КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 липня 2021 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 30 листопада 2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік.

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 15 травня 2021 року, близько 03 години 00 хвилин, перебуваючи по вул. Електротехнічна, буд. 30 в м. Києві, знайшов на землі, тим самим незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,220 г., яку поклав до лівої кишені куртки, у яку був одягнутий, та почав незаконно зберігати вказану психотропну речовину при собі, без мети збуту.
О 03 годині 15 хвилин навпроти АЗС «Аміс» по вул. Електротехнічна, буд. 30 в м. Києві ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції на запитання яких щодо наявності заборонених речей повідомив, що зберігає при собі амфетамін та, у присутності двох понятих, добровільно видав поліетиленовий зіп пакет червоного кольору, в середині якого була психотропна речовина - амфетамін, масою 0,220 г.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинувачегного, прокурор, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає до скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді штрафу за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який має не погашену судимість та скоїв аналогічне кримінальне правопорушення в період іспитового строку, не працює, наявність малолітньої дитини не стала для обвинуваченого стримуючим фактором не скоювати кримінальні правопорушення, не вживати психотропні речовини та не спонукала його знайти роботу. При цьому, будь-яких даних які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без призначення йому реального покарання, під час судового розгляду не встановлено і у вироку не наведено.
Також прокурор вказує на неправильне застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків.
Зокрема, суд, призначивши до самостійного виконання вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року, яким ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України щодо розміру остаточного покарання, оскільки воно має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невібутої частини покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляції прокурора не заперечується.
При призначенні покарання суд, оцінивши конкретні обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_6 покарання у виді штрафу.

Проте, мотивуючи призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді штрафу, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 65 КК України, не врахував належним чином ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який має непогашену судимість, скоїв аналогічне кримінальне правопорушення в період іспитового строку.
Окрім того, судом належним чином не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 не працевлаштований, наявність малолітньої дитини не стала для обвинуваченого стримуючим фактором не скоювати кримінальні правопорушення, не вживати психотропні речовини, а тому, на думку колегії суддів, у суду не було підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_6 в умовах покарання у виді штрафу.
Колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі сприятиме виправленню ОСОБА_6 та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Окрім того, як убачається із вироку Деснянського районного суду м. Києва від 15 липня 2021 року, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, 15 травня 2021 року, тобто під час іспитового строку, призначеного вироком Дніпровськьго районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року.
Проте, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд, всупереч вимогам ст. 78 КК України, не застосував положень ст. ст. 71, 72 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, згідно з ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно із положеннями ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводами прокурора, що при призначенні покарання за вчинення обвинуваченим нового злочину під час іспитового строку підлягають застосуванню правила призначення покарання за сукупністю вироків, передбачені ч. ч. 1, 4 ст.71 КК України.
Оскільки суд першої інстанції допустив помилку при призначенні покарання за сукупністю вироків, то вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає до скасування з постановленням вироку апеляційним судом.
При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України суд апеляційної інстанції враховує ті ж обставини, що були враховані судом першої інстанції - суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню доньку, 2018 року народження, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.
З урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання - 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання у зв`язку з виконанням вироку.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_9 ОСОБА_3

Справа №754/9245/21

Провадження №11-кп/824/1368/2022 Категорія КК: ч. 2 ст. 309
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1