КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000026 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.08.2020 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді арешту строком 4 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний злочин.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/372/2022 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Категорія: ст. 126-1 КК України Доповідач ОСОБА_1
В порушення вимог ст. 28 Конституції України, згідно якої - кожен має право на повагу до його гідності, а також в порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», безпричинно, умисно систематично вчиняє психологічне насильство по відношенню до своєї матері ОСОБА_8 , з якою він проживає в одному помешканні, що призвело до моральних страждань останньої та негативно впливає на її психологічне здоров`я, також погіршення якості її життя, що виразилося у певній проблематизації її життя і наповнила його стресогенними факторами у життєво-значущих сферах життєдіяльності та душевними переживаннями у вигляді тривоги, страхів, емоційного напруження.
Так, 04.03.2020 року приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на заподіяння психологічного страждання, на ґрунті неприязних відносин, вчинив відносно своєї матері ОСОБА_8 насильство в сім`ї, а саме умисні дії психологічного характеру, що полягали у висловлюванні в її сторону нецензурною лайкою, приниженні людської честі та гідності, залякуванні та погроз в бік потерпілої, внаслідок чого завдав шкоди психічному здоров`ю ОСОБА_8 , що призвело до її психологічних страждань та погіршило якість життя потерпілої. За вказані дії 12.05.2020 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, та застосовано щодо нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 20 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 340 грн.
19.06.2020 року близько 13 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на заподіяння психологічного страждання, на ґрунті неприязних відносин, вчинив відносно своєї матері ОСОБА_8 насильство в сім`ї, а саме умисні дії психологічного характеру, що полягали у висловлюванні в її сторону нецензурною лайкою, приниженні людської честі та гідності, залякуванні та погроз в бік потерпілої, внаслідок чого завдав шкоди психічному здоров`ю ОСОБА_8 , що призвело до її психологічних страждань та погіршило якість життя потерпілої. За вказані дії 30.07.2020 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, та застосовано щодо нього адміністративне стягнення у вигляді 40 годин громадських робіт.
Крім цього, ОСОБА_6 , 22.07.2021 року о 18 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на заподіяння психологічного страждання, вчинив відносно своєї матері ОСОБА_8 психологічне насильство, що проявилось у словесних образах потерпілої нецензурними словами та приниженні людської честі та гідності, залякуванні та погроз в бік потерпілої, за що 24.07.2020 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, та застосовано щодо нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 20 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 340 грн.
Отже, вказаними насильницькими діями ОСОБА_6 заподіяв своїй матері ОСОБА_8 систематичні психологічні страждання, що виразилися в словесних образах, погрозах, приниженні, які викликали у потерпілої ОСОБА_8 побоювання за свою безпеку, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе та завдали шкоди її психічному здоров`ю, що підтверджується висновком судово-психіатричного експерта №193 відділення амбулаторних судово-психіатричних експертиз КНП КОР «ОПНМО», «Ситуація, яка досліджується в кримінальному провадженні є для ОСОБА_8 психотравмувальною та такою, що призвела до певної проблематизації її життя і наповнила його стресогенними факторами у життєво-значущих сферах життєдіяльності та душевними переживаннями у вигляді тривоги, страхів, емоційного напруження. Все це перешкоджає її активній самореалізації та соціальному функціонуванню як особистості. Емоційний стан ОСОБА_8 в даний період характеризується зниженим настроєм, відчуттям психологічної втоми, потребою в захисті від обставин, які її виснажують та негативно впливають на її здоров`я, потребою у моральній підтримці. Нестабільний стан знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку із вчиненим до неї насильством з боку ОСОБА_6 - ОСОБА_8 завдані психологічні (моральні) страждання вчиненим до неї сімейним насильством з боку ОСОБА_6 ».

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду надто суворим, просить його переглянути та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, так як він свою вину визнає повністю та у скоєному злочині розкаюється.
Окрім того, вказує й на те, що вирок суду винесений з порушеннями, оскільки йому не була надана правова допомога адвоката, який був відсутній у судовому засіданні.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а, згідно положень ч. 2 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, а саме - в умисному систематичному вчиненні психологічного насильства протягом березня - липня 2020 року (04.03.2020 року о 17 год. 30 хв., 19.06.2020 року біля 13 год. та о 18 год. 22.07.2020 року (в обвинувальному акті, що затверджений 13 квітня 2021 року та 20.04.2021 року надійшов на розгляд до районного суду, та відповідно і у вироку, зазначено дату - 22.07.2021 року, що є очевидною опискою), за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , по відношенню до своєї матері ОСОБА_8 , яке полягало в образах нецензурною лайкою,приниженні людської честі та гідності, залякуванні та погрозах в бік потерпілої, що призвело до психологічних страждань, розладів здоров`я, емоційної залежності та погіршення якості життя потерпілої.
У той же час, за вчинення домашнього насильства (образи нецензурною лайкою, погрози фізичною розправою, внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю та було завдано таку) стосовно своєї матері ОСОБА_8 , яке мало місце 04.03.2020 року, ОСОБА_6 раніше був притягнутий до адміністративної відповідальності постановою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 травня 2020 року за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 грн., а за епізодом від 19.06.2020 року - постановою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 липня 2020 року за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, на нього накладено адміністративне стягнення у виді громадських робіт на строк 40 (сорок) годин та за епізодом від 22.07.2020 року - постановою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 липня 2020 року за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 грн.
Таким чином, в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК покладені ті ж самі факти (однакове домашнє насильство, які стали підставами і для застосовування адміністративних стягнень, що у свою чергу вказує на те, що ОСОБА_6 вдруге притягається до юридичної відповідальності (адміністративною за формою, але кримінальною за суттю) за одні й ті ж правопорушення.
Відповідно ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, а, згідно ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Як зазначено у ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави, а Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Ігор Тарасов проти України» зазначив, що ст. 4 Протоколу 7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, один і той самий час, та сама поведінка особи). Високий суд констатував порушення ст. 4 Протоколу 7 у зв`язку з притягненням особи до кримінальної відповідальності після накладення на неї адміністративного стягнення фактично за те саме діяння.

Таким чином, застосування заходів кримінально-правового впливу (кримінальна відповідальність) до особи на підставі сукупності аналогічних адміністративних правопорушень, за кожне з яких вона зазнала стягнення, порушує принцип non bisin idem («двічі за одне й те саме не карають»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Водночас у рішенні в справі «А та Б проти Норвегії» Європейський суд з прав людини зауважив, що держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. У зазначеній справі високий Суд не знайшов порушень ст. 4 Протоколу № 7, оскільки застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі. Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу № 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у разі виконання певних умов. Зокрема, для того, щоб не відбулося забороненого подвійного засудження чи покарання, провадження мають бути об`єднані на комплексній основі та утворювати єдине ціле. Наведене означає не тільки те, що мета й засоби, які використовуються для її досягнення, мають доповнювати одне одного за своєю суттю і бути пов`язані в часі, але й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку повинні бути пропорційними та передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 грудня 2019 року в справі № 612/712/16-к, притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 ч. 1 КК України, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 126 ч. 3 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ст. 2 ч. 3 КК України.
Статтею 126-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.

Об`єктивну сторону зазначеного кримінального правопорушення складають діяння, що виражаються в систематичному насильстві в формах фізичного, психологічного та економічного насильства. Сексуальне насильство виходить за межі цих форм і за наявності підстав кваліфікується за відповідними статтями КК України.
Словосполучення «систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства» описує діяння. Закінченим кримінальне правопорушення вважається з моменту вчинення хоча б однієї із трьох форм насильства (фізичного, психологічного чи економічного) втретє, у результаті чого настав хоча б один із вказаних в законі наслідків. При цьому не має значення, чи було відображено в адміністративному протоколі поліції, в обмежувальному приписі чи в іншому документі факт перших двох актів насильства. Факт документування має значення для доказування систематичності, але не більше ніж інші передбачені законом докази.
Шкода фізичному або психологічному здоров`ю потерпілої особи, передбачена 173-2 КУпАП, саме з метою відмежування від шкоди, визначеної ст. 126-1 КК України, не охоплюється поняттям «фізичні або психологічні страждання, втрата працездатності, емоційна залежність, погіршення якості життя потерпілої особи».
З матеріалів цього кримінального провадження колегія суддів вбачає, що на підставі рапорту від 09.02.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026 внесено відомості про кримінальне правопорушення за ст. 126-1 КК України (а.п. 8, 76-77), та фактично, не здійснюючи розслідування, органи досудового розслідування використали матеріали, які стосувалися фактів раніше вчинених ОСОБА_6 04 березня, 19 червня та 22 липня 2020 року адміністративних правопорушень за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП стосовно тієї ж потерпілої - його матері ОСОБА_8 та за якими він вже був притягнутий до відповідальності за тих же фактичних обставин провадження, щодо яких сформульовано обвинувачення в рамках кримінального провадження, що підтверджено відповідними постановами Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 травня 2020 року, 24 липня 2020 року та 30 липня 2020 року (а.п. 58-62).

При цьому, не вказує на протилежне наявний в матеріалах провадженнях протокол огляду місця події від 16.03.2021 року з план-схемою та фототаблицею, згідно якого - в ході огляду будинку АДРЕСА_1 , де проживають ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , було виявлено та зафіксовано пошкодження стін та меблів ( а.п. 47-54), адже ці обставини свого відображення у висунутому обвинуваченні (із зазначенням часу, місця, коли вони відбувались) взагалі не знайшли, як відсутні такі і в постановах про накладення на ОСОБА_6 адміністративних стягнень за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
Тож, зіставивши фактичні обставини правопорушень в обох провадженнях, які є кримінальними у розумінні положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів вважає, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення суперечить гарантіям, закріпленим у статті 4 Протоколу № 7, оскільки у випадку притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за статтею 126-1 КК України після його притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 173-2 КУпАП, за вказаними вище епізодами обвинувачення, які випливають з ідентичних фактів і які є по суті тими ж самими, порушуватиме принцип «non bisin idem» («двічі за одне й те саме не карають»), передбачений статтею 61 Конституції України та частиною 1 статті 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та суперечитиме приписам ч. 3 ст. 2 КК України.

Зважаючи на те, що за всі вчинені правопорушення ОСОБА_6 був притягнутий до відповідальності, а вчинення іншого діяння, яке б містило склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, йому не інкримінувалось, то у цьому кримінальному провадженні відсутня обов`язкова підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч. 1 ст. 2 КК України (вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбачений цим Кодексом).
За правилами статті 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення, а, згідно ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Отже, з урахуванням викладеного вище, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду щодо визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 і ч. 1 ст. 417 КПК України у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення.
З огляду на викладене, також слід скасувати запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою та звільнити його з-під варти в залі суду.
За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ст. 126-1 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження №0000026 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3