КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0004779 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі та за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк на 3 (три) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини - метилендіокксиметамфетамін (МДМА), яку у свою чергу, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб перемістив до гаражного боксу № НОМЕР_1 , що за адресою: м. Київ, вул. Затишна, буд. 7-Б, ГБК «Славутич», (6-й ряд) де почав умисно незаконно зберігати, для власного вживання, без мети збуту.
Після чого, 14.11.2020 року у період часу з 02:19 год., по 03:25 год., у приміщенні гаражного боксу № НОМЕР_1 по вул. Затишна, 7-Б, ГБК «Славутич», (6-й ряд), працівниками поліції було проведено обшук, в ході якого було виявлено і вилучено: пакт з полімерного матеріалу та пазовим замком, який містить шість таблеток синього кольору, загальною масою 2,01 г., в яких виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 3,4 метилендіокксиметамфетамін (МДМА), загальна маса в таблетках становить 0,40 г., яку ОСОБА_8 умисно незаконно, всупереч Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори" від 15.02.1995 року, "Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом", затвердженого постановою КМУ від 03.06.2009 року № 589, придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
3,4 Метилендіокксиметамфетамін (МДМА), згідно постанови КМУ від 06.05.2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", "Список № 2 Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено", в "Таблиці 1" є особливо небезпечною психотропною речовиною.

Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку у свою чергу, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб перемістив до гаражного боксу № НОМЕР_1 що за адресою: м. Київ, вул. Затишна, буд. 7-Б, ГБК «Славутич», (6-й ряд) де почав незаконно зберігати, для власного вживання, без мети збуту.
Після чого, 14.11.2020 року у період часу з 02:19 год., по 03:25 год., у приміщенні гаражного боксу № НОМЕР_1 по вул. Затишна, 7-Б, ГБК «Славутич», (6-й ряд), працівниками поліції було проведено обшук, в ході якого було виявлено і вилучено: прозорий пакет із полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить вологу порошкоподібну речовину рожевого кольору масою 0,597 г., згорток з фольги, який містить порошкоподібну речовину білого кольору, масою 4,87, пакет з полімерного матеріалу та пазовим замком, який містить порошкоподібну речовину білого кольору, масою 3,44 г., пакет з полімерного матеріалу та пазовим замком, який містить порошкоподібну речовину білого кольору, масою 6,64 г., пакет з полімерного матеріалу та пазовим замком, який містить порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,17 г., пакет з полімерного матеріалу та пазовим замком, який містить порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,22 г., паперовий згорток, який містить порошкоподібну речовину білого кольору, масою 1,93 г., ємкість з полімерного матеріалу та пазовим замком, яка містить порошкоподібну речовину білого кольору, масою 25,04 г., електронні ваги, які містять нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, в яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, масою 0,239г, 1,85 г, 1,93 г, 3,25 г, 0,08 г, 0,10 г, 1,08 г, 14,52, 0,01 г., а загальною масою 23,059 г., що є особливо великим розміром, які ОСОБА_8 , умисно, незаконно всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2009 № 589», придбав, перевіз та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

На вказаний вирок перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25.10.2021 року стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В іншій частині оскаржуваний вирок суду залишити без зміни.

В обгрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції не дав належної правової оцінки вчиненому кримінальному правопорушенню, його підвищеному рівню суспільної небезпеки і особі обвинуваченого та незаконно звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробовуванням. При цьому, суд не навів у вироку жодних переконливих доводів про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого, як на обставину, що пом`якшує покарання, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої помякшуючої покрання обставини.

Крім того, вказує на ту обставину, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 отримали зайву кваліфікацію за ч.1 ст.309 КК України, так як матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений вчинив криміналізовані діяння, спрямовані на незаконні дії з різними психотропними речовинами. При цьому момент виникнення та реалізації злочинного умислу на придбання та інші незаконні дії з амфетаміном та метилендіокксиметамфетаміном не встановлений, а оскільки вчинення триваючого правопорушення щодо незаконного їх зберігання припинено одночасно 14.11.2020 року у приміщенні гаражного боксу під час проведення обшуку, апелянт вважає, що відсутні будь-які підстави для самостійної кваліфікації дій обвинуваченого щодо незаконного придбання та зберігання метилендіокксиметамфетаміну (МДМА) за ч.1 ст.309 КК України і всі незаконні дії ОСОБА_8 охоплюються кваліфікацією за ч.3 ст.309 КК України.

Отже на переконання апелянта, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України та застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, внаслідок чого обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано мяке покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 ; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги; дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового розгляду, після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому дій за обставин викладених в обвинувальному акті та погодився з фактичними обставинами кримінального правопорушення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання та за відсутності обтяжуючих обставин, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.1 ст. 309 та ч. 3 ст. 309 КК України та за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Переглядаючи в порядку ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду в межах доводів поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про відсутність підстав для самостійної кваліфікації дій обвинуваченого щодо незаконного придбання та зберігання метилендіокксиметамфетаміну (МДМА) за ч.1 ст.309 КК України, оскільки всі незаконні дії ОСОБА_8 , які були спрямовані на придбання та зберігання без мети збуту різних психотропних речовин, а саме: метилендіокксиметамфетаміну (МДМА) та амфетаміну є триваючим правопорушенням, так як момент виникнення та реалізації злочинного умислу ОСОБА_8 на придбання та зберігання без мети збуту вказаних психотропних речовин не встановлений, а тому вчинення триваючого правопорушення щодо їх незаконного зберігання, яке припинено одночасно 14.11.2020 року у період часу з 02:19 год. по 03:25 год. під час проведення обшуку у приміщенні гаражного боксу № НОМЕР_1 по АДРЕСА_3 охоплюються кваліфікацією за ч.3 ст. 309 КК України і не потребує окремої кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, у звязку з чим підлягає виключенню з вироку Дарницького районного суду м. Києва рішення суду про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначення йому за цим законом про кримінальну відповідальність покарання у виді 2-х років обмеження волі, а також призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Крім того, погоджується колегія суддів і з апеляційними доводами прокурора,
що приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», не навів у своєму рішенні підстав щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. cт. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є достатні умови і підстави. Рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, вказаних вимог кримінального процесуального та кримінального закону судом першої інстанції дотримано не було, а тому рішення суду про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням не можна вважати законним, обгрунтованим та вмотивованим, оскільки у вироку суд не навів обґрунтованих підстав, за наявності яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання та не мотивував свого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а лише зазначив, що призначене даним вироком покарання є необхідним, достатнім і справедливим для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

З таким висновком суду колегія суддів не погоджується, оскільки ухвалюючи рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання та застосування до нього положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим судом конкретним обставинам події, характеру та рівню суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а також даним про його особу, а відтак вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 в частині застосування положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку у відповідності з вимогами п.3 ч.1 ст. 407 та правилами ст. 420 КПК України.

При цьому, колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (пяти) років позбавлення волі, виходячи зі ступеня тяжкості кримінального правопорушення, конкретних обставин його вчинення, даних про особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, зокрема даних характеристики ОСОБА_8 , виданої ДОП ВП Дарницького УП ГУНП у м. Києві, згідно якої останній за місцем проживання характеризується з негативної сторони, вживає алкогольні напої та порушує громадській порядок, а також його щирого каяття, що є помякшуючою покарання обставиною, відсутності обставин, що обтяжують покарання, яке буде відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Виключити з вироку Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні №0004779 стосовно ОСОБА_8 рішення суду про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначення йому за цим законом про кримінальну відповідальність покарання у виді 2-х років обмеження волі, а також призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Цей же вирок в частині застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням скасувати та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3