ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/747/22 Справа № 179/2454/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанці, та захисника ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000522 08 вересня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська,
який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 16 грудня 2021 року.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_7 строк його затримання з 08 вересня 2018 року по 10 вересня 2018 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 44 319,00 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 300 000 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у носінні та придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.
07 вересня 2018 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 , являючись пасажиром автомобіля «Mercedes-Benz Sprinter 211 CDI», державний номерний знак НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , під керуванням водія ОСОБА_11 , рухаючись по авто дорозі Т-0412 «Дніпродзержинськ-Михайлівка-Шульгівка» в напрямку с. Бузівка Дніпропетровської області, перебуваючи приблизно на 120 кілометрі автодороги, на виїзді з с.Ковпаківка Дніпропетровської області, при русі неподалік сільськогосподарського поля, яке знаходилось по праву сторону у напрямку їх руху та було засіяне сільськогосподарською культурою соняшника, від включеного світла фар головного освітлення автомобіля, на відстані приблизно 50 м від дороги, побачив в посівах соняху силует, який прийняв за дику тварину.
Після чого з метою полювання на дику тварину в той момент, коли ОСОБА_11 зупинив вищевказаний автомобіль та вийшов з нього, ОСОБА_7 як йому здалося, отримавши мовчазну згоду на здійснення пострілу, самостійно дістав із заднього сидіння автомобіля належний на праві приватної власності ОСОБА_11 мисливський нарізний карабін «Benelli Argo» калібру 308 Win (7.62x51) № НОМЕР_2 , спорядив до нього один патрон, після чого, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу є незаконним, навички поводження із якою у нього відсутні, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, будучи переконаним, що він за допомогою карабіну полюватиме саме на дику тварину, не маючи відповідного дозволу на поводження з вищевказаним мисливським карабіном, чим незаконно придбав мисливський нарізний карабін « Benelli Argo» калібру НОМЕР_3 , після чого здійснив один постріл в місце, де начебто бачив дику тварину.
Після здійсненого пострілу ОСОБА_7 з вищевказаним карабіном пройшов по полю приблизно 50 м від місця пострілу до місця, де вже лежав потерпілий ОСОБА_9 , тим самим незаконно здійснив носіння незаконно придбаної раніше вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
08 вересня 2018 року приблизно о 08.42 год. під час огляду працівниками Магдалинівського відділення поліції НВП ГУНП в Дніпропетровській області домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Луговська, 117, в присутності понятих у житловому будинку виявлено та вилучено мисливський нарізний карабін, який є вогнепальною зброєю, а саме самозарядним нарізним мисливським карабіном марки «Benelli Argo» калібру НОМЕР_3 , який справний і придатний до стрільби.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що ухвалою Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 128, ч. 1 ст. 135 КК України було закрито, останнього звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. Звертає увагу, що застосування норм матеріального права можливе лише із одночасним застосуванням норм процесуального закону, що узгоджується з практикою Верховного Суду. Вказує, що у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України цивільний позов не підлягає вирішенню по суті.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдати його.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вирішення цивільного позову при звільненні від кримінальної відповідальності із закриттям провадження у справі суперечить вимогам закону. Зазначає, що суд першої інстанції у вироку фактично визнав ОСОБА_7 винуватим за ст. 128, ч. 1 ст. 135 КК України, попередньо своєю ухвалою закривши провадження у цій частині обвинувачення. Вважає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та особу обвинуваченого, а також не застосував норму матеріального закону, яку належало застосувати, а саме ст.ст. 65, 69 КК України. Звертає увагу, що обвинувачений раніше не судимий, характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, працює за цивільно-правовими договорами, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, не заперечує своєї провини у тому, що ненавмисно наніс потерпілому тілесні ушкодження та що здійснив постріл з мисливського карабіну в межах населеного пункту. Вважає, що наявність нескасованої постанови про визнання ОСОБА_7 винуватим за ст. 174 КУпАП зобов`язує суд ухвалити виправдувальний вирок.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити в повному обсязі, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадженя, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за яке він засуджений, підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 1 ст. 263 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ; фактичних даних, що містяться у протоколах оглядів, проведення слідчих експериментів та висновках експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Доводи в апеляційній скарзі про те, що наявність нескасованої постанови про визнання ОСОБА_7 винуватим за ст. 174 КУпАП зобов`язує суд ухвалити виправдувальний вирок у звязку з відсутністю в його діянні складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів провадження постановою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 14 січня 2019 року у справі №179/2271/18 ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 174 КУпАП, а саме за постріл 07 вересня 2018 року у вечірній час із мисливського карабіну «Benelli Argo» калібру НОМЕР_3 в межах населеного пункту с. Ковпаківка Дніпропетровської області.

При цьому відповідно до обвинувального акту та оскаржуваного вироку суду ОСОБА_7 інкримінується носіння та придбання 07 вересня 2018 року вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Згідно зі ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

У справі Іванов проти України від 07 грудня 2006 року Європейський суд з прав людини зазначив, навіть якщо адміністративні і кримінальні провадження відносяться до дій одного й того ж дня, вони стосуються різних подій, а саме нецензурних висловлювань і спричинення тілесних ушкоджень. Таким чином, визнав скаргу явно необґрунтованою та заперечив порушення статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Також у справі Курдов і Іванов проти Болгарії від 31 травня 2011 року Європейський суд з прав людини встановив відсутність порушення статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод . У цій справі було зазначено, зокрема, що адміністративне провадження, яке закінчилося штрафом, не відповідало критеріям для того, щоб бути класифікованим як кримінальне обвинувачення. Відповідно, відкриття кримінального провадження проти того ж заявника після призначення цього штрафу не порушило принцип non bis in idem.

Крім того, Європейський суд з прав людини відповідно до своєї сталої практики неодноразово зазначав, що стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод не обмежується правом не бути двічі покараним.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 174 КУпАП, полягає у стрільбі з вогнепальної чи холодної метальної зброї або пневматичної зброї калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду в населених пунктах і в не відведених для цього місцях, а також у відведених місцях з порушенням установленого порядку. Проте притягнення до адміністративної відповідальності за носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передачу або збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу дана норма не передбачає, оскільки це є складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Тобто, ОСОБА_7 постановою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 14 січня 2019 року було притягнуто до відповідальності за стрільбу із вогнепальної зброї в населених пунктах і в невідведених для цього місцях, що не входить в об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

З матеріалів провадження видно, що твердження захисника, зазначені в апеляційній скарзі, є аналогічними тим, що обвинувачений та захисник вже висловлювали у суді першої інстанції. Із вироку по провадженню видно, що зазначені твердження визнані такими, що не грунтуються на матеріалах провадження. Свої висновки, із якими погоджується апеляційний суд, із цього питання суд належним чином мотивував. Вони підтверджені доказами, які суд ретельно перевірив і належно оцінив. У апеляційній скарзі захисника не наведено та під час апеляційного перегляду стороною захисту на вказано інші, не досліджені судами докази, якими б спростовувались висновки суду за обговорюваними твердженнями.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого його кримінального правопорушення, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у носінні та придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволута дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Згідно зі ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину з урахуванням особи винного.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 6,8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, за відсутності обставин, що обтяжують покарання.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Судом також не встановлено обставин, що помякшують чи обтяжують покарання обвинуваченому.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні 3 неповнолітніх дітей та вину у вчиненому не визнав і у скоєному не розкаявся, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України.
Доводи захисника про те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває та має міцні соціальні звязки вже були враховані судом першої інстанції під час призначення покарання.
Матеріали провадження не містять та стороною захисту під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження факту працевлаштування обвинуваченого за цивільно-правовими договорами.
Посилання захисника на те, що обвинувачений не заперечує своєї провини у тому, що ненавмисно наніс потерпілому тілесні ушкодження та що здійснив постріл з мисливського карабіну в межах населеного пункту, не є підставою для помякшення призначеного йому покарання, зокрема, з огляду на те, що за вироком суду його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч. 1 ст. 263 КК України, винуватість у скоєнні якого останній відповідно до матеріалів провадження не визнає.
Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що в діях ОСОБА_7 відсутні обставини, що пом`якшують покарання, що з огляду на положення ст. 69 КК України та роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року, свідчить про неможливість призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, тобто про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к та від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к).
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_7 покарання у розмірі, наближеному до мінімальних меж санкції інкримінованої статті, за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.
Підстав для призначення ОСОБА_7 більш мякого покарання із застосуванням ст. 69 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для зміни призначеного ОСОБА_7 покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.
Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника про безпідставне вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого, слід зазначити наступне.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України, частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто із обвинуваченого на його користь грошові кошти в розмірі 44 319,00 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 300 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Разом з тим, родовим об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 КК України, є громадська безпека, а безпосереднім об`єктом є суспільні відносини в сфері обігу зброї, бойових припасів та вибухових речовин.
Тобто, потерпілий ОСОБА_9 не являється об`єктом даного кримінального правопорушення.
Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 також було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 1 ст. 135 КК України, об`єктом яких є потерпілий ОСОБА_9 .
Разом з тим ухвалою Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 20121 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 128, ч. 1 ст. 135 КК України закрито, останнього звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України.
Верховний суд неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що ст. 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінальних процесуальних відносин, тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону (постанови Верховного Суду від 09 лютого 2021 року у справі №753/5553/18, від 31 травня 2018 року у справі №520/6591/15-к, від 11 листопада 2020 року у справі №455/229/17).
Тому у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження цивільний позов у кримінальному провадженні підлягає залишенню без розгляду. Залишення позову без розгляду не перешкоджає потерпілій звернутися з цим позовом в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду. Така позиція узгоджується з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 15 січня 2019 року у справі №185/442/16-к, 15 травня 2019 року у справі № 617/609/15-к, 19 листопада 2019 року у справі № 345/2618/16-к, 10 червня 2021 року у справі № 640/11750/17, 11 листопада 2020 року у справі № 455/229/17, 27 травня 2021 року у справі № 577/977/19 тощо.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час вирішення цивільного позову, у звязку з чим вирок суду в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню з призначенням в цій частині нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання судом першої інстанції вимог ст.ст. 128, 129 КПК України при вирішенні цивільного позову, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження в частині вирішення цивільного позову допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду в частині вирішення цивільного позову з призначенням в цій частині нового розгляду у суді першої інстанції у порядку цивільного судочинства.
У зв`язку з викладеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4