ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/605/22 Справа № 182/2276/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0000068, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, особою з інвалідність чи депутатом не являється, не одруженого, на утриманні нікого не має, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19.11.2009 року вироком Нікопольського міськрайонного суду за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 року, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий термін за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 08.05.2009 року, до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
-24.09.2010 року Нікопольського міськрайонного суду за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.70 КК України до відбуття позбавлення волі 4 роки 8 місяців;
-21.03.2011 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України позбавлення волі на 4 роки 8 місяців. 28.02.2013 року постановою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21.02.2013 звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 4 місяці 27 днів;
-23.10.2013 року вироком Орджонікіджевського районного суду м.Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК Українидо позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.71 КК України позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. 18.12.2013 року вироком Апеляційного суду Запорізької області змінено вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.10.2013, перекваліфіковано з ч.2 ст.186 КК на ч.2 ст.185 КК України та призначено позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.71 КК України позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
-07.07.2016 року вироком Нікопольського міськрайонного суду за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
-04.04.2017 року вироком Томаківського районного суду за ч.1 ст.395 КК України до позбавлення волі строком 1 місяць. На підставі ст.71, ст.72 КК України позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. 13.01.2021 звільнений з Синельниковської ВК № 94 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції
обвинуваченого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 Кримінального кодексу України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та поклавши на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 Кримінального кодексу України.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи неодноразово судимим за вчинення кримінальних правопорушень, у т.ч. проти власності, судимість за які не погашена та не знята в установленому законом порядку, 11.03.2021 приблизно об 11:29 год. знаходився у приміщенні супермаркету Варус-7, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Шевченка, 223, де побачив раніше незнайому йому гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у котрої в правій кишені одягнутої на неї куртки також побачив мобільний телефон чорного кольору марки Xiaomi Redmi 8A 4/64GB. В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вищевказаного мобільного телефону у ОСОБА_10 .

Так, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи таємно, умисно, повторно, незаконно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з правої кишені куртки ОСОБА_10 , рукою дістав вищевказаний мобільний телефон чорного кольору марки Xiaomi Redmi 8А 4/64GB, вартість якого становить 2651 грн. 25 коп., що належить потерпілій ОСОБА_10 .

Однак ОСОБА_6 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочинний намір не закінчив з причин, які не залежали від його волі у зв`язку з тим, що його злочинні дії були викриті та припинені потерпілою ОСОБА_10 , яка розвернулась до ОСОБА_6 та почала голосно вимагати повернути викрадене майно, а ОСОБА_6 , усвідомивши, що його злочинні дії викриті потерпілою, фактично в той же момент кинув вказаний мобільний телефон на підлогу супермаркету поруч з потерпілою.

Таким чином, ОСОБА_6 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, свій злочинний намір не закінчив з причин, які не залежали від його волі, так як злочинні дії ОСОБА_6 були викриті та припинені потерпілою ОСОБА_10 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

В апеляції:
- прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначення та звільнення від покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді арешту строком на 4 місяці. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 є раніше судимою особою, на час ухвалення вироку має непогашені та незняті судимості, в тому числі і за злочини проти власності. Звільнившись в січні 2021 року до нормального життя не повернувся, не працевлаштувався, суспільно корисною працею не займався та вже 11 березня 2021 року, тобто через два місяці знову вчинив корисливий злочин проти власності.

Також прокурор зазначив, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано доведеною таку помякшуючу обставину, як щире каяття, оскільки висловлене ОСОБА_6 у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання.

Таким чином, прокурор вважає безпідставним рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування реального покарання у місцях позбавлення волі.

Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки прокурор не оспорює доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ОСОБА_6 ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме, необґрунтованого застосування до призначеного покарання ОСОБА_6 ст. 75 КК України, знайшли своє підтвердження.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто, обов`язковою умовою застосування цієї норми є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
При застосуванні судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, вказаних вимог закону не дотримано.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який на утриманні нікого не має, офіційно не працевлаштований, неодружений, не є пенсіонером чи особою з інвалідністю, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
В якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, встановив обставину, що його обтяжує, у вигляді вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Разом з тим, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, та практики Європейського суду з прав людини щодо застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, а лише послався на ті ж самі обставини, що враховані при призначенні покарання, що не дає підстав вважати такий висновок суду належним чином обґрунтованим та вмотивованим.
Судом першої інстанції не враховано в достатній мірі характер та ступінь тяжкості вчиненого умисно обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, особи обвинуваченого, який не одружений, не має на утриманні дітей, є раніше судимою особою, на час ухвалення вироку має непогашені та незняті судимості, в тому числі і за злочини проти власності, а звільнившись в січні 2021 року до нормального життя не повернувся, не працевлаштувався, суспільно корисною працею не займався та вже 11 березня 2021 року, тобто через два місяці знову вчинив корисливий злочин проти власності.

За наведених обставин в їх сукупності колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкції інкримінованої йому статті у наближеному до мінімального розмірі. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасуванню з ухваленням в цій частині свого вироку відповідно до ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0000068, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4