ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2022 року

м. Київ
справа № 592/5779/20
провадження № 51-792км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Сумського апеляційного суду від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000128 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз 11 березня 2019 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Вступ
ОСОБА_7 12 січня 2020 року, діючи повторно, таємно викрав належне потерпілому майно, чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 35230, 65 грн.
Суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
Апеляційний суд, частково задовольнив скаргу прокурора, скасував вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалив свій вирок, яким засудив його за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Також ухвалив виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1

ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України та про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, призначене вироком Зарічного районного суду

м. Суми від 11 березня 2019 року. В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Захисник подав касаційну скаргу в якій просить змінити вирок апеляційного суду щодо засудженого у зв`язку з суворістю призначеного йому покарання та пом`якшити засудженому покарання застосувавши до нього покарання у виді арешту.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на довід щодо справедливості призначеного апеляційним судом покарання за вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 09 грудня

2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді арешту строком на 4 місяці за цим вироком та покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11 березня 2019 року за ч. 1

ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн ухвалено виконувати самостійно. Цим же вироком вирішено цивільний позов потерпілого, долю речових доказів та стягнуто процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 січня 2020 року приблизно

о 03:00, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_8 майно на загальну суму 35230, 65 грн, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Вироком Сумського апеляційного суду від 24 січня 2022 року рішення районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано.
Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Також ухвалено виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівки суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України та про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, призначене вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11 березня 2019 року. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить змінити оскаржуваний вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість і просить пом`якшити призначене засудженому покарання, яке він має відбувати реально.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій засудженого, захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, обставин, які пом`якшують йому покарання, а саме наявність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття засудженого у скоєному, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Крім цього, захисник вважає, що апеляційний суд при визначенні засудженому покарання безпідставно не врахував той факт, що потерпілий не оскаржував вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, зокрема в частині призначеного засудженому покарання, що підтверджує справедливість визначеного засудженому покарання саме районним судом.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.
У судовому засіданні захисник виступив на підтримку поданої касаційної скарги, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Крім цього, відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
У свою чергу, відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:

1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років.
Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Щодо справедливості призначеного апеляційним судом покарання за вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.
З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.
Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції приймаючи рішення про необхідність скасування рішення районного суду в частині призначення засудженому найбільш м`якого виду покарання передбаченого санкцією статті інкримінованого йому кримінального правопорушення арешту, при цьому, наближеного до мінімального розміру такого покарання 4 місяці, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності, що також свідчить про його суспільну небезпечність. Також суд зважив на те, що засуджений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та на наявність обставин, що пом`якшують йому покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.
При цьому аргументи захисника про те, що суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно не врахував такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття є необґрунтованими з огляду на наступне.
Так, у своїй касаційній скарзі захисник наполягає на тому, що засуджений щиро розкаявся у вчиненому, зробив висновки та став на шлях виправлення, а тому зазначена обставина мала ббути визнана апеляційним судом такою, що пом`якшує йому покарання.
Однак, як правильно зазначив у своєму рішенні суд апеляційної інстанції, що відповідне ставлення до скоєного передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, що, насамперед, повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані кримінальним правопорушенням збитки, а не лише формальна вказівка обвинуваченого на визнання свої вини.
Так, з матеріалів кримінального провадження слідує те, що ОСОБА_7 хоча і визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення під час розгляду даного провадження у суді першої інстанції, проте в подальшому, зокрема у поданій ним апеляційній скарзі зазначив про безпідставність стягнення з нього на користь потерпілого 1500 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди завданої потерпілому у результаті вчинення ним кримінального правопорушення, що підтверджує відсутність належної критичної оцінки засудженим своєї протиправної поведінки, її осуд та свідчить про формальну вказівку останнім на визнання своєї виниу скоєному.
Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди.
Разом з цим, факт відшкодування завданої кримінальним правопорушенням, як матеріальної, так і моральної шкоди повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Проте, під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено будь яких даних на підтвердження факту добровільного відшкодування потерпілому завданої шкоди.
До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що під добровільним відшкодуванням шкоди слід розуміти активну поведінку винної особи, яка спрямована на усунення заподіяних нею негативних наслідків кримінально-караного діяння, тобто в першу чергу це вольові та активні дії винного.
Однак дії засудженого у даному кримінальному провадженні, зокрема часткове відшкодування потерпілому завданої шкоди не мали ознак вольових, оскільки повернення потерпілому викраденого майна відбулося органами досудового розслідування.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника про безпідставне не врахування судом апеляційної інстанцій обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 його щире каяття за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, спростовуються наведеним вище.

Також слід зазначити, що не знижує тяжкості й небезпечності кримінального правопорушення, вчиненого засудженим за наведених обставин, те, що потерпілий не оскаржував вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, зокрема в частині призначеного засудженому покарання, а тому доводи в цій частині є безпідставними.
Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, характер дій засудженого, наслідки діяння, суд обґрунтовано призначив засудженому покарання, яке він має відбувати реально, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Висновок суду про необхідність обрання засудженому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований.
З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.
Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам

ст. ст. 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивований і відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Врахувавши зазначене, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:
Вирок Сумського апеляційного суду від 24 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3