ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 жовтня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 .
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002491 за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Котово Котовського району Волгоградської області Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч.2 ст.190, ч.3 ст.191, ч.1, ч.3, ч.4 ст.358 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 29 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 ( тридцять чотири тисячі) грн.; - за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі; - за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 3 (трьох років) позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з рухом товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів на строк 3 (три) роки; - за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі; - за ч. 3 ст. 358 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі; - за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних
ЄУНСС: 724/479/22
НП:11кп/822/298/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія:ч.1,ч.2 ст.190, ч.3 ст.191,
ч.1, ч.3, ч.4 ст.358 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 3 (трьох років) позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з рухом товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, складанню з покаранням за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з рухом товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів на строк 3 (три) роки, не підлягає і слід виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту його фактичного затримання.
До вступу вироку в законну силу залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з покладанням на нього наступних обов`язків: - прибувати до суду та прокурора на першу вимогу; - не залишати місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 без дозволу суду або прокурора в період часу з 22.00 год. по 06.00 год.;- не виїжджати за межі Чернівецької області без дозволу суду або прокурора.
Цивільний позов Акціонерного товариства «Укрпошта» в особі Чернівецької дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь Чернівецької дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта», завдану в результаті вчинення кримінального правопорушення матеріальну шкоду в сумі 294539, 84 грн. (двісті дев`яносто чотири тисячі п`ятсот тридцять дев`ять грн. 84 коп.)
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів за проведення експертиз на користь держави у сумі 33980 (тридцять три тисячі дев`ятсот вісімдесят) грн. 76 коп.
Вирішено долю речових доказів по справі.
На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_6 , в якій він просить вирок районного суду змінити. Виключити з вироку суду посилання на ч.3 ст.72 КК України щодо самостійного виконання вироку в частині накладення на обвинуваченого штрафу в розмірі 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн. за ч.1 ст.190 КК України.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1, ч.2 ст.190, ч.3 ст. 191, ч.1 ч.3, ч.4 ст.358 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з- позбавленням права обіймати посади , пов`язані з рухом товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів на строк 3(три) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Вказує на те, що суд першої інстанції визнавши обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України та необґрунтовано визначив на підставі ч. 3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
Звертає увагу , що такі обмеження щодо застосування положень ст.70 КК України закон встановлює лише у випадках призначення покарань за сукупністю злочинів шляхом складання основного покарання у виді штрафу з іншими видами покарань.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді листоноші пересувного відділення поштового зв`язку № 15 Чернівецької дирекції АТ «Укрпошта», згідно до наказу № 1765-К від 15.12.2020 р., будучи матеріально відповідальною особою відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність працівника за передані йому підзвітні цінності від 15.12.2020 р., переслідуючи мету заволодіння чужим майном, в порушення вимог розділу ІІ посадової інструкції листоноші філії пересувного відділення поштового зв`язку № 15 Чернівецької дирекції АТ «Укрпошта», яким визначені завданні та обов`язки листоноші пересувного відділення поштового зв`язку, з якою був ознайомлений під підпис, в період з 16.03.2021 р. по 23.08.2021 р. заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою, а також здійснив привласнення грошових коштів, які перебували у його віданні, підробив офіційні документи-відомості, використав завідомо підроблені документи-відомості та заволодів коштами жителів с. Бочківці Чернівецького району Чернівецької області, які були сплачені останніми на оплату комунальних послуг.

Обвинувачений ОСОБА_7 , представник потерпілого та інші учасники судового провадження в судове засідання до суду апеляційної інстанції не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Апеляційний розгляд даного кримінального провадження неодноразово відкладався за заявами обвинуваченого, де він просив відкласти судовий розгляд у зв`язку з його хворобою, останній раз ним було подану таку заяву

20 жовтня 2022 р., однак будь - яких підтверджуючих документів щодо його хвороби до суду ОСОБА_7 не надав.

Оскільки в апеляційній скарзі ставиться питання не на погіршення становища ОСОБА_7 , апеляційний суд відповідно до ст.405 КПК України вважає, що його неприбуття в судове засідання не перешкоджає проведенню розгляду даної справи.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то колегія суддів доходить такого.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Вказана позиція узгоджується з роз`ясненнями, що містяться в п.21 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, де вказано, що суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення

менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі

злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і

різних.

Частиною 3 ст.72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Разом з тим, як вбачається з вироку суду першої інстанції, що суд визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України вірно призначив йому покарання за кожен злочин окремо.
Однак, за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції помилково остаточно визначив ОСОБА_7 покарання тільки за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 3 (трьох років) позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з рухом товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів на строк 3 (три) роки, а покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу у розмірі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, на підставі ч.3 ст.72 КК України визначив виконувати самостійно.
Колегія суддів звертає увагу на те, що обмеження щодо застосування положень ст.70 ч.1 КК України кримінальний закон встановлює лише у випадках призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного чи часткового складання основного покарання у виді штрафу з іншими видами покарань, а щодо принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим закон не забороняє.
Таким чином, апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції, застосувавши вимоги ч.1 ст.70 та ч.3 ст.72 КК України про самостійне виконання покарання у виді штрафу, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки для визначення остаточного покарання ним застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а тому покарання у виді штрафу мало поглинутися найбільш суворим покаранням, яке було призначено судом - у виді позбавлення волі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

За положеннями п. 4 ч.1 ст. 408 КК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Отже колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід привести до вимог закону, а саме при призначенні ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання у виді штрафу більш суворим у виді позбавлення волі, остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Крім цього колегія суддів також вважає необхідним виключити із резолютивної частини вироку посилання на самостійне виконання покарання у виді штрафу на підставі ч.3 ст.72 КК України, оскільки покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу призначене судом першої інстанції самостійному виконанню не підлягає.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000
(тридцять чотири тисячі) грн.;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 3 (трьох років) позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з рухом товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів на строк 3 (три) роки;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 358 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох років) позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з рухом товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів на строк 3 (три) роки.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.3 ст.72 КК України про самостійне виконання покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу, в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий підпис ОСОБА_1

Судді підпис ОСОБА_3

підпис ОСОБА_2

Виготовлено з автоматизованої
системи документообігу суду:
суддя Чернівецького
апеляційного суду ( ОСОБА_1 )
(21.10.2022р. дата засвідчення копії)