Номер провадження: 11-кп/813/315/22
Справа № 947/396/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2021 року, у кримінальному провадженні № 0002569, внесеному до ЄРДР 14.10.2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, із середньою освітою, не заміжньої, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 09.11.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт,
- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 360, ч. 2 ст. 360 та ч. 2 ст. 185 КК України ,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 360, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 360 КК України, та останній призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 360 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст. 360 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішено питанням щодо долі речових доказів

Відповідно до вироку суду першої інстанції, у період часу з 02.09.2020 року по 13.10.2020 року, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, за допомогою ножа, діючи умисно та повторно, вчинила серію пошкоджень телекомунікаційної лінії всесвітньої мережі Інтернет ТОВ НВП «ТЕНЕТ», встановлену за нижче вказаними адресами, де проходили кабелі марки КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), що спричинило тимчасове припинення зв`язку для абонентів.

Так, 02.09.2020, приблизно о 22:40 год. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 58-А, діючи умисно, повторно, впевнившись що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 48 метрів, вартістю 250 гривень 08 копійок, сховавши їх в свою сумку.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 04.09.2020 року о 23:50 год. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 54, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 54 метрів, вартістю 281 гривень 34 копійки, сховавши їх в свою сумку.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Також, 05.09.2020 року о 22:15 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 3, будинку № 5, корпус 2, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 52 метри, вартістю 225 гривень 68 копійка, сховавши їх до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 08.09.2020 року о 22:35 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 1, будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на четвертий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 49 метрів вартістю 297 гривень 92 копійки, сховавши до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Після чого, 10.09.2020 року о 21:15 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 2, будинку № 4-А, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 52 метр, вартістю 220 гривень 48 копійок, сховавши їх до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Також, 10.09.2020 року о 21:55 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 1, будинку № 7-Б, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на дванадцятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на третій поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 66 метр, вартістю 279 гривень 84 копійки, сховавши до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 12.09.2020 року о 22:55 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 2, будинку № 88, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на дев`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на другий поверх де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 71 метр, вартістю 369 гривень 91 копійка, сховавши її до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Після чого, 14.09.2020 року о 23:40 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 3, будинку № 7, корпус 3, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 54 метри, вартістю 276 гривень 13 копійок, сховавши його до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Також, 15.09.2020 року о 21:55 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 1, будинку № 7-Б, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на дванадцятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на третій поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 66 метрів, вартістю 343 гривень 86 копійок, сховавши до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 16.09.2020 року о 23:05 год. ОСОБА_8 знаходячись у парадній № 1, будинку № 9, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 47 метрів, вартістю 278 гривень 71 копійка, сховавши до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 18.09.2020 року о 22:10 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 3, будинку № 9, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 59 метрів, вартістю 250 гривень 16 копійок, сховавши його до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 21.09.2020 року о 22:30 год. ОСОБА_8 знаходячись у парадній № 1, будинку № 4, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 58 метрів, вартістю 251 гривень 72 копійок, сховавши його до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 22.09.2020 року о 22:25 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 2, будинку №31-А, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 53 метра, вартістю 276 гривень 13 копійок, сховавши його до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 24.09.2020 року о 22:40 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 1, будинку №27-Б, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 50 метрів, вартістю 296 гривень 50 копійок, сховавши до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 26.09.2020 року о 22:40 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 3, будинку №29, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 45 метрів, вартістю 234 гривні 45 копійок, сховавши його до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 28.09.2020 року о 22:00 год., ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 2, будинку №2, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на п`ятий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 51 метр, вартістю 302 гривні 43 копійки, сховавши до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Крім того, 13.10.2020 року о 17:40 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парадній № 2, будинку 11, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, діючи повторно, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, піднялась на четвертий поверх та за допомогою ножа підрізала інтернет-кабель, після чого спустилась на перший поверх, де також підрізала інтернет-кабель, для можливості викрасти більшу довжину кабелю, та шляхом ривку витягла інтернет-кабель, таким чином заволодівши кабелем КПВ (350) 4х2х0,50 (UTP-cat. 5Е), довжиною 184 метра, вартістю 1118 гривень 72 копійки, сховавши до своєї сумки.

Після чого з вказаним кабелем ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток юридичній особі ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищезазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги.
Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації її дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд за наявності невідбутого ОСОБА_8 за попереднім вироком від 09.11.2020 року покарання у виді 80 годин громадських робіт, при ухваленні оскаржуваного вироку не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

-за ч. 1 ст. 360 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 360 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю з вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді 3 років 5 днів позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу частково та просив вирок

суду змінити та доповнити резолютивну частину вироку посиланням про самостійне виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року, який вважати виконаним, оскільки обвинувачена відбула покарання за даним вироком, що підтверджується довідкою. В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченої, неявка якої з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає її розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченої враховується, що обвинувачена належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення її розгляду не подавала, а також те, що у судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та фактично не ставить вимоги про погіршення становища обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 360, ч. 2 ст. 360 та ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання обвинуваченій призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченої, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченої.

Висновок суду про те, що за вчинення вказаних кримінальних правопорушень ОСОБА_8 необхідно призначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки із звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, на думку апеляційного суду, є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме необхідність застосування вимоги ч. 4 ст. 70 КК України для призначення остаточно покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд зазначає наступне.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт, яке необхідно відбувати реально.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_8 засуджена цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, нею вчинено 02.09.2020 року, 04.09.2020 року, 05.09.2020 року, 08.09.2020 року, 10.09.2020 року, 12.09.2020 року, 14.09.2020 року, 15.09.2020 року, 16.09.2020 року, 18.09.2020 року, 21.09.2020 року, 22.09.2020 року, 24.09.2020 року, 26.09.2020 року, 28.09.2020 року, 13.10.2020 року, тобто до ухвалення вироку Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки з приводу застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) дійшла висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України у подібних відносинах та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням виконуються самостійно.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування вимоги ч. 4 ст. 70 КК України для призначення остаточно покарання ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки в цьому випадку призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і, застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, як просив прокурор в апеляційній скарзі, фактично звільнить ОСОБА_8 від відбування реального покарання, визначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року у виді громадських робіт, що призвело до зміни покарання за цим вироком.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що дійсно на час ухвалення оскаржуваного вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції не прийняв рішення про окреме виконання попереднього вироку, тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання слід визнати частково обґрунтованими.

Крім того, прокурор у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що обвинувачена відбула покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року у виді громадських робіт та надав відповідну довідку.

Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченої.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408, 409, 413, 532 КПК України, колегія суддів

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2021 року у кримінальному провадженні № 0002569, внесеному до ЄРДР 14.10.2020 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 360, ч. 2 ст. 360 та ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту: « Вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт, - виконувати самостійно та вважати виконаним.».
Врешті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4