ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1260/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі засудженого чи його захисника, без участі представника ДУВК №25 належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від засудженого надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.12.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання з моменту його затримання до прибуття до виправної колонії №69.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав ухвалу суду першої інстанції законної і обґрунтованою. Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

До початку апеляційного розгляду захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала заяву про відкладення розгляду справи, яку обґрунтовувала тим, що має респіраторне захворювання. Колегія суддів вказану заяву до уваги не бере та вважає за можливе розпочати розгляд апеляційної скарги за відсутності захисника, оскільки нею не було надано відповідних доказів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як встановлено судом першої інстанції, вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20.04.2017 (справа № 539/3640/16-к) ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.08.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Початком строку відбування покарання визначено 24.10.2016.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 24.10.2018 вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20.04.2017 щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Попереднє ув`язнення, відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законодавець в Законі України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 установив, що у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як встановлено із наявних матеріалів провадження за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20.04.2017 року (справа №539/3640/16-к) до ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, тобто попереднє ув`язнення до нього застосовано не було, що в свою чергу свідчить про неможливість задоволення клопотання засудженого.

Що стосується вимог ОСОБА_7 зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання до його прибуття у виправну колонію, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається з вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20.04.2017 (справа № 539/3640/16-к) ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.08.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Кримінальне провадження, в межах якого ухвалено вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20.04.2017 року щодо ОСОБА_7 , не було об`єднано з кримінальним провадженням, в межах якого був ухвалений вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.08.2015 року.
Тобто ці кримінальні провадження є різними.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначене вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20.04.2017 за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання саме невідбутої ОСОБА_7 частини покарання, призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.08.2015 року.
За таких обставин зараховувати засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення застосованого у межах іншого кримінального провадження, за яким ОСОБА_7 засуджено вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.08.2015 року, у суду першої інстанції передбачених ч.5 ст.72 КК України підстав не було.

Оскільки, відповідно до Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Крім того ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24.10.2016 року, ОСОБА_7 був засуджений Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.08.2015 року (539/2335/15-к) до 5 (п`яти) років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. Цією ж ухвалою скасовано звільнення від покарання з випробуванням ОСОБА_7 і направлено його в місця позбавлення волі для відбування призначеного судом покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі. Обрано ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою до вступу ухвали в законну силу та взято під варту в залі суду. Тобто таке тримання під вартою не є попереднім ув`язнення у розумінні ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Так, при складанні покарань за сукупністю вироків, суд, відповідно до ст.71 КК України, призначає покарання, яке не повинно бути меншим за нове покарання та за невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, у разі перебування особи під вартою до постановлення вироку, цей строк зараховується у строк відбуття покарання в межах того ж кримінального провадження та не може бути доданий до остаточного покарання при сукупності вироків.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що ухвала Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.12.2021 року є законною і обґрунтованою та не підлягає зміні чи скасуванню за доводів викладених в апеляційній скарзі засудженого.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.12.2021 року про залишення без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4