ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/3431/19 Номер провадження 11-кп/814/752/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001232 за апеляційною скаргою прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харків ОСОБА_9 із внесеними змінами на вирок Фрунзенського районного суду м. Харків від 26 листопада 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та зареєстрована в АДРЕСА_1 , мешканка АДРЕСА_2 , громадянка України, з середньою освітою, незаміжня, непрацююча, судима, останній раз:
17 січня 2019 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнана винуватою та засуджена:
- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, засуджена на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 січня 2019 року, засуджена на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 січня 2019 року, та остаточно засуджено ОСОБА_8 на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
Постановлено стягнути з обвинуваченої на користь держави 771,03 грн за проведення судових експертиз.
Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушення за таких обставин.
22 грудня 2018 року близько 03 год. обвинувачена, перебуваючи в кімнаті №417 по вул. Біблика, 13, в м. Харків, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрала ноутбук та мобільний телефон, які належать потерпілому ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяла йому майнову шкоду на загальну суму 5373,10 грн.
11 січня 2019 року близько 17 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , викрала у потерпілого ОСОБА_11 пластикову банківську картку АТ КБ "ПРИВАТБАНК" № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом та матеріальним носієм, що використовується для здійснення відповідних банківських операцій.
12 січня 2019 близько 12 год. обвинувачена прибула до банкомату АТ КБ "ПРИВАТБАНК" за адресою: м. Харків, вул. Пожарського, 2/10, де таємно, повторно, за допомогою зазначеної банківської картки зняла з банківського рахунку, що належить потерпілому ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 1500 гривень.
16 травня 2019 року близько 16 год ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_4 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрала належний потерпілому ОСОБА_12 мобільний телефон вартістю 1710 гривень.
Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор просить змінити вирок місцевого суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому зазначає, що суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за вчинення тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за ч.2 ст.185 КК України та які вчинені як до ухвалення попереднього вироку, так і після його ухвалення.
Звертає увагу, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.357 КК України, ОСОБА_8 вчинила до ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 січня 2019 року.
З огляду на викладене, вказує про необхідність призначення обвинуваченій покарання спочатку за ч.1 ст.357 КК України, потім за ч.4 ст.70 КК України, після чого за ч.2 ст.185 КК України і остаточне покарання визначити на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги із внесеними змінами, пояснення обвинуваченої та її захисника, які вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 та п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин і кваліфікація її дій за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Покарання обвинуваченій за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України призначене у відповідності до вимог ст.65, ст.50 КК України, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченій покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що слушно зауважує прокурор.
Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, що, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
При цьому, вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчинені до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч.1 ст.71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з матеріалів провадження, до постановлення вироку Орджонікідзевським районним судом м. Харкова від 17 січня 2019 року ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.357 КК України, а також два епізоди таємного викрадення майна, які кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, обвинувачена вчинила один епізод злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, після постановлення вироку Орджонікідзевським районним судом м. Харкова від 17 січня 2019 року.
Таким чином, враховуючи наведені вимоги закону, спочатку необхідно призначити обвинуваченій покарання за ч.1 ст.357 КК України, потім на підставі ч.4 ст.70 цього Кодексу, за сукупністю кримінальних правопорушень за це кримінальне правопорушення та за злочин, за який вона засуджена вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 січня 2019 року, після чого за ч.2 ст.185 КК України та остаточне покарання на підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків, про що обґрунтовано наголошує прокурор в апеляційній скарзі.
Отже, місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст.70 КК України) та не правильно застосував закон, який підлягає застосуванню (ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України).
Визначаючи вид та розмір остаточного покарання місцевий суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винної, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.
Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів і є справедливим.
Враховуючи, що вид та розмір як покарання за вчинені кримінальні правопорушення, так і остаточного покарання, призначеного обвинуваченій, не змінюється, а зміна вироку в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків і виключення із судового рішення посилання на застосування ч.1 ст.70 КК України не погіршить становище обвинуваченої, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена, а судове рішення змінено.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 413 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харків ОСОБА_9 із внесеними змінами задовольнити.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харків від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, до покарання, обраного судом, тобто на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 січня 2019 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, до покарання, обраного судом, тобто на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, визначену на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно засудити ОСОБА_8 на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4