ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретаря ОСОБА_2 , ОСОБА_3
прокурора ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
обвинуваченої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дніпро кримінальне провадження № 0000032 від 19 січня 2021 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Горошків, Київської області, громадянка України, має вищу освіту, офіційно не працевлаштована, незаміжня, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима;

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Виклад фактичних обставин справи згідно обвинувального акту та формулювання обвинувачення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що згідно Розпорядження Президента України № 530/2019-рп від 18.12.2019 року ОСОБА_6 призначено головою Царичанської районної державної адміністрації. Таким чином, ОСОБА_6 займала посаду керівника державного органу виконавчої влади, та згідно ст.6 Закону України «Про державну службу» займала посаду віднесену до категорії «Б», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, згідно ч.2 примітки ст.368 КК України займала відповідальне становище.
18 січня 2021 року ОСОБА_7 , який являється представником за довіреністю власника земельної ділянки ОСОБА_8 , звернувся до голови Царичанської РДА Дніпропетровської області ОСОБА_6 , з метою зміни цільового призначення земельної ділянки за кадастровим номером :002:0201 за межами населеного пункту на території Царичанської ОТГ та отримання розпорядження про розроблення детального плану частини території.
18.01.2021 року, у невстановлений час, під час особистої розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_6 біля будівлі Царичанської РДА Дніпропетровської області за адресою: Дніпропетровська область, смт. Царичанка, вул. Театральна, 17, у останньої виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, за вчинення дій щодо підписання та видачі розпорядження про розроблення детального плану частини території земельної ділянки за кадастровим номером :01:002:0201 в інтересах ОСОБА_7 .
В подальшому, 27.01.2021 року приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи навпроти входу до «Слов`янського ринку», за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 1, передала ОСОБА_7 затверджену копію розпорядження голови Царичанської РДА № Р-18/0/385-21 від 14.01.2021 року «Про розроблення детального плану території» та маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди повідомила останньому про необхідність надання неправомірної вигоди для себе у вигляді палива для заправки транспортних засобів.
16.02.2021 року приблизно о 12:30 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на другому поверсі офісного приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Ливарна, 6, розуміючи протиправність своїх дій, бажаючи використати своє службове становище у власних корисливих інтересах, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала від ОСОБА_7 паливну картку № 551834 відкриту на його ім`я відповідно до договору №35ПК-954/21 від 29.01.2021 року мережі АЗС «ОККО», та повідомила про необхідність зарахування на неї 5000 гривень.
В той же день, приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_7 , виконуючи прохання ОСОБА_6 , перебуваючи у відділенні №30 АТ «УКРСИББАНК» за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 26-б, здійснив зарахування грошових коштів у сумі 5000 гривень на паливну картку мережі АЗС «ОККО» № 551834 шляхом переведення коштів через касу відділення на рахунок ТОВ «ОККО-Бізнес Партнер» НОМЕР_1 .
Таким чином, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 16.02.2021 року приблизно о 16:00 годині отримала неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 5000 гривень, зарахованих на паливну картку мережі АЗС «ОККО» № 551834, якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, та проханні надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади .
Докази сторони обвинувачення на підтвердження викладених в обвинувальному акті обставин.
На підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, стороною обвинувачення було надано суду та в судовому засіданні досліджено наступні документи :

витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 20.01.2021 року, відповідно до якого посадова особа державного органу, яка займає відповідальне становище, вимагає неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням наданої їй влади. У витягу зазначено орган досудового розслідування - Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області, відсутні прізвища слідчих, зазначено ПІБ процесуальних керівників, підпис реєстратора ОСОБА_4 ;
витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02.03.2021 року де вже зазначено ПІБ слідчих, які здійснюють досудове розслідування;
заяву ОСОБА_7 від 18.01.2021 року до УСР в Дніпропетровській області ДСР Національної поліції України в якій він просить притягнути голову Царичанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області ОСОБА_6 за вимагання у нього хабара в сумі 30000 грн. за надання дозволу на розроблення детального плану території з метою подальшої зміни цільового призначення земельної ділянки;
ксерокопію довіреності від 12.01.2021 року якою ОСОБА_8 уповноважив ОСОБА_7 представляти його інтереси з питань пов`язаних з оформленням документів для зміни цільового призначення земельної ділянки;
ксерокопію розписки де зазначено, що ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_7 100 доларів США як передоплату за земельну ділянку за кадастровим номером :002:0201;
ксерокопію витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав власності, з якої вбачається, що право власності на земельну ділянку за кадастровим номером :002:0201 зареєстроване за ОСОБА_8 ..
Судом досліджено постанову прокурора про проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 20.01.2021 року, відповідно до якої проводився контроль у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_6 з залученням ОСОБА_7 , у п. 6 постанови зазначено про заборону провокувати( підбурювати) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.
В дослідженому протоколі огляду речей та документів від 16.02.2021 року, проведеного оперуповноваженим УСР в Дніпропетровській області ДСР НП на підставі доручення прокурора зазначено, що предметом огляду є паливна картка ОККО та документи до неї, надані ОСОБА_7 , договір купівлі-продажу від 29.01.2021 року між ОСОБА_7 та ТОВ «ОККО-БІЗНЕС ПАРТНЕР», додатковий договір купівлі продажу та акт приймання-передачі паливних карток.
Після огляду паливна картка та оглянуті документи були передані ОСОБА_7 з метою подальшого використання для проведення НСРД.
Відповідно до протоколу огляду речей та документів від 16.02.2021 року, проведеного оперуповноваженим УСР в Дніпропетровській області ДСР НП на підставі доручення прокурора, оглянуті грошові кошти на суму 5000 грн., що надані ОСОБА_7 , знято копії грошових одиниць, грошу повернуто ОСОБА_7 з метою подальшого використання для проведення НСРД.

В судовому засіданні досліджено протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 22.02.2021 року, відповідно до якого, вказану слідчу дію було проведено у відношенні ОСОБА_6 у період з 15:27 до 15:43 години 27.01.2021 року; у період часу з 12:15 до 12:25 години, з 15:57-16:09 години 16.02.2021 року.
Так, за результатами розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_7 вбачається, як зазначені особи 22.02.2021 року зустрічаються між собою, ОСОБА_9 передає документи ОСОБА_10 , прощається, ОСОБА_11 зупиняє ОСОБА_9 продовжує розмову з приводу можливого ведення бізнесу на території Царичанського району, запитує чим може бути корисним для ОСОБА_9 , що відчуває себе зобов`язаним, що вона йому дуже сильно допомогла, на що остання каже про можливу допомогу на бензин, під час зустрічі 16.02.2021 року ОСОБА_11 передає ОСОБА_9 картку на паливо та запитує у ОСОБА_9 скільки грошей на неї перерахувати, ОСОБА_9 залишає це рішення на розсуд ОСОБА_12 , а коли останній наполягає назвати конкретну суму ОСОБА_9 називає суму в 5 000 гривень. В цей же день ОСОБА_11 через касу Укрсіббанку, що розташований на АДРЕСА_2 , вносить на зазначену вище картку для палива 5 000 грн. і повідомляє про це ОСОБА_13 ..
Судом досліджено протокол обшуку від 11.03.2021 року разом з відеозаписом до нього, відповідно до якого обшук було проведено в кабінеті 305 будівлі Царичанської РДА Дніпропетровської області за адресою: АДРЕСА_3 , під час обшуку працівником райдержадміністрації добровільно видано оригінал зави ОСОБА_14 на розробку технічної документації на земельну ділянку, резолюцію голови Царичанської РДА від 12.01.2021 року щодо заяви ОСОБА_12 , оригінал розпорядження голови Царичанської РДА від 14.01.2021 року про надання дозволу на розроблення детального плану частини території земельної ділянки, відповідно до заяви ОСОБА_14 ..
Зазначені вище документи 17 лютого 2021 року постановою процесуального керівника визнано речовими доказами, приєднано до матеріалів кримінального провадження та досліджено судом під час досудового розгляду.

Показання свідків допитаних в ході судового розгляду, заявлених стороною обвинувачення.
Викривач ОСОБА_7 , допитаний судом у якості свідка, суду показав, що за 200 доларів США він придбав земельну ділянку і на підставі довіреності представляв інтереси особи, яка продала йому земельну ділянку, з приводу зміни цільового призначення земельної ділянки, яка розташована на території Царичанської ОТГ.

Через свого знайомого знайшов телефон голови Царичанської райгосадміністрації ОСОБА_6 , зателефонував їй та домовився про зустріч. Під час зустрічі ОСОБА_6 повідомила йому, що вона зможе йому допомогти змінити цільове призначення земельної ділянки, але за умови, що він її віддячить, конкретних вимог з цього приводу вона не висловила. Оскільки він вже декілька разів приймав участь у викритті посадових осіб корупціонерів, то вирішив звернутись до правоохоронних органів з заявою про вимагання у нього хабара. В подальшому, діяв під контролем правоохоронних органів, декілька разів зустрічався з ОСОБА_6 з приводу оформлення земельної ділянки і коли документи були вже готові і передані йому особисто ОСОБА_6 , він поцікавився як може її віддячити, вона відповіла бензином для райгосадміністрації. Через 2-3 тижня вони знову зустрілись і він передав їй картку на пальне на яку перерахував 5000 гривень.
Під час додаткового допиту свідка ОСОБА_7 і з`ясування причини зазначення у заяві про притягнення ОСОБА_6 до відповідальності про вимагання у нього хабара в сумі 30000 гривень, показав, що така вимога була висунута під час першої зустрічі с ОСОБА_9 в приймальні її кабінету в Царичанській райгосадміністрації. ОСОБА_7 також пояснив, що подальшим оформленням земельної ділянки він не займався, оскільки його ця земельна ділянка вже не цікавить.
Свідок ОСОБА_8 суду показав, що має у власності земельну ділянку на території Царичанської ОТГ і виставив її на продаж, йому зателефонував покупець. Домовились про зустріч, під час зустрічі покупець дав йому завдаток в сумі 100 доларів США, а він видав йому довіреність на збір та оформлення документів. Більше він з цим чоловіком не зустрічався, земельна ділянка перебуває у його власності.
Свідок ОСОБА_15 суду показав, що працює на посаді головного архітектора Царичанської райдержадміністрації, був присутнім в кабінеті голови райдержадміністрації на робочій нараді де обговорювалось питання щодо земельної ділянки ОСОБА_16 , а саме зміни цільового призначення, про будь яку винагороду за це він не від ОСОБА_17 не від інших осіб не чув.
Показання свідків допитаних в ході судового розгляду, заявлених стороною захисту.
Свідок ОСОБА_18 , який працював на посаді головного спеціаліста правового забезпечення Царичанської райдержадміністрації і також був присутнім в кабінеті голови райдержадміністрації де обговорювали питання зміни цільового призначення земельної ділянки ОСОБА_16 за участю ОСОБА_16 суду показав, що про будь яку винагороду за це він не від ОСОБА_17 не від інших осіб не чув.
Свідок ОСОБА_19 суду пояснила, що під час звернення ОСОБА_16 до голови Царичанської райдержадміністрації вона чергувала в приймальні голови, де крім неї, було ще декілька чоловік, під час перебування ОСОБА_16 в приміщенні адміністрації ОСОБА_17 з кабінету не виходила.
Позиція сторін кримінального провадження
Прокурор вважає вину ОСОБА_6 доведеною поза розумним сумнівом та враховуючи, що остання свою провину не визнала, з урахуванням показань свідків та досліджених судом доказів, просив визнати ОСОБА_6 винною за ч.3 ст. 368 КК України та призначити їй відповідне покарання.
Обвинувачена ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не визнала, суду показала, що з 18.12.2019 року працює головою Царичанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області. В січні 2021 року до неї, як до голови Царичанської районної державної адміністрації, звернувся ОСОБА_16 , з заявою про зміну цільового призначення земельної ділянки за межами населеного пункту на території Царичанської ОТГ та отримання розпорядження про розроблення детального плану частини території. Вона особисто прийняла ОСОБА_16 , запросила головного спеціаліста правового забезпечення райгосадміністрації ОСОБА_18 , роз`яснили порядок та процедуру зміни цільового призначення земельної ділянки, обмінялись телефонними номерами.

Після цього ОСОБА_16 декілька разів телефонував їй і, коли розпорядження було готово, домовились про зустріч у м. Дніпро, оскільки і вона і ОСОБА_16 мешкають саме у м. Дніпро. Під час зустрічі вона передала йому розпорядження, ніколи ні про винагороду ні про бензин вона ОСОБА_16 нічого не казала, а ОСОБА_16 постійно їй телефонував та пропонував бензин. Під час чергової зустрічі, приблизно через два тижні Крекотень передав їй карту для пального і пообіцяв, що покладе на неї 5000 грн..

Захисник обвинуваченої зазначив, що всі докази у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Зазначив, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК повноважень, оскільки відповідно до ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Мотиви суду та положення закону, якими керувався суд.
Допитавши обвинувачену, свідків, здійснивши повне та всебічне дослідження обставин кримінального провадження й оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів - з точки зору достатності та їх взаємозв`язку, виходячи із загальних засад кримінального провадження, зокрема, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, суд дійшов до такого.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 встановлено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до положень статей 3, 8 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь та гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із статтею 8 КІІК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права за свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Статтею 9 КПК України на слідчого, прокурора покладений обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України).

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Обов`язковими елементами складу злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Як убачається з матеріалів справи, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК повноважень.

Так, з заявою про кримінальне правопорушення викривач звернувся до УСР в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, а кримінальне провадження було розпочате прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_4 за заявою ОСОБА_12 , відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, із зазначенням органу досудового розслідування Головне Управління Національної поліції в Дніпропетровській області, чому відомості до ЄРДР було внесено не органом досудового розслідування, а прокурором та яким чином ця заява опинилась у прокурора встановити виявилось неможливим.

Згідно зі ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Тому, навіть розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214 КПК зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до слідчих органів Національної поліції та доручити проведення досудового розслідування.

Проте всупереч приписам процесуального закону, органи прокуратури, в особі прокурора ОСОБА_4 , з 19 січня 2021 року до 23 лютого 2021 року(дата постанови про створення слідчої групи, а в резолютивні частині про зміну складу групи слідчих) , тобто протягом одного місяця і чотирьох днів, здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі й негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких було покладено в основу обвинувачення.

В матеріалах кримінального провадження, відомостей про передачу кримінального провадження до Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області та його прийняття до свого провадження слідчим поліції немає, за клопотанням сторони захисту прокурором долучено до кримінального провадження витяг з ЄРДР від 02.03.2021 року де було зазначено слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

Суд звертає увагу, що згідно положень ч. ч. 4, 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи.

Разом з тим, прокурором було надано доручення оперативним працівника УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України про проведення негласних слідчих розшукових дій - аудіо-, відеоконтролю особи у порядку ст. ст. 36, 41 КПК України, при цьому безпідставно зазначено, що кримінальне провадження перебуває в провадження СУ ГУНП в Дніпропетровській області.

П.4 ч.2 ст. 36 КПК передбачено, що в необхідних випадках процесуальний керівник уповноважений особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом, тобто закон обмежує право прокурора щодо самостійного здійснення досудового розслідування необхідними випадками проведення окремих процесуальних дій, у випадку, що розглядається, прокурор, в порушення вимог закону, самостійно провів майже все досудове розслідування.

На думку суду, не відповідає вимогам процесуального закону і призначення і процесуального керівника у кримінальному провадженні місцевої прокуратури виконуючим обов`язки керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, оскільки, відповідно до ч.1 ст.37 КПК прокурор, який здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури, для прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_20 таким є саме керівник Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, а не виконуючий обов`язки керівника Дніпропетровської обласної прокуратури .

Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З огляду на вказане, отримані в результаті проведення таких процесуальних дій докази суд визнає недопустимими, а саме: протокол огляду речей та документів від 16.02.2021 року(пластикової паливної картки та документів її надання; протокол огляду речей та документів від 16.02.2021 року( грошових купюр у сумі 5000 грн.); постанова від 17.02.2021 року про визнання речовими доказами; протокол про результати негласної слідчої дії «контроль за вчиненням злочину» від 22.02.2021 року; протокол про результати аудіо, відео контролю особи від 22.02.2021 року та відповідні носії інформації.

Наведене узгоджується з правовою позицією висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 07.10.2020 року, справа № 235/5633/18.
Розмірковуючи над можливою провокацією злочину суд зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, б) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог п. 1 ст. 6 Конвенції ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано». Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, означає, що методи проведення негласних слідчих дій, їх використання, повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину. Для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Так, судом, зі слів свідка ОСОБА_12 , встановлено, що він у декількох кримінальних провадженнях є викривачем та він був підозрюваним у кримінальному провадженню, яке було передано до суду , тому під час удового розгляду було ретельно з`ясовано чи було у нього бажання щодо придбання земельної ділянки чи придбання було підставою для звернення до голови Царичанської ОТГ з метою спонукання ОСОБА_17 до вчинення злочину. В показаннях, які ОСОБА_11 надав суду, він стверджує, що через оголошення знайшов для себе земельну ділянку, зустрівся з власником, залишив йому завдаток 200 доларів США, отримав від нього довіреність і розпочав процедуру оформлення- зміни цільового призначення земельної ділянки.

Свідок ОСОБА_8 , стверджує, що завдаток йому був наданий у сумі 100 доларів США, досліджена судом копія розписки підтверджує показання свідка про отримання ним завдатку в сумі 100 доларів США, тобто показання ОСОБА_16 про завдаток у сумі 200$ не відповідає дійсним обставинам справи.

Відповідно до заяви ОСОБА_7 від 18.01.2021 року до УСР в Дніпропетровській області ДСР Національної поліції України, він зазначає, що ОСОБА_6 вимагає у нього хабар в сумі 30000 грн., в судовому засіданні ОСОБА_11 показав, що будь яких вимог не було, а була умова віддячити, тобто, відомості зазначені ОСОБА_16 у заяві про вимагання у нього хабара у сумі 30000 грн. не відповідають дійсності і спростовані ОСОБА_16 в судовому засіданні.
З дослідженого судом протоколу про результати аудіо-, відео контролю у відношенні ОСОБА_6 судом встановлено, що 27.01.2021 року, під час зустрічі, ОСОБА_9 передає документи ОСОБА_10 і прощається з ним, ОСОБА_11 зупиняє ОСОБА_9 , продовжує розмову з приводу можливого ведення бізнесу на території Царичанського району, під час розмови наполегливо запитує чим може бути корисним для ОСОБА_9 на що остання каже про можливу допомогу на бензин. Тобто 27.01.2021 року ОСОБА_11 , який звернувся до ОСОБА_9 через спільного знайомого, отримав необхідні для нього документи і вже після цього розпочав спонукати ОСОБА_9 до вчинення протиправних дій пропонуючи якимось чином її віддячити, заявляючи, що почуває себе таким, що має борг перед нею, що вона йому дуже допомогла, ще із доставкою до дому.
Навіть після таких пропозицій ОСОБА_9 намагається уникнути розмови на цю тему і пропонує зустрітись через два тижні.
Під час зустрічі 16.02.2021 року, тобто через більш ніж два тижні, ОСОБА_11 передає ОСОБА_9 картку на паливо та запитує у ОСОБА_9 скільки грошей на неї перерахувати, ОСОБА_9 залишає це рішення на розсуд ОСОБА_12 , а коли останній наполягає назвати конкретну суму ОСОБА_9 називає суму в 5 000 гривень. В цей же день ОСОБА_11 через касу ОСОБА_21 , що розташований на АДРЕСА_2 , вносить на зазначену вище картку для палива 5 000 грн. і повідомляє про це ОСОБА_13 ..
В даному випадку, при відсутності будь яких відомостей на підтвердження аргументу схильності ОСОБА_9 до вчинення подібного злочину, при наявності суперечливих показів ОСОБА_16 , дії ОСОБА_12 , які вчинялись під контролем поліції, мали провокаційний характер, оскільки він прямо підбурював ОСОБА_9 до вчинення злочину.

Суд також звертає увагу на те, що інтерес ОСОБА_16 до земельної ділянки, яку він нібито бажав придбати у власність, зник відразу після того, як він надав ОСОБА_17 картку для палива та перерахував на неї гроші, тобто після завершення НСРД, що додатково підтверджує про наявність провокації злочину.

На підставі наведеного аналізу рішень ЄСПЛ та оцінки доказів у кримінальному провадженні, суд приходить до висновку що дії ОСОБА_12 , який при відсутності будь яких дій з боку обвинуваченої, спрямованих на отримання хабара, звернувся до органів поліції із заявою про злочин, носили провокативний характер, оскільки як убачається з матеріалів даного кримінального провадження співробітники правоохоронних органів не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили з активними діями, оскільки не провели перевірку та не отримали доказів зовнішньої інформації про вчинення обвинуваченою чи готування до вчинення злочинів, не підтвердили її перед судом, самі зініціювали інформацію про злочин, зустрічі викривача ОСОБА_14 з обвинуваченою, провели так звану «оперативну закупівлю», підбуривши обвинувачену діями ОСОБА_12 на вчинення інкримінованого їй злочину з метою її подальшого викриття, який не був би вчинений обвинуваченою без будь-якої участі з боку правоохоронних органів, оскільки до їх втручання обвинувачена не була помічена у протиправних діях, і співробітники правоохоронних органів не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала вчинювати, а безпосередньо спонукали її та підбурили її до його вчинення.

Суд, після ретельної перевірки матеріалів кримінальної справи, з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, робить висновок, що всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, є недопустимими.

За таких обставин суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі й щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду наявність у діянні ОСОБА_6 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, не доведена.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_6 підлягає виправданню за пред`явленим їй обвинуваченням за ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, та проханні надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади - на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки зібраними стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не доведено наявність в її діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, не обирався.

Керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 визнати невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю того, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід не обирався.

Речові докази: резолюцію голови Царичанскої РДА; оригінал заяви ОСОБА_14 ; розпорядження голови Царичанської РДА; флеш накопичувач з записом з камер відео спостереження- зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій тапрокурору.

Суддя ОСОБА_22