Справа № 456/1222/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1132/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 вересня 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, зареєстрованого АДРЕСА_1 та проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, розлученого, із середньо-технічною освітою, непрацюючого, раніше судимого 20.01.17р. вироком Шевченківського районного суду м.Львова за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., судимість якого не знято та не погашено у встановленому законом порядку, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробовуванням строком на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 20.01.2017 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік та штрафом 850 грн., який виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

За вироком суду, ОСОБА_7 , визнаний винним у тому, що він, 18.11.19 р. о 16 год. 57 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ», що належить ТзОВ «АТБ-маркет», який розташований по вул. Успенській, 40б в м. Стрий, Львівської області та в цей час в нього виник умисел на вчинення крадіжки.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав зі стелажа змінні касети для гоління «Gillette Fusion» вартістю 186 грн. 80 коп. без ПДВ та з морозильної камери масло «Білоцерківське» солодко-вершкове екстра 82% еколін, вагою 180 гр., вартістю 35 грн. 12 коп. без ПДВ. Після цього ОСОБА_7 , заховав вказаний товар в кишені куртки в яку був одягнутий, не розплатившись за нього на касі розрахунку клієнтів, вийшов з магазину, а викраденим товаром розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_7 ТзОВ «АТБ-маркет» завдано матеріальну шкоду на загальну суму 221 грн. 92 коп..

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно.

Не погоджуючись з даним вироком заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 вересня 2019 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України до даного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 20.01.2017 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зазначає, що у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, призначається покарання за сукупністю вироків. В цьому разі су відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вказує, що положення ч.3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст.ст. 70,71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. Крім того, ч.3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Прокурор, також зазначає, що звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за ст. 75 КК України не допускається. Однак у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції при постановленні рішення зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 71, 75 КК України.

Апелянт наголошує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , незважаючи на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 20.01.2017 у вигляді штрафу не сплатив штраф, неправильно застосував положення ст. 71 КК України та безпідставно застосував ст. 75 КК України.

На переконання прокурора, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, під час застосування ст. 71 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання лише частини покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України, було, на думку прокурора, неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу ст. 75 КПК України не передбачено.

При апеляційному розгляді прокурор підтримуючи вказані у мотивувальній частині апеляційної скарги доводи, в тому числі про неправильне застосування ст. 75 КК України, зазначає, що у наведеному в ч.2 ст. 420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а тому просить направити справу на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, про час і місце слухання справи повідомлений належним чином.

За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , проти чого не заперечив прокурор.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

На думку колегії суддів дане положення кримінального закону судом першої інстанції не дотримано у повному обсязі.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч.6 ст. 9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.

Тому виходячи із передбаченої п.2 ст. 7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження як законність ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Одночасно, частиною 3 ст. 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання вчинила новий злочин.

Разом з тим, обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання, оскільки допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 71, 75 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 20 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який на час ухвалення вироку Стрийського міськрайнного суду Львівської області обвинуваченим не сплачено, тобто покарання за цим вироком невідбуте.

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробовуванням строком на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього судом обов`язки. Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 20.01.2017 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік та штрафом 850 грн., який виконувати самостійно.

Незважаючи на це, суд першої інстанції, не визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 75 КК України, звільнив останнього від відбування покарання, призначеного за новий злочин з випробуванням і лише після цього, посилаючись на вимоги ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст. 72 цього Кодексу, призначив обвинуваченому остаточне покарання, призначене за даним вироком та покарання, призначене за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 20.01.2017 року, яке слід виконувати самостійно.

При цьому, ототожнивши такі поняття як призначення покарання і звільнення від покарання та його відбуття, суд першої інстанції, залишив поза увагою ту обставину, що звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, в даному конкретному випадку могло мати місце лише після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків у відповідності до вимог ст. 71 КК України, яке повинно бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Тобто, в даному випадку остаточне покарання повинно було бути визначено у виді сукупності не відбутої частини покарання за попереднім вироком (штрафу в розмірі 850 грн.) та покарання за новим вироком (обмеження волі строком на один рік), однак, виходячи з положень, передбачених ч.3 ст. 72 КК України про те, що основне покарання у виді штрафу при його призначенні за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, ці покарання підлягали самостійному виконанню.

Зазначені обставини, а саме необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді штрафу та обмеження волі на строк не більше п`яти років, дозволяють зробити висновок про те, що суд першої інстанції не мав достатніх правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки таке рішення суперечить вимогам цієї статті, в якій міститься вичерпний перелік видів покарань при призначенні яких, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, суд вправі звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Втім, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування лише частини покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК не передбачено.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Однак, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом першої інстанцій при постановленні вироку зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 71, 75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, незважаючи на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 20.01.2017 у вигляді штрафу не сплатив штраф, неправильно застосував положення ст. 71 КК України та безпідставно застосував ст. 75 КК України.

Враховуючи, відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Згідно з положеннями п.п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 2 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відтак, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у силу вимог ст. ст. 75,76 КК України, за відсутності законних підстав для цього, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково, а оскаржуваний вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: