ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 679/976/21

Провадження № 11-кп/4820/576/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» та Славутським міськрайонним судом Хмельницької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000418 від 15 червня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 червня 2022 року,-
в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вельбівно Острозького району Рівненської області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого та мешканця по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29.06.2021 р. Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт;

29.10.2021 р. Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України, звільненого від призначеного покарання з випробувальним строком на 1 (один) рік;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового зарахування покарання у виді 1 року обмеження волі, призначеного вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2021 р., остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначено покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік 2(два) місяці.

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком невідбуту частину покарання призначеного за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2021 року - 2 (два) роки 6 місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1372 (одна тисяча триста сімдесят дві) гривні 96 копійок процесуальних витрат на проведення експертизи.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 19.07.2021 року у справі №688/2061/21 на систему нагрівання тютюну «ІQOS», яка належить ОСОБА_8 .

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 09 березня 2021 року, близько 21:00 годин, ОСОБА_6 прийшов погостювати до своєї тітки ОСОБА_9 , яка проживає в квартирі АДРЕСА_2 .

Того ж дня, близько 21:30 годин ОСОБА_6 , перебуваючи на балконі вказаної квартири на підвіконнику виявив систему нагрівання тютюну «ІQOS», моделі «А1503», належній ОСОБА_8 , та вирішив його викрасти.

Одразу ж після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, з підвіконника балкону вказаної квартири викрав систему нагрівання тютюну «ІQOS», моделі «А1503», вартістю 397 гривень 33 копійок, якою розпорядився на власний розсуд, а саме залишив для власного користування.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 , заподіяв потерпілій ОСОБА_8 , матеріальної шкоди на загальну суму 397 гривень 33 копійок.

Крім того, 10 червня 2021 року, близько 10:00 годин ОСОБА_6 прийшов погостювати до своєї до своєї тітки ОСОБА_9 , яка проживає в квартирі АДРЕСА_2 .

Перебуваючи у вітальній кімнаті вказаної квартири, ОСОБА_6 на дивані помітив мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmі 9А Sky Blue», належний ОСОБА_8 , який вирішив викрасти.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що ОСОБА_9 , в цей час знаходилася на кухні вказаної квартири, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав вказаний мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmі 9А Sky Blue», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 2366 гривень 67 копійок, в середині якого була сім карта оператора мобільного зв`язку «ПрАТ Київстар», вартістю 20 гривень.

Вказаним мобільним телефоном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, а саме з метою конспірації, попросив свого знайомого ОСОБА_10 здати телефон до ломбардного відділення ПТ «Ломбард» Регіональний ПП «Златодар 585» і компанія, що розташований по пр. Незалежності, 15, м. Нетішин, Хмельницької області, за грошові кошти в сумі 1000 гривень.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 , заподіяв потерпілій ОСОБА_8 , матеріальної шкоди на загальну суму 2386 гривень 67 копійок.

Непогоджуючись з вироком суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок у вказаній частині скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Нетішинського міського суду від 29.10.2021 року остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання є незаконним.

Так, призначаючи покарання суд не врахував, що злочини, за які ОСОБА_6 засуджено даним вироком, останній вчинив до ухвалення щодо нього попереднього вироку Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2021 року, а тому покарання йому слід було призначити як за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, так на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не на підставі ст. 71 КК України.

Крім того, суд застосував принцип часткового зарахування покарання, який не передбачений ст. 70 КК України, та не мотивував необхідності застосування положень ст. 72 КК України.

Отже, суд не застосував закон, який підлягав застосуванню та застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які поклались на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, тобто у межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, місцевим судом встановлено, що злочини, передбачені ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_6 засуджено за даним вироком, останній вчинив як до так і після постановлення вироку Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2021 року, тому остаточне покарання суд призначив із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України, спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; а потім за сукупністю вироків.

Однак, з таким висновком місцевого суду не погоджується апеляційний суд, враховуючи наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Натомість, покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України призначається лише у тому випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення.

Апеляційним судом встановлено, що 09.03.2021 року ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, а 10.06.2021 року - злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, ОСОБА_6 засуджений вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 80 годин громадських робіт, призначеного вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.06.2021 року більш суворим покаранням у виді 1 року обмеження волі, призначеним за даним вироком, остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_11 від призначеного покарання з випробувальним терміном 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Острозького районного суду Рівненської області від 30 березня 2022 року скасовано звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і направлено його для відбування покарання. Строк відбування покарання за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2021 року ухвалено відраховувати з моменту прибуття ОСОБА_6 у виправний центр.

Отже, злочини, передбачені ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_6 засуджено за даним вироком, останній вчинив до постановлення вироку Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2021 року.

А тому, обвинуваченому необхідно призначити покарання як за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, так на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, як це зробив місцевий суд.

Визначаючи остаточне покарання, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати принцип часткового складання призначених покарань.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та вироків судом допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосовано закон, який підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 70 КК України та застосовано закон, який не підлягав застосуванню (ст. ст. 71, 72 КК України), що згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 та п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є під ставовою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2021 року остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

У даний строк покарання зарахувати покарання відбуте частково за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2021 року.
Строк відбуття покарання обраховувати з 20.10.2022 року.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України.
В решті вирок залишити без змін.

Головуюча: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2