Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/496/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2022, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Маріуполя Донецької області, українцю, громадянину України, мешканцю АДРЕСА_1 , засудженому:

-31.07.2017 Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 115 КК України до 08 років позбавлення волі,

відмовлено в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
засудженого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2022 засудженому ОСОБА_7 відмовлено в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, час перебування його під вартою в період розгляду справи про перегляд вироку Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31.07.2017 за нововиявленими обставинами, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що засудженому ОСОБА_7 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31.07.2017 та ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 13.12.2018 вже було зараховано строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, згідно з яким він засуджений до позбавлення волі, за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що один такий день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а термін слідування під вартою засудженого ОСОБА_7 із слідчого ізолятора до установи виконання покарання зарахуванню не підлягає.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник-адвокат ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, якою задовольнити клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України у повному обсязі, а саме час перебування його під вартою в період розгляду справи про перегляд вироку Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31.07.2017 за нововиявленими обставинами, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, захисник зазначає, що засудженому ОСОБА_7 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 31.07.2017 та ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 13.12.2018 вже було зараховано строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, згідно з яким він засуджений до позбавлення волі, за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, у рамках цього ж кримінального провадження 19.02.2019 засуджений ОСОБА_7 звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя із заявою про перегляд вироку суду від 31.07.2017 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 20.02.2019 відкрито провадження та призначено заяву засудженого про перегляд вироку за нововиявленими обставинами до судового розгляду.

Згідно довідок ДУ «Петрівська виправна колонія (№49)» від 06.05.2021 засуджений ОСОБА_7 з 03.06.2019 тримався в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» та з 18.09.2020 тримався в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор», а також 07.10.2020 прибув до ДУ «Петрівська виправна колонія (49). У подальшому з 27.11.2020 тримався в ДУ «Київський слідчий ізолятор», а згідно ухвали Верховного Суду від 02.11.2020 та 06.01.2021 прибув до ДУ «Петрівська виправна колонія (№49)».

Таким чином, у зазначені періоди засуджений ОСОБА_7 , як особа, яка відбуває покарання, перебував в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження за його заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, а тому у даному випадку підлягає застосуванню п. г ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, тобто зарахуванню йому у строк відбуття покарання строку перебування в установах попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26.11.2015 визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
Із змісту ст. 539 КПК України вбачається, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішується судом за клопотанням передбачених цією нормою закону осіб, а клопотання, пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Згідно з роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11.01.2016, незалежно від процесуального порядку (КПК чи КПК 1960 року) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання.
За правилами абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18.05.2017 № 2046-VIII, положення ч. 5 ст. 72 КК України викладено в іншій редакції, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Статтею 58 Конституції України також передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, 31.07.2017 ОСОБА_7 засуджений Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Також, даним вироком суду засудженому ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.03.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Даний вирок вступив в законну силу 30.08.2017.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 13.12.2018 ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 12.10.2018 змінено та зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 30.08.2017 включно, тобто по день набрання вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 31.07.2017 законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окремо необхідно наголосити, що згідно п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. При цьому попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили (ст. 1 ЗУ «Про попереднє увязнення»), а з 31.08.2017 року по 06.01.2021 ОСОБА_7 знаходився у слідчому ізоляторі як засуджений, вирок щодо якого набрав законної сили і не є попередньо ув`язненою особою.

Відповідно п. 10 ст. 3 КПК, кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Також, згідно п. 24 цієї норми закону, визначено поняття судового провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Таким чином, залишення засудженого в слідчому ізоляторі після набрання вироком законної сили, не охоплюється п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), оскільки не пов`язане ні з проведенням певних слідчих дій, ні з участю ОСОБА_7 у судових засіданнях в статусах підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, що відповідно унеможливлює застосування указаної норми закону України про кримінальну відповідальність.

Вимога захисника щодо зарахування його підзахисному строку перебування в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження за заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами не ґрунтується на вимогах закону, оскільки зарахування строку попереднього увязнення, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, здійснюється виключно до дати набрання вироком законної сили, тобто до 30.08.2017.
Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону які б могли стати підставою для скасування або зміни ухвали суду, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, оскільки апеляційні доводи захисника не знайшли підтвердження, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2022 про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4