Справа № 742/1225/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/479/22
Категорія - ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000352 від 07.05.2022 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 03 серпня 2022 року по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Погреби Прилуцького району Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-28 квітня 2021 Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

-10 червня 2022 Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 1 місяць,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.06.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , тобто з 10 червня 2022 року, зарахувавши у нього строк перебування його під вартою з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.06.2022 року у вигляді тримання під вартою, залишено у силі до вступу даного вироку в законну силу.

Питання про долю речових доказів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення тяжкого майнового злочину, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, вчинив повторно злочин проти власності за наступних обставин: 03 травня 2022 року близько 10 години (точного часу не встановлено) в умовах воєнного стану, умисно, незаконно, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, направлених на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та що вони є таємними для оточуючих, перебуваючи в гостях за місцем проживання своєї матері - потерпілої ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу викрав належну потерпілій ОСОБА_9 жіночу каблучку (перстень) із золота 585 проби та фіанітів загальною вагою 1,75 г, з яких вага золота складає 1,45 г, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1104 від 12.04.2022 становить 2497,32 грн., після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2497,32 грн.

Оскаржуючи вирок суду першої інстанції заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 03 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення остаточного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 винуватим за ч.4 ст. 185 КК України та засудженим до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання даного покарання та невідбутого покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 10.06.2022 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Посилаючись на матеріали кримінального провадження та положення ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, прокурор зазначає, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Прилуцького міськрайонного суду від 10.06.2022 за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив до постановлення вироку від 10.06.2022, а саме тому суд повинен був призначити остаточне покарання з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання за оскаржуваним вироком та вироком від 10.06.2022.

Зазначене свідчить, що при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню (ч.1 ст. 71 КК України) та необґрунтовано не застосував закон, який підлягав застосуванню (ч.4 ст. 70 КК України).

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій за ч.4 ст.185 КК України апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом в цій частині вирок не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за вироків, то вони заслуговують на увагу.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17; провадження № 51-8867кмо18) визначена правова позиція щодо застосування норм ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив до ухвалення вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2022 року.

Отже, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку необґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків, приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком частково не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 червня 2022 року.

Враховуючи викладене, обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції повинен був призначити покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України та не застосовувати положення ст. 71 КК України.

Зазначене свідчить, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню. За таких підстав, вирок підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю вироків, із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, відповідно до вимог ст.409, 413 КПК України.

Апеляційний суд враховує правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 128/2455/15-к) , в якій зазначено, що з урахуванням положень ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 та ч. 1 ст. 420 КПК України, які не містять заборони щодо постановлення одночасно двох різних процесуальних рішень за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, у випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд, за наявності для того підстав, постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.

Отже, оскільки в апеляційній скарзі прокурора становище обвинуваченого ОСОБА_8 не погіршується апеляційний суд виносить ухвалу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 03 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_8 винуватим за ч.4 ст. 185 КК України та засудженим до покарання визначеного судом - у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання даного покарання та невідбутого покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 10.06.2022 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4