УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.08.2018 Справа №607/15890/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі головуючого судді ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , законного представника ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у м.Тернополі в залі суду під час відкритого судового засідання у кримінальному провадженні №0001777 стосовно ОСОБА_4 про обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, -

встановив:
Захисник Турчин ОСОБА_8 заявила клопотання про визнання доказів недопустимими з таких мотивів: «На вимогу ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Водночас, відповідно до ст.89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Кримінальне процесуальне законодавство імперативно визначає недопустимими такі докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст.87 КПК України). Зокрема, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також, будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист. Такі докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (ч.4 ст.87 КПК України).

На підставі ст.131-2 Конституції України виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також, захист від кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.20 КПК України право на захист, яке полягає у наданні можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом має підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений.

На вимогу ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою. Таким чином, в частині кримінальних проваджень щодо неповнолітніх, діє спеціальна норма закону про обов`язкову участь захисника.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права, серед яких право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Законом України від 17 липня 1997 р. «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Верховна Рада України надала згоду на обов`язковість для України цих чинних міжнародних договорів і вони, згідно з ч.2 ст.8 Конституції України, є частиною національного законодавства України.
У практиці Європейського суду поняття «кримінальне обвинувачення», передбачене Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, універсалізоване те має автономне значення. обумовлене надзвичайною важливістю належного захисту прав Фізичних осіб v відносинах з представниками публічної влади для сучасного демократичного суспільства. Європейський стандарт вирішення питання про оголошення особі того, шо її обвинувачують (підозрюють) у вчиненні певного злочину полягає в тому, що особа повинна набувати прав обвинуваченого не за рішенням слідчого чи прокурора. Формалізованим у постанові, а автоматично у разі здійснення щодо неї дій, якими вона викривається у вчиненні злочину, наводячи в якості аргументу те. що за КПК Франції «обвинувачений» з`являється з моменту першої явки особи до слідчого судді.
Європейський Суд з прав людини у справі Девір проти Бельгії fvyww.echr.ru/documents/doc/2461476/2461476.htmi від 27 лютого 1980 року надав наступне визначення «обвинувачення» в контексті положень Конвенції: обвинувачення - це офіційне повідомлення особи компетентним органом державної влади про наявність припущення про те, що особою вчинене кримінально каране правопорушення. Крім того, суд навів в якості аргументу в цій справі формулу, згідно якої визначається поняття «кримінальне обвинувачення» «чи позначилось це істотно на положенні підозрюваного». Виходячи з цього, будь-які процесуальні рішення, які приймаються у кримінальній справі, повинні забезпечувати, гарантувати учасникам кримінального судочинства відновлення або захист, перш за все, природних прав людини.

У справі Еклє проти Федеративної Республіки Німеччини (1982) Суд констатував, що кримінальне обвинувачення може бути визначене як «офіційне повідомлення особи компетентним органом про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального злочину». У справі Фоті та інші проти Італії (1982) Суд навів ширше витлумачення цього визначення, включивши до нього також «інші підстави, що підтверджують це звинувачення, і які можуть спричинити серйозні наслідки, що можуть ускладнити становище підозрюваного» (курсив - автор). Комісія та Суд визнали, що такими підставами, які можуть спричинити серйозні наслідки, можуть бути видача ордеру на арешт, обшук приміщення чи особистий обшук. Однак, на їхню думку, такі дії як початок поліцейського розслідування, допит свідків або інші дії, що безпосередньо не впливають на заінтересовану людину, не можуть бути віднесені до таких підстав.

Проведені з неповнолітнім процесуальні дії - впізнання, оформлені відповідними протоколами від 02.09.2016 року, безпосередньо впливали на статус неповнолітнього у кримінальному провадженні, а характер цієї процесуальної дії передбачав необхідність роз`яснення неповнолітньому, для викриття якого у вчиненні правопорушення цю дію проведено, права на захист. Однак, протоколи впізнання від 02.09.2016 року проведеного відповідно з 20 год 00 хв до 20 год 20 хв, та з 20 години 25 хв до 20 год 35 хв не відображають відомостей ні про роз`яснення права на захист, ні про участь захисника у відповідній процесуальній дії. У зазначених протоколах міститься інформація про участь законного представника, який не є фахівцем у галузі права та в силу відсутності спеціальних знань не зміг звернути увагу при проведенні та оформленні відповідної процесуальної дії на грубі порушення процедури проведення відповідної процесуальної дії та оформлення її протоколом.

Так, на вимогу ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Однак, у протоколах впізнання від 02.09.2016 року не дотримано вимог щодо зазначення сукупності ознак за якими впізнається особа, а натомість міститься загальна фраза про можливість впізнання «за зовнішніми ознаками обличчя, росту, тілобудови». Такі загальні формулювання не містять вказівки на конкретні відрізняльні особливості зовнішності впізнаваного, та у комплексі із іншими порушеннями процесуального закону при проведенні відповідних процесуальних дій ставлять під обґрунтований сумнів законність проведеного впізнання загалом.

Так, особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Однак, якщо розцінювати долучену до справи фото таблицю як додаток до протоколу, то цієї вимоги про проведенні впізнання не дотримано:

1)Особа № 2 одягнута у брюки, у той час, коли особи під № 1,3,4 - у шортах;

2)Особа під № 3 явно відрізняється обягом (світла футболка, сірі шорти), у той час як усі інші у темних футболках;

3)Особа під № 4 (впізнавана особа ОСОБА_9 ) єдиний у футболці з крупним написом спереду (в районі грудей) «CHAMPION SPORT 9...».

Отже, при проведенні впізнання не дотримано вимоги ст.228 КПК України щодо відсутності різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі осіб, які пред`являються до впізнання.

Окрім цього, відповідно до ст.104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані, як доказ у кримінальному провадженні.

На вимогу ч.3 ст.231 КПК України, якщо проводилося фіксування ходу слідчої (розшукової) дії технічними засобами, до протоколу додаються фотографії осіб, що пред`являлися для впізнання. Статті 105 та 106 КПК України регламентують долучення до протоколу додатків, у тому числі фототаблиць, зазначаючи, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені. Однак, до протоколів впізнання не долучено належним чином оформлених фототаблиць. Наявні фототаблиці складено з грубими порушеннями:

1)фототаблиця не містить назви, яка би дала змогу ідентифікувати, що це за документ та до якого протоколу він додається;

2)кожна із фотографій не має підпису-пояснення, коли, за яких умов проведено фотографування, та що саме відображає, підтверджує чи спростовує фотографія;

3)жодна фототаблиця не оформлена додатком до протоколу.

Належність оформлення протоколу процесуальної дії та фототаблиць, як додатків до протоколу необхідно оцінювати виходячи із вимог КПК України, а також державного стандарту (ДСТУ 4163-2003) «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів» (далі ДСТУ 4163-2003), який поширюється на організаційно-розпорядчі документи (постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності органів державної влади України, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій та їх об`єднань усіх форм власності.

На вимогу п.4.1. ДСТУ 4163-2003, готуючи та оформлюючи документи, використовують у тому числі реквізит №22 - відмітка про наявність додатків до документа.
Відповідно до п.5.22 зазначеного ДСТУ 4163-2003 відмітку про наявність додатків розміщують під текстом документа.

Наявність додатків, повну назву яких наводять у тексті, фіксують за такою формою: Додаток: на 5 арк. у 2 прим. Якщо документ має додатки, повних назв яких немає у тексті, то ці назви треба подати після тексту, зазначивши кількість аркушів у кожному додатку та кількість їхніх примірників.

Протоколи впізнання не містять вказівки про наявність додатків до них, а отже, додатки у виді фототаблиць не складено та тому вони не можуть бути долучені до матеріалів провадження та досліджуватися судом. Одночасно, протоколи впізнання, які не мають додатку у виді фото таблиць, складено з порушенням вимог ст.104-106, ст.231 КПК України, тому вони є недопустимими доказами.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 20, 23, 86, ч.2 ст.89,104-106 231 КПК України прошу визнати протоколи впізнання від 02.09.2016 року недопустимими доказами та не досліджувати їх в судовому засіданні».

Прокурор ОСОБА_3 клопотання заперечила, як безпідставне, посилаючись на те, що слідчі дії проведено згідно з вимогами КПК України.

В судовому засіданні сторона захисту підтримала клопотання, посилаючись на вказані у ньому мотиви.

Відповідно до статей 8, 59 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії; Кожен має право на правову допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника.

На підставі ст.52 КПК України участь захисника є обовязковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

В обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення 26.08.2016 року, тобто у неповнолітньому віці - 17 років.

З матеріалів кримінального провадження протоколу впізнання від 2 вересня 2016 року з участю ОСОБА_10 та протоколу впізнання від 2 вересня 2016 року з участю ОСОБА_11 вбачається, що під час досудового розслідування не було забезпечено реалізацію права на захист неповнолітньому підозрюваному ОСОБА_4 .

В матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази роз`яснення неповнолітньому ОСОБА_4 права самостійно залучити захисника або можливість забезпечити його участі, в порядку передбаченому ст.53 КПК України.

За таких обставин суд повністю погоджується з доводами захисника ОСОБА_7 про порушення права на захист неповнолітнього ОСОБА_4 , оскільки він не отримав належної правової допомоги з причин, що від нього не залежали.
Відповідно до ч.3 ст.89 КПК України сторони кримінального провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Прокурор не надала суду окремих протоколів, складених в порядку ч.1 ст.228 КПК України про те, що слідчим було з`ясовано, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу; чи опитано її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи та про обставини за яких вона бачила цю особу.

На підставі ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання слідчий попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол.

Порядок отримання доказів вказаних у п.2 ст.84 КПК передбачає дотримання певних вимог, зокрема належність процесуального порядку отримання доказів; належність фіксації ходу і результатів слідчих дій.
Із змісту протоколу впізнання від 2 вересня 2016 року з участю ОСОБА_10 та протоколу впізнання від 2 вересня 2016 року з участю ОСОБА_11 слідує, що слідчий вказав лише загальні пояснення осіб, які впізнавали про ознаки впізнання, але не конкретизував їх, тобто не описав.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а згідно із ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Проаналізувавши наведене у сукупності суд прийшов до переконання, що протокол впізнання від 2 вересня 2016 року з участю особи, яка впізнавала ОСОБА_10 та протокол впізнання від 2 вересня 2016 року з участю особи, яка впізнавала ОСОБА_11 складено з порушенням вимог ч.1 ст.228 КПК України.

Положеннями статей 87, 89 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду; У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Відповідно до ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Проаналізувавши мотиви зазначені в клопотанні захисника ОСОБА_7 , зміст та суть протоколу впізнання від 2 вересня 2016 року з участю особи, яка впізнавала ОСОБА_10 та протоколу впізнання від 2 вересня 2016 року з участю особи, яка впізнавала ОСОБА_11 суд прийшов до переконання, що вони є очевидно недопустимими доказами.

Керуючись статтями 87, 88, 89, 228 КПК України, 59, 62 Конституції України, суд, -

постановив:
Клопотання захисника ОСОБА_7 задовільнити.
Визнати протокол впізнання від 2 вересня 2016 року з участю особи, яка впізнавала - ОСОБА_10 та протокол впізнання від 2 вересня 2016 року з участю особи, яка впізнавала - ОСОБА_11 очевидно недопустимими доказами і припинити їх дослідження в судовому засіданні.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення.

Головуючий суддяОСОБА_1