Провадження по справі №1-кп/522/41/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року м. Одеса
Приморський районний суд м. Одеси в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі Приморського районного суду м. Одеси № 106 клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000063 від 28.04.2021 року, стосовно ОСОБА_3 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_3 ,
ВСТАНОВИВ:
В провадження Приморського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000063 від 28.04.2021 року, стосовно ОСОБА_3 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Від захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , надійшло клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000063 від 28.04.2021 року, а саме зобов`язати оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виготовити на паперовому та електронному носії документ, що містить інформацію про телефонні дзвінки абонентського номера НОМЕР_1 , яким користується понятий ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме інформацію про вхідні та вихідні з`єднання, їх тривалість, режим літаку, зміст та смс-повідомлення абонента, за період часу з 01.01.2019 року до моменту отримання ухвали оператором мобільного зв`язку із зазначенням місцезнаходження на протязі вказаного періоду часу, адреси розташування базових станцій, вказівкою азимутів ретрансляційних антен, з можливістю вилучення захисником обвинуваченого ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_4 , яке він в судовому засіданні просив задовольнити.
Крім того, від захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , надійшло клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000063 від 28.04.2021 року, а саме зобов`язати оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виготовити на паперовому та електронному носії документ, що містить інформацію про телефонні дзвінки абонентського номера НОМЕР_2 , яким користується понятий ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме інформацію про вхідні та вихідні з`єднання, їх тривалість, режим літаку, зміст та смс-повідомлення абонента, за період часу з 01.01.2019 року до моменту отримання ухвали оператором мобільного зв`язку із зазначенням місцезнаходження на протязі вказаного періоду часу, адреси розташування базових станцій, вказівкою азимутів ретрансляційних антен, з можливістю вилучення захисником обвинуваченого ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_4 , яке він в судовому засіданні просив задовольнити.
В обґрунтування доводів поданих клопотань захисник вказав, що сторона захисту зверталася на стадії досудового розслідування до Заводського районного суду м. Миколаєва із відповідними клопотаннями, в задоволенні яких було відмовлено. Крім того, сторона захисту вважає, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є повністю підконтрольними ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області особами, вони є нештатними понятими органів досудового розслідування та зацікавлені особисто у визнанні винним ОСОБА_3 . Поняті ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на момент участі в якості понятих у слідчих та процесуальних діях по вказаному кримінальному провадженні користувались та по теперішній час користуються мобільними телефонами з вище зазначеними номерами. Вказана інформація може мати доказове значення у кримінальному провадженні щодо невинуватості ОСОБА_3 у інкримінованому кримінальному правопорушенні. Зазначені обставини неможливо довести у інший спосіб ніж шляхом отримання інформації в оператора мобільного зв`язку.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення вищевказаних клопотань захисника ОСОБА_4 , вказуючи на їх передчасність, оскільки ця інформація може мати доказове значення, а наразі розгляд кримінального провадження перебуває на підготовчій стадії. Вважав, що версія сторони захисту про те, що поняті є зацікавленими особами не доведена та є безпідставною, а отримання тимчасового доступу до телефонів цих осіб не доводить їх зв`язку з правоохоронними органами.
Обвинувачений підтримав зазначені клопотання та просив їх задовольнити.
Заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, розглянувши клопотання, суд доходить таких висновків.
Частина 1 статті 22 КПК України передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Забезпечуючи обвинуваченому право на захист (ст. 20 КПК України) та з огляду на принцип змагальності (ст. 22 КПК України), сторона захисту має рівні права зі стороною обвинувачення в питанні збирання доказів, подання клопотань, а також в реалізації процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, в свою чергу, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків
Згідно з ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Відповідно до п. 4, п. 5 ч. 2 ст. 315 КПК України, з метою підготовки до судового розгляду суд розглядає клопотання учасників судового провадження про витребування певних речей чи документів та вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.
Питання заходів забезпечення кримінального провадження на стадії досудового розслідування регламентовано Главою 15 Розділом ІІ КПК України, якими суд керується під час судового розгляду.
Відповідно до вимог ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.
Згідно ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 КПК України.
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать: інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.
Відповідно до ч. 2 ст. 163 КПК України якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Частиною 3 ст. 34 Закону України «Про телекомунікації» від 18.11.2003 року зі змінами в редакції від 03.07.2020 року встановлює можливість операторів і провайдерів телекомунікацій зберігати та надати інформацію про з`єднання свого абонента у порядку, встановленому законом.
Обґрунтовуючи подане клопотання, захисник ОСОБА_4 звернув увагу, що отримання запитуваної інформації має важливе значення для розгляду кримінального провадження та є необхідною, з метою доведення невинуватості ОСОБА_3 у інкримінованому кримінальному правопорушенні, оскільки, на думку сторони захисту, мала місце провокація злочину відносно обвинуваченого.
На стадії досудового розслідування сторона захисту зверталась до Заводського районного суду м. Миколаєва із відповідними клопотаннями, в задоволенні яких було відмовлено.
Суд розглянувши поданні клопотання дійшов висновку, що в задоволенні клопотань необхідно відмовити з таких підстав.
Частиною другою статті 11 Закону України «Про інформацію» встановлено, що не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.
Згідно зі статтею 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, проте зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» від 1 липня 2003 року № 37801/97, пункт 36).
Суд звертає увагу, що практикою Європейського Суду з прав людини встановлено, що збирання та зберігання інформації стосовно приватного життя особи, а також її розповсюдження охоплюються сферою застосування пункту 1 статті 8 Конвенції.
Зокрема, в рішенні Європейського Суду з прав людини (справа «Пантелеєнко проти України») вказано, що вираз «відповідно до закону» в пункті 2 статті 8 Конвенції значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм, а також встановлено, що при недоведеності того, що дане втручання в особисте життя певних осіб має достатнє законне обґрунтування, тягне за собою порушення статті 8 Європейської конвенції з прав людини.
У рішенні Європейського Суду з прав людини (справа «Заїченко проти України») Суд також наголосив, що формулювання «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід не тільки мав підґрунтя у національному законодавстві, але й також був сумісний з принципом верховенства права, який прямо зазначається у преамбулі Конвенції і є невід`ємною частиною мети і завдання статті 8 Конвенції.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що надання тимчасового доступу до зазначеної інформації носить характер втручання в особисте життя особи, з огляду на доступ до її персональних даних. Водночас стороною захисту не доведено, що таке втручання є співмірним із зазначеним заходом забезпечення кримінального провадження з точки зору верховенства права та практикою ЄСПЛ, а також пропорційним меті, яку воно переслідує.
Стороною захисту не обґрунтовано належним чином, яке відношення має абонентський номер НОМЕР_1 та абонентський номер НОМЕР_2 , які не вказані в матеріалах кримінального провадженя, якими користуються поняті ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно, та яке суттєве значення ця інформація має для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Крім того, з матеріалів клопотань сторони захисту вбачається, що отримання тимчасового доступу до речей і документів, що містять інформацію, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, є інформацією, яка містить охоронювану законом таємницю.
Таким чином, враховуючи встановлені в підготовчому судовому засіданні обставини, суд доходить висновку про необґрунтованість доводів клопотань захисника про надання тимчасового доступу до речей і документів, а саме: зобов`язати оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виготовити на паперовому та електронному носії документ, що містить інформацію про телефонні дзвінки абонентського номера НОМЕР_3 , яким користується понятий ОСОБА_6 , та про телефонні дзвінки абонентського номера НОМЕР_2 , яким користується понятий ОСОБА_7 , за період часу з 01.01.2019 року до моменту отримання ухвали оператором мобільного зв`язку із зазначенням місцезнаходження на протязі вказаного періоду часу, адреси розташування базових станцій, вказівкою азимутів ретрансляційних антен, з можливістю вилучення захисником обвинуваченого ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_4 , у зв`язку з чим клопотання захисника про надання тимчасового доступу до речей і документів задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. 22, 131, 132, 159, 160, 162, 163, 164, 372, 376 КПК України,
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000063 від 28.04.2021 року, стосовно ОСОБА_3 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме зобов`язати оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виготовити на паперовому та електронному носії документ, що містить інформацію про телефонні дзвінки абонентського номера НОМЕР_1 , яким користується понятий ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме інформацію про вхідні та вихідні з`єднання, їх тривалість, режим літаку, зміст та смс-повідомлення абонента, за період часу з 01.01.2019 року до моменту отримання ухвали оператором мобільного зв`язку із зазначенням місцезнаходження на протязі вказаного періоду часу, адреси розташування базових станцій, вказівкою азимутів ретрансляційних антен, з можливістю вилучення захисником обвинуваченого ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_4 , відмовити.
В задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000063 від 28.04.2021 року, стосовно ОСОБА_3 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме зобов`язати оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виготовити на паперовому та електронному носії документ, що містить інформацію про телефонні дзвінки абонентського номера НОМЕР_2 , яким користується понятий ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме інформацію про вхідні та вихідні з`єднання, їх тривалість, режим літаку, зміст та смс-повідомлення абонента, за період часу з 01.01.2019 року до моменту отримання ухвали оператором мобільного зв`язку із зазначенням місцезнаходження на протязі вказаного періоду часу, адреси розташування базових станцій, вказівкою азимутів ретрансляційних антен, з можливістю вилучення захисником обвинуваченого ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_4 , відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Приморського районного
суду м. Одеси ОСОБА_1