Номер провадження: 11-кп/813/291/22
Справа № 523/5381/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000479 від 07.02.2019 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.12.2020 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Грушка Камянського району, Республіка Молдова, громадянин України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -
встановив:

оскарженим вироком першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого основного покарання, час його попереднього ув`язнення в період з 08.02.2019 року по 12.02.2019 року включно, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

07.02.2019 року, у невстановлений слідством час та у невстановленому місці, ОСОБА_8 за зговором з особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, з метою відкритого викрадення майна, яке належить ОСОБА_9 , розробили злочинний план, відповідно до якого 07.02.2019 року близько 03:00 години, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, на автомобілі марки «ВМW» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який фактично перебуває у його користуванні, прибув до ігрового залу «Космолот», який розташований на 1-му поверсі будинку АДРЕСА_2 , з метою спостереження за ОСОБА_9 . Перебуваючи в зазначеному ігровому залі, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження побачив у потерпілого ОСОБА_9 грошові кошти, які і визначив об`єктом свого злочинного посягання. Після чого, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, повідомив ОСОБА_8 та іншим особам, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, про наявність у потерпілого майна, яке можливо здобути злочинним шляхом. Останні, в свою чергу прибули до будинку АДРЕСА_2 , де, разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, стали чекати на потерпілого в автомобілі марки «ВМW» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .
О 04:40 годині, дочекавшись, коли потерпілий ОСОБА_9 вийде з ігрового залу та направиться додому, прослідували за ним до будинку АДРЕСА_3 . Припаркувавши вказаний автомобіль біля будинку № 38 по вул. Академіка Заболотного в м. Одесі, відповідно до раніше оговореному плану, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, залишився за кермом автомобіля, з метою забезпечення швидкої втечі після вчинення кримінального правопорушення. З метою реалізації свого злочинного плану ОСОБА_8 та особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, вийшли з автомобілю, та, відповідно до відведених їм ролей, направились до потерпілого ОСОБА_9 , який саме підходив до під`їзду №8 будинку АДРЕСА_3 . В цей час, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження залишились біля автомобіля та стали спостерігати за навколишньою обстановкою та поведінкою потерпілого, з метою попередити про виникнення небезпеки або посприяти в разі вчинення супротиву потерпілим.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, підбіг до потерпілого та застосував відносно нього фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 , яке виразилось в нанесенні декількох ударів в область голови. Проте, потерпілий ОСОБА_9 здійснив супротив протиправним діям особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та став захищатися, в зв`язку з чим між ними виникла сутичка. ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, помітивши це, та, діючи відповідно до відведених їм ролей, підбігли до особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження і потерпілого ОСОБА_9 , та також застосували відносно останнього фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого яке виразилось в нанесенні численних ударів по різним частинам тіла. Від отриманих ударів потерпілий ОСОБА_9 перестав здійснювати супротив та упав на землю. Скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, відкрито викрали належне йому майно, а саме: шкіряний джгут з вставкою із золота у вигляді замку з написом «ВАRАКА», вартістю 6400 гривень; грошові Кошти у розмірі 35000 гривень; гаманець (зажим для грошей), шкіряний, вартістю 1500 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2500 гривень; мобільний телефон марки «Iphone-Х», в корпусі чорного кольору, іmеі: НОМЕР_2 , вартістю 26880 гривень, в якому знаходилася сім-карта оператора Київстар з № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не представляє, на рахунку якої знаходилися грошові кошти в розмірі 2500 гривень.
Після чого, з викраденим майном, ОСОБА_8 та особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, побігли до припаркованого автомобіля марки «ВМW», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , під керуванням особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та місце вчинення кримінального правопорушення покинули, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого,просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, посилаючись на його суворість та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Захисник просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнивши його від призначеного покарання з випробуванням.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який будучи повідомлений про дату, час та місце розгляду справи за наявною в матеріалах провадження адресою, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, поштове відправлення повернулось у зв`язку з неврученням адресату, оскільки останній за вказаною адресою відсутній.

Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини стороною захисту не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 03.04.2019 року, кримінальне провадження №0000479 від 07.02.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та ОСОБА_13 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, надійшло для розгляду до Суворовського районного суду м. Одеси (справа №523/5381/19 (а.п.1).
Ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 25.06.2019 року матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 виділені в окреме провадження з матеріалів кримінального провадження №0000479 від 07.02.2019 року (а.п. 93).

Ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 11.12.2020 року матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виділені в окреме провадження (а.п. 129).

За результатами розгляду вказаних виділених матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , судом першої інстанції ухвалено оскаржений вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, та призначено вищевказане покарання.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного покарання та прохання змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , передбачені ст. 66 КК України, судом першої інстанції визнано повне визнання вини, добровільне відшкодування завданого збитку.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , передбачені ст. 67 КК України судом не встановлено.
Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, його ролі у скоєному протиправному діянні та поведінки після вчинення злочину, які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання та рішення щодо його реального відбування, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.
Разом з цим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, хоча і зазначено у вироку про врахування особи обвинуваченого, який повністю визнав себе винним та раніше не судимий, має позитивну характеристику за місцем роботи, а також відсутність з боку потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру, однак не було надано належної та достатньої оцінки цим обставинам.
Так, з матеріалів справи убачається, що в даному кримінальному провадженні завдана потерпілому ОСОБА_9 матеріальна шкода відшкодована обвинуваченим в повному обсязі, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся, а потерпілий особисто висловив позицію щодо відсутності підстав для призначення обвинув0430еному реальної міри покарання.
Крім того, оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині можливості застосування при призначенні покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, колегія суддів враховує інформацію щодо наявності місця працевлаштування, відповідно до наявної в матеріалах провадження характеристики, наданої до постановлення вироку (а.п. 124), а також долученої в суді апеляційної інстанції характеристики з того ж місця роботи. Зазначені обставини вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_8 усвідомив протиправність своїх дій, стає на шлях виправлення, свідченням чого є продовження своєї трудової діяльності за попереднім місцем працевлаштування.
Апеляційний суд також враховує, що з моменту звільнення з-під варти обвинуваченого ОСОБА_8 , під час розгляду провадження у суді першої інстанції, останній не став переховуватись від суду, відомостей про вчинення нових кримінальних правопорушень прокурором не надано.
Відтак, колегія суддів, за наведених обставин, вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства із застосуванням при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав свою вину та щи ро покаявся у вчиненому, а також з урахуванням тих обставин, що потерпілий висловив думку про відсутність у нього претензій до обвинуваченого, оскільки майнова шкода потерпілому відшкодована в повному обсязі та не просив позбавляти волі обвинуваченого, що є обставинами, які пом`якшують покарання, враховуючи положення ст. 2 КПК, яка передбачає завдання кримінального судочинства та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Крім того, апеляційний суд вважає, що на теперішній час, в умовах воєнного стану, призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, тобто надання йому можливості довести своє виправлення, а саме продовжити працювати в секторі забезпечення функціонування економіки держави в умовах воєнного стану, або можливий його призов до лав Збройних сил України, буде більш доцільним та раціональним, на відміну від його перебування в місцях позбавлення волі, де в свою чергу він має фактично утримуватися за рахунок держави.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням заслуговують на увагу, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.12.2020 року в кримінальному провадженні №0000479 від 07.02.2019 року, яким ОСОБА_8 , засуджений за ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4