ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/1284/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1140/22 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст.ст.311,317 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (більш точні анкетні дані вказані у вироку районного суду т.2 а.с.233), визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.311 та ч.2 ст.317 КК України та, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі (т.2 а.с.242).

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, повторно, скоїв злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Так, 14 02 2020 року близько 13 години обвинувачений ОСОБА_7 повторно надав приміщення свого домоволодіння по АДРЕСА_1 особам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_7 з інгредієнтів незаконно виготовив наркотичний засіб, частину якого спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вжили шляхом ін`єкцій.

Далі, 14 02 2020 року у період часу з 13 год 30 хв. До 15 год 03 хв у ході обшуку за вищевказаною адресою було виявлено полімерну пляшку яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб кодеїн, загальна маса якого становить 0,0833 грам.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , повторно, за вищевказаною адресою свого місця проживання зберігав прекурсор перманганат калію, загальною масою речовини 1,4514 грам.

14 02 2020 року в період часу з 13 год 30 хв до 15 год 03 хв. В ході обшуку вищевказана речовина була у нього вилучена (т.2 а.с.233-234).

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції були кваліфіковані за ч.2 ст.311 КК України як незаконне придбання та зберігання прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинене повторно, а також за ч.2 ст.317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, вчинене повторно.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого та сам обвинувачений просять вирок суду змінити, а саме, призначити обвинуваченому покарання за скоєні ним кримінальні правопорушення на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних скарг апелянти посилаються на те, що суд призначив надто суворе покарання підзахисному у вигляді позбавлення волі, не в повній мірі врахував усі пом`якшуючі обставини та наявність підстав для застосування положень ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор також просить вирок суду змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок яким призначити обвинуваченому біль суворе покарання.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого та сам обвинувачений підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили задовольнити їх у повному обсязі та змінити вирок суду першої інстанції.

Апелянти вказали, що до обвинуваченого не правильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовано положення ст.75 КК України.

Вказавши, що покарання є надто суворим та суд не в повній мірі врахував положення ст.ст.50,65 КК України при призначенні покарання, не врахував конкретні обставини справи, форму вини, відношення обвинуваченого до скоєного, досудову доповідь, у зв`язку з чим вважають, що їхня апеляційна скарга підлягає задоволенню та можливість застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Прокурор підтримала подану прокуратурою апеляційну скаргу, вважала рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, просила постановити новий, більш суворий вирок.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Разом із тим, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника обвинуваченого про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можуть бути застосовані.

Як зазначено в ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції виходить з положень ст.65 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином, неумисну форму вини, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому у відповідності до положень ст.66 КК України, суд не визнав ніяких.

Обставин, які обтяжують покарання, згідно вимог ст.67 КК України, судом також не встановлено.

Натомість судом першої інстанції, у повній мірі вказані положення враховані, оскільки при призначенні покарання відносно обвинуваченого до нього було застосовано закон, який, на думку колегії суддів мав застосуванню.

Верховний Суд у своїй Постанові від 07 листопада 2018 року по справі № 297/562/17 висловив таку позицію, що реалізація дискреційної функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи не застосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та ніші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На підставі викладеного, а також враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, колегія суддів вважає неможливим призначити останньому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Згідно приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів не вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування відносно обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільненням його від кримінальної відповідальності з іспитовим строком, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 11 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3