Номер провадження: 11-кп/813/480/22
Номер справи місцевого суду: 523/4890/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.08.2021 року, у кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000293 від 14.02.2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, працюючого приватним підприємцем, одруженого, зі слів має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховується з дня затримання останнього.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишений без розгляду.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за те, що 14.02.2019 року, о 10:40 год. перебуваючи на узбіччі дороги в м. Одесі по вул. Чорноморського козацтва біля будинку №115, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, дістав належний йому пістолет «ПМ-РФ» калібру 9 мм Р.А., НОМЕР_1 (який відповідно до висновку експерта №139-Б від 11.03.2019 року являється гладкоствольною, короткоствольною вогнепальною зброєю самозахисту) та здійснив із нього один постріл в бік ОСОБА_9 , влучивши у праву руку останньому та завдавши йому тілесне ушкодження у вигляді садна правої кисті, яке згідно висновку експерта №412 від 15.02.2019 року та п.п. 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р.) відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, діючи умисно, з метою безперешкодного залишення місця злочину, здійснив із зазначеного пістолету ще один постріл у повітря та залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги, наведені в апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, посилаючись на те, що судовий розгляд проведене неповно та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
В обґрунтування неповного судового розгляду захисник зазначив, що судом було безпідставно відхилене клопотання сторони захисту від 07.10.2020 року про проведення додаткової судово-медичної експертизи тілесного ушкодження потерпілого щодо можливого одержання потерпілим травми долоні руки від металевої конструкції. Така травма могла виникнути у потерпілого не лише від травмуючої дії металевої конструкції для паркування, а від чого завгодно, оскільки долоні людини травмуються чи найчастіше від інших часток тіла.
Одержання потерпілим тілесного ушкодження має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, оскільки ніхто з допитаних в судовому засіданні свідків, та сам засуджений ОСОБА_8 не вказували на постріл зі сторони останнього в напрямку потерпілого.

Суд безпідставно відмовляючи зазначив, що в матеріали провадження не містять травмуючого предмету, оскільки вирішив це питання за експерта.

В обґрунтування невідповідності висновків суду фактичним обставинам справизахисник послався на те, що:

- матеріли провадження не містять доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину;

- суд безпідставно зазначив, що ОСОБА_8 зупинив автомобіль потерпілого, оскільки свідок ОСОБА_10 такого не зазначив. Зазначений свідок зазначив, що після того, як потерпілий почав висловлюватися в бік ОСОБА_8 лайкою та вів себе агресивно, останній попросив потерпілого зупинитися;
- суд не зазначив в оскаржуваному вироку про те, що свідок ОСОБА_11 підтвердив в судовому засіданні порушення ОСОБА_9 правил ПДР;

- суд взагалі не надав оцінки і не відобразив в оскаржуваному вироку обставини, що характеризують потерпілого, як схильну до конфліктів особу. Під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що був засуджений у 2010 році по статті 122 ч. 1 КК України, і навіть доповнив, що був засуджений за те, що зламав своїй тещі руку. Окрім того, потерпілий ОСОБА_9 підтвердив і не заперечував, що наразі перебуває у статусі потерпілого в іншому кримінальному провадженні за фактом заподіяння йому ножових поранень під час конфлікту;

- суд не врахував, що конфлікт спровокував потерпілий, який висловлювалася нецензурною лайкою та перший штовхнув ОСОБА_8 ;

- в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 (останні двоє товариші потерпілого ОСОБА_9 ) підтвердили, що тому, що ОСОБА_8 дістав травматичний пістолет і зробив постріл в повітря передували дорожньо-транспортна пригода з вини потерпілого ОСОБА_9 , і послідуючий конфлікт з бійкою між ним та ОСОБА_8 ;

- суд необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст.294 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї;

- під час здійснення ОСОБА_8 пострілу з травматичного пістолета в повітря у нього був відсутній мотив явної неповаги до суспільства.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник просить на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Також захисником подане клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи, на вирішення якої поставити питання: «Чи можливо одержання потерпілим ОСОБА_9 виявленої травми долоні руки від металевої конструкції, або інших травмуючи предметів».

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_13 були належним чином повідомленні про час та місце розгляду апеляційної скарги, однак в судове засідання не з`явилися та клопотання про відкладення розгляду справи не подавали.
При цьому, представником потерпілого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_13 була подана заява, в якій він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Для забезпечення швидкого та ефективного здійснення правосуддя, а також недопущення порушення прав обвинуваченого та розумних строків апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає за можливим та необхідним апеляційний розгляд провести за відсутності потерпілого та його захисника, проти чого не заперечував прокурор та сторона захисту.

Під час апеляційного розгляду захисник та обвинувачений відмовились від вимог апеляційної скарги щодо призначення повторно дослідження обставин та про призначення додаткової судово-медичної експертизи, а також змінили вимоги апеляційної скарги, просили, у зв`язку з визнанням обвинуваченим повністю вини, відшкодування ним частково шкоди, наявності обставин, що пом`якшують покарання та наявності у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, змінити вирок суду і звільнити обвинуваченого від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали уточнену апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та правильно оцінені судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та надав пояснення щодо інкримінованих йому дій, в зв`язку з чим просив апеляційний суд не перевіряти фактичні обставини встановленні у вироку суду, в зв`язку з чим зазначені обставини не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України, так як виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, знайшли підтвердження з наступних обставин.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями частин 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі №756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З оскарженого вироку вбачається, щосуд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий, працює приватним підприємцем, зі слів виховує неповнолітню дитину та характеризується з позитивного боку.
У відповідності до приписів ст. 66 КК України, суд 1-ї інстанції встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначене покарання пов`язане з реальним позбавленням волі та призначив йому за ч. 4 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Разом з тим, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи уточненої апеляційної скарги про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Так, під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 визнав свою вину в повному обсязі та щиро каявся у вчиненому злочині, що на думку апеляційного суду свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, тобто наявна зазначена обставина, що пом`якшує покарання.

Крім того, при розгляді апеляційної скарги стороною захисту був наданий грошовий переказ про направлення обвинуваченим потерпілому ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 5000 грн.

З урахуванням того, що потерпілий під час розгляду кримінального провадження просили цивільний позов залишити без розгляду, однак обвинувачений за власним бажанням намагається усунути заподіяну ним шкоду, колегія суддів вважає, що зазначені обставини також підтверджують щире каяття обвинуваченого та критичне ставлення до своїх дій.

З урахуванням того, що обвинувачений визнавав вину, щиро кається у вчиненому та частково відшкодував шкоду, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини вказують на наявність обставин, що пом`якшують покарання, які прямо передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України.

Також стороною захисту апеляційному суду були надані документи, з яких вбачається, що обвинувачений під час воєнного стану допомагає Збройним силам України, а також його дружина вагітна.

Наведені в зазначених документах відомості прокурором під час апеляційного розгляду під сумнів не ставилися.
Таким чином, визнання вини, щире каяття у вчиненому, часткове відшкодування шкоди, допомога Збройним силам України та на наявність вагітної дружини, апеляційний суд вважає необхідним, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 66 КК України визнати обставинами, що пом`якшують покарання.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має дружину та малолітню дитину, працює приватним підприємцем та позитивно характеризується.
Зазначені обставини на думку апеляційного суду свідчать про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зав`язків.
Також апеляційний суд враховує той факт, що протягом тривалого часу, зокрема, після вчинення злочину 14.02.2019 року до апеляційного розгляду 14.04.2022 року, обвинувачений ОСОБА_8 жодних порушень закону не допускав.
Вищевикладені обставини апеляційний суд вважає такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та вчиненого злочину.
За таких обставин, апеляційний суд переконаний в тому, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі за вчинення злочину, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених апеляційним судом, є недоцільним, оскільки його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, за умови контролю з боку органу пробації.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд за наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, відсутності обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням особи ОСОБА_8 , враховуючи засади законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням та покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що на думку апеляційного суду буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як ним так і іншими особами.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Положеннями ч. 2 ст. 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може також бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Аналізуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що змінена апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду має бути змінений в частині застосування ст. 75 КК України, врешті судове рішення має бути залишено без змін, так як відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 128, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.08.2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі, - змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16.08.2021 року, з випробуванням строком 1 рік і покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.08.2021 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4