КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кпр/824/1667/2022 Категорія: ч. 1 ст. 125 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002336, внесеного до ЄРДР 30 березня 2020 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за апеляційними скаргами прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 8 грудня 2021 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дружківка, Донецької обл., громадянин України, з повною середньою освітою, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 125 КК України, та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_10
захисника - ОСОБА_11
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Як зазначено у вироку, згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 10 грудня 2019 року приблизно о 14 год. перебував у приміщенні під`їзду № 4 будинку за адресою: АДРЕСА_2 , біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_3 , де проживає потерпіла ОСОБА_8 . У цей самий час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх намірів і дій, при цьому свідомо допускаючи їх наслідки та маючи на меті їх настання, з мотивів особистого неприязного відношення до ОСОБА_8 , наніс останній удари руками та ногами по передній-внутрішній поверхні правої гомілки в середній третині, по передній поверхні лівого стегна в передній третині, по передній-внутрішній поверхні лівого колінного суглоба, по передній поверхні лівого плеча нижній третині, після чого наніс удар останній ключами від дверей по голові в область лівої лобної ділянки, чим спричинив ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження.
Згідно з висновком СМЕ № 042-1303-2020 від 30 вересня 2020 року при проведенні судово-медичної експертизи громадянки ОСОБА_8 виявлені наступні тілесні ушкодження:
- синці - на переднє внутрішній поверхні правої гомілки в середній третині, на передній поверхні лівого стегна в середній третині, на переднє-внутрішній поверхні лівого колінного суглоба, на передній поверхні лівого плеча в нижній третині(4), у лівій лобній ділянці;
- садна - в лівій лобній ділянці на фоні синця, на передній поверхні лівого передпліччя в верхній третині.
Характер та морфологічні властивості, виявлених ушкоджень, свідчать про те, що вони утворилися від дії тупого (тупих) предмету (предметів), характерні властивості якого (яких) в ушкодженнях не відобразились, за давністю можуть відповідати терміну вказаному в постанові, тобто 10 грудня 2019 року, та не супроводжувались небезпечним для життя явищами.
Кожне з виявлених тілесних ушкоджень відноситься до легкого тілесного ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я), відповідно до п.2.3.5. та 4.6. «Правил», так як відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок відновлення порушеної функції по місцю утворення саден, синців, у звичайному клінічному перебігу спостерігаються у строк до 6 діб. Вказані строки віддзеркалюють тривалість розладу здоров`я, як загальноприйнятого судово-медичного критерію визначення ступеню тяжкості.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 8 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 125 КК України та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що, аналізуючи надані стороною обвинувачення та досліджені у судовому засіданні докази, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, вчинено ОСОБА_12 , а тому відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України ОСОБА_12 по пред`явленому обвинуваченню визнано невинуватими та щодо нього ухвалено виправдувальний вирок.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Не погоджуючись з вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду від 8 грудня 2021 року скасувати у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, на підставі якого визнати винним ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що погодитись з висновком суду при оцінці протоколів проведення слідчих експериментів з потерпілою ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_13 , які визнано недопустимими доказами, так як вони фактично є допитом вказаних осіб та не містять відтворення події 10 грудня 2019 року, неможливо з тих підстав, що слідчий експеримент з потерпілою ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_13 проведено у відповідності до вимог ст. ст. 223, 240 КПК України.
Також прокурор звертає увагу й на те, що судом першої інстанції визнано недопустимим доказом висновок експерта № 042-1303-2020 від 28 вересня 2020 року, оскільки порушено вимоги ч. 3 ст. 101 КПК України, що експерт не сприймав безпосередньо відомості та матеріали справи, на яких ґрунтується його висновки, але апелянт категорично не погоджується із висновком суду першої інстанції, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Посилаючись на положення ч. 3 ст. 101 КПК України, прокурор звертає увагу на те, що експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність, а відповідно до ч. 7 ст. 101 КПК України висновок експерта надається в письмовій формі. При цьому апелянт зазначає, що кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку. Акцентується в апеляційній скарзі прокурор й на те, що під час проведення досудового розслідування експерту надавались для дослідження відповідні відомості (матеріали), які стали йому відомими під час дослідження матеріалів та які у подальшому стали підставою складення висновку експерта № 042-1303-2020 від 28 вересня 2020 року.
Окрім того, прокурор зазначає й про те, що під час судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 прокурором заявлялось письмове клопотання про виклик для додаткового допиту свідка ОСОБА_13 , дослідження за участю свідка ОСОБА_13 протоколу слідчого експерименту з відеозаписом, який проводився з нею, виклик для допиту у якості свідка лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_14 , призначення комісійної судово-медичної експертизи на підставі слідчого експерименту із свідком ОСОБА_13 , однак, судом першої інстанції було відмовлено, чим порушено принцип змагальності сторін передбачений ст. 22 КПК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , не погоджуючись з вироком суду, подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України.
Представник потерпілої зазначає про те, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.
В апеляційній скарзі представника потерпілої приведений зміст вироку та вказано про те, що судом першої інстанції не взято до уваги докази, які істотно впливають на його висновки, надано неналежну оцінку доказам сторони обвинувачення, які зібрані з в порядку передбаченому КПК України, висновки суду не підтверджуються письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження, та відсутність доказів, які б «поза розумним сумнівом» підтверджували невинуватість ОСОБА_6 , тобто, безпідставно ухвалено виправдувальний вирок.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 проситьвирок суду залишити без змін, посилаючись на те, що оскаржуваний прокурором вирок є законним, цілком обґрунтованим та достатньо мотивованим, а прокурор, в обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому які саме висновки суду першої інстанції та в якій частині не відповідають дійсним обставинам кримінального провадження, прокурором не зазначається.
Що стосується недопустимості доказів, то захисник зазначив в запереченнях про те, що сторона захисту скористалась своїм правом та подала суду клопотання про визнання доказів, які були зібрані на стадії досудового розслідування, недопустимими, натомість, сторона обвинувачення жодного разу не скористалась своїм правом заперечити проти визнання доказів недопустимими.
Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що судом першої інстанції начебто допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, алепрокурор взагалі не зазначає в своїй апеляційній скарзі, які саме порушення вимог КПК України допустив суд першої інстанції, не зазначено жодної конкретної норми кримінального процесуального закону, яка на думку прокурора порушена судом першої інстанції.
Щодо дослідження доказів, то захисник звертає увагу на те, що прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції не було задоволено його клопотання, подане на «фінальній стадії» судового розгляду, про додатковий допит свідка ОСОБА_13 , повторного дослідження протоколу слідчого експерименту, допиту як свідка експерта ОСОБА_14 , призначення комісійної судово-медичної експертизи, а тому судом порушено принцип змагальності, що на думку прокурора є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Однак, прокурор в апеляційній скарзі, не ставить перед судом апеляційної інстанції питання (клопотання) про дослідження доказів судом апеляційної інстанції, які не досліджувалися судом першої інстанції.
На переконання захисника, доводи та аргументи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі, є непослідовними та алогічними.

Потерпіла та її представники, належним чином повідомлені про день та час апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали. З огляду на позицію учасників апеляційного розгляду, які вважали можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої та її представників.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку апеляційних скарг, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, додатково вказавши на підтвердження своєї позиціє про те, що висновок судово-медичної експертизи, на підставі якого проведена судово-медична експертиза у даному кримінальному провадженні, була проведена в іншому кримінальному провадженні, яке на даний час закрито з підстав відсутності складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого, по цих же подіях, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Статтею 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

На думку колегії суддів, цих наведених вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину та його виправдання у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене ним, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, і це знайшло своє відображення у вироку суду, на обґрунтування винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, сторона обвинувачення послалася на показання потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_13 та письмові докази у справі.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора суд першої інстанції не надав переваги будь-якому доказу по справі, а, навпаки, відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті та перевірені в судовому засіданні, надавши їм належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.

Так, відповідно до показань допитаного у судовому засіданні 3 вересня 2021 року обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав повністю та показав, що 10 грудня 2019 року, перед тим, як приїхати за адресою колишньої дружини та тимчасового перебування дитини,якого він не бачив приблизно біля місяця, він телефонував, писав повідомлення, приблизно о 14 годині він прибув до помешкання колишньої дружини ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 . Йому консьєржка сказала, що йому заборонено там бути, хай домовляється. ОСОБА_15 йому сказала, що тільки у присутності поліції він зможе побачити та поспілкуватися з дитиною. В результаті цього ним було викликано працівників поліції по факту вчинення перешкод у спілкуванні з сином., яку очікував 1,5-2 години. Очікував у холі біля консьєржки. Він піднявся на поверх, подзвонив у двері. Двері йому не відкрили. Потім піднялась консьєржка, подзвонила у двері, повідомивши, що це вона, після чого ОСОБА_15 привідкрила двері. Біля ОСОБА_16 стояв син. Він ( ОСОБА_17 ) стояв біля дверей, присів, передав дитині гостинці, спілкувався з дитиною. Оскільки була зима, а дитина перебувала у шортах та майці, він сказав сину, щоб останній одягнувся та вийшов до нього, щоб вони поспілкувались. Дитина пішла одягатись. У цей час ОСОБА_15 штовхнула його ( ОСОБА_17 ) в область шиї, внаслідок чого були у нього подряпини, що було зафіксовано, та він впав назад, оскільки сидів навпочіпки, на носках, нога рефлекторно пішла вперед. ОСОБА_15 почала закривати двері. Дитина перелякалась, почала кричати. Його нога перешкоджала закрити двері. Він намагався заспокоїти дитину. Після цього він забрав ногу, а ОСОБА_15 закрила одразу двері. Біля дверей він побачив на підлозі ключі, які підняв та віддав консьєржу, з яким потім спустились до низу. Він будь-яких ударів ОСОБА_18 не наносив, тим більше, у присутності дитини. Потім приїхала швидка допомога. Коли спускались лікарі, він запитав, що там. У межах справи про визначення місця проживання дитини син відвідує психолога. Син у психолога заявив, що, коли приїхала швидка допомога, мама підняла штани, там ніяких пошкоджень не було. Ті пошкодження, які в експертизі зазначені, не відповідають дійсності. Дитина все бачила, як відбувалось. З грудня 2017 року вони офіційно розлучені, з липня 2017 року дитина проживає з ним. Дитина перед цими подіями місяць утримувалась дружиною. На момент події було розпорядження органу опіки та піклування про визначення місця проживання дитини з батьком. Спілкування з колишньою дружиною були зведені на ніц. До дому потерпілої він прийшов тоді, щоб побачитись з потерпілою. Силою або іншим шляхом забирати дитину він не збирався. Колишня дружина, маючи встановлений порядок побачень з дитиною, забирала його на певний час, а потім привозила до дитячого садку, з якого він забирав. Будь-яких конфліктів з цього приводу не було. Останній раз ОСОБА_15 забрала дитину з садочка та утримувала дитини біля місяця у себе, не даючи йому можливості побачити дитину. Поліцейським він одразу повідомив, що ключі віддав одразу консьєржці. З консьєржем у нього будь-яких відносин немає. Консьєржка знає потерпілу, а його не знає. На даний час у нього з колишньою дружиною ОСОБА_8 триває судовий спір щодо визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_19 , наполягав на тому, що звернення ОСОБА_8 до поліції про нанесення ним 10 грудня 2019 року їй легких тілесних ушкоджень є маніпуляцією, яка спрямована на прагнення вирішення зазначеного спору щодо місця проживання малолітнього сина на її користь. Силу до потерпілої він не застосовував. До дитини тим більше. Він з приводу подряпин звертався до лікаря, є фотознімки, та до поліції. З серпня 2019 року жодного разу не було зафіксовано, що він не надає дитину матері, є і рішення суду з цього приводу, яким відмовлено ОСОБА_20 .

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив надані в суді першої інстанції показання.

Потерпіла ОСОБА_15 в судовому засіданні 22 лютого 2021 року показала, що ОСОБА_21 - її колишній чоловік, якого вона знає з 2013 року. Тоді ж вони одружилися, а ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_22 . Стосунки в них не склалися, колишній чоловік її ображав, агресивно поводився з нею, піднімав на неї руку, вона зверталася до поліції та лікарень, був факт домашнього насильства. Напередодні, 9 грудня 2021 року ввечері, прийшов до них ОСОБА_21 , почав дзвонити у двері, вибивати їх, вів себе неадекватно. Вона викликала поліцію. 10 грудня 2021 року десь о 14 год. ОСОБА_21 знову прийшов до неї, спочатку телефонував, дуже агресивно розмовляв з нею, принижував, вимагав вивести дитину на вулицю. Знаючи ОСОБА_23 , вона відмовила ОСОБА_24 у цьому, оскільки знала, що зустріч може призвести до побоїв. Приблизно о 16 год. ОСОБА_21 почав дзвонити у квартиру, грюкати у двері, неадекватно себе поводив. Вона зі страху зателефонувала консьєржці - ОСОБА_13 та попросила піднятись її на поверх. Після того, як ОСОБА_25 прийшла на поверх і повідомила її про це, вона відкрила двері. ОСОБА_21 підійшов до дверей та присів біля дверей, почав грубо говорити з сином, тягнути сина за руку. Син злякався та побіг у середину квартири, сховався під диван. В цей момент ОСОБА_21 підвівся, поставив ногу на дверний поріг, щоб вона не могла закрити двері, та почав умисно застосовувати до неї фізичну силу: штовхав її у груди, хапав за руки, ногами наносив удари по її ногах, щоб потрапити до квартири. Вона його не пускала. ОСОБА_25 почала тягнути ОСОБА_23 від дверей. ОСОБА_21 витягнув ключі від квартири, які стирчали у дверях, та наніс їй удар ключами у лобній ділянці. Після цього ОСОБА_21 одразу пішов. Вона викликала поліцію та пізніше надала пояснення. Потім їй стало відомо, що ключі він віддав поліції, а ОСОБА_13 після цього їй їх повернула. У неї були синці на руках. Бив її черевиками по нижній частині лівої ноги, де були великі садна. Сторонніх предметів у руках у нього не було. Ключами він наніс удар у лобну ділянку голови. До цього тілесних ушкоджень у неї не було. Вона безпосередньо була при проведенні експертизи, експерту вона пояснювала обставини. Руками ОСОБА_21 також наносив їй удари, хапав за руки, із-за чого на лівій руці у неї залишились синці від пальців та подряпини.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні 3 вересня 2021 року показала, що потерпілу вона знала як мешканку будинку, обвинуваченого не знала. 10 грудня 2019 року, було холодно, знаходилась на робочому місці в будинку АДРЕСА_2 , де вона працюючи консьєржкою. Приблизно о 14 годині прибув ОСОБА_6 , який мав намір потрапити до дитини у кв. АДРЕСА_3 , яка знаходиться у вказаному будинку. Вона чоловіка не пропустила, оскільки він у вказаній квартирі не проживав. Крім того ОСОБА_8 , яка на той час проживала у вказаній квартирі разом з сином, просила її не пропускати ОСОБА_6 , тому вона ОСОБА_6 і не пускала. Він телефонував дитині, мамі, потерпілій, у якісь служби, довго чекав, години дві. Був агресивно налаштований, але їй ( ОСОБА_26 ) ОСОБА_21 не грубив, не хамив, не штовхав її. Потім прорвався на поверх. Невдовзі зателефонувала ОСОБА_8 та попросила її також піднятися. Піднявшись на поверх зазначеної квартири, вона побачила, що ОСОБА_6 стоїть біля дверей, намагався увійти до квартири в той час, як ОСОБА_8 , утримуючи двері за ручку дверей, стояла у дверях та перешкоджала ОСОБА_24 потрапити в квартиру. Ще був ОСОБА_27 , який підійшов до ОСОБА_28 . Останній щось, як їй здалося, намагався дати дитині, але ОСОБА_27 махнув рукою та пішов у середину квартири. Він не хотів спілкуватись зі ОСОБА_29 . Вона ( ОСОБА_26 ) стояла трохи збоку, за дверима квартири. ОСОБА_21 почав намагатися прорватися до квартири, ОСОБА_15 його виштовхувала. Вони штовхались у дверях. Він намагався зайти до квартири, проривався. Вона ( ОСОБА_26 ) почала ОСОБА_23 тягнути на себе, а ОСОБА_15 виштовхувати з квартири. Потім, можливо, вона, а, можливо, ОСОБА_15 захлопнула двері квартири. Вони зі ОСОБА_30 на ліфті спустились до низу. Він віддав їй ключі, що за ключі, вона не пам`ятає. Куди вона діла ці ключі, не пам`ятає, але у неї вони не залишились. Після цього приїхала поліція та швидка допомога. До цієї штовханини вона потерпілу бачила. Під час штовханини ОСОБА_21 та ОСОБА_15 були одягнені, тому вона не бачила, чи були якісь ушкодження у когось з них. Як наносив ОСОБА_6 удари потерпілій ОСОБА_8 та чи наносив він взагалі їй удари, вона не бачила. Вона бачила, що він щось рукою, ногою намагався проштовхатись в квартиру, але вона не бачила, щоб він наносив удари ОСОБА_31 . Жодного припису щодо ОСОБА_6 немає. ОСОБА_21 хапав її руками за руки, не наносив удари руками. Бив ногами, хапав руками. Можливо, це він робив з помсти, можливо, хотів забрати дитину. ОСОБА_24 вона не давала зайти до квартири, не виштовхувала його, вона чинила супротив, намагалась закрити двері, не давала своїм тілом зайти ОСОБА_24 зайти до квартири. ОСОБА_21 телефонував, говорив, що хоче забрати дитину, щоб вона спустила дитину. В цей час він не вів себе протиправно. Але він поводив себе агресивно, вона боялась давати йому дитину. Дитина не хотіла до нього йти.

Судом досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30 березня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_8 звернулася до Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві щодо заподіяння їй 10 грудня 2019 року приблизно о 16 год. ОСОБА_6 тілесних ушкоджень (ас. 105 т.1);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_8 від 10 серпня 2020 року, проведеного за участю адвоката ОСОБА_32 та понятих з метою відтворення подій 10 грудня 2019 року, проведеного із застосуванням технічних засобів фіксації, а саме камери «Panasonik Full HD HCV 260» з додатком до протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_8 DVD-R диск (ас. 114-117а т.1);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 від 10 серпня 2020 року, проведеного у присутності понятих, з метою відтворення події 10 грудня 2019 року, проведеного із застосуванням технічних засобів фіксації, а саме камери «Panasonik Full HD HCV 260» з додатком до протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 DVD-R диск (ас. 108-112 т.1);
- висновок експерта № 042-1303-2020 від 28 вересня 2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_16 наявні тілесні ушкодження:
- синці - на переднє внутрішній поверхні правої гомілки в середній третині, на передній поверхні лівого стегна в середній третині, на переднє-внутрішній поверхні лівого колінного суглоба, на передній поверхні лівого плеча в нижній третині(4), у лівій лобній ділянці;
- садна - в лівій лобній ділянці на фоні синця, на передній поверхні лівого передпліччя в верхній третині, які належать до легких тілесних ушкоджень та могли утворитися в термін, 10 грудня 2019 року (ас. 120-124 т.1).

Відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
При цьому, згідно зі ст.. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналізуючи покази потерпілої та свідка, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що показання вказаних осіб підтвердили факт існування неприязних стосунків між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , а також те, що 10 грудня 2019 року за адресою: АДРЕСА_4 , між ОСОБА_33 та ОСОБА_30 виникла сварка. Проте, судом враховано, що свідок не бачила, як ОСОБА_6 наносив удари потерпілій ОСОБА_8 та чи наносив взагалі, тому дані покази не доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а тому не можуть бути взяті судом до уваги, як доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з технічним записом судового засідання від 22 лютого 2020 року показання потерпілої під час судового розгляду відрізнялись від показань, наданих потерпілою під час слідчого експерименту, і з метою усунення суперечностей у показаннях щодо обставин нанесення потерпілій тілесних ушкоджень судом їй задавались питання, на що потерпіла вказала про те, що пройшов час, і вона не пам`ятає чітко події. Зважаючи на це, показання потерпілої також не можуть бути беззаперечним доказом вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за викладених стороною обвинувачення обставин.
Дослідивши під час судового розгляду протоколи слідчих експериментів із свідком ОСОБА_13 та потерпілою та відеозаписи до вказаних протоколів, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час вказаної слідчої дії фактично відбувся допит потерпілої та свідка.
Так, при наданні оцінки протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_8 від 10 серпня 2020 року, проведеного в присутності її адвоката ОСОБА_32 та понятих, з метою відтворення події 10 грудня 2019 року із застосуванням технічних засобів фіксації, а саме камери «Panasonik Full HD HCV 260», суд вказав про те, що в описовій частині протоколу зазначена послідовність дій та отримані в результаті цього відомості, які були встановлені за участі статистів, за допомогою яких потерпіла ОСОБА_8 показала, де знаходилася вона та обвинувачений ОСОБА_6 , та як були спричинені тілесні ушкодження. Проте, протокол не містить будь-яких відомостей щодо осіб статистів, а також їх підписів.
Окрім того, суд вказав про те, що при дослідження додатку до даного протоколу, а саме DVD-R диску, який створено під час застосування технічних засобів фіксації, а саме камери «Panasonik Full HD HCV 260», який згідно зі ст. 104 КПК України є невід`ємним додатком до протоколу, вбачається проведення даної слідчої дії за участю потерпілої ОСОБА_8 у присутності її адвоката ОСОБА_32 та понятих, однак, участі статистів при проведенні даної слідчої дії не вбачається. З огляду на встановлене, суд першої інстанції дійшов висновку, що дана слідча дія фактично є допитом потерпілої, будь-яке відтворення події від 10 грудня 2019 року відсутнє.
Також суд першої інстанції при наданні оцінки протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 від 10 серпня 2020 року, проведеного в присутності понятих з метою відтворення події 10 грудня 2019 року із застосуванням технічних засобів фіксації, а саме камери «Panasonik Full HD HCV 260», врахував, що зазначена в описовій частині протоколу послідовність дій та отримані у результаті цього відомості, як зазначено у протоколі, було встановлено за участі статистів, за допомогою яких свідок ОСОБА_13 показала, де знаходилася вона, потерпіла ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 . Однак, даний протокол також не містить відомостей щодо осіб статистів, а також їх підписів. Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що дана слідча дія фактично є допитом свідка, будь-яке відтворення події від 10 грудня 2019 року відсутнє.

З огляду на встановлені обставини, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що протоколи проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 є недопустимими доказами, оскільки вони фактично є допитом вказаних осіб та не містять відтворення події 10 грудня 2019 року.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неможливість обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_6 на підставі даних проведених слідчих експериментів з потерпілою та свідком ОСОБА_13 .

Так, відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Згідно з ч. 6 ст. 240 КПК України про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Відповідно до положень ст. 104 КПК України, протокол складається з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:
місце, час проведення та назву процесуальної дії;
особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада);
всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);
інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
2) описової частини, яка повинна містити відомості про:
послідовність дій;
отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;
3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:
вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;
виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації;
спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;
зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

Однак, як встановлено з матеріалів кримінального провадження, під час проведення слідчого експерименту як зі свідком ОСОБА_13 , так і з потерпілою ОСОБА_33 , хоча у протоколі і зазначено про проведення слідчих експериментів за участю статистів, такі особи відповідно до даних відеофіксації участі не брали у вказаних слідчих діях, і підписи таких осіб відсутні у протоколах слідчих дій, як і відсутні відомості про відмову вказаних осіб підписати протокол, на що обґрунтовано послався суд першої інстанції.
Окрім того, з відеозапису слідчого експерименту із свідком ОСОБА_13 встановлено, що під час цієї слідчої дії була присутня потерпіла, яка не вказана у протоколі слідчого експерименту і підпис якої також відсутній у протоколі.
Також, як обґрунтовано вказав суд в оскаржуваному вироку, події, які зафіксовані у протоколах слідчих експериментів та на відеозаписах вказаних слідчих дій, відрізняються між собою, і, фактично, є допитом потерпілої та свідка.
За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, з посиланням на положення ст. 86 КПК України, обґрунтовано визнав надані в цій частині докази сторони обвинувачення недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням вимог ст. 240 КПК України.

Окрім того, судом першої інстанції на підставі ст.86 КПК України визнано недопустимим доказом й висновок експерта № 042-1303-2020 від 28 вересня 2020 року, оскільки він отриманий в порядку, не передбаченому КПК України, і з таким висновком суду погоджується й колегія суддів.
Як встановлено зі змісту експертного висновку № 042-1303-2020 від 28 вересня 2020 року, під час проведення дослідження у даному кримінальному провадженні експертом використана лише копія іншого висновку експерта № 042-2538-2019 від 13 грудня 2019 року, який був проведений в іншому кримінальному провадженні.
При цьому, як обґрунтовано вказав суд першої інстанції, стороною обвинувачення не надано відомостей, яку саме подію було досліджено в експертному висновку № 042-2538-2019 від 13 грудня 2019 року та в рамках якого кримінального провадження, також не надано суду відомостей щодо підстав його вилучення з одного кримінального провадження та долучення до даного кримінального провадження. Окрім того, як зазначив суд в оскаржуваному вироку, в порушення вимог ч.3 ст. 101 КПК України під час проведення експертного дослідження № 042-1303-2020 від 28 вересня 2020 року експерт не сприймав безпосередньо відомості та матеріали справи, на яких ґрунтуються його висновки.
Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 ст. 334 КПК матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 217 КПК у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_23 в основу експертного висновку покладено доказ, здобутий в результаті проведення слідчих дій під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні до внесення відомостей в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_30 за ч. 1 ст. 125 КК України. З наявних матеріалів встановлено, що вказані кримінальні провадження не об`єднувались в одне провадження і не виділялось в окреме провадження.
Отже, базовий доказ, пов`язаний з встановленням у потерпілої тілесних ушкоджень, на підставі якого була проведена судово-медична експертиза у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_23 за ч. 1 ст. 125 КК України, був здобутий в результаті проведення слідчих дій в іншому кримінальному провадженні, з яким провадження щодо ОСОБА_23 за ч. 1 ст. 125 КК України не об`єднувалось та не виділялось, що унеможливлює подальше використання цих доказів в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_23 за ч. 1 ст. 125 КК України та є безумовною підставою для визнання такого доказу недопустимим
Також колегія суддів враховує, що зі змісту висновку експерта встановлено, що обставини, викладені у копії висновку експерта № 042-2538-2019 від 13 грудня 2019 року, на підставі якої проведено судово-медичну експертизу, стосуються тих же подій, які є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні, і доводи сторони захисту під час апеляційного розгляду про те, що первинне кримінальне провадження закрито за відсутністю в діях ОСОБА_23 складу кримінального правопорушення стороною обвинувачення не спростовані.

Інші докази, надані стороною обвинувачення, які свідчать про наявність конфліктних відносин між потерпілою та обвинуваченим, спору між ними щодо визначення місця проживання дитини, ні прямо, ні опосередковано не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, а відтак, на переконання колегії суддів, зважаючи на положення ст. 85 КПК України, обґрунтовано визнані судом першої інстанції неналежними.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи у подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення всупереч вимог ст. 91, ст. 92 КПК України, не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, вчинене обвинуваченим, оскільки не встановлено достатніх достовірних, належних та допустимих доказів для визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, тобто, спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 10 грудня 2019 року за викладених в обвинувальному акті обставин.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом безпідставно відхилено клопотання сторони обвинувачення про повторний допит свідка ОСОБА_13 , дослідження в її присутності відеозапису слідчого експерименту, виклику судово-медичного експерта та його допиту, призначення у кримінальному провадженні комісійної судово-медичної експертизу, що на думку прокурора допущена неповнота судового розгляду, є непереконливими, з огляду на відсутність обґрунтування заявленого прокурором клопотання, як під час розгляду справи в суді першої інстанції (ас. 202-203 т.1), так і під час апеляційного розгляду, оскільки прокурор не навів переконливих мотивів необхідності допиту вказаних осіб, а також необхідності призначення і проведення у кримінальному провадженні комісійної судово-медичної експертизи.

Окрім того, на переконання колегії суддів, є непереконливими доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що судом першої інстанції безпідставно ухвалено виправдувальний вирок, оскільки вказані доводи спростовуються наявними у справі та дослідженими судом першої інстанції доказами.

За відсутності інших доказів, які б підтверджували висунуте ОСОБА_24 обвинувачення, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що пред`явлене ОСОБА_24 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, свого підтвердження не знайшло, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_34 з наведенням відповідного обґрунтування прийнятого рішення, яке відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні злочину, та обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , - залишити без задоволення, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 8 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України, - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4