ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1844/22 Справа № 206/4476/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000314 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, не зареєстрований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 18.04.2022 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.04.2022 року, остаточно визначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

За обставин детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що, він 11.08.2021 у другій половині дня (більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим), знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись біля вікна квартири АДРЕСА_3 , де невстановленим в ході слідства предметом здійснив віджим вікна квартири та заліз до вказаного житла, в результаті чого незаконно проник до житла та реалізовуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поєднане з проникненням у житло, у той же день та час, перебуваючи у приміщенні вищевказаної квартири зайшов в гостинну кімнату, де на тумбі побачив телевізор SAMSUNG (UE43KU6650U), також у гостьовій кімнаті у тумбі на полиці побачив ювелірні вироби з жовтого металу, а саме: браслет, ланцюг плетіння «Бісмарк», хрест, обручка, ланцюжок якірного плетіння, браслет з поламаною застібкою та сережки у вигляді поцілунку, крім того в коридорі біля вхідної двері побачив кросівки жіночі фірми «Levis» 39 розміру, білого кольору, кросівки жіночих фірми «Newbalance» 39 розміру, сірого кольору, кросівки чоловічі фірми «Puma» 43 розміру, чорного кольору, босоніжки жіночі фірми «Ecco» 39 розміру, чорного кольору, босоніжки жіночі фірми «VittoRossi» 37 розміру, чорного кольору, надалі пройшов до спальної кімнати, де на столі побачив сенсорну настільну лампу, які ОСОБА_7 викрав, після чого з вищевказаними предметами з місця вчинення кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 36 850, 58 гривень

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднав не відбуте покарання за попереднім вироком, тим самим фактично застосував положення ст. 71, а не 70 КК України, оскільки за правилами ст. 70 КК України покарання складаються, а не приєднуються.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника обласної прокуратури та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити.
Інші учасники кримінального провадження до суду не з`явились, про час та дату апеляційного розгляду повідомленні належним чином, обвинувачений не звертався із заявою/клопотанням про його доставку, участь якого відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України не є обов`язковою, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, правова кваліфікація його дій та вид і розмір призначеного покарання в апеляційній скарзі не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх такими, що ґрунтуються на положеннях закону.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.04.2022 року, остаточно визначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
В той же час, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
У постановах, зокрема по справі 193/905/18 від 19.05.2020 року Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, зазначив наступне. Суд погоджується із зазначеною позицією прокурора та вважає, що в цьому провадженні суд першої інстанції фактично застосував положення ст. 71 КК, які в даному випадку не підлягали застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК). Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК відповідним доводам апеляційної скарги прокурора належної оцінки не дав та необґрунтовано залишив вирок у цій частині без зміни. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону вважається істотним (ч. 1 ст. 412 КПК), оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував належним чином вищевикладені положення закону та висновки Верховного Суду, ухвалив рішення не у повній відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга першого заступника керівника обласної прокуратури задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4