Справа № 459/344/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1128/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючої ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційними скаргами першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року, -

встановила:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_6 , визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.04.2015 р. та призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 28.09.2021 р. у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 27.11.2020 р.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 11 листопада 2015 року близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , виявивши потерпілого ОСОБА_10 , який розмовляв по мобільному телефону та діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, підійшов до потерпілого з-за спини, відволікав увагу та викрав із правої кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Fly DS113» I ME І №1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ №2 - НОМЕР_2 вартістю 319 гривень, із встановленими в мобільний телефон сім-картами мобільного оператора «МТС» НОМЕР_3 - вартістю 30 гривень та «Київстар» НОМЕР_4 - вартістю 30 гривень, після чого з місця події втік. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 379 грн.
На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 28.09.2021 у виді 4 років позбавлення волі, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.04.2015 у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.
Апелянт звертає увагу, що відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Поряд з цим, наголошує, що при призначенні покарання обвинуваченому відповідно з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, необхідно врахувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно з ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, вартість викраденого майна (379 грн), особу винного, який, за місцем проживання характеризується посередньо, однак раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, призначеного судом з метою його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, однак такої мети досягнуто не було.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить перерахувати строк його попереднього ув`язнення з 27.11.2020 р. до вступу вироку в законну силу з розрахунком один день за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 заперечив, думку обвинуваченого та його захисника, які подану обвинуваченим ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримали, а подану апеляційну скаргу заступником керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 слід задоволити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційних скаргах не оспорюються.
Як встановлено колегією суддів, обвинувачений ОСОБА_6 11 листопада 2015 року близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , виявивши потерпілого ОСОБА_10 , який розмовляв по мобільному телефону та діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, підійшов до потерпілого з-за спини, відволікав увагу та викрав із правої кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Fly DS113» I ME І №1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ №2 - НОМЕР_2 вартістю 319 гривень, із встановленими в мобільний телефон сім-картами мобільного оператора «МТС» НОМЕР_3 - вартістю 30 гривень та «Київстар» НОМЕР_4 - вартістю 30 гривень, після чого з місця події втік. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 379 грн.
Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.
За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури вбачається, що апелянт, зокрема, не погоджується з рішенням місцевого суду стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, востаннє вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.04.2015 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09.02.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту; вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2021 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; та вироком Галицького районного суду м. Львова від 28.09.2021 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі.
Поряд з цим, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджується даним оскаржуваним вироком, він вчинив 11.11.2015 р., тобто під час іспитового строку, призначеного вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.04.2015 р. та до постановлення вироку Галицького районного суду м. Львова від 28.09.2021 р., покарання за яким призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням вироків Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2021 р. та Залізничного районного суду м. Львова від 09.02.2021 р..
Згідно з правовим висновком Об`єднаної Палати Верховного Суду (постанова від 25.06.2018 № 511/37/16-к (провадження № 51 -830км 18), в окресленому вище випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК); 4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).
Проте, зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
При призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів, виходить із загальних принципів призначення покарання, що передбачені ст.65 КК України, при цьому враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, який є особою молодого віку, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий, наявність пом`якшуючих обставин справи, таких як щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відтак, вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання слід скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відтак, положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року можуть бути застосовані лише в межах того самого провадження, по якому судом ухвалено вирок, і не поширюються на випадки застосування судом при ухваленні вироку та призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком, незалежно від того, коли по цьому вироку було вчинено злочин, та чи підлягала особа попередньому ув`язненню у цьому провадженні.
Подібний правовий висновок щодо застосування положень ст.ст. 71 та 72 КК України викладено в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 квітня 2019 року у справі № 202/2141/15-к (провадження № 51 - 7089 км 18).
З урахуванням наведеного, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про перерахування йому строку попереднього ув`язнення з 27.11.2020 р. до вступу вироку в законну силу з розрахунком один день за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII, є безпідставними та не заслуговують на увагу
За таких обставин доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України та постановлення в цій частині нового вироку, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення в зв`язку з необґрунтованістю.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 28.09.2021 у виді 4 років позбавлення волі, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.04.2015 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4