Справа № 461/2432/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/281/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 червня 2016 р. щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого головою ОСББ «Тесленка-обслуговування і ремнт» та головою ОСББ «Чупринки», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого за ч.4 ст.190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язок періодично реєструватись в органах кримінально-виконавчої системи та повідомляти їх про зміну місця роботи та проживання.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь кожного з потерпілих матеріальну шкоду в сумі 25000 дол. США, що становить 578746 грн. 83 коп., та моральну шкоду в сумі 20000 грн.
Вирішено питання з речовими доказами у справі.
За вироком суду ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, у червні 2008 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Мазда», що був припаркований неподалік приміщення Шевченківського районного суду м. Львова, що по вул. Січових Стрільців, 11 у м. Львові, під приводом отримання позики та подальшого її повернення з відсотками, користуючись дружніми стосунками із потерпілим ОСОБА_10 та його довірою, вводячи ОСОБА_10 в оману щодо обставин здійснення ним підприємницької діяльності та власних доходів, отримав від нього грошові кошти в сумі 50000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на червень 2008 року становило близько 242600 грн., з яких 25000 доларів США належали ОСОБА_10 , а інших 25000 доларів США належали його братові ОСОБА_12 , хоча насправді, ОСОБА_7 виконувати взяті на себе зобов`язання на меті не мав, та в подальшому розпорядився коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на власний розсуд, чим заподіяв матеріальної шкоди кожному із них у розмірі 25000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на червень 2008 року становило близько 121300 грн., а усього на суму близько 242600 грн., що є особливо великим розміром.
В поданій апеляційній скарзі прокурор висловлює незгоду з вироком суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, яке вважає занадто м`яким. При цьому, апелянт звертає увагу на те, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням нічим не вмотивоване. Як зазначає обвинувач, ухвалюючи таке рішення, суд обмежився лише загальною вказівкою на дані про особу обвинуваченого і обставини справи. Однак, суті цих даних і обставин так і не розкрив. Водночас поза увагою суду залишилось те, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 є особливо тяжким, обвинувачений своєї вини не визнає, шкоду потерпілим не відшкодував, останні його не пробачили. За таких обставин, на думку прокурора, підстав вважати, що обвинувачений може виправитися без реального відбуття покарання, немає. А тому, просить оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати і постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, і призначити йому покарання за цей злочин у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора та представника потерпілого на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 дотримані.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України за наведених у вироку суду обставин, та правильність кваліфікації його дій є вірною та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Щодо призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, використовуючи свої дискреційні повноваження, обґрунтовано та підставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України.

Так, на думку колегії суддів, при вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та конкретні обставини справи, особу обвинуваченого та призначив покарання у виді п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. Окрім того, станом на даний час обвинуваченим відшкодовано потерпілим 12 000 дол. США, про що не заперечив представник потерпілих.

На думку колегії суддів, покарання, обране судом першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_7 буде справедливим та достатнім, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначених у ст.ст. 50,65 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував та не надав належної оцінки обставинам вчинення кримінального правопорушення, ступеню його тяжкості та наслідкам, характеру та мотивам кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає безпідставними та не бере такі до уваги.

Апеляційним судом встановлено, що у даному кримінальному провадженні апеляційні скарги були подані потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 а також заступником прокурора Львівської області ОСОБА_6 . Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Львівської області від 11 травня 2018 р. вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 без задоволення. Дана ухвала вступила в закону силу та сторонами кримінального провадження в касаційному порядку не оскаржувалась.

Ухвалою судді доповідача ОСОБА_13 від 09.08.2016 р. апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 було повернуто заступнику прокурора. На дану ухвалу прокурором Львівської області було подано касаційну скаргу. Постановою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 12 березня 2019 р. касаційну скаргу прокурора Львівської області було задоволено. Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 9 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У цьому кримінальному провадженні ухвалою судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_14 11 квітня 2019 року відкрито провадження за вказаною апеляційною скаргою.

22 квітня 2019 року ухвалою судді-доповідача закінчено підготовку до апеляційного розгляду і призначено апеляційний розгляд.

Суддя ОСОБА_14 у відповідності до рішення Вищої ради правосуддя №2047/0/15-21 від 30.09.2021 року звільнений з посади судді Львівського апеляційного суду в зв`язку з поданням заяви про відставку.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи від 18 жовтня 2021 року така передана до провадження колегії суддів Львівського апеляційного суду у складі головуючого судді (судді-доповідача) ОСОБА_2 , членів колегії суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Відтак, доводи прокурора щодо необґрунтованості призначеного покарання є безпідставними та не знайшли свого підтвердження в процесі апеляційного перегляду справи, окрім того питання призначеного покарання ОСОБА_7 вже було предметом дослідження апеляційним судом під час розгляду апеляційних скарг потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 і жодних порушень при призначенні покарання не було встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази. Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли потягнути за собою скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 червня 2016 р. щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.190 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 - без задоволення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4