ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 001796, за апеляційною скаргою прокурора Київської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 09 листопада 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою освітою, не одружену, офіційно не працевлаштовану, маючу неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, визнано винуватою та засуджено:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду 28.09.2021 приблизно о 17-30 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Класс», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Леся Сердюка, 36, де здійснює свою торгівельну діяльність ТОВ «Альфа-Продукт», реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно - небезпечні наслідки своїх дій і свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає шляхом вільного доступу таємно викрала з полиці магазину товар, належний ТОB «Альфа-Продукт», а саме: касети для гоління (4 шт.) ТМ «GilleteMach-3», вартістю 202,77 грн; засіб для догляду за обличчям: Експрес-сироватка для обличчя ТМ «Dr. Sante» VitaminC, 30 мл. вартістю - 99,38 грн.; засіб для догляду за обличчям: ВВ-Сrеаm зволожуючий крем для обличчя ТМ «Garnier», 50 мл, вартістю - 144,44 грн.; загальною вартістю згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №107 від 30.09.2021 - 446,59 грн. Після чого, не маючи наміру сплачувати за вище зазначений товар, ОСОБА_7 витягнула з упаковки вище вказаний товар, сховавши його до кофти, в яку була одягнута. В подальшому остання поставила порожні упаковки назад на полиці, де вони знаходились від самого початку та не пред`явивши їх до оплати на касі, вийшла за межі лінії кас та покинула приміщення магазину. Однак, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки за лініями антикрадіжних воріт була зупинена співробітниками магазину з неоплаченим товаром.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 могла спричинити ТОВ «Альфа-Продукт» (код ЕДРПОУ 38381998) матеріальну шкоду на загальну суму 446,59 грн.

Отже, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст. 15 ч.1 ст.185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт.

Вказує, що вивчивши особу ОСОБА_7 встановлено, що вона має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У зв`язку з чим, на переконання прокурора, при постановленні вироку, призначивши покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню призначення покарання у виді обмеження волі, яке не може бути застосовано до ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав у ній наведених. Обвинувачена не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України та у апеляційній скарзі не оспорюється.
Доводи прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню є правильними.
Частина 3 ст. 61 КК України містить застереження щодо призначення покарання у виді обмеження волі, зокрема обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

За вчинення інкримінованого проступку, судом першої інстанції було призначено покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Поміж тим, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню доньку до чотирнадцяти років ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданого повторно 11.07.2014 Київським відділом державної реєстрації актів цивільного реєстраційної служби Харківського міського управління юстиції (а.м.п. 80).

За таких обставин, Київський районний суд м. Харкова при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, призначивши ОСОБА_7 покарання, яке не може бути до неї застосоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що вона вперше вчинила замах на вчинення кримінального проступку, вину визнала, розкаялася, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має на утриманні неповнолітню доньку.

Обставинами, що пом`якшують покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів враховує визнання вини та щире каяття, а також наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України колегією суддів не встановлено.

Санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання, в тому числі, у вигляді громадських робіт на строк від 80 годин до 240 годин.

Як підтвердила сама обвинувачена, на день ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції не є інвалідом першої або другої групи, не є вагітною, не досягла пенсійного віку та не є військовослужбовцем строкової служби, а отже відсутні застереження щодо неможливості застосування покарання у виді громадських робіт, визначених ч.3 ст.56 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України при призначенні обвинуваченій покарання у виді громадських робіт, положення ст.75 КК не застосовуються.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченій має бути призначене у виді громадських робіт на строк 100 годин, як про це вказує у своїй апеляційній скарзі прокурор. При цьому вирок підлягає зміні, що не суперечить правовій позиції, викладеній у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 у справі №617/775/20, а саме: зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого. Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Таким чином, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробувальним строком.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді 100 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4