Номер провадження: 11-кп/813/589/22
Справа № 511/528/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000055 від 11.02.2021 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.09.2021 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Труд - Куток, Роздільнянського району, Одеської області, громадянина України, працюючого за наймом, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.11.2020 року вироком Роздільнянського районного суду Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.11.2020 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його фактичного затримання, тобто з 20.09.2021 року.
Вироком суду вирішено долю речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , 10 лютого 2021 року, біля 21:00 год., впевнившись у відсутності поблизу сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного власного збагачення, за допомогою викрутки, яку попередньо взяв з собою, пошкодив навісний замок дверей домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , таким чином проник до вказаного домоволодіння, звідки таємно скоїв крадіжку належного ОСОБА_8 майна, а саме - болгарки жовтого кольору марки «EINHELL BAVARIA BWS 230-3» вартістю 1500 гривень, перфоратора марки «Ижмаш 1650 Е» вартістю 850 гривень, дрилі марки «Forte ID 650 VR» вартістю 450 гривень, розеток марки «VIKO» у кількості 4 шт. загальною вартістю - 180 гривень, вимикачів марки «VIKO» у кількості 2 шт. загальною вартістю - 80 гривень, викруток у кількості 4 шт. загальною вартістю 60 гривень, малярних валиків у кількості 2 шт. загальною вартістю 30 гривень, будівельного рівня марки «BLUMBERG» вартістю 71 гривня, дозових коробок у кількості 3 шт. загальною вартістю 51 гривня, канцелярського ножу з лезами вартістю 30 гривень, плоскогубців у кількості 3 шт. загальною вартістю 150 гривень, молотка з дерев`яною ручкою вартістю 35 гривень, пластикових трубчастих карнізів білого кольору в кількості 4 шт. загальною вартістю 1480 гривень, сокири з дерев`яною ручкою вартістю 100 гривень, килиму марки «БЕЛОСЕЖКА» вартістю 800 гривень, фарби марки «SNIEZKA» об`ємом 14 кг. вартістю 350 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 6217 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на суворість призначеного покарання. Обвинувачений посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував фактичні обставини справи, а саме позиції потерпілої сторони, яка не має жодних претензій до обвинуваченого, що він має на утриманні двох батьків похилого віку, які перебувають на його утриманні та потребують догляду, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 також до суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату та час судового розгляду був поставлений до відома належним чином, заяв та клопотань про відкладення розгляду скарги не подавав.

Обвинувачений ОСОБА_7 не наполягав на обов`язковій участі його захисника під час розгляду його апеляційної скарги.

Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права захисника та потерпілого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, однак вважав, що вирок суду підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання за ст.71 КК України не врахував положення ст.72 КК України; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Перевіривши зміст вироку та доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок в частині призначення покарання згідно зі ст.65 КК України, відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Обвинувачений ОСОБА_7 не оскаржує фактичні обставини справи, кваліфікацію його дій та доведеність його винуватості, з огляду на що апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, а також обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Так, місцевий суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, попросив пробачення у потерпілої, однак вчинив злочин, що відноситься до категорії тяжких злочинів, також те, що він раніше судимий 20.11.2020 року вироком Роздільнянського районного суду Одеської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Тобто злочин вчинено в період іспитового строку; є не одруженою особою, офіційно не працює, не має на утриманні неповнолітніх дітей або непрацездатних осіб, проживає з двома батьками, котрі хворіють, характеризується за місцем мешкання задовільно.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , місцевим судом визнано активне сприяння в розкритті злочину та відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої.
Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.
З огляду на зазначені обставини, а поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, а також схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, який після засудження у 20.11.2020 року, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин у період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що перевиховання обвинуваченого не можливе без його ізоляції від суспільства та обґрунтовано не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України.

Погоджуючись з вироком суду першої інстанції, апеляційний суд визнає правильним висновок місцевого суду щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, яке слід відбувати реально, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не вмотивованими, оскільки судом першої інстанції враховані всі обставини кримінального провадження, характер вчинення злочину, ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, які на противагу доводам апеляційної скарги, знайшли своє відображення у мотивувальній частині вироку.

За наведених обставин, колегія суддів визнає вмотивованими висновки суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки тільки такий вид кримінального покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, яке вже до нього було застосовано попереднім вироком, однак не сприяло виправленню, є недоцільним. При цьому, судом першої інстанції обвинуваченому призначене покарання в мінімальній межі, передбаченій санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора стосовно того, що місцевий суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Так, ч.1 ст.71 КК України визначено: якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, ст.72 КК України передбачені правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до вироку місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, був засуджений вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.11.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 1 рік.
При цьому, з огляду на положення ст.71, п.п.б) п.1 ч.1 ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Натомість, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та приєднуючи обвинуваченому до призначеного покарання за даним вироком, за сукупністю вироків, частково невідбуту частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.11.2020 року, місцевий суд послався лише на положення ст.71 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не перерахувавши в порядку ст.72 КК України обмеження волі в позбавлення волі.

Зважаючи на те, що недоліки вирок суду першої інстанції можливо усунути, шляхом внесення змін в частині правильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та такою зміною не буде погіршено становище обвинуваченого, відсутні підстави для постановлення нового вироку.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме, шляхом викладення резолютивної частини вироку місцевого суду з урахуванням положень ст.ст.71,72 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покаранню за сукупністю вироків.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.09.2021 року в кримінальному провадженні №0000055 від 11.02.2021 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України змінити.

Викласти абзац другий резолютивної частини вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.09.2021 року в наступній редакції:
«На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.11.2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяці».
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4