Дата документу 30.05.2022 Справа № 331/7030/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/7030/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/843/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2022 року, якою частково задоволено клопотання засудженої ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2017 року ОСОБА_7 була засуджена за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 листопада 2020 року ОСОБА_7 була засуджена за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2017 року, та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

До Жовтневого районного суду м. Запоріжжя засуджена ОСОБА_7 звернулась з клопотанням, в якому просила зарахувати у строк призначеного їй покарання строк перебування під вартою з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, за період з 12 лютого 2019 року по 9 грудня 2021 року.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2022 року було частково задоволено клопотання засудженої ОСОБА_7 та зараховано у строк призначеного їй покарання строк перебування під вартою з 12 лютого 2019 року по 9 грудня 2021 року, з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що під час розгляду першого кримінального провадження засуджена ОСОБА_7 перебувала під домашнім арештом, а по другому кримінальному провадженню вона вчинила кримінальне правопорушення 12 лютого 2019 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

В апеляційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою зарахувати у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строк перебування під вартою з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 листопада 2020 року взагалі не містить посилань на застосування ч. 5 ст. 72 КК України, і враховуючи, що цим вироком було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2017 року (злочин вчинено 1 червня 2017 року), то необхідно застосовувати ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Будучи повідомленими про час та місце розгляду апеляційної скарги засуджена та її захисник із заявами про відкладення розгляду справи, а засуджена також і із заявою про забезпечення її участі в судовому засіданні апеляційного суду не звертались.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, рішення суду просив залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для зарахування засудженій ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строку перебування під вартою з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з огляду на наступне.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

У випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

Як вбачається з резолютивної частини вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2017 року, до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 було залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (а.с. 23-25).

Отже засуджена ОСОБА_7 під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження (за результатами якого було ухвалено вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2017 року) в суді першої інстанції перебувала під домашнім арештом, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до неї не застосовувався.

Крім того, з мотивувальної частини вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 листопада 2020 року вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України ОСОБА_7 вчинила 12 лютого 2019 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року (а.с. 12-22).

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування засудженій ОСОБА_7 строку тримання під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17).

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника засудженої задоволенню не підлягає, а ухвала суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2022 року, якою частково задоволено клопотання засудженої ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4