Справа № 461/5663/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/187/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 грудня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самбір Самбірського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Визначено, що запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту обраний ухвалою від 17 жовтня 2017 року припинив дію.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 15 червня 2017 приблизно о 13 год. 00 хв. перебуваючи поблизу будинку №25 на площі Ринок у м.Львові маючи умисел на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, відкрито викрав зі сумки ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung Galsxy J» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 , вартістю 5149 грн. у чохлі вартістю 99 гривень, захисним склом вартістю 99 гривень, із сім картою оператора «Київстар» вартістю 25 гривень, сім-картою оператора «Lifecell» вартістю 25 гривень на рахунку було 30гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5427 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 30 серпня 2019 приблизно з 08:30 год. по 11:50 год. маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, переконавшись що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, перебуваючи на сходовій клітці 4-го поверху в приміщенні під`їзду в будинку на АДРЕСА_2 , таємно викрав два велосипеди: марки «Topbike» синьо-жовтого кольору вартістю 5800 гривень та велосипед марки «ХВ3» фіолетового кольору вартістю 3400 гривень, на загальну суму 9200 гривень, вийшовши з даного під`їзду будинку, однак свого злочинного умислу не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений працівниками поліції Шевченківського відділу поліції ГУНП у Львівській області, у зв`язку з чим викраденим не розпорядився.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 грудня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 6 грудня 2016 року, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обгрунтування апеляційний вимог покликається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції безпідставно застосував щодо нього ст. 75 КК України та не застосував ст. 71 КК України, оскільки нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, останній вчинив під час іспитового строку.
Зазначає, що відсутні обставини, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 , зокрема, до цього часу ним не відшкодовано шкоди, заподіяної злочином.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав, просив таку задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних вимог. Захисник додатково зазначив, що рішення місцевого суду є правильним, оскільки на момент його ухвалення ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання, призначеного йому вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 червня 2019 року.
Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково, з огляду на таке.
Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
З вироку суду вбачається, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Проте, суд першої інстанції, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування, однак своїх висновків щодо встановлених фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним не навів.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежі), вчиненому повторно.
Як слідує з наданих обвинуваченим пояснень під час допиту у суді першої інстанції, він визнав вину, зокрема, і в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Допитана у місцевому суді потерпіла ОСОБА_10 повідомила суду, що вона продавала морозиво на площі Ринок у м. Львові, її сумка висіла на гачку, у сумці був телефон. Вона почула шурхіт і, повернувшись до сумки, побачила як чужа рука тримала її телефон в руці у сумці. На її викрик: «Що робиш?!», чоловік почав тікати. Вона почала бігти за ним, він зупинився, виключив її телефон та втік з ним.
Водночас, у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник заявив, що ОСОБА_7 має проблеми зі слухом, а тому він міг не почути крику потерпілої.
У розумінні чинного кримінального закону грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний діє відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів до того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.
Грабіж є суміжним кримінальним правопорушенням із крадіжкою, тобто таємним викраденням чужого майна. Ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.
При цьому крадіжка - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Тобто для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України слід встановити чи він мав умисел на вчинення власне грабежу та чи зрозумів він, враховуючи наявні у нього проблеми зі слухом, що його дії були помічені потерпілою ОСОБА_10 . Остання обставина має значення для доведеності факту переростання дій ОСОБА_7 з крадіжки в грабіж.
Зазначені вище обставини судом першої інстанції були залишені без уваги. Вказані недоліки неможливо усунути під час апеляційного розгляду.
За наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не здійснює оцінки доводів апеляційної скарги, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.
Таким чином апеляційна скарга заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у Шевченківському районному суді м. Львова в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4