`їзду, де його зупинили працівники патрульної поліції. На питання працівників поліції про наявність заборонених речовин, він відповів негативно. Після цього, працівники поліції попрохали розкрити сумочку, яка знаходилася у нього на плечі. Побачивши пакет у сумці, працівник поліції спитав про зміст пакету, на що він відповів про перебування у ньому якоїсь рослини. На вимогу поліцейського, він дістав з сумки пакет. У подальшому, він цей пакет повернув до сумки, а патрульні викликали на місце його зупинки слідчо-оперативну групу. Приблизно через 15 хвилин, на місце приїхав слідчий, який попрохав витягнути пакет із сумки, але він відмовився це зробити, тому це зробив працівник поліції. Вилучення наркотичного засобу було у присутності понятих.
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечує факт вчинення кримінального правопорушення, і позиція обвинуваченого зводилась до того, він забрав пакет собі через певний інтерес, а не з метою вживання наркотиків чи їх збуту, але він не встиг цей пакет віднести до поліції.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що він був запрошений працівниками поліції як понятий. У обвинуваченого вилучили з сумки пакет з подрібленою рослиною зеленого кольору. На питання працівників поліції ОСОБА_7 щось пояснював, що пакет належить йому.
Свідок ОСОБА_10 у суді першої інстанції показала, що вона була запрошена працівниками поліції як понятий. У подальшому працівники поліції у обвинуваченого ОСОБА_7 з сумки вилучили пакет. На вимогу працівників поліції достати пакет з сумки, обвинувачений відповів відмовою, тому поліцейські самі доставали пакет. Що було у пакеті, вона не знає. ОСОБА_7 мовчав і нічого не розповідав щодо пакету.
Свідок ОСОБА_9 у суді першої інстанції показав, що він разом з ОСОБА_12 перебували на добовому чергуванні. При патрулюванні вони виявили двох чоловіків, які вийшли з під`їзду і побачивши патрульний автомобіль, різко змінили свій напрямок руху, що у них викликало певну підозру. Коли зупинили вказаних чоловіків, одним з них виявився ОСОБА_7 . При поверхневій перевірці у обвинуваченого у сумці було виявлено пакет із подрібненою рослиною зеленого кольору. На питання ОСОБА_7 , що знаходиться у пакеті, останній вказав, що марихуана, яку він зберігає для особистого вживання. Після цього, він викликав слідчо-оперативну групу для вилучення наркотичного засобу.
Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку свідків.
Показання свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини виявлення та вилучення наркотичного засобу в обвинуваченого, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Так, з протоколу огляду місця події від 21 грудня 2020 року та фототаблиці до нього вбачається, що на ділянці місцевості біля під`їзду № 8 будинку АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 у сумці коричневого кольору було виявлено пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору (а.с. 42-45).
Крім того, на фотографіях з ілюстративної таблиці, яка є невід`ємною частиною протоколу огляду місця події видно, що ОСОБА_7 добровільно дістав з сумки пакет з речовиною та продемонстрував його у лівій долоні на витягнутій руці.
Жодних скарг, зауважень чи доповнень від учасників проведення даної слідчої дії, у тому числі від ОСОБА_7 та понятих, не надходило.
З рапорту співробітника поліції ОСОБА_9 вбачається, що при виявленні та вилучення у ОСОБА_7 поліетиленового згортка, останній повідомив, що це марихуана, яку він придбав для особистого вживання (а.с. 41).
З висновку експерта № 19/108-21/47-МРВ від 5 січня 2021 року вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого склала 20,675 г в перерахунку на висушену речовину (а.с. 50-54).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме умисне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Доводи захисника обвинуваченого про істотні порушення вимог КПК України, недопустимість протоколу огляду місця події як доказу, а також недопустимість всіх похідних від нього доказів колегія суддів вважає необґрунтованими.
Як убачається з даних протоколу огляду місця події від 21 грудня 2020 року, зазначена слідча дія здійснювалась з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 у присутності двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які, будучи допитаними в судовому засіданні в якості свідків, не заперечували достовірність даних, зазначених у протоколі огляду місця події.
При цьому судом першої інстанції було правильно надано оцінку розбіжностям в показаннях понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , а показаннями свідка ОСОБА_9 спростовано фактичне проведення обшуку ОСОБА_7 з огляду на показання останнього, який в судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив, що на запитання працівників поліції - чи є в нього заборонені речі і предмети та на вимогу поліцейського, обвинувачений особисто та добровільно дістав з сумки пакет з наркотичним засобом.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що працівниками поліції фактично було проведено не огляд місця події, а обшук ОСОБА_7 .
Разом із тим, саме завдяки проведенню такої слідчої (розшукової) дії, як огляд місця події від 21 грудня 2020 року, було процесуально закріплено відповідні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та факт добровільної видачі ним наркотичного засобу (марихуани).
За таких обставин, на думку колегії суддів, вказана слідча (розшукової) дія проведена з дотриманням вимог ст. 237 КПК України, у зв`язку з чим відсутні підстави визнати докази, отримані в результаті її проведення, недопустимими.
Не є обґрунтованими й доводи касаційної скарги захисника обвинуваченого щодо порушення права ОСОБА_7 на захист у зв`язку з фактичним затриманням останнього.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вони не містять відомостей про затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, у зв`язку з чим немає достатніх підстав вважати, що 21 грудня 2020 року за участю ОСОБА_7 , саме як затриманого в порядку ст. 208 КПК України, проводилися певні слідчі дії, допустимість результатів яких може бути поставлена під сумнів.
Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що до ОСОБА_7 під час проведення слідчої дії застосовувались кайданки, допитані в суді першої інстанції поняті ОСОБА_11 і ОСОБА_10 не повідомляли про застосування співробітниками поліції до обвинуваченого жодного примусу чи фізичного впливу, а ОСОБА_7 добровільно видав наркотичний засіб.
Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги про безпідставне проведення слідчих дій до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події, і саме таку слідчу (розшукову) дію було проведено в даному кримінальному провадженні до внесення відомостей до ЄРДР.

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.
Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4