ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 726/574/13-к

провадження № 51-1744км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_35,

суддів ОСОБА_36,ОСОБА_37,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_38,

прокурора ОСОБА_39,

виправданого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_40 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 лютого 2021 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 31 серпня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000007 і № 0000188, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ржавинці Заставнівського району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 ),

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 лютого 2021 року ОСОБА_1 виправдано за відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 368 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він за обставин, установлених судом та детально наведених у вироку, обіймаючи посаду генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» (далі - Ринок), розташованого на вул. Калинівській, 13-А в м. Чернівцях, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, усупереч інтересам Ринку , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою особистого збагачення, у 2004 році дав вказівку начальнику відділу внутрішнього контролю Ринку ОСОБА_3 організувати роботу контролерів Ринку так, щоб вони в більшості випадків під час одержання коштів за надані Ринком послуги розрахункові чеки (квитки) не видавали і вказані операції через реєстратори розрахункових операцій (далі - РРО) не фіксували. Кошти, одержані таким чином від надання послуг Ринком та не проведені через РРО (необліковані кошти), мали надходити до інспекторів відділу внутрішнього контролю, які підпорядковувалися ОСОБА_3 , а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Зібрані від контролерів готівкові кошти інспектори мали передавати своєму начальнику ОСОБА_3 , а той у свою чергу мав передавати їх директору Ринку ОСОБА_1 . На виконання незаконної вказівки ОСОБА_3 повідомив підлеглим інспекторам про нову схему збирання коштів від надання послуг Ринку та запевнив, що кошти в повному обсязі будуть надходити на підприємство та оприбутковуватися по бухгалтерії.

Всього протягом періоду з 2005 року по березень 2011 року генеральний директор Ринку ОСОБА_1 , зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів необлікованими коштами, одержаними від надання послуг Ринку , на загальну суму 9 161 139 грн, тобто коштами в особливо великому розмірі, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Також із 2005 року до березня 2011 року ОСОБА_1 одержав та одночасно приховав від обліку дохід у розмірі 18 557 811,8 грн, у тому числі необліковані кошти 9 161 139 грн, одержані від надання Ринком послуг без видачі розрахункових чеків (квитків) і з не встановлених слідством джерел, та умисно ухилився від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, на загальну суму 2 700 531,85 грн, що в п`ять тисяч і більше разів перевищує встановлений законодавством України неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, генеральний директор Ринку ОСОБА_1 , зловживаючи службовим становищем, усупереч інтересам Ринку та територіальної громади розробив злочинну схему одержання хабарів, згідно з якою на території Ринку мали зводитися нові торговельні об`єкти, право на користування якими надавалося би суб`єктам господарської діяльності за умови надання йому хабаря. Так, Ринок , який мав ліцензію на проведення будівельної діяльності, здійснює зведення лише фундаментів під торгові павільйони, а далі безпосереднім зведенням цих павільйонів займаються не відповідні структурні підрозділи Ринку , а інші суб`єкти господарської діяльності, які перебували у близьких відносинах, на підставі угод на право встановлення/зведення торгових павільйонів, які набувають право власності на нього.

З метою реалізації розробленого плану ОСОБА_1 усупереч інтересам Ринку уклав угоду від 23 жовтня 2008 року № 137Д із ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» в особі директора ОСОБА_11 , яке не мало ліцензії на здійснення будівельної діяльності, на право встановлення/зведення торгових павільйонів. Згідно з угодою Ринок надав, а товариство отримало право за власні кошти в термін до 1 серпня 2010 року на зведення цих павільйонів на фундаменті, збудованому Ринком , який є його власністю, а товариству належить право власності на павільйони, збудовані за власний рахунок, а також товариство має право на оплатне та безоплатне відчуження права на частину павільйонів, попередивши в письмовій формі Ринок , тобто весь прибуток від зведених павільйонів мав надходити на користь товариства.

Вказана угода була укладена ОСОБА_1 з метою забезпечення одержання хабаря за відчуження/надання в оренду павільйонів торгового дому « Калинка » у секторі № НОМЕР_1 Ринку за умови надання покупцями/орендарями незаконної винагороди за одержання від Ринку згоди на відчуження об`єкта та за надання Ринком права на користування торговельним місцем, придбаним/одержаним в оренду павільйоном.

При цьому до зведення товариством цих павільйонів ОСОБА_1 залучив особу, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з якою перебував у близьких стосунках і яка фактично була його представником, здійснювала документальне та юридичне супроводження цього будівництва.

Після укладення цієї угоди ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» звело на фундаменті, збудованому Ринком , об`єкт, який включав 13 торгових павільйонів у секторі № НОМЕР_1 Ринку . У грудні 2010 року всі роботи, необхідні для використання цих павільйонів за призначенням, були закінчені.

Наприкінці березня - на початку квітня 2011 року під час зустрічі у приміщенні павільйону № НОМЕР_2 торгового дому «Калинка» у секторі НОМЕР_1 Ринку особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, надала ОСОБА_12 проєкт договору оренди цього павільйону, згідно з яким їй надавалось у користування приміщення за визначену оплату в розмірі 4500 грн щомісячно. При цьому особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_1 , повідомила ОСОБА_12 , що фактично щомісячна оплата буде становити 2000 дол США, а різниця коштів між 2000 дол США та 4500 грн є винагородою ОСОБА_1 за оформлення ним усіх необхідних документів по павільйону № НОМЕР_2 та надання їй згоди на торгівлю в цьому павільйоні. ОСОБА_12 не погодилася на такі умови та відмовилась орендувати це приміщення. Через деякий час вона попросила особу, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, зменшити вищевказану суму оплати.

8 квітня 2011 року під час зустрічі, що відбулася біля будівлі ДПА в Чернівецькій області, розташованій на вул. Червоноармійській у м. Чернівцях, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повідомила, що ОСОБА_12 може взяти в оренду павільйон № НОМЕР_2 торгового дому «Калинка» за умови оплати щомісячно 12 000 грн, зазначивши, що 9000 грн вона має йому передати через годину в цьому приміщенні.

Цього ж дня особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_12 зустрілися біля торгового дому «Калинка», де остання передала обумовлену суму 9000 грн як частину місячної плати за користування торговим павільйоном № 4-ТД. При цьому особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повідомила ОСОБА_12 , що решту суми (3000 грн) остання має передати їй уже після надання всіх оформлених та підписаних документів, у тому числі угоди на користування торговельним місцем та договору оренди, обумовивши, що ці гроші призначаються директору Ринку ОСОБА_1 за вирішення питання щодо оформлення, підписання і надання згоди на користування цим павільйоном.

Далі особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, склала угоду від 12 квітня 2011 року № 04/04/2011 року, згідно з якою ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» в особі директора ОСОБА_11 надало ПП ОСОБА_12 у платне користування павільйон № НОМЕР_2 у секторі НОМЕР_1 Ринку для здійснення торговельної діяльності. Строк дії угоди був визначений із 12 квітня по 8 вересня 2011 року. Одночасно в цей же день інша особа склала протокол № 1 до цієї угоди, яким було визначено офіційну суму оплати за користування торговельним місцем у розмірі 9000 грн.

Після виготовлення та підписання вищеназваних документів особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, під час чергової зустрічі з ОСОБА_12 повинна була передати їх для підпису та використання під час здійснення нею підприємницької діяльності. При цьому особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, мала намір одержати під час підписання цих документів від ОСОБА_12 3000 грн для передачі ОСОБА_1 як хабаря та надалі до сплину строку дії угоди отримувати від неї хабар у розмірі 3000 грн щомісячно, а всього - 15 000 грн (по 3000 грн за 5 місяців). Проте свій злочинний намір, спрямований на одержання від ОСОБА_12 хабаря, ОСОБА_1 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, до кінця не довели через те, що 16 квітня 2011 року були затримані працівниками правоохоронних органів.

У березні 2011 року до особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, звернувся ОСОБА_13 з приводу придбання павільйону в торговому домі « Калинка » в секторі № НОМЕР_1 Ринку . Під час зустрічі особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, показавши ОСОБА_13 приміщення павільйону № НОМЕР_3 , яке останній виявив бажання придбати, запевнила, що будь-яких проблем з оформленням договору купівлі-продажу цього павільйону та будь-яких перешкод зі сторони Ринку щодо його відчуження не буде, а оформленням усіх необхідних документів буде займатися він особисто. Під час наступної зустрічі особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повідомила ОСОБА_13 , що за укладення угоди на вигідних для того умовах він має надати їй грошові кошти на загальну суму 250 000 дол США, з яких 50 000 дол США буде офіційною платою за купівлю в ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» павільйону, а решта - хабар директору Ринку ОСОБА_1 за введення цього павільйону в експлуатацію, надання згоди на його відчуження товариством, погодження укладення угоди з Ринком щодо користування торговельним місцем, оформлення і підписання всіх необхідних документів щодо цього павільйону. Особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, визначила ОСОБА_13 умову, що гроші мають бути передані у приміщенні банку, де буде присутній також і нотаріус, у якого вони мають попередньо всі зустрітися. Придбання павільйону мало бути оформлено на ПП ОСОБА_14 .

16 квітня 2011 року ОСОБА_13 , особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_14 , а також приватний нотаріус ОСОБА_15 приїхали в центральне відділення ПАТ «ПриватБанку», розташоване на вул. Стасюка, 14-А в м. Чернівцях. Там ОСОБА_13 передав кошти в розмірі 250 000 дол США (відповідно до курсу НБУ становили 1 991 800 грн) працівникам банку для перевірки, перерахунку та подальшої передачі особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. При цьому частина цих грошей в розмірі 205 020 грн, що було еквівалентом 25 733 дол США, призначалася як оплата ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» за павільйон, а решта грошей в розмірі 224 267 дол США (відповідно до курсу НБУ становила 1 786 780 грн) - особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, для передачі ОСОБА_1 як хабар. Із цього часу гроші, у тому числі й хабар у розмірі 224 267 дол США, надійшли у вільне розпорядження особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, яка вказала працівникам банку визначити доларовий еквівалент суми 205 000 грн, відкласти ці гроші окремо для перерахунку на рахунок ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», тобто розпорядилася частиною грошей, засвідчивши цим самим, що решта грошей призначається виключно особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ці гроші вона має передати потім ОСОБА_1 .

У той час коли гроші, необхідні для перерахунку ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», були визначені, у приміщення банку увійшов ОСОБА_11 і, пересвідчившись, що сума грошей, які призначаються його товариству, наявна, разом із ОСОБА_14 підписали в нотаріуса договір купівлі-продажу павільйону № НОМЕР_3 у торговому домі «Калинка» в секторі НОМЕР_1 Ринку. Після завершення перерахунку працівниками банку грошей особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_11 були затримані працівниками правоохоронних органів.

Станом на 16 квітня 2011 року ОСОБА_1 не вжив заходів для визначення придатності павільйонів № 5-ТД, 6-ТД, 7-ТД, 8-ТД, 9-ТД, 10-ТД, 11-ТД, 12-ТД, 13-ТД торгового дому «Калинка» в секторі НОМЕР_1 Ринку.

Оскільки визначення придатності павільйонів № 2-ТД, 3-ТД, 4-ТД, 5-ТД, 6-ТД, 7-ТД, 8-ТД, 9-ТД, 10-ТД, 11-ТД, 12-ТД, 13-ТД через злочинний умисел ОСОБА_1 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, не було проведено відразу по закінченні всіх необхідних будівельних та оздоблювальних робіт будівлі, яка складалася з 13 секцій торгового дому «Калинка», розташованого на вул. Калинівській-Слобідській у м. Чернівцях, разом та одночасно з визначенням придатності до експлуатації павільйону № 1-ТД ще 15 грудня 2010 року, хоча це повинно було і могло бути здійснено згідно з повноваженнями та обов`язками керівника Ринку здійснювати контроль за будівництвом і визначати готовність закінчених будівництвом об`єктів до експлуатації, угоди про користування торговельними місцями щодо павільйонів № 2-ТД, 3-ТД, 4-ТД було укладено тільки 12 квітня, 1 лютого і 15 квітня 2011 року відповідно, а тому право на одержання Ринком належної плати за цими угодами виникло з дати їх укладення, а щодо павільйонів № 5-ТД, 6-ТД, 7-ТД, 8-ТД, 9-ТД, 10-ТД, 11-ТД, 12-ТД, 13-ТД узагалі не було укладено ніяких угод.

Таким чином, протягом періоду з 15 грудня 2010 року по 15 квітня 2011 року через злочинні дії ОСОБА_1 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, Ринку і територіальній громаді м. Чернівців було спричинено збитки на загальну суму 150 154,1 грн, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинено тяжкі наслідки інтересам Ринку та територіальної громади м. Чернівців.

Ураховуючи, що балансова вартість павільйону № 2-ТД торгового дому «Калинка» в секторі НОМЕР_1 Ринку становить 164 074,09 грн, а фактично під час його придбання було сплачено кошти в сумі 250 000 дол США (що відповідно до курсу НБУ становила 1 991 800 грн), які включали 205 020 грн та 1 786 780 грн хабаря ОСОБА_1 , дохід, який могла би отримати територіальна громада м. Чернівців від реалізації цього павільйону, що мав перебувати в комунальній власності в разі, якби Ринок сам здійснював зведення павільйонів у секторі № НОМЕР_1 і діяв відповідно до покладених на нього обов`язків, та його спільної з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, діяльності в інтересах Ринку і територіальної громади м. Чернівців, а не всупереч інтересам служби, становить 1 793 555,91 грн.

Унаслідок зловживання генеральним директором Ринку ОСОБА_1 своїм службовим становищем за попередньо змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, яке полягало в умисному нездійсненні будівництва самим Ринком павільйонів у секторі № НОМЕР_1 , наданні права на зведення павільйонів в секторі № НОМЕР_1 ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», умисному невведенні в експлуатацію всіх зведених павільйонів після закінчення будівельних робіт у грудні 2010 року, введенні в експлуатацію окремих павільйонів поповерхово, одержанні хабаря за надання згоди на відчуження павільйону та укладенні угоди щодо користування торговельним місцем, громадським і державним інтересам, а також інтересам Ринку заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 2 248 668,01 грн, що спричинило тяжкі наслідки.

Дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано: за ч. 5 ст. 191 КК як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах; за ч. 3 ст. 212 КК як ухилення від сплати податків, зборів, обов`язкових платежів, тобто умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входить у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства.

Крім того, органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковано: за ч. 2 ст. 364 КК як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським і державним інтересам та інтересам юридичних осіб; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції 2001 року) як замах на одержання хабаря, тобто замах на одержання службовою особою хабаря з використанням наданої їй влади чи службового становища за попередньою змовою групою осіб; за ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції 2001 року) - одержання хабаря, тобто одержання службовою особою хабаря за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 31 серпня 2021 року вказаний вирок стосовно ОСОБА_1 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки сукупності зібраних у справі доказів та не взяли до уваги ряду доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, що підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Вважає, що суди дали неправильну правову оцінку показанням свідків і ОСОБА_1 , не врахували показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , висновок судово-економічної експертизи, акт ДПС України у Чернівецькій області «Про результати позапланової виїзної документальної перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб ОСОБА_1 за період з 1 січня 2005 року по 31 березня 2011 року», що призвело до незаконного виправдання останнього. Стверджує, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій є суперечливими, непослідовними та ґрунтуються на припущеннях.

У запереченнях захисник виправданого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_41 просить судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу не підтримав, виправданий ОСОБА_1 та захисник останнього - адвокат ОСОБА_41 заперечили проти касаційної скарги прокурора та просили судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 368 КК.

Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу наданих у судовому засіданні показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які з 2005 по 2011 роки працювали на Ринку та пояснили, що про необліковані кошти їм нічого не відомо. На Ринку є виносна торгівля, за неї збирали кошти, які здавали в касу. За паркування автомобілів на автостоянці Ринку здійснювалася оплата, за отримання якої видавалися квитки, а в кінці зміни всі одержані кошти завжди здавали в касу. Податкова інспекція неодноразово перевіряла їх роботу, але жодного разу не виявила порушень.

При цьому свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 у судовому засіданні зазначили, що протягом 2005 - 2011 років працювали на Ринку , при заїзді автомобілів на парковку за отримані кошти видавали квитки, а після завершення робочого дня одержані кошти здавали в касу Ринку . Про необліковані кошти вони нічого не чули. Крім того, їх роботу постійно перевіряли працівники податкової інспекції та служби внутрішнього контролю Ринку, за результатами таких перевірок будь-яких порушень виявлено не було.

Аналогічні за змістом показання дали в судовому засіданні свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , вони зазначили про необізнаність щодо необлікованих коштів на Ринку .

Також суд узяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 про те, що у 2011 році вона здійснювала підприємницьку діяльність на Ринку в м. Чернівцях. У березні 2011 року зметою відкриття магазину для продажу меблів у торговому домі « Калинка », розташованому на території Ринку , зустрілася з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, яка повідомила, що в орендуздається приміщення магазину № НОМЕР_2 площею 120 кв. м. У той же деньвона передала іншій особі завдаток у сумі 1000 грн та отримала ключі від магазину. Приблизно через місяць особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повідомила, що орендна плата становить 2000 дол США, яку вона не може зменшувати, оскільки її розмір визначає ОСОБА_1 . Після чого вона вирішила не орендувати приміщення цього магазину. Через деякий час вирішила взяти в оренду той самий магазин, але на інших умовах. Особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, визначила їй суму орендної плати в 12 000 грн, у перші місяці оренди вона повинна була сплачувати лише 9000 грн, а потім, коли запрацює на повну потужність, оплата мала становити 12 000 грн. Також окремим платежем вона самостійно мала сплачувати ринковий збір у сумі 3000 грн щомісячно. Особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повинна була підготувати договір оренди магазину, в якому буде зазначено розмір орендної плати в 9000 грн, але вона буде сплачувати 12 000 грн, при цьому не пояснювала, кому і куди мали надходити 3000 грн. Після цієї розмови того року цю особу більше не бачила. У березні - квітні 2011 року вона передала особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, 1000 грн завдатку і 9000 грн орендної плати за користування магазином протягом місяця. Після цього протягом одного - півтора року вона сплачувала орендну плату за користування цим же магазином. Крім того, сплачувала ринковий збір у касу Ринку . Орендну плату вона сплачувала відповідно до договору оренди. Заяву про вимагання у неї коштів не писала.

Свідок ОСОБА_32 у судовому засіданні пояснила, що у 2010- 2011 роках вона працювала заступником директора Ринку з фінансових питань. Фонд розвитку Ринку визначався за погодженням із Чернівецькою міською радою. Без корегування плану розвитку Ринок не вправі перевищувати межі розвитку і межі витрат коштів. У 2011 році податковими перевірками не було виявлено фінансових порушень Ринку . Жодного магазину в торговому домі «Калинка» Ринок самостійно продати не міг. Збитки за балансом за неодночасний продаж магазинів не фіксувався.

Свідок ОСОБА_33 у судовому засіданні пояснив, що з 1994 по 2011 роки працював на посаді Чернівецького міського голови. Питання розпорядження коштами Ринку вирішувалося Чернівецькою міською радою. ОСОБА_1 як генеральний директор Ринку міг діяти лише в межах, визначених Чернівецькою міською радою і її виконавчим комітетом. Самостійно ОСОБА_1 не мав права змінити обсяг коштів і напрямок їх витрат. Усі рішення щодо діяльності Ринку приймав виконавчий комітет Чернівецької міської ради у складі 10 і більше осіб, на рішення яких ОСОБА_1 впливати не міг. Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради було прийнято рішення про те, що Ринок будуватиме фундаменти під торгові павільйони. Коштів саме на будівництво павільйонів Ринку виділено не було. Будь-який об`єкт Ринок міг продати тільки за згодою Чернівецької міської ради. Контроль за встановленням торговельних об`єктів на ринку здійснювала також міська рада.

Крім того, місцевий суд дав належну оцінку: даним протоколу огляду від 23 січня 2012 року, згідно з якими оглянуто блокноти, де свідок ОСОБА_34 здійснював записи щодо ведення «чорної» і «білої» каси під час роботи контролером-касиром на Ринку; висновку судово-економічної експертизи від 29 лютого 2012 року № 05; актам перевірок ДПІ в м. Чернівці протягом квітня - серпня 2006 року щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій, операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб`єктами підприємницької діяльності, відповідно до яких порушень податкового законодавства Ринком не виявлено; постанові Господарського суду Чернівецької області від 26 вересня - 12 жовтня 2005 року про задоволення позову Ринку та визнання недійсним податкового повідомлення-рішення від 19 серпня 2005 року ДПІ у м. Чернівці, яким позивачу було донараховано 83 815 грн штрафних санкцій; ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 2 лютого 2006 року, якою вказану постанову залишено без змін; листу прокуратури Чернівецької області від 7 червня 2006 року, згідно з яким за результатами перевірок щодо достовірності обліку транспортних засобів, які заїжджають на автостоянки Ринку , повноти обліку надходження коштів за послуги автостоянки прокуратура м. Чернівців 7 квітня 2006 року винесла постанову про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно службових осіб Ринку на підставі п. 2 ст. 6 КПК за відсутністю в їх діях складу злочину; постанові Господарського суду Чернівецької області від 6 вересня 2006 року щодо проведення 16 травня 2006 року перевірки Ринку та акту ДПС в Чернівецькій області від 22 жовтня 2012 року.

Також суд проаналізував та належно оцінив: заяву ОСОБА_13 від 14 квітня 2011 року за фактом вимагання хабаря особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, для ОСОБА_1 ; його покази в судовому засіданні, дані протоколу огляду та вручення коштів від 15 квітня 2011 року, згідно з якими оглянуто та передано ОСОБА_13 250 000 дол США; дані протоколу обшуку від 16 квітня 2011 року, відповідно до якого в кабінеті № 4-А в приміщенні ПАТ «ПриватБанк», розташованого на вул. Стасюка, 14-А в м. Чернівцях, вилучено надані ОСОБА_13 кошти на суму 250 000 дол США; угоду від 12 квітня 2011 року № 5-ТД/К про надання в користування торговельного місця в секторі НОМЕР_1 Ринку між ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» та ПП ОСОБА_12 ; дані протоколу огляду предметів і документів від 18 квітня 2011 року; дані протоколу огляду, перегляду та прослуховування від 23 серпня 2011 року за результатами здійснення оперативно-технічних заходів з додатками до нього; дані протоколу огляду і прослуховування від 7 червня 2011 року з додатком до нього; угоду від 12 квітня 2011 року № 04/04/2011 між ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» в особі директора ОСОБА_11 та ПП ОСОБА_12 ; рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 12 грудня 2006 року № 628/15; рішення Чернівецької міської Ради від 24 липня 2007 року № 595/13 року; лист Чернівецької міської ради від 19 квітня 2012 року; рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 8 липня 2008 року № 507/13 «Про залучення додаткових коштів на розвиток соціальної інфраструктури міста»; рішення Чернівецької міської ради від 31 березня 2011 року № 74, яким відсторонено від виконання службових обов`язків директора Ринку ОСОБА_1 ; розпорядження Чернівецької міської ради від 6 квітня 2011 року № 219-к про відсторонення ОСОБА_1 ; рішення Чернівецької міської ради від 13 квітня 2011 року № 118, яким зобов`язано секретаря цієї ради невідкладно розірвати з ОСОБА_1 трудовий контракт від 1 січня 2011 року; розпорядження Чернівецького міського голови від 15 квітня 2011 року № 244-к, згідно з яким генерального директора Ринку ОСОБА_1 звільнено із займаної посади з 18 квітня 2011 року, та інші письмові докази.

Отже, місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 368 КК.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 було пред`явленого обвинувачення, зокрема у тому, що він протягом періоду з 2005 року по 1 квартал 2011 року привласнив кошти, зібрані в обхід офіційної касиРинку, на загальну суму 9 161 139 грн.

Так, суд першої інстанції належно оцінив показання свідка ОСОБА_34 про те, що він працював паркувальником і контролером на Ринку. У 2005 році ОСОБА_1 особисто висунув йому вимогу здавати в касу виручку в сумі 150 -200 грн, а решту коштів, отриманих за паркування автомобілів відвідувачів Ринку здавати як «чорну касу». З лютого 2005 року по 5 травня 2011 року на виконання вказівки ОСОБА_1 він кожну зміну із сектору № 3 збирав і здавав 1500 - 1600 грн необлікованих коштів інспектору внутрішнього контролю Кровіцькому В. Таких коштів він зібрав приблизно 2 000 000 грн.

При цьому суд правильно не взяв до уваги записи в блокнотах, наданих свідком ОСОБА_34 , оскільки під час огляду блокнота останній пояснив, що у ньому містяться як записи щодо обліку коштів, зібраних ним на Ринку , так і витрачених ним особисто на будівництво власного житла. Суму 2 000 000 грн вирахувано працівниками прокуратури після дослідження цих блокнотів.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи від 29 лютого 2012 року № 05, одержання Ринком коштів від фізичних осіб за надання послуг на суму 9 161 139 грн за період із 2005 року по квітень 2011 року, по бухгалтерським регістрам не обліковано. За період із 2006 року по квітень 2011 року по касі Ринку обліковано та документально підтверджено надходження грошових коштів, отриманих від фізичних осіб за надані Ринком послуги, на загальну суму 8 327 994,34 грн.

Місцевий суд дав належну оцінку цьому висновку судово-економічної експертизи та правильно не взяв його до уваги, оскільки наданими стороною обвинувачення доказами не підтверджено одержання ОСОБА_1 необлікованих коштів на загальну суму 9 161 139 грн, а вказана сума була вирахувана з невідомих джерел.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, що стосуються перевірок, проведених правоохоронними та податковими органами, місцевий суд установив, що у 2006 року в діяльності Ринку не було зафіксовано порушень податкового законодавства та правил готівкового обігу під час надання послуг громадянам у ході паркування транспортних засобів на стоянках.

Проте орган досудового розслідування пред`явив ОСОБА_1 обвинувачення у заволодінні в 2006 році за надані Ринком послуги необлікованих коштів на суму 1 819 902 грн.

Показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , дані в судовому засіданні, суд залишив поза увагою, оскільки вони не узгоджуються із сукупністю інших досліджених судом доказів.

Згідно з актом ДПС в Чернівецькій області від 22 жовтня 2012 року «Про результати позапланової виїзної документальної перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб ОСОБА_1 за період 01 січня 2005 - 31 березня 2011 років» несплачені останнім податки стосувалися коштів, внесених ним до статутних фондів ТОВ «ВК «Джема», ТОВ «Професіонал Авто» та розрахунковий рахунок за умови, що ці кошти є прихованим доходом ОСОБА_1 . Однак суд не врахував вказаний акт ДПС за відсутності доказів, що підтверджують надходження необлікованих коштів на загальну суму 9 161 139 грн.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що сторона обвинувачення не надала доказів того, що в період із 2005 року по березень 2011 року ОСОБА_1 заволодів необлікованими коштами за надані Ринком послуги на загальну суму 9 161 139 грн, приховав їх від оподаткування та витратив на внески до статутних фондів товариств, учасником яких він був, погашення банківських кредитів та ухилився від сплати податків.

Як убачається з рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 12 грудня 2006 року № 628/15, Ринку надано дозвіл щодо влаштування торгових павільйонів на земельній ділянці площею 0,255 га на вулицях Калинівській Слобідській .

З рішення Чернівецької міської ради від 24 липня 2007 року № 595/13 року видно, що Ринку було надано дозвіл розпочати роботи з влаштування торгових павільйонів на земельній ділянці площею 0,255 га на вулицях Калинівській-Слобідській .

Також суд першої інстанції правильно взяв до уваги рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 8 липня 2008 року № 507/13 «Про залучення додаткових коштів на розвиток соціальної інфраструктури міста», відповідно до якого з метою залучення коштів на розвиток соціальної інфраструктури міста та підтримки розвитку Ринку передбачено, зокрема, внесення коштів під час отримання суб`єктами підприємницької діяльності місця торгівлі на облаштованій Ринком території з розрахунку 400 грн за розміщення 1 кв. м павільйону на фундаменті, побудованому Ринком .

Відповідно до звіту «Про незалежну оцінку вартості торгових павільйонів, що знаходяться на торговельних місцях Ринку» від 11 серпня 2011 року № 613/08/11, вартість 1 кв. м загальної площі аналогічних об`єктів станом на 11 серпня 2011 року в перерахунку на долар США за курсом НБУ становила 2389 дол США.

З урахуванням цього звіту суд установив, що вартість павільйону площею 113 кв. м, який ОСОБА_13 мав намір придбати, становила 269 957 дол США, а останній за договором мав сплатити 250 000 дол США.

Досліджуючи стенограми до протоколу огляду та прослуховування від 7 червня 2011 року, місцевий суд не встановив будь-яких вимог зі сторони особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, чи ОСОБА_1 про необхідність дати хабар за продаж торгового павільйону на Ринку та умов, за яких ОСОБА_13 не зміг би придбати його, не надавши хабаря.

Також суд першої інстанції, дослідивши стенограму до протоколу огляду, перегляду та прослуховування від 23 серпня 2011 року, встановив, що під час розмови, яка відбулася між особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та працівником банку, будь-яких вимог з боку особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, про необхідність надати хабар за продаж торгового павільйону не було. Крім того, під час цієї розмови ОСОБА_13 не було висунуто умов, без виконання яких він не міг придбати торговий павільйон.

Під час судового розгляду суд першої інстанції правильно встановив відсутність будь-яких відносин ОСОБА_1 з ОСОБА_12 та показань останньої щодо конкретних дій ОСОБА_1 , спрямованих на одержання від неї хабаря.

Крім того, за результатами аналізу досліджених доказів суд встановив, що сторона обвинувачення не надала доказів протиправної поведінки ОСОБА_1 стосовно ОСОБА_13 , а саме створення будь-яких перешкод у придбанні останнім торгового павільйона чи висунення певних вимог перед його придбанням, а також порушень службових обов`язків ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановив, що наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не підтверджено винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, проаналізував їх і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви постановленого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Суд касаційної інстанції вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій стосовно того, що стороною обвинувачення не надано доказів, які підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування оскаржених судових рішень, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено. Тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 лютого 2021 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 31 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_42 ОСОБА_43 ОСОБА_44