Справа № 127/5394/22
Провадження №11-кп/801/690/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 травня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Трибусівка Піщанського району Вінницької області, громадянин України, з загальною середньою освітою, працює на СТО, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.12.2003 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, 304, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільнений по відбуттю покарання 09.12.2010;
- 26.05.2012 вироком Шаргородського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 6 місяців, звільнений по відбуттю покарання 27.07.2017;
- 07.11.2019 вироком Шаргородського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки;
- 26.05.2021 вироком Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 17000 гривень;
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.11.2019 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 26.05.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 17000 гривень ухвалено виконувати самостійно.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування кримінального провадження та судового розгляду у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 13.01.2022 по дату набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 1716 гривень 17 копійок.
Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, 08.01.2022 близько 20.30 год. помітив запаркований неподалік будинку АДРЕСА_2 , автомобіль марки «MAZDA» моделі «6» з державним номерним знаком НОМЕР_1 синього кольору, 2008 року випуску, що належить ОСОБА_10 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на його незаконне заволодіння.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, таємно, вчиняючи дії проти волі власника та володільця автомобіля, шляхом підбору ключа до вищевказаного автомобіля, відімкнув зазначений автомобіль марки «MAZDA» моделі «6» з державним номерним знаком НОМЕР_1 , та цим же ключем завів вказаний автомобіль, привівши до роботи його двигун. В подальшому викраденим автомобілем марки «MAZDA» моделі «6» з державним номерним знаком НОМЕР_1 , ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме: поїхав ним по місту Вінниці та проїжджаючи в с. Майдан - Чапельський Вінницького району, не впоравшись із керуванням, в`їхав в паркан, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , після чого, закривши автомобіль, залишив його на тому ж місці. В подальшому, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ № СЕ 19/102-22/538-АВ від 01.02.2022 ринкова вартість автомобіля марки «MAZDA» 6, 2008 року випуску виробництва, в технічному справному стані на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 09.01.2022 могла становити 236 286,45 грн., що більш ніж у 190 разів перевищує розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян сума матеріального збитку спричинена у зв`язку із пошкодженням внаслідок вчинення правопорушення власнику автомобіля марки «MAZDA» 6 в кузові синього кольору могла становити 81596,71 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 81 596,71 грн.
Крім того, попередньо за наступних обставин ОСОБА_7 заволодів автомобілем марки «MAZDA», а саме: 08.01.2022 близько 20.30 год., помітив запаркований неподалік будинку № 24 по вул. Максима Шимка в м. Вінниці, автомобіль марки «MAZDA» моделі «6» з державним номерним знаком НОМЕР_1 синього кольору, 2008 року випуску, що належить ОСОБА_10 . Після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на його незаконне заволодіння, а також на заволодіння майном, яке перебувало у ньому. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, таємно, вчиняючи дії проти волі власника та володільця автомобіля, шляхом підбору ключа до вищевказаного автомобіля, відімкнув зазначений автомобіль марки «MAZDA» моделі «6» з державним номерним знаком НОМЕР_1 , та цим же ключем завів вказаний автомобіль, привівши до роботи його двигун. В подальшому викраденим автомобілем марки «MAZDA» моделі «6» з державним номерним знаком НОМЕР_1 , ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме: поїхав ним по місту Вінниці та проїжджаючи в с. Майдан - Чапельський Вінницького району, не впоравшись із керуванням, в`їхав в паркан, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
В подальшому, 09.01.2022 близько 03.03 год., ОСОБА_7 , вирішив заволодіти майном, яке перебувало в зазначеному автомобілі та належало ОСОБА_10 . З цією метою, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , будучи підбурюваний жагою власної наживи та незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку з вказаного автомобіля відеореєстратора марки «Aspiring» AT 260 в корпусі чорного кольору з картою пам`яті на 32GB вартістю 3400 грн.
В подальшому, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3 400 гривень, вартість якого згідно висновку експерта Вінницького відділення КНДІСЕ № 392/22-21 від 20.01.2022 становила 2630,82 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 2630,82 грн.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та доведеність його винуватості, порушує питання про зміну вироку в частині призначеного покарання, а саме у резолютивній його частині зазначити про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання : за ч.2 ст. 289 у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна та на підставі ч.2 ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного оскаржуваним вироком невідбутого покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.11.2019 та вироком Вінницького міського суду від 26.05.2021 та призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна та штрафу в розмірі 970, 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 16 500 грн.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не призначив остаточного покарання обвинуваченому із врахуванням вироку Вінницького міського суду від 26.05.2021 та не зазначив норму закону, відповідно до якої відніс покарання, призначене цим вироком від 26.05.2021 до самостійного виконання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні зі змінами та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які не заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу зі змінами задовольнити.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікація його дій є вірною.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання як за кожен злочин окремо, так і за їх сукупністю, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Так, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів та обставини, що його пом`якшують щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливі злочини, повністю визнав свою вину, за місцем проживання скарг на нього не надходило, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та призначене покарання у виді позбавлення волі узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і підстав вважати його надто м`яким немає.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним, є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Наведені вимоги залишені судом першої інстанції поза увагою.
Згідно з ч.1 ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться в п.п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного і додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з посиланням на ст. 71 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий, в тому числі, за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2021 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджений, вчинені ним 08.01.2022, тобто після ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2021, за яким покарання він не відбув.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд, застосовуючи положення ч.1 ст. 71 КК України приєднав невідбуте покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.11.2019, однак не призначив обвинуваченому покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2021, який відніс до самостійного виконання.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Оскільки обвинуваченим ОСОБА_7 частково сплачено штраф, призначений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2021, а саме в сумі 500 гривень, тому штраф, який підлягає стягненню з нього становить 16500 гривень.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409 КПК України,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного остаточного покарання за сукупністю вироків змінити.
На підставі ч.2 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання оскаржуваним вироком, невідбутого покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.11.2019 та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2021 остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та зі сплатою штрафу в розмірі 970, 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 16 500 грн.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про допущення до самостійного виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4