ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/163/17

Провадження № 11-кп/4820/412/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 лютого 2015 року за № 0000852 та 24 березня 2015 року за №0000184 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 лютого 2022 року, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Аркадіївці Хмельницького району Хмельницької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого :

- 20.04.2006 Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі.

18.06.2014 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково на строк 1 рік 5 місяців 11 днів,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, від покарання за який звільнено на підставі ст. ст. 74 ч. 5, п. 3 ч. 1 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати у справі віднесено на рахунок держави.

За вироком суду, ОСОБА_6 22 березня 2015 року, близько 14 год., перебуваючи в приміщенні житлового будинку, що по АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 спить, знайшов в кишені його штанів ключі від автомобіля марки «ЗАЗ Daewoo Т13110», д.р.н. НОМЕР_1 , та в цей час в нього виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, який знаходився на подвір`ї вказаного домогосподарства.

Того ж дня близько 14 год. 10 хв. ОСОБА_6 з метою реалізації свого протиправного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння належним ОСОБА_9 транспортним засобом - автомобілем марки «ЗАЗ Daewoo Т13110», д.р.н. НОМЕР_1 , без дозволу та відома останнього, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домогосподарства, що по АДРЕСА_2 , підійшов до вказаного автомобіля та, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, за допомогою ключів відчинив водійські двері, сів за кермо, завів двигун автомобіля та усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх наслідки, умисно, з метою тимчасового його використання, виїхав з території господарства та протягом близько однієї години їздив на автомобілі по території с. Аркадіївці Хмельницького району.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 незаконно заволодів належним ОСОБА_9 транспортним засобом вартістю 91288 грн. 25 коп., чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму.

Прокурор, в поданій апеляційний скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло м`якість призначеного покарання, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України та із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.
Вказує, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки «повторність» в діях ОСОБА_6 та перекваліфікував його дії із ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України внаслідок чого не вірно звільнив його від покарання на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК, ч. 5 ст. 74 України, не призначивши такого.
Крім того, звертає увагу, що місцевим судом в порушення вимог закону ОСОБА_6 не призначене покарання в подальшому від якого він був звільнений за незаконне заволодіння транспортним засобом та не враховано обтяжуючу покарання обставину - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, задовольнивши клопотання ОСОБА_6 про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені в ній доводи, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Фактичні обставини кримінального провадження, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 по обставинах відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 18 лютого 2015 року та таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 22 березня 2015 року, тобто його винуватість у скоєні грабежу та таємному викрадені чужого майна, повторно, кваліфікації його дій та подальше звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження в цій частині, жодною стороною кримінального провадження, в тому числі прокурором, не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не перевіряються, оскільки законність і обґрунтованість вироку, в цій частині, не оскаржуються.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і не заперечується в апеляційній скарзі.

Обставини незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 22 березня 2015 року фактично визнав і обвинувачений ОСОБА_6 в процесі судового та апеляційного розглядів провадження, ствердивши час, місце та спосіб заволодіння автомобілем потерпілого, його кількість та вартість.

Показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який ствердив, що особою, яка після спільного розпиття алкогольних напоїв незаконно заволоділа належним йому транспортним засобом в березні 2015 року, є обвинувачений ОСОБА_6 .

Крім того, факт вчинення ОСОБА_6 злочину об`єктивно стверджується даними протоколів огляду місця події, з яких вбачається, що в домоволодінні АДРЕСА_3 виявлений належний потерпілому ОСОБА_9 автомобіль «ЗАЗ Daewoo Т13110», д.р.н. НОМЕР_1 , тобто саме в тому місці, де зі слів обвинуваченого він його залишив.

Змістом протоколу слідчого експерименту стверджується, що ОСОБА_6 , без жодного примусу і тиску, в деталях, вказав місце та спосіб незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 .

Кількість та вартість викраденого майна стверджується даними висновку експерта № 32а від 30.03.2015 року та жодним учасником кримінального провадження не оспорюється.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і з огляду на те, що ОСОБА_6 за раніше вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України був звільнений від кримінальної відповідальності, з чим погодився прокурор, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 1 ст. 289 КК України.

Оцінюючи всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 289 КК України, а доводи прокурора, в цій частині, вважає необґрунтованими, такими, що спростовуються зібраними у провадженні та дослідженими судом доказами.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, за кваліфікуючою ознакою повторності, враховуючи притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 1 КК України за раніше вчинені кримінальні правопорушення у цьому ж об`єднаному кримінальному провадженні.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 15.02.2022 року, з якою погодився прокурор, оскільки вказане судове рішення не оскаржує, ОСОБА_6 , по обставинах відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 18 лютого 2015 року та таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 22 березня 2015 року, був звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України відповідно у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.

Як встановлено колегією суддів і прокурором жодним чином не спростовано, ОСОБА_6 , був звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України відповідно, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

Таким чином ОСОБА_6 , без ухвалення вироку та призначення покарання, звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 1 КК України, які могли утворювати повторність злочинів, що на переконання колегії суддів виключає кваліфікуючу ознаку «повторність», при кваліфікації його дій за ст. 289 КК України.

Вказане було враховане судом першої інстанції, у зв`язку із чим апеляційні доводи прокурора є необґрунтованими.

Колегія суддів не може погодитися з твердженнями прокурора, що оскільки вчинені ОСОБА_6 грабіж та таємне викрадення чужого майна, розглядалися в одному кримінальному провадженні з незаконним заволодінням ним транспортним засобом, звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 1 КК України не впливає на кваліфікацію його дій за ознакою повторності за вчинення злочину, передбаченого ст. 289 КК України, оскільки такі висновки є надуманими, не узгоджуються та прямо суперечать вимогам ч. 4 ст. 32 КК України, а також сформульованому Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) висновку щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності.

За наведених обставин, місцевий суд, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України і підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора в цій частині не вбачається.

В процесі апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 289 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження в цій частині.

Аналізуючи наявні в матеріалах провадження докази, колегія суддів вважає, що клопотання ОСОБА_6 , про звільнення його від кримінальної відповідальності, за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження підлягає задоволенню.

Як убачається з матеріалів провадження, злочин, передбачений ч. 1 ст. 289 КК України, обвинуваченим вчинено 22 березня 2015 року, на день розгляду провадження апеляційним судом у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України сплили строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення нею нетяжкого злочину. Звільнення від кримінальної відповідальності можливе, якщо ця особа не ухилялася від слідства або суду.
Початковим моментом перебігу строку давності є день учинення злочину. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 289 КК України ОСОБА_6 закінчено 22 березня 2015 року. Дані про те, що ОСОБА_6 ухилявся від слідства або суду чи вчинив новий злочин середньої тяжкості, тяжкий та особливо тяжкий, у матеріалах провадження відсутні. Отже, на час розгляду провадження апеляційним судом, враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкий злочин закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 289 КК України.
Оскільки на момент розгляду провадження апеляційним судом сплили строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, з урахуванням визнання останнім своєї вини та заявленого клопотання, ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності з закриттям кримінального провадження за ч. 1 ст. 289 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст.49 КК України.
З огляду на те, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності з закриттям кримінального провадження вимоги прокурора про призначення обвинуваченому покарання та врахування обтяжуючої покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 289 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а об`єднане кримінальне провадження №0000852 від 19 лютого 2015 року та № 0000184 від 24 березня 2015 року закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Речовий доказ автомобіль марки «ЗАЗ Daewoo Т13110», д.р.н. НОМЕР_1 залишити потерпілому ОСОБА_12 .

Процесуальні витрати у справі віднести на рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3