ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстр досудових розслідувань №0000468 від 03.11.2021 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 27 липня 2022 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михальча Сторожинецького району Чернівецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України, -
УСТАНОВИЛА :
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 27 липня 2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України та з врахуванням ч.3 ст.68 КК України призначено йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 застосований до нього запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» за адресою: м. Чернівці, Соборна Площа 6.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з часу його затримання тобто з 03 листопада 2021 року, при цьому в строк призначеного останньому остаточного покарання зарахувати строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням під час досудового розслідування експертиз на суму 22003 (двадцять дві тисячі три) грн. 7 коп.

ЄУНСС: 713/617/22 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/355/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України
Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком районного суду, 03.11.2021 року біля 07:00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання малолітньої онуки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на території господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою задоволення статевої пристрасті, без добровільної згоди ОСОБА_9 , яка внаслідок малолітства не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних відносно неї дій, вчинив дії сексуального характеру, а саме, намагався вчинити вагінальне проникнення в тіло малолітньої ОСОБА_9 з використанням геніталій.

Зокрема, ОСОБА_7 , 03.11.2021, біля 07:00 год. знаходячись в одній із кімнат будинку за вищевказаною адресою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на зґвалтування малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, з метою задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи значення і суспільно-небезпечний характер своїх дій, підійшов до своєї онуки ОСОБА_9 , яка перебувала у одній з кімнат, утримуючи її за руку, штовхнув на ліжко, роздягнувся, ліг на неї та намагався ввести свій статевий орган в її вагінальний отвір, від чого остання відчула фізичний біль в області вагінального отвору. Однак, свій умисел на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , шляхом вагінального проникнення з використанням геніталій ОСОБА_7 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 вдалося звільнитися від нього.

На вказаний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому зазначає, що вирок районного суду є необґрунтованим та незаконним, через невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, із порушенням принципів верховенства права та законності, рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності і безпосередності дослідження доказів.

Вважає, що суд безпідставно став на бік обвинувачення, ухвалюючи процесуальні рішення у справі тільки на користь прокурора.

Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому злочині вважає необґрунтованими і такими, що не відповідає дійсним обставинам справи.

Судом не було надано належну оцінку висновкам судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до яких будь-яких тілесних ушкоджень, у тому числі в ділянці статевих органів не виявлено, дівоча пліва не порушена, а також показанням потерпілої, яка зазнала, що обвинувачений "торкався пальцем, статевий орган не вводив".

Сторона захисту вважає, що за наявних у справі доказів, вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ст.156 КК України "Розбещення неповнолітніх", а не ч.2 ст. 15, ч.4 ст.152 КК України.

Також посилається на те, що у вироку, поза увагою суду залишився висновок експерта № СЕ-19/109- 21/13969-БД від 09.03.2022 року, відповідно до якого встановлено генетичні ознаки клітин, виявлених на трусах, які є змішаними, містять генетичні ознаки двох і більше осіб; домінуючі генетичні ознаки клітин, виявлених на трусах збігаються між собою і збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 ; походження домінуючих генетичних ознак клітин від ОСОБА_7 виключається.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
В судове засідання законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 та малолітня потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явилися, однак від них надійшла заява про здійснення апеляційного розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 без їхньої участі.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку, вимоги апеляційної скарги та заяву представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 щодо можливості розгляду даного кримінального провадження без їхньої участі, думку адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі та не заперечував проти розгляду справи за відсутністю малолітньої потерпілої та її законного представника, які належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, міркування прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення поданої апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , оскільки вважає вирок районного суду законним та обґрунтованим та не заперечувала проти розгляду справи за відсутністю малолітньої потерпілої та її законного представника, які належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.
Приписами ст.405 КПК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.
Оскільки представник малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 та малолітня потерпіла ОСОБА_9 , належним чином були повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, та від них надійшла заява про здійснення апеляційного розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 без їхньої участі, беручи до уваги позицію сторін судового провадження, які не заперечували проти розгляду справи за відсутністю малолітньої потерпілої та її законного представника, які належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе судовий розгляд проводити за їхньою відсутністю.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Приписами ст.370 КПК України встановлено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, вирок районного суду відповідає в повній мірі вказаним вимогам.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_6 про те, що вирок суду є необґрунтований, оскільки відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення ним даного кримінального правопорушення та його причетність до цього не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, за кваліфікуючою ознакою: зґвалтування, вчинене щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, суд обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_11 , яка в суді 1 інстанції показала, що 03.11.2021 року близько 12:00 год вона зателефонувала до малолітньої ОСОБА_9 , оскільки їй зателефонувала її мати та попросила, щоб вона забрала її дитину до неї додому, не пояснюючи нічого. Зателефонувавши, ОСОБА_9 одразу плакала та почала розповідати ОСОБА_11 , що її дідусь ОСОБА_12 приставав до неї та пояснила, що дідусь зняв штани, намагався своїми геніталіями залізти дитині між ноги, пояснюючи, що онука вже доросла і дідусь навчить її займатися сексом. Також, ОСОБА_9 розповідала, що їй було дуже боляче між ногами та дідусь змушував її про це все нікому не казати.

Крім того, в суді 1 інстанції свідок ОСОБА_13 показала, що 03.11.2021 близько 13:30 год до неї зателефонувала ОСОБА_10 та попросила забрати її доньку ОСОБА_9 . На запитання, що сталося, ОСОБА_10 почала плакати та сказала, щодо донька все пояснить. Свідок забрала ОСОБА_9 до себе додому та почала питати, що сталося. ОСОБА_9 розповіла, що ОСОБА_7 до неї ліз, почав роздягатися та спитав скільки її років. Потім ОСОБА_7 роздягнув ОСОБА_9 та сказав, що він навчить її займатися коханням. Дід притулився, торкався пальцями, не проникнув. Потім ОСОБА_7 пригрозив, якщо скажеш комусь - то вб`є маму і бабусю, та спалить будинок.

Свідок ОСОБА_14 в суді 1 інстанції показала, що 03.11.2021 року бачила ОСОБА_7 на дорозі близько 08:00 год. Десь о 09:00 год ОСОБА_7 йшов з дівчиною в магазин. ОСОБА_7 був напідпитку.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України підтверджується належними та допустимими доказами, які було безпосередньо досліджено судом, зокрема:

- даними рапорту оперативного чергового про те, що 03.11.2021 о 12:58 год. на «102» звернулась ОСОБА_10 з приводу того, що в період часу з 07:00 год по 08:00 год її батько ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , вступив в статеві зносини з її малолітньою дочкою ОСОБА_9 ;

- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.11.2021 про те, що 03.11.2021 приблизно о 07:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , з сексуальних мотивів, без добровільної згоди, застосовуючи насильство, вчинив сексуальні дії відносно малолітньої ОСОБА_9 , які пов`язані із вагінальним проникненням в її тіло із застосуванням геніталій;

- даними протоколу огляду місця події від 03.11.2021 про те, що проводився за адресою: АДРЕСА_1 ;

- даними висновку дактилоскопічної експертизи № СЕ-19/126/-21/9037-Д від 26.11.2021, відповідно до якого два сліди пальців рук з поверхні обгортки печива «ТUС», що було виявлено в кімнаті № 3 під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , залишені великим та вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 ;

- даними висновку психологічного дослідження ОСОБА_9 від 15.02.2022 року, згідно з яким психолог, опираючись на слова ОСОБА_15 , а саме: «…він сказав, що буде мене вчити кохатися. Сів біля мене на ліжко і хотів цілувати й обнімати мене…»; «Він усунув між ноги те, що в нього між ногами. Поклав мої ноги собі на плечі. І робив боляче.»; «Він хотів, щоб я торкнулась у нього між ногами, воно висіло і було м`яке…» та аналізуючи емоційний стан дівчини, її компульсивні реакції під час бесіди (тремтіння рук, погойдування тіла вперед-назад, ритмічні клацання ручкою) сльози на очах під час приговорювання травмуючих епізодів, можна стверджувати, що відносно дівчини чинились протиправні дії, які нанесли шкоди її психічному, соматичному та психоемоційному стану. В цих діях був прояв психічного, фізичного та сексуального насилля;

- даними допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_9 під час досудового розслідування в судовому засіданні про те, що дідусь прийшов до них до хати, замкнув двері та спитав скільки їй років. Остання відповіла, що їй дев`ять років. Потім ОСОБА_7 сказав, що навчить ОСОБА_9 кохатися. В подальшому обвинувачений підійшов до ОСОБА_9 та почав її торкатися, зловив за руку, потім кинув на ліжко та почав роздягатися. Потім ОСОБА_7 роздягнувся та ліг на ОСОБА_9 Почав сунути те, що у нього між ногами ОСОБА_9 між ноги. Їй було неприємно та боляче. Обвинувачений поставив її ноги собі на плечі. Потім ОСОБА_9 схотіла втекти, він зловив її за руку і не відпускав. Після чого ОСОБА_7 ослабив руку і потерпіла втекла до дверей. Згодом ОСОБА_9 пояснила, що дідусь робив рухи вперед-назад, торкався її своїми пальцями, розсував їй те, що у неї між ногами;

- даними висновку експерта № 1872 від 30.11.2021, відповідно до якого у плямі світло-сірого кольору на жіночих трусах знайдено поодинокі сперматозоїди;

- даними висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_7 від 03.12.2021 № 1083 ст, відповідно до якого при судово-медичному дослідженні вмісту мазка-відбитку та тампона-змиву зі статевого члену ОСОБА_7 знайдено сперматозоїди, їх голівки (на мазку-відбитку) та епітеліальні клітини;

- даними висновку експерта №150 від 19.11.2021, відповідно до якого при судово-медичному дослідженні вмісту мазка-відбитку та плям сіруватого кольору на тампоні-змиві зі статевого члену ОСОБА_7 , знайдено сперматозоїди, їх голівки (на мазку-відбитку) та епітеліальні клітини. Серологічним дослідженням на клітинах виявлено антиген А. Враховуючи отримані результати групи крові осіб, що проходять по справі, експерт дійшов висновку, що знайдені епітеліальні клітини, сперматозоїди та їх голівки можуть походити від підозрюваного ОСОБА_7 , для якого є характерним антигени А. В той же час не можна виключити наявність домішків епітеліальних клітин на мазку-відбитку і в тампоні-змиві зі статевого члену підозрюваного від потерпілої малолітньої ОСОБА_9 , для якої цей антиген є також характерним;

- даними висновку експерта № СЕ-19/109-21/13973-БД від 03.03.2022, відповідно до якого у змиві та мазку-відбитку із статевого члена ОСОБА_7 виявлено сперматозоїди і клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки. Встановлені генетичні ознаки слідів сперми і клітин, виявлених у змиві із статевого члена ОСОБА_7 збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 ;

- даними висновку експерта № 152 від 30.11.2021, відповідно до якого при судово-медичному дослідженні плями сірого кольору, в деяких місцях зі світло-коричневим відтінком, на светрі в смужку чорного та сірого кольорів, який було вилучено при обшуку затриманої особи ОСОБА_7 , знайдено епітеліальні клітини, ядро однієї з яких містить мітку жіночої генетичної статі (Х-хроматин). Хоч остаточно встановити статеву належність клітин не вдалося через малу кількість ядер в клітинах придатних для цитологічного обліку, можна припустити, що в даній плямі можуть бути клітини, які належать особі жіночої статі.

- даними висновку судово-психіатричного експерта № 726 від 15.11.2021 року відповідно до якого ОСОБА_9 на даний час та на час скоєння відносно неї протиправних дій ознак психічного захворювання не виявляла. Враховуючи рівень сформованості психічних функцій могла усвідомлювати характер і значення дій, вчинених по відношенню до неї.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд 1 інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, а тому посилання сторони захисту про те, суд належним чином не дослідив докази, а тому безпідставно визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження при розгляд апеляційної скарги.

Невизнання вини ОСОБА_7 , колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Колегія суддів вважає, що по справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що саме ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на зґвалтування малолітньої ОСОБА_9 .

Перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлені об`єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України.

Покарання призначене ОСОБА_7 відповідно до ст.65 КК України, в межах санкції інкримінованої йому статті. Судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставину, що обтяжує покарання і призначено остаточне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 27 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач: Судді:

___________ ____________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3