Номер провадження: 11-кп/813/706/22
Справа № 946/9096/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження №0000467, внесеного до ЄРДР 22.05.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Болград, Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючий, неодружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 190 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям та закрито кримінальне провадження №0000467, внесене до ЄРДР 22.05.2021 року.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Рішення суду мотивоване тим, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1,2 ст. 190 КК України, які згідно зі ст. 12 КК України, є нетяжкими; кримінальні правопорушення вчинені вперше, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення; не було вчинено будь-якого іншого суспільно-небезпечного діяння; кримінальні правопорушення були вчиненні в силу збігу негативних обставин як сімейних, так і матеріальних; на даний ОСОБА_8 змінив умови своєї життєдіяльності, які позитивно та суттєво вплинули на нього і свідчать про те, що він не вчинятиме кримінально караних діянь надалі, а вчинене ним діяння внаслідок зміни обстановки втратило суспільну небезпечність на час розгляду справи, тобто обвинувачуваний фактично перестав бути суспільно небезпечним.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій звертає увагу на те, що ОСОБА_8 , який вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України не може вважатися особою, яка вчинили їх вперше.

Суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 вчинив у різні часи 11 епізодів кримінальних правопорушень, які кваліфікуються окремо за відповідною частиною ст. 190 КК України, які не охоплюються єдиним умислом, а отже в його діях існую реальна сукупність злочинів, яка є перешкодою для застосування ст. 48 КК України.

На підставі наведеного прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати оскаржену ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 , та захисник ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленими про дату час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явились та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття обвинуваченого в судове засідання не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновків про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначеним вимогам оскаржувана ухвала суду першої інстанції не відповідає.

Пунктом 2 частини 3 статті 314 КПК України передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 48 КК України особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Під вчиненням злочину вперше у ст. 48 КК України розуміється, що особа раніше не вчинила будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, про що на практиці свідчить відсутність: в особи непогашеної або незнятої судимості за раніше вчинений злочин; кримінальної справи, порушеної у зв`язку із вчиненням особою будь-якого злочину. Особою, яка вперше вчинила злочин, з юридичної точки зору слід також визнавати особу, яка раніше хоч і вчинила кримінально каране діяння, але: була виправдана судом за пред`явленим обвинуваченням; була правомірно звільнена від кримінальної відповідальності; була реабілітована; була засуджена без призначення покарання або звільнена від покарання; відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунена законом (відповідно до частин 3, 4 ст. 88 КК України вона визнається такою, що не має судимості).

Згідно п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України) можливе в разі вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості.

Такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК України.

Відповідно до положень ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Сукупність може бути ідеальною та реальною. Ідеальна сукупність виникає, коли особа однією дією вчиняє одночасно два або більше злочинів, відповідальність за які передбачено різними статтями КК України. Ознаками ідеальної сукупності є вчинення злочину: а) одним діянням; б) в одному місці; в) одночасно, а також г) наявність усіх необхідних ознак, передбачених двома чи більше різними статтями КК України. Реальна сукупність має місце, коли особа в різний час кількома різними та відокремленими одне від одного діяннями вчинила два або більше злочинів. Кожен зі злочинів, які становлять сукупність, кваліфікується окремо за відповідною статтею (частиною статті) КК України.

Відповідно до роз`яснень п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», згідно зі ст.ст. 45-48, ч.1 ст. 97 КК України однією з умов передбачених ними різновидів звільнення від кримінальної відповідальності є вчинення особою злочину відповідного ступеня тяжкості вперше. Тому особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив злочинів або яка має непогашену чи незняту судимість за попередній, у тому числі і необережний злочин, звільняти від кримінальної відповідальності на підставі цих статей не можна.

Таким чином, виключно у випадку ідеальної сукупності двох або більше злочинів невеликої тяжкості немає законодавчих перешкод для констатування передумови, передбаченої ст. 45 КК України. У такому випадку, дії особи не утворюють повторності злочинів. Особа вчиняє одне діяння, що лише кваліфікується за двома статтями КК України, кожна з яких, передбачає злочин невеликої тяжкості.

У випадку реальної сукупності злочинів невеликої тяжкості, вчинення другого злочину невеликої тяжкості не може вважатися таким, що вчинений вперше, оскільки в цьому випадку один злочин передує другому у часі.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні одинадцяти послідовних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України.

Наведене свідчить саме про реальну сукупність злочинів, що виключає можливість застосування положень ст. 48 КК України до інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, які мають різну правову кваліфікацію, а отже відсутня обов`язкова ознака - вчинення злочину вперше.

Таким чином, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про те, що в зазначеному провадженні наявна реальна сукупність кримінальних правопорушень, з огляду на що унеможливлюється звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності - є обґрунтованими.

Отож, судом було допущено неправильне тлумачення положень ст. 48 КК України, яке суперечить точному змісту закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, прийнятого за його результатами.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення за результатами розгляду даного кримінального провадження, оскільки судом першої інстанції не було здійснено розгляд обвинувального акту по суті.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його закриття з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції, яка прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.

Керуючись 370, 404, 405, 407, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження № 0000467, внесеного до ЄРДР 22.05.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000467, внесеного до ЄРДР 22.05.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 190 КК України, у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4