КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: 11-кп/824/738/2022 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000227, внесеного до ЄРДР 10 жовтня 2020 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 4 жовтня 2021 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Воля Блажівська, Самбірського р-ну, Львівської обл., громадянин України, з професійно-технічною освітою, розлучений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Самбірського міського суду Львівської області від 19 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки;

- вироком Стрийського міського суду Львівської області від 23 липня 2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 4 місяці позбавлення волі;

- вироком Самбірського міського суду Львівської області від 14 травня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 70, ст. 72 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі;

- вироком Залізничного районного суду м. Львова від 29 липня 2016 року за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. 6 вересня 2018 року звільнений по відбуттю строку покарання.

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 10 жовтня 2020 року приблизно о 01.20 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , помітив на порозі вказаного будинку дві каністри об`ємом по 20 літрів кожна, наповнені дизельним пальним, які вирішив вкрасти.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, таємно від оточуючих, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з ганку вищевказаного будинку вчинив крадіжку двох пластикових каністр ємністю по 20 літрів кожна, заповнених дизельним пальним вартістю 22 гривні 55 копійок з 1 літр, на загальну суму 902 гривні, які поклав до багажного відділення автомобіля «Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_1 , яким в подальшому незаконно заволодів, та з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
10 жовтня 2020 року о 01 годині 15 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння по особистим справам, через незачинені двері прийшов до квартири свого знайомого ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 , де побачивши, що ОСОБА_8 спить в одній із кімнат квартири та не спостерігає за його діями, помітив в приміщенні кухні на настінній вішалці ключі від автомобіля «Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 41315, 11 грн. В цей час у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, який був припаркований поряд з вищевказаним будинком та який перебував у користуванні на підставі доручення у ОСОБА_8
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 10 жовтня 2020 року о 01.30 год., діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих з настінної вішалки кухні взяв ключі від автомобіля «Skoda Octavia», номерний знак НОМЕР_1 , після чого вийшов на подвір`я, де за допомогою вказаних ключів відчинив центральний замок автомобіля та сів до салону автомобіля, привів двигун в дію та на вказаному автомобілі залишив місце вчинення злочину.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з 10 жовтня 2020 року, з моменту затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, у виді тримання під вартою - залишено без зміни.
Цивільний позов не заявлено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової експертизи в розмірі 980,70 грн.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу (з доповненнями), в якій просить скасувати вирок суду, винести вмотивовану ухвалу за результатами розгляду апеляційної скарги.
З посиланням на положення ст. ст. 370, 94, 410, 411, 412, 413 КПК України, ст. ст. 19, 55, 129 Конституції України, ст. ст. 50, 65-67 КК України обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що оскаржуваний вирок ухвалено з неналежним вивченням судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження та об`єктивно з`ясованих обставин справи, що судом не оцінено доказів, не надано належних та достатніх мотивів та підстав для ухвалення оскаржуваного вироку.
Обвинувачений ОСОБА_6 переконаний, що судом першої інстанції допущені порушення норм матеріального та процесуального права, що, як наслідок, порушують його права.

Потерпілий, належним чином повідомлений про день та час апеляційного розгляду та явка якого визнана обов`язковою, до суду апеляційної інстанції не з`явився, зазначивши у телефонній розмові про відсутність будь-якої зацікавленості у розгляді та небажання брати участь у судовий засіданнях.
Зважаючи на думку учасників апеляційного розгляду про можливість апеляційного розгляду за відсутності потерпілого, враховуючи позицію потерпілого, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого.

Заслухавши доповідь судді,
- пояснення обвинуваченого, який, не заперечуючи своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, стосовно викрадення двох каністр з пальним, просив скасувати вирок суду в частині його засудження за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки судом не взято до уваги, що автомобіль він взяв з дозволу потерпілого, про що потерпілий заявляв під час розгляду справи в суді;

- прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим,
- перевіривши наявні матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням того, що обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та кваліфікація дій обвинуваченого за вказаним епізодом жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється, колегія суддів вказані обставини не перевіряє, та вважає, що дії обвинуваченого за встановлених судом першої інстанції обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Що стосується доведеності обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, то колегія суддів враховує таке.

З показань обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції вбачається, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України визнав, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не визнав та показав, що 9 жовтня 2020 року вони разом з ОСОБА_8 приблизно о 12-13 годині купили пива та розмовляли, після чого вирішили сходити на день народження до їхнього знайомого. Приблизно о 18-19 годині вони прийшли до ОСОБА_9 , випили та всі разом пішли грати у волейбол, повернувшись до місця проживання іменинника, продовжили святкування. Під час святкування заходив їх спільний знайомий на ім`я ОСОБА_10 , прізвища не пам`ятає, з яким він домовився про купівлю будинку. Приблизно о 24 годині він звернувся до ОСОБА_8 з проханням скористатися на наступний день автомобілем останнього, на що ОСОБА_8 відповів, що поговоримо. ОСОБА_8 пішов, а він ( ОСОБА_6 ) ще залишився святкувати до 2-3 години ночі, потім пішов додому, перевдягнутися. Після цього він пішов до місця проживання ОСОБА_8 , розбудив його. Останній, будучи в стані сп`яніння, дозволив йому скористатися своїм автомобілем. Каністри з дизельним пальним він ( ОСОБА_11 ) взяв сам, не питаючи, так як не знав, скільки пального йому потрібно, щоб доїхати до м. Львів. Після поїздки мав намір все повернути ОСОБА_8 , про що і написав у SMS-повідомленні. У Новоград-Волинському його зупинили працівники поліції. Автомобіль був потрібний, щоб поїхати до сестри, яка проживає у м. Львові, та позичити кошти, яких не вистачало для купівлі будинку. Будинок мав намір купити у розстрочку, з продавцем домовився в день, коли відбувалося святкування дня народження ОСОБА_9 . Про те, що він домовлявся купити будинок, знав тільки він та ОСОБА_10 . З сестрою не розмовляв, щоб та позичила йому гроші на будинок. Про те, що в сестри кошти, йому було відомо, оскільки остання приїхала з заробітків. З сестрою спілкувався нечасто. З ОСОБА_8 знайомі, спілкувалися, майже, щодня бачилися. Він робив ремонт у ОСОБА_8 та його матері. Неодноразово ОСОБА_8 надавав йому своє авто, яким він ( ОСОБА_11 ) керував, у тому числі, привозив будівельні матеріали для ремонту. Йому було відомо, що документи на автомобіль знаходяться в автомобілі, а ключі - на вішалці в кухні. На автомобілі до Львова ніколи не їздив, їхав по навігатору заблукав. Поїхав на Київ, потім на Канів, потім розвернувся поїхав до ОСОБА_12 , після чого запитав у людини, яка була біля дороги, дорогу, як їхати, після чого розвернувся і поїхав у правильному напрямку. Умислу на заволодіння транспортним засобом не мав, і взяв автомобіль з дозволу потерпілого. Що стосується каністр з дизельним пальним, то дозволу у потерпілого не питав, в цій частині він визнає свою винуватість та щиро кається у вчиненому.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив вказані обставини, додатково вказавши, що потерпілий та його дружина - куми його ( ОСОБА_11 ) дружини.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції у вироку послався на:
- показання потерпілого ОСОБА_8 в судовому засіданні, який показав, що з ОСОБА_6 знайомі протягом року, у них нормальні відносини, спільно проводять час, причин оговорювати його у потерпілого не має. ОСОБА_6 робив у нього ремонт протягом двох місяців. Під час ремонту ОСОБА_6 декілька разів користувався його автомобілем, коли їздив в магазин докуповувати матеріали. Їздив сам або з його (Миколайця) дружиною. 9 жовтня 2020 року вони з ОСОБА_6 зустрілися, щоб разом погуляти у волейбол. Пізніше зустріли свого знайомого ОСОБА_9 , який запросив їх до себе додому відсвяткувати день народження. Після святкування він ( ОСОБА_8 ) віддав свій рюкзак ОСОБА_6 , так як був у стані сильного алкогольного сп`яніння та, повернувшись до себе додому, ліг спати. Розмов з ОСОБА_6 про передачу автомобіля не було. Автомобілем в той день не користувався, додому повертався пішки. Автомобіль перебував на подвір`ї за адресою: АДРЕСА_1 . Зранку дружина помітила відсутність автомобіля. Пізніше він ( ОСОБА_8 ) виявив відсутність ключів від автомобіля, які висіли на настінній вішалці у приміщенні кухні, та двох каністр ємністю по 20 літрів кожна, заповнених дизельним пальним. Коли побачив свій рюкзак на веранді, то припустив, що автомобіль міг взяти ОСОБА_6 , хоча дозвіл на користування своїм автомобілем ОСОБА_6 не надавав. На телефон потерпілого надійшло SMS-повідомлення від ОСОБА_6 , з якого вбачалося, що він взяв автомобіль, був зупинений працівниками поліції та скоро поверне авто. Він ( ОСОБА_8 ) намагався по телефону зв`язатися з ОСОБА_6 , але йому це не вдалося. У відділку поліції, куди він прийшов, ОСОБА_6 запевняв, що він (Миколаєць) надав йому дозвіл на користування автомобілем, однак він такого дозволу не надавав. Обставини того дня погано пам`ятає, так як був у стані алкогольного сп`яніння. Зазначив, що розмов, про те, що ОСОБА_6 потрібне авто, не було. Повідомив, що в той вечір ОСОБА_6 автомобіль не дав би, оскільки той вживав алкоголь. Припускає, що міг дозволити ОСОБА_6 користуватися своїм автомобілем, проте, нічого не пам`ятає та стверджувати нічого не може. За каністри з дизельним пальним нічого не пам`ятає, пальне придбав за 800грн.;
- показання свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні, який показав, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 знає протягом 1,5 року, відноси між ними дружні. 9 жовтня 2020 року він, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 грали у волейбол. Приблизно о 22 годині 9 жовтня 2020 року всі пішли святкувати його день народження. Всі разом святкували, весело проводили час, вживали алкогольні напої, спілкувалися між собою. Святкували до 1 години та всі разом розійшлися. ОСОБА_8 та ОСОБА_6 пішли разом. На наступний день до ОСОБА_14 зателефонувала сестра, яка є дружиною потерпілого, та повідомила, що пропала машина. Він ( ОСОБА_15 ) знає, що у ОСОБА_8 є автомобіль марки «Skoda Octavia», на якому ОСОБА_8 досить часто їздив з ОСОБА_6 , за кермом автомобіля був ОСОБА_6 . Чи розмовляли ОСОБА_6 з ОСОБА_8 з приводу автомобіля під час святкування дня народження, пояснити нічого не може, не чув таких розмов. Про те, що ОСОБА_6 хоче купити квартиру, також нічого не знає;
- показання свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні про те, що 9 жовтня 2020 року святкували день народження ОСОБА_9 . Приблизно о 19 годині прийшли ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , та відразу ж пішли на стадіон гуляти у волейбол, повернулися приблизно о 22 годині. Всі разом на кухні святкували, вживали алкогольні напої, під час святкування на декілька хвилин заходив ОСОБА_16 . Святкували приблизно до 2 години 10 жовтня 2020 року, потім всі розійшлися по домам. ОСОБА_6 з ОСОБА_8 пішли разом, куди пішли, не знає. У ОСОБА_8 із собою був рюкзак з м`ячем. Їй відомо, що ОСОБА_6 робив у ОСОБА_8 ремонт, останній довіряв ОСОБА_6 . Вона бачила, як ОСОБА_6 , з дозволу ОСОБА_8 , брав машину останнього, щоб поїхати закупити матеріали для ремонту. Знає, що ключі від автомобіля завжди знаходилися на настінній вішалці в приміщенні кухні, про що також було відомо і ОСОБА_6 . Чи відбувалася між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 під час святкування розмова щодо надання дозволу ОСОБА_6 на керування автомобілем потерпілого, пояснити не може, щодо оренди квартири нічого не знає. О 10 годині 10 жовтня 2020 року їй зателефонувала дружина потерпілого ОСОБА_17 , яка є її сестрою, та повідомила, що у них зникла машина, запитала, чи не має у неї автомобіля. Автомобіля у неї не було, про що вона повідомила останній, та більше нічого з даного приводу повідомити не може;
- показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 про те, що 9 жовтня 2020 року святкували день народження ОСОБА_9 . Він (Ус) пішов спати, коли повернувся на кухню, точного часу сказати не може, але була темна пора доби. Побачив, що там перебувають ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , які святкували, сміялися. Також приходив брат ОСОБА_9 , привітав останнього і відразу ж пішов. При ньому розмови про автомобіль чи оренду квартири не було. Після цього він пішов спати. ОСОБА_6 знає протягом 1-1,5 року, останній винаймає квартиру та володіє автомобілем марки ВАЗ 2105 червоного кольору. ОСОБА_6 робив ремонтні роботи у ОСОБА_8 ;
- показання свідка ОСОБА_17 , яка показала в судовому засіданні, що її чоловік ОСОБА_8 разом з ОСОБА_6 відпочивали. О котрій чоловік повернувся додому, вона не знає, так як приблизно о 22-23 годині пішла відпочивати та вже спала. Звечора ключі та автомобіль були на своїх місцях. Прокинувшись зранку, приблизно о 8 годині, побачила, що на кухні відсутні ключі від їхньої машини та на подвір`ї її не було. Вона зателефонувала до сестри дізнатися, чи не знає вона, де їх машина, на що сестра відповіла, що не знає. Вона ( ОСОБА_17 ) розбудила чоловіка та запитала де їх машина, на що останній повідомив, що не знає, і що автомобіль повинен бути на місці. Пізніше чоловік побачив SMS-повідомлення та дізнався, що ОСОБА_6 взяв їх автомобіль та поверне через декілька годин. Дозвіл ОСОБА_6 на керування автомобілем вона не надавала. Чи надавав дозвіл її чоловік, вона не знає. Також була помічена відсутність двох каністр з дизельним пальним, які чоловік придбав у приватної особи. Декілька разів раніше ОСОБА_6 користувався їхнім автомобілем, та на це вони надавали йому дозвіл. Раніше без дозволу ОСОБА_6 не брав їхній автомобіль. Коли ОСОБА_6 з їх дозволу користувався автомобілем, то ключі передавали з рук в руки, однак, ОСОБА_6 знав, де знаходяться ключі. Може припустити, що чоловік дозволив ОСОБА_6 користуватися автомобілем, але стверджувати не може, оскільки чоловік не знав, де знаходиться автомобіль. Пізніше вони звернулися із заявою про зникнення автомобіля до поліції;
- показання свідка ОСОБА_19 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_6 приходиться їй зятем. Близько 2 років ОСОБА_6 з її дочкою проживають разом, разом виховують трьох дітей дочки від першого шлюбу, ОСОБА_6 працює, забезпечує сім`ю, працював у м. Києві разом з її сином. Діти проживали на орендованій квартирі, планували купити будинок, ходили дивитися різні варіанти, домовлялися купити будинок на виплату. Особисто з ОСОБА_8 вона не знайома, але знає, що ОСОБА_6 робив у нього ремонт, під час якого неодноразово використовував машину потерпілого для закупівлі матеріалів для ремонту. По це їй також відомо зі слів дочки, яка неодноразово розповідала, що ОСОБА_6 використовує автомобіль ОСОБА_8 , керує ним, іноді відвозить ОСОБА_8 . Вона ( ОСОБА_19 ) особисто чула, як дружина ОСОБА_8 ОСОБА_17 просила ОСОБА_6 поїхати за будівельними матеріалами. Про те, чи відомо ОСОБА_6 , де знаходяться ключі від автомобіля, вона не знає. Чи надавав ОСОБА_8 дозвіл ОСОБА_6 керувати транспортним засобом 10 жовтня 2020 року, їй невідомо;
- дані з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, які внесені 10 жовтня 2020 року за № 0000227 (ас. 164-165 т.1);
- постанову прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури від 29 жовтня 2020 року, відповідно до якої матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000227 від 10 жовтня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000229 від 13 жовтня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, об`єднано в одне провадження за № 0000227 (ас. 235-236 т.1);
- заяву ОСОБА_8 від 10 жовтня 2020 року, зі змісту якої встановлено, що останній просить притягнути до відповідальності невідому йому особу, яка незаконно заволоділа автомобілем марки «Skoda Octavia», 2000 року випуску, зеленого кольору, з номерним знаком НОМЕР_2 , чим завдала матеріальну шкоду (ас. 166 т.1);
- заяву ОСОБА_8 від 13 жовтня 2020 року, зі змісту якої встановлено, що останній просить притягнути до відповідальності ОСОБА_6 , який незаконно заволодів двома каністрами ємністю 20 літрів кожна з дизельним паливом, які знаходилися біля його веранди за адресою: АДРЕСА_1 , чим завдав матеріального збитку (ас. 233 т.1);
- протокол огляду місця події з ілюстративною фототаблицею до нього від 10 жовтня 2020 року, проведеного за участі потерпілого ОСОБА_20 за адресою: АДРЕСА_1 , з якого вбачається що об`єктом огляду є відкрита ділянка місцевості біля вказаного будинку. З протоколу огляду місця події з ілюстративною фототаблицею до нього від 10 жовтня 2021 року, проведеного за участі потерпілого ОСОБА_20 , вбачається, що об`єктом огляду є домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, приміщення кухні, в якій, зі слів потерпілого, на настінній вішалці висіли ключі від його автомобіля «Skoda Octavia» (ас. 167-176 т. 1);
- постанову про оголошення в розшук автомобіля від 10 жовтня 2020 року вбачається, що автомобіль марки «Skoda Octavia», з номерним знаком НОМЕР_2 , оголошено в розшук та дані внесені до бази УГОН (ас. 177 т. 1);
- рапорт старшого інспектора чергового Новгород-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_21 , зі змісту якого вбачається, що 10 жовтня 2020 року о 16.56 год. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 10 жовтня 2020 року о 16.55 год. за адресою: с. Романівка, Новгород-Волинського району на дорозі Траса затримано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який керував автомобілем марки «Skoda Octavia», з номерним знаком НОМЕР_2 (ас.178 т.1);.
- рапорт поліцейського взводу № 2 роти № 1 батальйону УПП в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_22 , зі змісту якого вбачається, що 10 жовтня 2020 року на 213 км автодороги Київ-Чоп, під час несення служби було помічено автомобіль марки «Skoda Octavia», з номерним знаком НОМЕР_2 , який знаходиться в розшуку. Даний автомобіль було зупинено, за кермом перебував ОСОБА_6 , який не мав посвідчення водія (ас. 179 т.1).
Також у рапорті зазначено, що ОСОБА_23 було виявлено ознаки наркотичного сп`яніння та відносно останнього винесено постанову за ч. 2 ст. 126 КУпАП та складено протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП;
- протокол огляду місця події від 10 жовтня 2020 року з фототаблицею до нього, з якого убачається, що оглядом є узбіччя 213 км траси Київ-Чоп в напрямку м. Рівне. На узбіччі даної траси, біля автобусної зупинки с. Романівка Новоград Волинського району Житомирської області виявлено автомобіль «Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_2 зеленого кольору. Під час огляду салону автомобіля було виявлено та вилучено посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та посвідчення водія на ім`я ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та сумку з речами. В багажнику автомобіля, крім іншого, виявлено дві пластикові каністри. Також на фототаблиці біля автомобіля автомобіль «Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_2 зеленого кольору знаходиться ОСОБА_6 (ас. 180-185 т.1);
- копію протоколу про адміністративне правопорушення від 10 жовтня 2020 рок, зі змісту якого убачається, що ОСОБА_6 10 жовтня 2020 року о 16.40 год. на 213 км траси Київ-Чоп керував автомобілем Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_2 (ас. 190 т.1);
- постанову про накладення адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 126 КУпАП від 10 жовтня 2020 року, зі змісту якої убачається, що ОСОБА_6 10 жовтня 2020 року о 16.40 год. на 213 км траси Київ-Чоп керував автомобілем Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_2 , не маючи при цьому права керування транспортними засобами (ас. 191 т.1);
- дані маршруту та карти маршруту транспортного засобу «Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_2 , з яких встановлений маршрут руху вказаного автомобіля після того, як ним заволодів ОСОБА_6 (ас. 194-198 т.1);
- протокол огляду речового доказу з додатками від 15 жовтня 2020 року, з якого убачається, що слідчим в приміщенні службового кабінету було оглянуто ключі від автомобіля марки «Skoda» моделі «Octavia 1.9 TDI» та іноземне свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_3 (ас. 202-204 т.1);
- висновок експерта від 23 жовтня 2020 року, відповідно до якого середня ринкова вартість нерозмитненого транспортного засобу марки «Skoda» моделі «Octavia 1.9 TDI», 2000 року виготовлення зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 (Республіки Польща) станом на 10 жовтня 2020 року становить 41315,11 грн.(ас. 212-217 т.1);
- протокол огляду місця події з ілюстративною фототаблицею до нього від 15 жовтня 2021 року, проведеного за участі потерпілого ОСОБА_20 , з якого вбачається що об`єктом огляду є автомобіль Skoda Octavia 1.9 TDI» номерний знак НОМЕР_2 » зеленого кольору. Під час огляду виявлено та вилучено дві каністри ємністю по 20 літрів кожна, білого та жовтого кольорів, які знаходилися в багажнику автомобіля (ас. 218-229 т.1).

Як зазначено в оскаржуваному вироку, наведені докази у сукупності не викликають сумніву, є достовірними, належними, об`єктивними та допустимими, не суперечать один одному, та повністю узгоджуються між собою. Судом критично оцінені доводи ОСОБА_6 про те, що він не вчиняв вказаний злочин, так як взяв автомобіль з дозволу потерпілого, без умислу направленого на незаконне заволодіння, оскільки такі твердження ОСОБА_6 спростовуються показаннями самого потерпілого ОСОБА_8 , а, окрім того, такі показання обвинуваченого не підтверджуються жодними доказами у справі. Суд дійшов висновку, що з показань потерпілого та свідків жодних договорів або домовленостей між потерпілим та обвинуваченим щодо користування 10 жовтня 2020 року автомобілем не було, ніхто зі свідків таких не чув. Суд дійшов висновку, що показання потерпілого, свідків та письмові докази у провадженні про обставини незаконного заволодіння автомобілем узгоджуються між собою, не суперечать один одному, а, навпаки, доповнюють один одного і у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, з таких підстав.

Так, колегія суддів враховує, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою, суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:
- ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
- підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
- усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Згідно з висновком, що містяться у постанові Верховного Суду від 4 липня 2018 у справі № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_6 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 289 КК України та п. 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

З наявних у справі доказів (показань обвинуваченого, потерпілого, свідків, письмових доказів) встановлено, що 10 жовтня 2020 року о 01 годині 15 хвилин ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , в приміщенні кухні на настінній вішалці взяв ключі від автомобіля «Skoda Octavia» номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 41315, 11 грн., за допомогою яких відчинив центральний замок автомобіля, сів до салону автомобіля, привів двигун в дію та на вказаному автомобілі поїхав з вказаного місця, а у подальшому був затриманий працівниками поліції.

При цьому обвинувачений стверджував, що вказаний автомобіль він взяв з дозволу потерпілого.

З огляду на викладені в оскаржуваному вироку показання потерпілого, який беззаперечно не міг вказати про те, чи надавав він дозвіл ОСОБА_6 на користування вказаним автомобілем чи ні, з метою перевірки доводів апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції неодноразово викликався потерпілий, який до суду апеляційної інстанції не з`являвся, мотивуючи неявку до суду відсутністю будь-якої зацікавленості у розгляді та не бажанням брати участь в судових засіданнях.

Судом апеляційної інстанції досліджений технічний носій судового засідання від 26 березня 2021 року, на якому міститься аудіозапис показань потерпілого, відповідно з якими потерпілий на запитання прокурора, чи надавав він дозвіл ОСОБА_6 на користування автомобілем, зазначав, що він не повинен був дати дозвіл, знаючи, що ОСОБА_6 вживав; що він (потерпілий) був дуже п`яний; що не пам`ятає, щоб надавав дозвіл ОСОБА_6 ; чи звертався ОСОБА_6 за дозволом, не пам`ятає. У подальшому, на запитання інших осіб, потерпілий вказував, що він прийшов після гулянки та спав, а обвинувачений каже, що зайшов у кімнату та декілька разів його (потерпілого) будив, але він цього не пам`ятає; інших обставин тієї ночі не пам`ятає, вжив багато спиртного, був добре п`яний; автомобіль на польській реєстрації, він (Миколаєць) користується цим автомобілем; ОСОБА_6 після ремонту часто заходив до них у гості для спільного проведення часу; ОСОБА_6 їздив на цьому автомобілі закупати для ремонту необхідне і з дружиною, і сам. Коли їздив сам, то їздив з дозволу його (Миколайця) або його дружини.
Також з аудіозапису встановлено, що прокурор, звертаючись до потерпілого, зазначає, що потерпілому важко сказати, чи надавав він дозвіл ОСОБА_6 чи ні, після чого на запитання прокурора: «Як би у Вас ОСОБА_6 запитав у той вечір: « ОСОБА_24 мені автомобіль», Ви би надали йому право керування?», потерпілий перепитав, чи саме у той вечір, після чого відповів, що саме у той вечір не дав би, бо знав, що ОСОБА_25 вживав алкоголь, він не дав би людині, яка вживала алкоголь, керувати автомобілем, він би не міг дати, думає так. Розмов, що ОСОБА_26 потрібен автомобіль, не було. На питання прокурора: «Якщо не було розмов про це, то Ви б і не могли надати дозвіл?», потерпілий вказав, що «получається так».
На запитання захисника: «Якби Ви знали, що ОСОБА_25 не вживав алкоголь, Ви б дали йому автомобіль?», потерпілий зазначив, що так, звичайно.
На запитання прокурора, якби потерпілий не вживав алкоголь, потерпілий, перебивши прокурора, сказав про те, що якби він закрив двері будинку, ОСОБА_25 туди б не потрапив, якби, якби, якби. У подальшому, на запитання про те, що у разі, якби потерпілий не вживав алкоголь, а зранку виявив відсутність автомобіля, він би звернувся до поліції, на що потерпілий вказав, що йому важко відповісти, але скоріш за все звернувся до поліції. На запитання, чи викрадали у потерпілого автомобіль, потерпілий вказав, що на той день у нього автомобіль пропав.
Відповідаючи на запитання головуючого, потерпілий показав, що у разі, коли ОСОБА_25 брав автомобіль, то він (потерпілий) перебував на роботі, дружина давала ключі, щоб він сам по собі брав ключі, то такого не було; ключі давав або він, або дружина; ОСОБА_25 вживав алкоголь, як і він; коли прийшов до дому, автомобіль був у дворі, дружина спала. Це було десь о 12 ночі. Рюкзак ОСОБА_26 він залишав, щоб останній забрав його додому. Коли прокинувся, побачив рюкзак у веранді. Веранда замикається, але у той день він її не замикав, забувся скоріш за все. Нічого не було зламано, тому він зробив такий висновок. Прийшовши до дому, він просто забув замкнути. Він може припустити, що обвинувачений приходив до нього, просив дозвіл на автомобіль, і він (потерпілий) дав такий дозвіл, але не пам`ятає цього. У дружини, коли вона виявила відсутність автомобіля, була паніка. Вона прокинулась раніше за нього. Дружина говорила, що він не закрив двері, питала, куди подівся автомобіль, що робити.

Таким чином, потерпілим під час судового розгляду не було беззаперечно вказано про те, що він не надавав ОСОБА_6 дозвіл на користування автомобілем.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що допитані свідки не були очевидцями подій, а тому їх показання не підтверджують і не спростовують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому за ч. 2 ст. 289 КК України злочину, а також не спростовують показань обвинуваченого стосовно обставин події.

Інші докази, на які послався суд першої інстанції, містять відомості щодо наслідків виявлення потерпілим відсутності автомобіля та процесуальні дії у кримінальному провадженні, які не оспорюються й обвинуваченим у зв`язку з тим, що він був зупинений працівниками поліції на автомобілі, який він, як зазначає обвинувачений, взяв з дозволу потерпілого.

Наведені судом докази є належними та допустимими, якими підтверджується факт виявлення потерпілим відсутності автомобіля біля будинку 10 жовтня 2020 року, проте, не свідчать про обставини перебігу подій, за яких обвинувачений став користуватися автомобілем потерпілого, не підтверджують і не спростовують показання обвинуваченого щодо дозволу потерпілого на використання автомобіля за зазначених ним обставин. Більш того, сам потерпілий не заперечує можливість надання дозволу обвинуваченому, при цьому пояснюючи, що був сильно п`яний і не пам`ятає подій того вечора.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів зважає на положення ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, на думку колегії суддів, у кримінальному провадженні не встановлені достатні, допустимі та беззаперечні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і з урахуванням вимог КПК України вичерпані можливості їх отримати.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Оскільки вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у цій частині, то підлягає і скасуванню вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 70 КК України.

Покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, з урахуванням обставин справи, даних про його особу, які враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, не оспорюються учасниками апеляційного розгляду, у т.ч. й обвинуваченим, і таке покарання, на переконання колегії суддів, є необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України колегією суддів не встановлено.

За викладених обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 4 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, - скасувати в частині визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначення покарання на підставі ст. 70 КК України: кримінальне провадження за ч. 2 ст. 289 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів доведення винуватості ОСОБА_6 і вичерпанням можливості їх отримання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня оголошення, її оголошення обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, протягом того ж строку, з дня вручення копії ухвали.
Судді:

___________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4