ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1048/22 Справа № 171/2427/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000073, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Костромка Апостолівського району Дніпропетровської області, що проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, у шлюбі не перебуває, що має загальну середню освіту, раніше судимого:

- 07.08.2013 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

- 07.10.2013 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; звільнений 03.09.2015 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 11 днів;

- 20.12.2016 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 15.12.2017 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі; звільнений 18.02.2021 року умовно-достроково на 2 місяці 15 днів;

- 27.08.2021 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, враховано призначене покарання вироком Апостолівського районного суду від 27 серпня 2021 року, за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, протягом року після засудження за ч. 2 ст. 309 КК України, 06 жовтня 2021 року, приблизно о 17 годині, перебуваючи поблизу території колишнього цегляного заводу в м. Апостолове Криворізького району Дніпропетровської області, знайшов наркотичний засіб, ємністю 20 мл, у медичному шприці об`ємом 20 мл. Після цього ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, підібрав вказаний медичний шприц з наркотичним засобом, тим саме незаконно його придбав.
Далі ОСОБА_6 цього ж дня, приблизно о 18 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та подальше зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, в порушення вимог ст.ст. 2, 7, 12, 13 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року (в редакції зі змінами від 05.07.2020), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, ігноруючи вимоги ст.ст. 4, 6, 7 Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів (в редакції зі змінами від 01.09.2001), а також відповідно до списку № 1 - особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено таблицями № 1, 2 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року (в редакції зі змінами від 09.04.2021), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, придбаний ним медичний шприц, об`ємом 20 мл, заповнений наркотичним засобом - опієм ацетильованим до позначки 20 мл, поклав у власний одяг та перевіз його на громадському транспорті до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно зберігав та перевіз наркотичний засіб без мети збуту.
Працівниками поліції відділення поліції № 10 Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області 06.10.2021, о 21 годині 10 хвилин, під час проведення обшуку будинку АДРЕСА_1 , в якому мешкає ОСОБА_6 , в духовці печі опалення твердим паливом виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, об`ємом 20 мл, заповнений до відмітки 20 мл наркотичним засобом - опієм ацетильованим.
Рідина коричневого кольору, масою 19,9517 г., вилучена 06.10.2021 за місцем мешкання ОСОБА_6 , а саме: АДРЕСА_1 , містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 19,9517 г рідини складає 0,5009 г.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно придбав, перевіз та зберігав при собі без мети збуту.
Умисні дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.
В апеляції:
- прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, просить вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2021 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 1 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що як слідує з вироку суду, ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2021 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_6 вчинив 06 жовтня 2021 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тим самим не застосувавши положення закону, яке підлягає застосуванню.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, заяви про перенесення розгляду апеляційної скарги від них не надходило, враховуючи, що прокурором не заявлені вимоги щодо ухвалення вироку в порядку ст. 421 КПК України, у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги здійснюється без їхньої участі.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність місцевим судом при призначенні покарання, є обґрунтованими.
Так, за попереднім вироком обвинувачений ОСОБА_6 засуджений Апостолівським районним судом Дніпропетровської області від 27 серпня 2021 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі
Вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 06 жовтня 2021 року, тобто після ухвалення попереднього вироку, а тому при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції правильно вказана ст. 71 КК України, проте, місцевий суд, при призначенні остаточного покарання, частково склав покарання за оскаржуваним вирком та вироком суду від 27 серпня 2021 року, чим фактично застосував інший порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, і є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Отже, при остаточному призначенні покарання необхідно застосувати положення ст. 71 КК України та за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання змінити відповідно до вказаних норм закону.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2021 року, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 1 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4