КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/1991/19 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/927/2022
Категорія ч. 3 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу

захисника ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0000107 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

в с т а н о в и в:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності, за виключенням житла; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності, за виключенням житла.
Цим же вироком вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на зберігання в особливо великих розмірах особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з метою збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно з липня 2018 року ОСОБА_8 розпочав використовувати для зберігання вказаного наркотичного засобу гаражне приміщення № НОМЕР_1 гаражного кооперативу КП «Автокомплекс» по вул. Пухівській, 2 в м. Києві, яким фактично володіє та користується. Приблизно з липня 2018 року ОСОБА_8 у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного кооперативу КП «Автокомплекс» по вул. Пухівській, 2 в м. Києві, яким фактично володіє та користується, незаконно зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 28,9 г, 124,46 г, 1,64 г, 2,05 г, 14,93 г, 25,64 г, 59,26 г, 89,35 г, 81,47 г, 142,40 г, 576,34 г, 642,27 г, 1551,29 г, 284,75 г, 736,00 г, 639,07 г, 211,03 г, всього загальною масою 5181,95 г, що є особливо великим розміром, який знаходився в скляній банці об`ємом 1,5 л, відрі, семи поліетиленових пакетах, одному поліетиленовому пакеті, семи поліетиленових пакетах, і який, а також електронні ваги в кількості двох штук, сім електронних ламп, чотири поліетиленові пакети, в яких находились поліетиленові пакети із пазовими застібками, 05 листопада 2018 року було виявлено та вилучено працівниками поліції в ході проведення обшуку у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного кооперативу КП «Автокомплекс» по вул. Пухівській, 2 в м. Києві, яким фактично володіє та користується ОСОБА_8 .
Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб ОСОБА_8 придбав без передбаченого законом дозволу 13 бойових припасів - 12 патронів з маркуванням «S&B 9mm P.A.Blanc», які є пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., що виготовлені саморобним способом шляхом спорядження капсульованих гільз шумових (холостих) пістолетних патронів калібру 9мм Р.А. з маркуванням «S&B 9mm P.A.Blanc» метальним зарядом та кулями з еластичного матеріалу, та придатні до стрільби, 1 проміжний патрон калібру 5,45х39мм, що споряджений кулею «ПС» зі сталевим осердям, та розпочав їх зберігати без передбаченого законом дозволу по місцю свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , і які 05 листопада 2018 року були виявлені та вилучені під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотними порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою позицію, захисник посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України і виклав у вироку замість обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачення, сформульоване органами досудового розслідування, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист і тягне за собою скасування вироку.
Крім того, захисник вважає, що порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій та фіксація їх результатів у кримінальному провадженні проведена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, складений на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 16 липня 2018 року, згідно з якою слідчому надано дозвіл на проведення назначеної НСРД терміном на 60 діб, тобто до 13 вересня 2018 року, лише 10 січня 2019 року, тобто більше ніж через чотири місяці з дня закінчення НСРД, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК України. Аналогічні порушення кримінального процесуального закону допущено при складанні протоколу за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 05 грудня 2018 року.
Захисник також звертає увагу на те, що зазначені протоколи складені неуповноваженою на це особою - оперативним працівником поліції, оскільки доручення слідчого СВ УП в метрополітені ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 від 17 липня 2018 року за №270/т/125/58-2018 та від 11 вересня 2018 року за №424т/125/58-2018 в матеріалах провадження відсутні, що є порушенням вимог ч. 6 ст. 246 КПК України і тягне за собою недопустимість даних цих протоколів та додатків до них на оптичних носіях інв.№1183т від 11 червня 2018 року та інв.№1301т від 13 липня 2017 року. За таких обставин, як вважає захисник, суд не може покласти в основу вини ОСОБА_8 дані, що зазначені у висновку експерта №18/15 від 25 січня 2019 року за результатами проведеної судово-фоноскопічної експертизи, оскільки фонограми отримані з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку в ході проведення неуповноваженою особою негласних слідчих (розшукових) дій. До того ж, як вважає захисник, указані докази не доводять наявності у ОСОБА_8 мети збуту наркотичних засобів, жодного прямого доказу щодо збуту матеріали кримінального провадження не містять.
За позицією захисника обшук у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 гаражного кооперативу КП «Автокомплекс», розташованого по вул. Пухівська, 2-у у м. Києві, також проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки із відеозапису слідує, що працівники поліції не проводять ніякого обшуку, а лише здійснюють фіксацію наявності наркотичного засобу, який було виявлено до проведення обшуку без будь-якої процесуальної фіксації та понятих, що підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказані у протоколі як поняті. Отже протокол обшуку є недопустимим доказом, які і похідні від нього висновки експертів №11-2/6234 від 07 листопада 2018 року та №11-2/6772 від 19 грудня 2018 року за результатами проведення експертизи наркотичних засобів.
Такі порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування захисник вважає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції.
Разом із цим, захисник не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, вважаючи, що судом невірно застосовані норми статтей 65 67, 69, 75 КК України, оскільки у вироку не наведено переконливих причин того, чому виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише шляхом ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Зі змісту апеляційної скарги та позиції сторони захисту в суді апеляційної інстанції слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 та захисник не оспорюють висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України. В той же час сторона захисту не погоджується із засудженням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України, вважаючи, що в цій частині суд обґрунтував свої висновки недопустимими доказами, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування вироку в цілому та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Всупереч позиції сторони захисту, на переконання колегії суддів, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 ККУкраїни, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК України.
Як убачається з матеріалів провадження та змісту вироку, обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у цій частині та дослідивши показання обвинуваченого про те, що збутом наркотичних засобів він ніколи не займався, а вилучений під час обшуку гаражного приміщення канабіс зберігав для власного вживання без мети збуту; цей канабіс в середині серпня 2018 року він зрізав у лісі по автодорозі Київ-Чернігів, завіз його в гараж та упакував в пакети для того, щоб не було чутно запаху, оскільки в гараж заїжджають його знайомі за інструментами; всі речовини, що були виявлені в гаражному приміщенні, накопичувались поступово протягом тривалого строку, понад двох років та утилізувати їх він не міг; канабіс він вживає іноді для усунення болю через стан здоров`я; 05 листопада 2018 року працівниками поліції було проведено обшук у гаражному приміщенні, в ході якого були знайдені та вилучені пакети з канабісом та лампи, які він знайшов та забрав перевірити їх робочий стан,
суд у вироку послався на:
показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як в судовому засіданні повідомили, що 05 листопада 2018 року на запрошення працівників поліції були присутніми в якості понятих при проведенні обшуку в гаражному приміщенні по АДРЕСА_4 , де було виявлено та вилучено коноплю у великій кількості, лампи, пакети з різними речовинами, після чого були присутніми в якості понятих при проведенні обшуку в квартирі за місцем проживання обвинуваченого, де ОСОБА_8 самостійно повідомив про наявність у нього пістолету та набоїв до нього і показав місце їх знаходження;
дані, які містяться в протоколі обшуку від 05 листопада 2018 року та накопичувачі «Кіngston» 32Гб» як додатку до нього, згідно з якими під час обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі по вул. Пухівська, 2 у м. Києві було виявлено та вилучено: скляну банку з речовиною рослинного походження зеленого кольору, сім поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, сім поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору, речовину рослинного походження у відрі, чотири пакети з поліетиленовими пакетами із пазовим замком, електронні ваги в кількості 2-х штук, сім електронних ламп, які знаходились у підвальному приміщенні та були прикріплені до столу;
відомості у висновку експерта №11-2/6234 від 07 листопада 2018 року про те, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться у скляній банці, яка була вилучена 05 листопада 2018 року під час обшуку в гаражному приміщенні по АДРЕСА_4 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 28,9 г;
відомості у висновку експерта №11-2/6772 від 19 грудня 2018 року про те, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору в семи поліетиленових пакетах, речовина рослинного походження в поліетиленовому пакеті, речовина рослинного походження зеленого кольору в семи поліетиленових пакетах, речовина рослинного походження у відрі, яка була вилучена 05 листопада 2018 року під час обшуку в гаражному приміщенні по АДРЕСА_4 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 124,46 г, 1,64 г, 2,05 г, 14,93 г, 25,64 г, 59,26 г, 89,35 г, 81,47 г, 142,40 г, 576,34 г, 642,27 г, 1551,29 г, 284,75 г, 736,00 г, 639,07 г, 211,03 г, загальна маса канабісу становить 5181,95 г; у нашаруваннях на поверхні електронних ваг виявлено поодинокі часточки речовини рослинного походження зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масу якого визначити не представилось можливим в зв`язку з недостатньою масою наданих часток, що знаходяться за межами чутливості ваг,
дані протоколу за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 грудня 2018 року, згідно з якими отримана інформація щодо телефонних розмов ОСОБА_8 з іншими абонентами за період з 25.09.2018 до 05.11.2018, які містяться на оптичному носії інв.№1183т від 11 червня 2018 року, водночас зміст розмов обвинуваченого свідчить про його причетність до незаконного обігу наркотичних засобів;

дані, які містяться в протоколі за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10 січня 2019 року, згідно з якими отримана інформація щодо телефонних розмов ОСОБА_8 з іншими абонентами за період з 01.08.2018 до 11.09.2018, які містяться на оптичному носії інв.№1301т від 13 липня 2018 року, водночас зміст розмов обвинуваченого свідчить про його причетність до незаконного обігу наркотичних засобів;

відомості у висновку експерта №18/15 від 25 січня 2019 року про те, що у наданих на дослідження фонограмах, що містяться у папках на ДВД-Р диску інв.№1183т, містяться голос та мовлення ОСОБА_8 ;

дані щодо речових доказів.

Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість окремих доказів є необґрунтованими.

За змістом положень ч. 1 та ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Разом із цим, згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України (в попередній редакції) слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому разі прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

З матеріалів провадження слідує, що суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані, що містяться в протоколі від 05 листопада 2018 року обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі по вул. Пухівська, 2 у м. Києві.

Зазначена слідча дія як невідкладна проводилась уповноваженою особою - слідчим СВ УП в метрополітені ГУНП у м. Києві ОСОБА_13 , з дотриманням вимог ст.ст. 233, 234 КПК України, в присутності двох понятих, а також за участю ОСОБА_8 . Всі учасники указані у протоколі, де наявні їх підписи. Відеозапис цієї слідчої дії, який міститься на відповідному технічному носії інформації, був також предметом дослідження в суді першої інстанції та містить інформацію щодо послідовності дій слідчого під час проведення обшуку, який розпочався та проводився за участі понятих, а його результати узгоджуються з даними, внесеними до протоколу. Жодних зауважень щодо процедури проведення обшуку та правильності відображених у протоколі даних від учасників слідчої дії не надходило, а вилучені в ході зазначеного обшуку речовини рослинного походження та інші предмети постановою слідчого від 05 листопада 2018 року визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 06 листопада 2018 року було задоволено клопотання слідчого та надано йому дозвіл на проведення вказаного обшуку.
Допитані в суді свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не повідомили жодних обставин, які б давали підставі для висновку про те, що слідчим під час проведення обшуку були порушені вимоги кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів допустимість цього протоколу обшуку, як доказу у кримінальному провадженні та відповідно похідних від нього доказів висновків експерта.

Всупереч позиції сторони захисту в суді апеляційної інстанції, обґрунтовано суд у вироку послався як на докази винуватості ОСОБА_8 на дані, що містяться в протоколах за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 грудня 2018 року та 10 січня 2019 року з додатками до них у вигляді оптичних носії інв.№1183т від 11 червня 2018 року та інв.№1301т від 13 липня 2018 року (т. 1 а.с 54-59, 64-88).

Частиною 1 ст. 246 КПК України визначено, що НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

За змістом ч. 6 ст. 246 КПК України проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням, у тому числі уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції

Відповідно до ч. 1 ст. 263 КПК зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень, звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

За змістом ч. 4 ст. 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж покладається, зокрема на уповноважені підрозділи органів Національної поліції.
Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили НСРД або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору.

З матеріалів провадження вбачається, що всі необхідні відомості, передбачені як вимогами статтей 104-106 КПК України, так і ст. 252 КПК України, у протоколах за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 грудня 2018 року та 10 січня 2019 року зазначені.
Вказані НСРД були проведені на підставі судових рішень, які досліджувалися судом першої інстанції, а саме ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 16 липня 2018 року (т.1 а.с. 52) та ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 07 вересня 2018 року (т. 1 а.с. 62), оперуповноваженим управління протидії наркозлочинності ГУ НП у м. Києві за дорученням слідчого у кримінальному провадженні, а інформація знята з транспортних телекомунікаційних мереж, зокрема з абонентського номеру мобільного оператора ПрАТ «Київстар», яким користувався ОСОБА_8 , та відображена у протоколах виключно в межах дії ухвал апеляційного суду (за протоколом від 01 січня 2019 року - з 01 серпня по 11 вересня 2018 року включно, за протоколом від 05 грудня 2018 року з 25 вересня по 05 листопада 2018 року включно).
При цьому складення протоколів не безпосередньо після проведення процесуальної дії, а дещо пізніше, на переконання колегії суддів, не впливає на достовірність змісту цих документів та не суперечить вимогам ст. 252 КПКУкраїни.
НСРД мають певні особливості та результати їх проведення вочевидь не можуть бути зафіксовані того ж дня, коли відбувалось негласне зняття інформації, оскільки це потребує певного часу для вчинення дій з відтворення результатів, що були отримані. Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком в даному випадку працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку, на переконання колегії суддів, не спричиняє його припинення.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що за відсутності в матеріалах судового провадження доручень слідчого СВ УП в метрополітені ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 від 17 липня 2018 року за №270/т/125/58-2018 та від 11 вересня 2018 року за №424т/125/58-2018 оперативному підрозділу на проведення НСРД, зазначені НСРД проведені та протоколи за результатами їх проведення складені неуповноваженою на це особою, то колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
З матеріалів провадження слідує, що в суді першої інстанції сторона захисту не ставила питання про визнання недопустимими доказами у зв`язку з порушенням вимог ч. 6 ст. 246 КПК України протоколів за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 грудня 2018 року та 10 січня 2019 року з додатками до них у вигляді оптичних носії інв.№1183т від 11 червня 2018 року та інв.№1301т від 13 липня 2018 року.

Підстави вважати, що доручення слідчого оперативному підрозділу Нацполіції на проведення вказаних НСРД, реквізити яких зазначені в протоколах, не розкривалися стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України у колегії судів відсутні. А реалізувати право на спростування таких доводів сторони захисту під час апеляційного розгляду прокурор був позбавлений можливості, оскільки за повідомленням начальника Управління поліції в метрополітені ГУНП у м. Києві від 16 серпня 2022 року результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальних провадженнях №0000105 від 19 квітня 2018 року та №0000107 від 25 січня 2019 року було знищено актом знищення від 24 лютого 2022 року №1дск/РСС/125/58-2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану та загрозою захоплення матеріальних носіїв секретної інформації.

Враховуючи наведене, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи захисника щодо недопустимості як доказів протоколів про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій з підстав їх складення неуповноваженою особою та з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПКУкраїни.
Крім того, на переконання колегії суддів, суд першої інстанцій з дотриманням положень ст. 370 КПК України надав фактичну оцінку обставинам кримінального провадження, належним чином перевірив версію сторони захисту про те, що у ОСОБА_8 не було мети збуту наркотичних засобів, обґрунтовано не погодившись з такою версією та спростувавши її сукупністю безпосередньо досліджених та оцінених доказів.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Так, суд першої інстанції, за результатами дослідження та оцінки усіх доказів, врахував:
відповідну домовленість ОСОБА_8 з особами на придбання у нього наркотичних засобів, з огляду на зафіксований у протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 грудня 2018 року та від 10 січня 2019 року зміст розмов ОСОБА_8 , в яких прямим текстом не використовується назва наркотичного засобу, однак їх зміст переконливо свідчить про те, що мова йшла про обставини збуту наркотичного засобу, його кількість та вартість;
масу вилученого канабісу, яка становить 5181,97г, що є особливо великим розміром, його знаходження в пакетах, яких в загальній кількості є 16, а також наявність у достатній кількості чистих поліетиленових пакетиків із пазовим замком, які знаходились в чотирьох пакетах, та електронних ваг в кількості двох штук, в нашаруваннях на поверхні яких було виявлено поодинокі часточки особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу; поведінку ОСОБА_8 та його дії під час зберігання наркотичного засобу, обставини зберігання, час, протягом якого він зберігав вказаний наркотичний засіб, а також те, що під наглядом у лікаря-нарколога за місцем проживання він не перебуває та не перебував.

Зваживши такі обставини у взаємозв`язку з показання обвинуваченого, відповідно до яких наркотичні засоби він вживає іноді, що в свою чергу переконливо свідчить про те, розмір вилученого наркотичного засобу, який він зберігав, об`єктивно перевищує його потреби у власному вживанні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великих розмірах саме з метою збуту і зазначений висновок не спростовано доводами апеляційної скарги.

Таким чином, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

З огляду на висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, який не оспорюється стороною захисту, вірною також є кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України.

Що стосується покарання, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції і в цій частині дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Необхідною умовою застосування ст. 69 КК має бути наявність кількох (двох і більше) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд урахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого та особливо тяжкого злочинів, особу винного, який раніше не судимий, працює, характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, не встановивши при цьому обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням вищенаведеного, суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкціями як ч. 3 ст. 307 КК України, так і ч. 1 ст. 263 КК України, застосувавши при цьому принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Без наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, суд визнав неможливим застосування положень ст. 69 КК України, що виключає і застосування до призначеного покарання інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже судом були виконані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та враховані всі обставини, які були доведені в суді та впливають на покарання.
Переконливих доводів щодо явної несправедливості призначеного ОСОБА_8 покарання через суворість в апеляційній скарзі не міститься, тому підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження захисника про те, що вирок суду не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України є надуманим, оскільки дослідження змісту вироку дає підстави стверджувати, що суд першої інстанції у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу та способу вчинення, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 відповідає вимогам ст. ст. 370, 373-374 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Проте даних, які б свідчили, що судом допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено. Тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4