ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/5425/17 Номер провадження 11-кп/814/25/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 травня 2017 року за 0001295, за апеляційними скаргами з унесеними змінами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 02 листопада 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Севастополь, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

ч.1 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі;

ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, строк якого ухвалено обчислювати з 14 липня 2017 року.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

22 червня 2017 року у вечірній час ОСОБА_8 за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , діючи незаконно, виготовив психотропну речовину - метамфетамін, яку зберігав за згаданою адресою та при собі з метою збуту, й приблизно о 21 годині 37 хвилин по вул. Театральній у м. Полтава збув за 300 гривень особі під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 » медичний шприц з психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 0,029 г.

Епізод №2.

12 липня 2017 року в другій половині дня ОСОБА_8 за місцем свого проживання, діючи повторно, незаконно, виготовив психотропну речовину - метамфетамін, яку зберігав у цьому місці та при собі з метою збуту, й приблизно о 18 годині 35 хвилин по вул. Соборності, 49 у м. Полтава збув за 150 гривень особі під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 » медичний шприц з психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 0,00018 г.

У цей же день з 19 години 45 хвилин до 20 години 15 хвилин по АДРЕСА_2 в ОСОБА_8 у ході особистого обшуку вилучено 2 медичні шприци з психотропною речовиною метамфетаміном, масою 0,00021 г у кожному, а також з 20 години 50 хвилин до 21 години 40 хвилин під час обшуку за місцем його проживання 2 медичні шприци з психотропною речовиною метамфетаміном, масою 0,000157 г і 0,0002 г.

Епізод №3.

З 22 червня до 12 липня 2017 року ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, діючи незаконно, придбав наркотичні засоби канабіс, масою 71,602 г, та опій ацетильований, масою 0,1615 г, і зберігав їх за місцем свого проживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі з унесеними змінами прокурор, не оскаржуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.307 КК України, ст.309 КК України, за фактичних обставин, установлених судом, просить змінити вирок Київського районного суду м. Полтава від 02 листопада 2017 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання за цим законом 6 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, в іншій частині вирок залишити без зміни.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що в даному провадженні відповідно до ч.1 ст.5 КК України підлягають застосуванню зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, за якими з диспозиції ч.2 ст.309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки повторності та вчинення злочину, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

В апеляційних скаргах зі змінами обвинувачений ОСОБА_8 і його захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.307 КК України, ст.309 КК України, за фактичних обставин, установлених судом, просять змінити вирок Київського районного суду м. Полтава від 02 листопада 2017 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк, відбутий ним в установі попереднього ув`язнення.

Свої вимоги сторона захисту мотивує тим, що: з підстави, аналогічної тій, яка наведена в скарзі прокурора, діям обвинуваченого замість ч.2 ст.309 КК України необхідно надати правову оцінку за ч.1 ст.309 КК України, при цьому трирічний строк притягнення до кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення закінчився; ОСОБА_8 повністю визнає винуватість і щиро розкаюється в учиненому, має незадовільний стан здоров`я - низку тяжких хронічних, невиліковних захворювань, позитивно характеризується, зокрема, за місцем лікування в ПОНД, що поряд зі зменшенням обсягу обвинувачення є обставинами, які пом`якшують покарання останнього.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора про часткову підтримку поданої ним апеляційної скарги та пом`якшення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, міркування обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту з підстав у них наведених, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг та дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту психотропної речовини; незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту психотропної речовини, вчинених повторно; незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за фактичних обставин, установлених судом, ніким з учасників провадження не оспорюється, а тому відповідно до ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуваний вирок в апеляційному порядку не переглядається.

Стаття 370 КПК України регламентує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апелянтів про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 по епізоду №3 з ч.2 ст.309 та ч.1 ст.309 КК України колегія суддів уважає слушними.

Так, за вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений по вказаному епізоду за те, що він з 22 червня до 12 липня 2017 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, незаконно придбав і зберігав наркотичні засоби без мети збуту. Такі його дії місцевим судом кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України.

Проте, 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч.2 ст.309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Тобто, на час апеляційного розгляду (05 травня 2022 року) в ч.2 ст.309 КК України є відсутньою кваліфікуюча ознака - ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, слід застосувати вимоги ч.3 ст.5 КК України та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду №3 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

При цьому, сторона захисту порушує питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, згоду на яке ОСОБА_8 підтвердив у суді апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.284, ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Як регламентовано п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки в разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Строк давності щодо триваючих кримінальних правопорушень обчислюється з часу їх припинення за волею винної особи або поза її волею.

За ч.2 ст.12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від 1 до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправних робіт на строк до 2 років, арешту на строк до 6 місяців, обмеження волі на строк до 5 років.

Тобто, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком, за який передбачено покарання у виді обмеження волі. Цей проступок припинено 12 липня 2017 року, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за який не зупинявся та не переривався.

Наведене свідчить про те, що визначений п.2 ч.1 ст.49 КК України трирічний строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України закінчився, через це обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, а вирок в цій частині скасуванню із закриттям кримінального провадження.

З огляду на викладене, слід уважати неспроможними апеляційні вимоги сторони обвинувачення про призначення ОСОБА_8 за цим законом покарання у вигляді арешту.

Разом з тим твердження апелянтів, які зводяться до пом`якшення обвинуваченому остаточного покарання, у певній мірі є обгрунтованими.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407, п.1 ч.1 ст.408 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження. Дотримання засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.ч.1,2 ст.307 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, характеризується негативно, не працює, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням обов`язкового додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, що не заперечується й обвинуваченим і його захисником.

Разом з тим, як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений має ряд тяжких невиліковних хвороб, що потребують систематичного лікування, з приводу яких він перебував на лікуванні, зокрема й до затримання в Полтавському обласному наркологічному диспансері, де характеризувався позитивно, батька похилого віку (1952 року народження), який є інвалідом 2 групи.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений повністю визнав винуватість і розкаявся в учиненому.

Ураховуючи наведені вище обставини та дані в їх сукупності, розмір психотропної речовини (0,029 г; 0,00018 г; 0,000157 г; 0,0002 г) та коштів за які її збуто (загальною сумою 450 гривень), а також зменшення обсягу засудження, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для пом`якшення ОСОБА_8 основного покарання за ч.2 ст.307 КК України шляхом зниження строку позбавлення волі до 6 років, що буде проявом гуманізму, індивідуалізації та сприятиме досягненню справедливого балансу між правами й свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства. Таке покарання сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, при цьому не становитиме «особистий надмірний тягар» для останнього.

Призначене ж судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.307 КК України, за своїм видом і розміром є відповідним вимогам ст.50, 65 КК України, а тому підлягає залишенюю без зміни.

Одночасно остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень теж підлягає пом`якшенню до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки при застосуванні ст. 70 КК України місцевий суд правильно обрав принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, який відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Таким чином, вирок у частині призначення покарання належить змінити.
Між тим, за ст.69 КК України призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох обставин, які би пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів з урахуванням особи винного, яких колегія суддів у розглядуваному кримінальному провадженні не вбачає.
При цьому, навіть за наявності декількох обставин, які визнані такими, що пом`якшують покарання, вони мають бути в причинному зв`язку з цілями злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця, а отже й не вбачається зв`язку наведених у скаргах сторони захисту обставин щодо стану здоров`я ОСОБА_8 і його ставлення вже під час апеляційного розгляду до власної протиправної діяльності, із вчиненими злочинами, та здатності цих обставин зменшити ступінь суспільної небезпеки згаданих злочинів до такого рівня, який виходить за межі, типові для злочинів даного виду.

За таких обставин, підстав для застосування положень ст.69 КК щодо ОСОБА_8 , як просить сторона захисту в апеляційних скаргах, немає.

Отже, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги з унесеними змінами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Полтава від 02 листопада 2017 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України скасувати.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та кримінальне провадження в цій частині закрити.
Вирок Київського районного суду м. Полтава від 02 листопада 2017 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Уважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.307 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4