Справа № 465/2103/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1138/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000546 за апеляційною скаргою старшого прокурора у кримінальному провадженні Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 21.10.2021 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, громадянина України, без місця реєстрації, останнє відоме місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє Залізничним районним судом м.Львова від 14.07.2009 року за ч.1 ст.115 КК України до 9 років позбавлення волі,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України

за участю:

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вироком Франківського районного суду м.Львова від 21.10.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Процесуальні витрати у справі віднести на рахунок держави.

Вирішено питання з речовим доказом у порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду ухвалений незаконним складом суду, бо при повторному авторозподілі справи та заміні суддів у матеріалах справи відсутні всі відповідні документи, зокрема розпорядження керівника апарата щодо перебування суддів у відпустці, відгулі, на лікарняному, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Апелянт зазначає, що безпідставною є покликання колегії суддів суду першої інстанції у вироку на відсутність у справі постанови про призначення групи слідчих для здійснення досудового розслідування, з посиланням на практику Верховного Суду, оскільки у даному кримінальному провадженні був один керівник органу досудового розслідування і це не суперечить вимогам ст.ст. 39, 214 КПК України. (а.с.107-108 апел).

Крім того апелянт наголошує, що судом першої інстанції не наведено належного аналізу взаємозв`язку наданих досудовим розслідуванням доказів, чим допущено порушення вимог ст. 94 КПК України. Судом було відкинуто покази потерпілої як такі що були суперечливими самі між собою та не співпадають з іншими доказами у справі наданими прокурором, але при цьому суд не врахував фактичні обставини справи та невірно оцінив покази потерпілої. Так суд не врахував вік потерпілої ОСОБА_10 -79 років, нічний час подій, стресовий стан особи, яку ножем порізали, який їй здався кинджалом, але в подальшому був вилучений ніж-метелик. При цьому суд послався, що в приміщенні (кімнаті) не виявили сліди крові. Також суд зазначив, що потерпіла по голосу впізнала особу, яка на неї напала, але при цьому не врахувала покази потерпілої, які узгоджуються з показами свідків, що вона вподальшому перебувала на сходовій клітці спільно із нападником ( ОСОБА_7 ) та її сусідом ОСОБА_11 , який унеможливив ОСОБА_7 покинути місце нападу певний час до приїзду швидкої допомоги та поліції. ОСОБА_10 сама вказала на нападника. Однак суд у вироку вказав що покази потерпілої є суперечливими та нелогічними бо вона просила виправдати нападника, оскільки вважала, що він пішов на напад внаслідок складної життєвої ситуації та впливу сторонніх осіб. При цьому в судовому засіданні потерпіла жодного разу не висловила сумніву в особі нападника і факту нападу, що не спростовує наявних обставин кримінального провадження.

Стосовно показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , апелянт зазначає, що суд спотворив значення їх показів, зазначивши що вони не були очевидцями події, оскільки жоден із свідків не міг ствердити про причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину. Однак дані свідки підтвердили присутність ОСОБА_7 на сходовій клітці і вказали саме на нього як на особу що причетна до злочину. Крім того суд відкинув покази, дані на досудовому слідстві, безпосереднього учасника подій, а саме свідка ОСОБА_11 , оскільки його не змогли допитати в судовому засіданні так як з повідомлення прикордонників останній покинув територію України та вибув до тимчасово окупованої території АР Крим. Суд пропонував прокурору скористатися іншими способами допиту, зокрема відозв`язком, однак сам такого не оформив, бо таким чином повинен був би звернутися до Російської Федерації тим самим визнавши їх юрисдикцію на території України.

Апелянт покликається, що є безпідставним покликання суду на неналежність упакування речових доказів, що б свідчило по порушення порядку вилучення та упакування речових доказів, однак суд не врахував що такі, після вилучення з місця події, були предметом дослідження експертів і відповідно відкривалися, а в подальшому упаковувалися експертами. При цьому слід зауважити що в судовому засіданні питання неналежного упакування речових доказі в не піднімалося.

Крім того апелянт наполягає на порушені колегією суддів суду першої інстанції таємниці нарадчої кімнати мотивуючи витягами є єдиного державного реєстру судових рішень, оскільки ним було виявлено внесення рішень по різних справах в період перебування колегії суддів в нарадчій кімнаті по даній справі, а це є безумовною підставою скасування вироку.

На апеляційну скаргу прокурора захисник - адвокат ОСОБА_9 подала заперечення з додатками в яких виклала спростування апеляційних вимог сторони обвинувачення, зокрема долучивши відповідь з суду першої інстанції на адвокатський запит з копіями розпоряджень щодо заміни суддів по даному кримінальному провадженню і просила вирок суду першої інстанції залишити в силі.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до обвинувального акту, підтриманого прокурором у суді, органом досудового розслідування ОСОБА_7 , обвинувачується у тому, що він, 18.02.2018 року близько 22:26 год. маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом розбою, діючи умисно, з корисливих мотивів, проник в приміщення квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 проникаюче ножове поранення в область грудної клітки та відкрито заволодів її особистим майном, а саме дублянкою бежевого кольору, жіночою шкіряною круткою чорного кольору «ТМ Ochnik» 44 розміру, шарфом сірого кольору, шкіряною чорною курткою ТМ «Linai», курткою зеленого кольору TM «Elegance» та плащем зеленого кольору.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.4 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідача, міркування прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги, думку захисника адвоката ОСОБА_9 ,підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положеннями ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_15 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України у межах висунутого обвинувачення згідно з обвинувальним актом, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону під час розгляду справи щодо ОСОБА_7 , при цьому виходив із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 17 КПК про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на користь цієї особи.
Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення обвинуваченим, а також якщо в діянні обвинуваченого, в якому обвинувачується особа є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями 4.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали свої справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p.33, & 77").

Колегія суддів погоджується з правильністю висновку суду першої інстанції щодо сумнівного характеру вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, що не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положенні ст. 17 КПК України, з якого випливає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має право бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини такої особи тлумачаться на її користь. У практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України» зазначалося, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

У суді апеляційної інстанції було ретельно перевірено доводи апелянта, заслухано думки учасників процесу, досліджено документи, які є в матеріалах справи та наданих сторонами обвинувачення та захисту.

На переконання колегії судді апеляційні вимоги прокурора не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції .

В апеляційній скарзі апелянт покликається на порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з ч.1 ст.412 КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, зокрема якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду
З досліджених матеріалів справи та документів наданих стороною захисту вбачається, що відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 16.04.2018 року для розгляду справи №465/2103/18 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України визначено головуючого суддю ОСОБА_16 та склад колегії суддів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Відповідно до ухвали про призначення підготовчого судового засідання від 16.04.2018 року призначено запасного суддю. Відповідно до протоколу автоматичного призначення запасного судді від 17.04.2018 р. запасним суддею визначено ОСОБА_19 . На підставі розпорядження керівника апарату № 3/р від 14.01.2019 року, відповідно до протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 14.01.2019 року відбулася заміна судді-члена колегії ОСОБА_18 та суддю ОСОБА_20 .
Пунктом 2.3.38 Положення про автоматизовану систему документообігу суду затвердженого рішенням Ради суддів України 26.11.2010 року № 30 (зі змінами) (далі- Положення) у разі заміни основного судді запасним суддею створюється протокол заміни судді запасним суддею, що автоматично створюється автоматизованого системою. Положення не містить вимогу про заміну основного судді запасним суддею на підставі розпорядження керівника апарату. Відповідно до протоколу заміни основного судді запасним суддею від 14.01.2019 року основного суддю ОСОБА_21 замінено запасним суддею ОСОБА_19 .
На підставі розпорядження керівника апарату № 17/р від 12.03.2019 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.02.2019 року відбулася заміна судді-члена колегії ОСОБА_22 на суддю ОСОБА_18 .
На виконання п.2.3.50 Положення, відповідно до розпорядження керівника апарату № 48/р від 10.05.2019 року, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2019 року відбулася заміна головуючого судді ОСОБА_16 на головуючого суддю ОСОБА_1 . Підставою передавання справи № 465/2103/18 для повторного автоматизованого розподілу за розпорядженням керівника апарату стала тимчасова непрацездатність судді ОСОБА_16 з 10.05.2019 року по 31.05.2019 року включно. Тимчасова непрацездатність судді наступила під час перебування у щорічній основній відпустці з 10.05.2019 по 21.06.2019 року включно, наданій згідно наказу № 111 /в від 23.04.2019 року. Відповідно до ухвали від 24.11.2011 року виправлено описку, допущену в ухвалі Франківського районного суду м.Львова від 08.05.2019 року на аркуші справи 147, зазначивши правильну дату винесення такої - 10.05.2019 року.
Отже покликання апелянта щодо незаконності складу суду, який виніс виправдальний вирок є безпідставними.

Апелянт також покликався на те, що колегією суддів першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати під час прийняття рішення по даній справі обґрунтовуючи це поданими ним у додатку до апеляційної скарги витяги з Єдиного державного реєстру судових рішень, де вказано рішення прийняті членами колегії 12, 13, 18, 19 та 21 жовтня 2021 року.
Як з`ясовано в суді апеляційної інстанції колегія суддів суду першої інстанції в складі ОСОБА_1 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , у кримінальному провадженні № 465/2103/18 стосовно ОСОБА_7 , перебувала в нарадчій кімнаті з 12:29 год. 19 жовтня 2021 року по 17:20 год. 21 жовтня 2021 року, коли було проголошено вирок.
Відповідно, як 19.10.2021 до 12:29 год. так і після завершення розгляду даної справи з 17:30 год. 21.10.2021 судді суду першої інстанції мали можливість та час для прийняття ряду процесуальних рішень по справах, які були в їх провадженнях. 20.10.2021 року жодного рішення в ЄДРСР суддів, з колегії по даній справі, не внесені, відповідно ними не було порушено таємницю нарадчої кімнати. Суду апеляційної інстанції стороною обвинувачення не надано жодного процесуального документу ( ухвали, постанови, вироку), які б підтвердили факт порушення таємниці нарадчої кімнати.
Разом з тим сторона захисту зазначає, що 12 жовтня 2021 року суд в складі колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 дійсно видалився в нарадчу кімнату для прийняття рішення у справі № 465/2103/18. Однак судове засідання з розгляду зазначеної справи, а саме судові дебати, було призначено на 12 год. 50 хв. Відтак нарадча кімната в справі була розпочата не раніше 12 год.50 хв., в до цього часу зазначені судді не перебували в нарадчій кімнаті в цій справі.
У подальшому 13 жовтня 2021 року, судове засідання у справі № 465/2103/18, було призначено на 11 год. 00 хв., в якому суд у повному складі вийшов з нарадчої кімнати та повернувся в стадію дослідження доказів.
Наступне судове засідання було призначено на 11 год. 10 хв. 19 жовтня 2021 року. Відтак суд в складі колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в період запланованих годин з 13 жовтня по 19 жовтня 2021 року взагалі не перебував в нарадчій кімнаті у справі № 465/2103/18.
Стосовно апеляційним вимог прокурора щодо необґрунтованого зазначення у вироку, що під час збирання доказів в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000546 відносно ОСОБА_7 слідчий не був у відповідності до вимог ст.ст. 39,110 КПК України уповноваженим на проведення таких дій та покликання на те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов, то судом першої інстанції підставно зазначено, що постанова про призначення групи слідчих не відображена взагалі і у графі II прийнятих процесуальних рішень у даному кримінальному провадженні. Тобто під час досудового розслідування таке рішення як призначення слідчого/групи слідчих взагалі не приймалось ні в якій формі, що є самостійною підставою для визнання недопустимості всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою особою.
Прокурор в апеляційній скарзі не погодився з позицією суду першої інстанції який відкинув покази потерпілої ОСОБА_10 , оскільки вони були суперечливими між собою та не співпадають з іншими доказами, наданими прокурором.
З матеріалів справи вбачається, що потерпіла була належним чином допитана суді, але путалася щодо предмету, яким нанесені тілесні ушкодження. Потерпіла в судових засіданнях наполягала, що тілесні ушкодження їй заподіяно «кінджалом», як вона пояснила - дуже великим ножем. Такі показання не підтверджені жодним дослідженим доказом у справі та спростовані іншими доказами, як-то протоколом огляду місця події, показаннями свідків, які стверджували, що це був невеликий складний ніж типу «метелик», який і виявлений на місці події. Відповідно суд першої інстанції відхиляючи пояснення потерпілої ОСОБА_10 критично віднісся до її показань тим більше, що вони не підтверджувались жодним зібраним у справі доказом. Зокрема прокурор сам в апеляційній скарзі зазначив, що місцем події є сходова клітка, а не квартира, відповідно до кваліфікації.
Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосереднь о. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Згідно із ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Разом з тим у обвинувальному акті є покликання на показання дані під час досудового розслідування свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_11 , який вказував на причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину, оскільки він його затримав до прибуття поліції та швидкої допомоги.

Стороною обвинувачення присутність свідка ОСОБА_11 у судовому засіданні суду першої інстанції забезпечено не було, суд був позбавлений можливості дослідити пояснення безпосередньо в судовому засіданні, а сторона захисту була позбавлена можливості на перехресний допит, відтак колегія суддів не взяла до уваги протоколи допиту свідка ОСОБА_11 , як доказ вини ОСОБА_7 .. Разом з тим, слід зазначити, що в протоколах допиту ОСОБА_11 , як свідка, відсутні будь-які посилання на документ, яким ідентифіковано особу.
Щодо показів свідків, надані в судовому засіданні, колегія суддів враховує, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не були очевидцями події, яка мала місце 18.02.2018 близько 22.26 год., жоден з вказаних свідків в судовому засіданні не ствердив про причетність саме ОСОБА_7 до вчинення злочину, свідок ОСОБА_23 приїхав на місце події після вчинення злочину та дзвінка сусіда ОСОБА_11 , який повідомив, що його матір поранено.
Показання свідка ОСОБА_12 підтверджує лише те, що він був зазначений понятим під час проведення огляду місця події, прибув на місце скоєння злочину вже після вчинення такого та показав: «ситуацію не бачив, прийшов після усіх подій і засвідчив зі слів поліцейських ті події».
Показання свідка ОСОБА_14 підтверджує лише той факт, що він приїхав на виклик на місце скоєння злочину, як працівник поліції, а також те, що ОСОБА_7 знаходився на сходовій клітці поверхом вище, силоміць його ніхто не утримував, опору нікому не чинив.
Відтак, з огляду на вищевикладене, судом першої інстанції надана належна оцінка показанням свідків у взаємозв`язку з іншими наявними доказами в справі та зазначено, що вказані свідки не були очевидцями злочину, обставини злочину їм невідомі, а тому їх показання не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні розбою з метою заволодіння чужим майном із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Судом першої інстанції було проаналізовано покликання сторони захисту та враховано дані з наступних документів, які досліджені судом:

- протокол огляду місця події від 18.02.2018 року, проведений у період з 23 год. 15 хв. до 23 год. 35 хв. при штучному освітлені в темну пору доби із застосуванням фотоапарата, слідчим СВ Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області лейтенантом поліції ОСОБА_24 з участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_25 , спеціаліста ОСОБА_26 , відповідно до якого оглядом місця події являється сходова клітка під`їзду №1, що по АДРЕСА_3 , входом у під`їзд №1 являються дерев`яні двері, які зачиняються на замок-код, за дверима знаходиться коридор приблизним розміром 6 м. х 4 м., в кінці коридору знаходяться дерев`яні двері, що ведуть у двір будинку, з правої сторони від дверей у коридорі знаходяться дерев`яні двері, які складаються з двох частин, що ведуть у приміщення під`їзду, з лівої сторони в кінці коридору знаходяться дерев`яні двері з табличкою «Simplex», біля яких до стіни прикріплені поштові ящики. За вхідними дверима, що ведуть у приміщення під`їзду з лівої сторони знаходиться металева решітка, зачинена, за якою знаходяться металеві двері коричневого кольору, з лівої сторони до дверей квартири ведуть чотири бетонні сходинки, двері коричневого кольору, які складаються з двох частин, напроти яких на сходах бетонних, що ведуть на другий поверх будинку, одяг, а саме: дві куртки чорного кольору шкіряні, дубльонка бежевого кольору, куртка сірого кольору. На сходовій клітці поверху №2 знаходяться з правої сторони, двері квартири АДРЕСА_4 , які відчинені, коричневого кольору, навпроти дверей знаходяться бетонні сходи, які ведуть на третій поверх будинку АДРЕСА_3 , на четвертій сходинці знизу, приблизно 1 м. від стіни лежить металевий предмет, схожий на ніж «Метелик», який під час огляду наполовину розкладений, довжина ножа приблизно 11 см., довжина рукоятки приблизно 11,5 см., на іншій стороні леза позначка «Steinless», на лезі та на рукоятках знаходиться речовина бурого кольору. Під час огляду виявлено предмет, схожий на ніж «Метелик», зіскоб з РБК, дубльонка бежевого кольору довга, куртка жіноча, шкіряна чорного кольору з надписом «Ochnik» 44 розміру, шарф сірого кольору, куртка шкіряна чорного кольору з надписом «Linai», куртка зеленого кольору з надписом «Elegance», плащ зеленого кольору. Під час вищевказаного огляду місця події 18.02.2018 року вилучено предмет, схожий на ніж.

- протокол огляду місця події від 19.02.2018 року, проведений на підставі «заяви» у період з 00 год. 00 хв. до 00 год. 30 хв. при штучному освітлені в темну пору доби із застосуванням фотоапарата Canon, слідчим СВ Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області лейтенантом поліції ОСОБА_24 з участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_25 , спеціаліста ОСОБА_27 , який було проведено за адресою: АДРЕСА_5 . Відповідно до вищевказаного протоколу огляду місця події, двері квартири металеві, коричневого кольору, обшиті дерев`яними планками, обладнані оглядовим віконцем та двома врізними замками, ззовні слідів пошкодження не виявлено. Дверна ручка обертова Г-подібна ручка без пошкоджень. Пошкодження на дверних приладах відсутні. Замок врізний, з внутрішньої сторони ручки замка є плями речовини бурого кольору. Коридор мебльований (універсально-розбірна комбінована шафа з відділеннями різного призначення розміром 60 х 40); з лівої сторони за вхідними дверима на землі стоїть тарілка білого кольору з паленою травою, біля якої лежить недопалок та стоїть ящик, в якому лежить два молотки, з правої сторони знаходиться шафа для одягу, яка складається з трьох тумбочок та однієї шухляди, біля шафи на землі лежить килимок, на якому стоїть взуття, білі тапочки, приблизно в 10 см. від коврика знаходяться на підлозі сліди бурого кольору; з лівої сторони на стіні, на обоях знаходяться сліди бурого кольору, навпроти вхідних дверей знаходяться двері у кімнату № НОМЕР_1 , з лівої сторони вхід у кімнату № НОМЕР_2 , за стіною з лівої сторони від дверей знаходиться коридор, в якому стоїть шафа для одягу, за якою знаходяться двері, що ведуть у ванну навпроти шафи й знаходяться двері, що ведуть у кухню. Під час огляду виявлено та вилучено 2 зіскоби з РБК, один недопалок, фрагмент обою з РБК. Також, з зазначеного протоколу огляду місця події вбачається, що серед інших учасником такого огляду був син потепілої і свідок у даному кримінальному правопорушенні Покорницький-Козій.

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.02.2018 року, з якого вбачається, що слідчим СВ Франківського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_28 18.02.2018 року о 23 годині 30 хвилин на сходовій клітці 2-го поверху, під`їзду №1, будинку АДРЕСА_3 затримано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 як особу, яку застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. ОСОБА_7 у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.02.2018 року у присутності двох понятих та адвоката ОСОБА_29 зазначив, що заперечує вищевказані події. При затриманні, слідчий СВ Франківського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_30 у присутності двох понятих та адвоката здійснила обшук затриманої особи ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено взуття шкіряне 43 розміру чорного кольору з надписом «Badura», джинси синього кольору «Replay», з шкіряним ременем чорного кольору, куртка чорного кольору марки «Wonderman», змиви з обох рук, рукавиці чорні, які в подальшому постановою старшого слідчого Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_31 від 19.02.2018 визнано речовими доказами.

- рапорт інспектора взводу 2 роти 2 батальйону 3 УПП у Львівській області ОСОБА_14 від 19.02.2018 про те, що 18.02.2018 року під час несення служби у складі екіпажу 505, о 22 год. 26 хв. отримали виклик від оператора 102 на службовий планшет про те, що по АДРЕСА_5 виник конфлікт із невідомою особою, яка нанесла заявниці тілесні ушкодження предметом, схожим на ніж. Заявник ОСОБА_10 . Прибувши за вказаною адресою, спільно з екіпажем 501, потрапили у під`їзд будинку 32. Піднявшись на другий поверх, виявили жінку зі слідами крові в області грудної клітини, яка вказала на невідому особу, яка стояла сходами вище. Ними було затримано дану особу, якою виявився гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_6 . На сходовій клітці було також виявлено предмет, схожий на розкладений ніж зі слідами крові на вістрі та рукоятці. На місце події було одразу скеровано швидку медичну допомогу для заявниці, яку в подальшому було госпіталізовано у 8 міську клінічну лікарню у м.Львові. Повідомлено СОГ Франківського ВП та забезпечено охорону місця події до приїзду групи.

- довідку Комунальної 8-ої міської клінічної лікарні м.Львова №276 від 21.02.2018 року про те, що ОСОБА_10 знаходилась на стаціонарному лікуванні у хірургічному відділенні з 19.02.2018 року; діагноз колото-різана рана передньої стінки грудної клітки справа проникаюча в центральну порожнину. Правобічний напружений пневмоторакс (т.2 а.с. 251).

- постанову старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_31 від 19.02.2018 року, якою призначено судово-медичну експертизу проведення якої доручено експертам ЛОБСМЕ, на вирішення експерта поставлено питання: - чи є в ОСОБА_10 тілесні ушкодження, їх локалізація та механізм утворення; який ступінь тяжкості тілесних ушкоджень; чи могли вони утворитись 18 лютого 2018 року при обставинах, про які розповідає ОСОБА_10

- висновок експерта №68/18 від 22.02.2018 року, проведений на підставі постанови старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_31 від 19.02.2018 року про призначення судово-медичної експертизи, згідно з яким за даними медичних документів, у гр. ОСОБА_10 було одне проникаюче поранення правої половини грудної клітки з поступленням повітря у плевральну порожнину, котре заподіяне колюче-ріжучим чи подібним на нього знаряддям у напрямку спереду назад, зверху вниз та справа наліво. Воно могло утворитись 18 лютого 2018 року при обставинах, вказаних у постанові про призначення експертизи, було небезпечним для життя на момент заподіяння та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.

- висновок експерта №291/2018-ім від 07 березня 2018 року, з якого вбачається, що на підставі даних судово-медичного дослідження речових доказів, встановлено кров громадянина ОСОБА_7 відноситься до груп А з ізогемаглютиніном анти-В зі супутнім антигеном Н, ізосерологічної системи АВО; кров гр. ОСОБА_10 , 1938 року народження, відноситься до групи О з ізогемаглютиніном анти-А, анти-В ізосерологічної системи АВО; у слідах на куртці гр. ОСОБА_7 виявлена кров людини та антигени А, Н, що може походити від будь-якої особи з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В, зі супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО в тому числі і від ОСОБА_7 ; у слідах на джинсах, на ремені, на рукавицях, на черевиках, речі гр. ОСОБА_7 , крові не виявлено. (т.2 а.с. 254).

- висновок експерта №292/2018-ім від 22 березня 2018 року, з якого вбачається, що кров гр. ОСОБА_10 , 1938 року народження, відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В за ізосерологічною системою АВ0; кров гр. ОСОБА_7 , відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В, з супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВ0; в слідах на частинках порохоподібної речовини бурого кольору (зіскоб з землі) об`єкт №1, на відрізку паперу (відрізок шпалер) об`єкт №2, на частинках порохоподібної речовини бурого кольору (зіскоб з плитки під`їзду) об`єкт №3, на частинках порохоподібної речовини бурого кольору (зіскоб з підлоги біля входу у коридор) об`єкт №4 вилучених під час огляду місця події, виявлена кров людини і антиген-Н. Антигенів А і В та ізогемаглютинінів анти-А і анти-В не виявлено. Таким чином можна припустити, що виявлена кров може походити від будь-якої особи з групою крові 0 з ізогемаглютиніном анти-А, анти-В за ізосерологічною системою АВ0, в тому числі і від гр. ОСОБА_10 . (т.2 а.с.258).

- висновок експерта №67/2018ц від 14 березня 2018 року, з якого вбачається, що кров потерпілої ОСОБА_10 , 1938 року народження, відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В ізосерологічної системи АВ0 (згідно з «Висновком експерта» №290/18 ім. від 23.02.2018 року, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ); кров підозрюваного ОСОБА_7 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВ0 (згідно з «Висновком експерта» №274/18 ім. від 21.02.2018 року, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ), з супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВ0. При судово-медичній експертизі недопалка сигарети зі слідами РБК, вилученого під час огляду місця події, встановлено: в змішаних слідах слини та крові на недопалку сигарети виявлено кров особи чоловічої генетичної статі, антигени А і Н ізосерологічної системи АВ0, клітини плоского епітелію, статева належність яких не встановлена через відсутність ядер. Виявлена кров на недопалку сигарети може походити від мужчини (мужчин) з групою крові А з супутнім антигеном Н, в тому числі від підозрюваного ОСОБА_7 . Слина на вищевказаному недопалку сигарети може походити від особи (осіб), кров (слина) якої (яких) відноситься до групи А, з супутнім антигеном Н, в тому числі від підозрюваного ОСОБА_7 . Не виключається домішок слини за рахунок антигену Н, при умові почергового паління від потерпілої ОСОБА_10 (т.2 а.с.142).

- висновок експерта №30/2018-мк від 27.03.2018 року, з якого вбачається, що при проведенні судово-медичної експертизи у відділенні судово-медичної криміналістики одягу гр. ОСОБА_10 було виявлено: на одному з фрагментів голубого кольору, що може належати до передньої поверхні джемпера одне наскрізне колото-різане пошкодження, яке утворилось від дії плоского гострого колюче-ріжучого знаряддя або предмета, тип заточки якого встановити не надається можливим, оскільки даний предмет одягу є трикотажний, а трикотаж має слабкі слідосприймаючі властивості через здатність до розтягу, роз плетення петель трикотажної в`язки на кінцях, що в даному випадку і спостерігалось. Тому відповісти на питання про можливість спричинення колото-різаного пошкодження наданим на експертизу клинком ножа не надається можливим. Окрім цього, джемпер та майка є повністю розділеними та фрагментованими, дані розділення утворилось від дії гострого ріжучого предмета можливого під час надання потерпілій медичної допомоги у лікарні. Також усі предмети одягу є зі слідами довготривалого носіння та неодноразового побутового ремонту. Пошкоджень характерних для боротьби чи вчинення дій на опір злочинцеві на предметах одягу виявлено не було, а пошкодження у вигляді розтягнень та розривів на одязі утворились під час довготривалого носіння та неодноразового побутового ремонту. Оскільки предмет одягу, на якому виявлено колото-різане пошкодження є фрагментованим і встановити точну локалізацію пошкодження на ньому ускладнено, то відповісти про співпадіння його з ушкодженням на тілі не надається можливим. (т.2 а.с.268).

- висновок експерта №298/2017-ім від 30.03-05.04.2018, з якого вбачається, що кров гр. ОСОБА_7 відноситься до груп А з ізогемаглютиніном анти-В супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВ0. Кров гр. ОСОБА_10 , 1938 року народження, відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В ізосерологічної системи АВ0. У слідах на береті, светра, на двох фрагментах синього светра, на двох фрагментах тканини, на штанах, речах ОСОБА_10 , виявлена кров людини групи О з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В, яка може походити як від ОСОБА_10 , так і від будь-якої особи з такою групою крові за ізосерологічною системою АВ0. У слідах на панталонах, рейтузах, на хутряній підкладці правого чобота речах ОСОБА_10 виявлена кров людини і антиген Н. Антигени А і В та ізогемаглютиніни анти-А та анти-В не виявлені, що не виключає можливість походження даної крові від будь-якої особи з групою крові О з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В, в тому числі і від гр. ОСОБА_10 . У слідах на шкарпетці «І» - речі ОСОБА_10 крові не виявлено. (т.2 а.с. 279)

- висновок експерта №82/2018ц. від 23 березня 2018 року, з якого вбачається, що кров потерпілої ОСОБА_10 , 1938 року народження, відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В ізосерологічної системи АВ0 (згідно з «Висновком експерта» №290/18 ім. від 23.02.2018 року, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ); кров підозрюваного ОСОБА_7 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВ0 (згідно з «Висновком експерта» №274/18 ім. від 21.02.2018 року, судово-медичної експертизи, проведеної у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ), з супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВ0. При судово-медичній експертизі ножа, вилученого 18 лютого 2018 року під час огляду місця події по АДРЕСА_3 , встановлено наступне: в помарках речовини бурого кольору на клинку ножа виявлено кров людини та антигени А і Н ізосерологічної системи АВ0, клітини зроговілого плоского епітелію. Статева належність крові не встановлена через відсутність її клітинних елементів. Отже, виявлена кров на клинку ножа може походити від підозрюваного ОСОБА_7 або іншої особи з групою крові А та супутнім антигеном Н. Домішок крові від потерпілої ОСОБА_10 не виключається. В помарках речовини червоного кольору на частинах ручки виявлено клітини зроговілого плоского епітелію. Крові у вищевказаному об`єкті не виявлено. Через відсутність клітин з ядрами та клітинних елементів крові препарати виготовлені з об`єкту №1 для подальшого проведення молекулярно-генетичних досліджень непридатні.

Досліджені безпосередньо в судовому засіданні докази, яким судом надано ретельну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 187 КК України було вчинено саме ОСОБА_7 .

З таки м висновком погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про незаконність вироку суду першої інстанції через не вмотивованість висновку викладеному у рішенні про те, чому було взято до уваги одні докази та, без обґрунтувань, відкинуті інші, які могли істотно вплинути на висновки суду, а також про порушення колегією суддів таємниці нарадчої кімнами, як і інші апеляційні вимоги колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки такі не відповідаю дійсності та були перевірені в суді апеляційної інстанції.
З огляду на це, на думку колегії суддів, суд першої інстанції розглянувши справу у межах висунутого обвинувачення відповідно до вимог ст. 337 КПК України, прийшов до правильного висновку про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, прокурор в апеляційній скарзі не навів, а колегія суддів під час апеляційного перегляду їх не встановила.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу старшого прокурора у кримінальному провадженні Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської обласної ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 21.10.2021 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , виправданого за ч. 4 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: