КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 752/6511/22 Провадження № 11-кп/824/3195/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000546 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Тернопіль, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 20 грудня 2021 року вироком Печерського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк сто годин,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 22 червня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 22 червня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк два місяці.
На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту на два місяці п`ять днів.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_6 .
Вироком також вирішене питання речових доказів та щодо стягнення процесуальних витрат.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та встановлені досудовим розслідуванням обставини вчинення кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт звертає увагу на те, що 16 червня 2022 року дізнавачем було прийнято постанову про доручення призначити адвоката для здійснення захисту ОСОБА_6 , однак того ж дня, до фактичного прибуття захисника, в період часу з 17 год. 40 хв. до 18 год. 00 хв. дізнавачем було проведено допит підозрюваного без участі захисника, чим було порушено право обвинуваченого на захист.
Крім того, захисник вказує на те, що дізнавачем було встановлено, що ОСОБА_6 тимчасово не працює, що не відповідає дійсності, оскільки обвинувачений працює в ТОВ «ЕКСПАНСІЯ» на посаді експедитора у відділі «ХоРеКа» з 29 липня 2021 року по теперішній час.
Вважає, що така помилка дізнавача унеможливила суд призначити обвинуваченому покарання менш суворе ніж арешт.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_6 у заяві про визнання винуватості просив суд призначити йому покарання у виді виправних робіт.
Таким чином, як зазначає захисник, за наявності у матеріалах кримінального провадження такої невідповідності, суд повинен був призначити обвинувальний акт до розгляду судовому засіданні та викликати учасників кримінального провадження, однак судом цього зроблено не було.
Поряд з цим, апелянт звертає увагу на те, що з 01 липня 2022 року засудженим ОСОБА_6 за вироком Печерського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року розпочато відбування громадських робіт у комунальному підприємстві «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району міста Києва».

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно придбав наркотичний засіб канабіс та почав його незаконно зберігати при собі без мети збуту.
17 квітня 2022 року о 21:00, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Цілинна, 2-А, під час обшуку ОСОБА_6 в пакеті з прозорого полімерного матеріалу із пазовою застібкою, що знаходився в лівій кишені його куртки, виявлену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 8,87 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор щодо задоволення апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Висновки суду в цій частині ніким не оскаржуються, а тому відповідно до ч. 1 ст. 401 КПК України вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Оскаржуючи вирок суду апелянт зазначає про те, що право ОСОБА_6 на захист було порушено, оскільки дізнавачем було проведено допит підозрюваного без участі захисника, однак колегія суддів не погоджується з такими доводами.
Із наявного в матеріалах справи протоколу допиту підозрюваного від 16 червня 2022 року вбачається, що ОСОБА_6 було роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України та ст. ст. 18, 20, 42 КПК України, однак під час допиту, підозрюваний бажання на участь захисника під час проведення допиту не виявив.
Таким чином, ОСОБА_6 в повному обсязі було роз`яснено право на захист під час проведення допиту, однак обвинувачений таким правом не скористався, що підтверджується його підписом у відповідному протоколі.
Крім того, на підставі постанови дізнавача від 16 червня 2022 року ОСОБА_6 було призначено адвоката для здійснення його захисту, за участю якого, в подальшому, обвинуваченим була підписана зава щодо визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні.
Таким чином, колегія суддів вважає, що право ОСОБА_6 на захист порушено не було.
Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 працевлаштований в ТОВ «ЕКСАНСІЯ» на посаді експедитора у відділі «ХоРеКа» з 29 липня 2021 року та вважає, що неврахування судом такої обставини призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.
Із оскаржуваного вироку вбачається, що суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді арешту мотивуючи це тим, що оскільки в матеріалах справи відсутня інформація щодо наявності у ОСОБА_6 офіційного місця роботи та постійного доходу, то призначення йому більш м`якого за видом покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема у виді штрафу чи виправних робіт, може становити для обвинуваченого надмірний тягар та призвести до невиконання вироку суду.
В той же час, із доданої до апеляційної скарги довідки № 302 від 22 червня 2022 року вбачається, що ОСОБА_6 працює в ТОВ «ЕКСПАНСІЯ» на посаді експедитор, відділ «ХоРеКа», з 29 липня 2021 року по теперішній час.
Таким чином, доводи захисника про призначення обвинуваченому надто суворого покарання, у зв`язку із відсутністю у суду даних щодо місця роботи останнього, є слушними.
Допущена судом помилка, яка полягає у призначенні обвинуваченому надто суворого покарання може бути виправлена апеляційним судом шляхом зміни в цій частині вироку суду першої інстанції, як то передбачено п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є кримінальним проступком, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований експедитором в ТОВ «ЕКСПАНСІЯ». Обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття, обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у даному конкретному випадку обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, справедливим та сприятиме меті, визначеній ст. 50 КК України.
Також, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Печерського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до ста годин громадських робіт, покарання за яким невідбуте.
В межах цього кримінального провадження ОСОБА_6 визнаний винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке було ним вчинено 17 квітня 2022 року, тобто після постановлення вироку Печерського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року.
Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В той же час, згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Таким чином колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 22 червня 2022 року, яким ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання та призначити йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 гривень.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Печерського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 гривень та сто годин громадських робіт.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4