ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/41/22 Справа № 203/432/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000705 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06січня 2021 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Межова Межівського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 293 КК України,
В с т а н о в и л а:
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в наступному.
25 сiчня 2014 року ініціативою групою громадян, у тому числі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з метою привернення уваги громадськості до необхідності євроінтеграції України, посилення боротьби із корупцією в органах державно влади, прокуратури i судах, висловлення підтримки учасникам мирних акцій протесту, що проводилися на майдані Незалежності у м. Києві, було заплановано проведення з 12.00 години 26 січня 2014 року на майданчику бiля пам`ятника ім. В. Чкалову, розташованому у парку гм. Л. Глоби у м. Дніпропетровську, мирних зборів, мітингу-пікету на підтримку європейського вектора зовнішньої політики в України, з подальшою пішою ходою по АДРЕСА_3 - сквер ім. Леніна - майданчик бiля музею ракет, розташований на перехресті пр. Кірова та пр. Пушкіна у м. Дніпропетровську.
Про свій намір провести зазначені масові заходи громадяни ОСОБА_14 та ОСОБА_15 25 сiчня 2014 року, близько 17 годині, письмово повідомили Дніпропетровську міську раду.
Цього ж дня про проведення 26.01.2014 року зазначених заходів департамент внутрішньої політики Дніпропетровської міської ради повідомив електронною поштою Дніпропетровську обласну державну адміністрацію та ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області.
3 метою забезпечення охорони громадського порядку при проведенні вказаного заходу 25.01.2014 у Дніпропетровському МУ начальником вiддiлу громадської безпеки ДМУ ОСОБА_9 був складений та начальником ДМУ ОСОБА_16 затверджений «План організації та забезпечення охорони громадського порядку при проведенні на території міста масових заходів 26.01.2014», який 25.01.2014 за вихідним № 35/4-500 надісланий каналами електронної пошти до підрозділів Дніпропетровського МУ. Відповідно до вказаного плану передбачено залучення на охорону громадського порядку 365 працівників органів ДМУ.
Крім того, для надання практичної допомоги у забезпеченні громадського порядку заходу з 09-00 год. 26.01.2014 i до особливого розпорядження начальником ГУМВС України в Днiпропетровськiй областi генералом мiлiцiї ОСОБА_17 було дано доручення №329/Бн «Про залучення працівників міліції в якостi приданих сил», згідно з яким виділено у розпорядження Дніпропетровського МУ працiвникiв пiдпорядкованих підрозділів ГУМВС України в Днiпропетровськiй областi. 3гідно з пунктом 2 зазначеного доручення Дніпропетровське МУ було зобов`язано організувати проведення ретельних інструктажів особового складу, залученого до забезпечення правопорядку, націлити його на суворе дотримання законності, дисципліни, запобігання провокацій, сумлінне виконання службових обов`язків, пильність, рішучість дiй та дотримання особистої безпеки під час можливого загострення обстановки у місцях проведення заходів. Згідно з пунктом 3 зазначеного доручення, контроль за його виконанням покладено на заступника начальника ГУМВС начальника міліції громадської безпеки полковника міліції ОСОБА_10 .
В цей же час, невстановлені слідством службові особи органів державної влади та місцевого самоврядування та інші особи, достовірно знаючи про заплановані та узгоджені з зазначеними органами заходи ініціативної групи громадян, з метою порушення конституційного права учасникiв мiтингу на мирне зібрання, маючи кінцевою метою припинення протестних акцiй, організували незаконне перешкоджання проведенню 26 сiчня 2014 року вуличного походу, що виразилося у вчиненні активних незаконних дiй стовно учасників мітингу, а саме: застосування до них різного роду фізичного насильства із використанням палиць, біт та інших предметів, пристосованих для нанесення ударів, заподіяння побоїв i спричинення тілесних ушкоджень.
Так, у період 25-26 сiчня 2014 року, зазначені невстановлені слідством особи на виконання своїх злочинних намірів організували до початку масових заходів безперешкодний доступ до приміщень i подвір`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Дніпропетровської обласної ради за адресою Дніпропетровськ, пр. Кірова, буд. 1 i буд.2, групи чоловіків, яких попередньо умисно налаштували на неприязне ставлення до учасникiв акцiй протесту.
При цьому на рукавах верхнього одягу членів цієї групи малися пов`язки для впізнання один одного, а з метою ухилення від притягнення до відповідальності майбутньому було забезпечено неможливість ідентифікації членiв зазначеної групи сторонніми особами шляхом закриття облич медичними масками. 3а сприяння працiвникiв органiв внутрішніх справ зазначеним особам надавалося безкоштовне харчування.
26.01.2014, з метою забезпечення громадського порядку, на виконання «Плану органiзації та забезпечення охорони громадського порядку при про території міста масових заходів 26.01.2014», від 25.01.2014 №35/4-500 та доручення начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 329/Бн «Про залучення працівників міліції у якості приданих сил», працівники мiлiцiї були вишикувані ланцюгом уздовж майданчику мiж будівлями обласної ради та облдержадміністрації, а також розміщенні поблизу вказаних будівель та всередині них.
При цьому присутні працівники органів внутрiшнiх справ достовірно знали, що сторонні цивільні особи, які перебували у приміщеннях на території облдержадміністрації та обласної ради, одягнені у цивільний, переважно спортивного типу одяг з розпізнавальними знаками у вигляді жовтих пов`язок на рукавах та засобами маскування на обличчі, мали при co6i спеціально пристосовані та заздалегідь заготовлені предмети для нанесення побоїв, спричинення тілесних ушкоджень, у тому числі палиці, біти.
26.01.2014, близько 13.00 години, після закінчення мітингу біля пам`ятника В.Чкалову, учасники масового заходу у кількості близько 1000 осiб, згідно з планом проведення ходи, вирушили проспектом К. Маркса та вулицею Сєрова у бік скверу ім. Леніна, до майданчика біля «Музею ракет».
Рухаючись у напрямку кінцевого пункту мирної ходи, проходячи повз будівлі подвір`ї та у приміщенні ОДА, крім працівників мiлiцiї перебувають сторонні особи, озброєні предметами, придатними для нанесення тілесних ушкоджень.
Передбачаючи, що з боку вказаних осiб може бути застосовано насильство, активісти мирно ходи почали вимагати вiд представників влади, а саме заступника Голови ОДА ОСОБА_18 та присутніх працівників мiлiцiї, звільнення будівлі вiд сторонніх осiб, але їх вимоги було проігноровано, що спровокувало конфлікт мiж зазначеними сторонами.
Вiдповiдно до п.9 розділу «В» Керівних принципів ОБСЄ національне законодавство у сфері свободи зібрань має відповідати міжнародним документам, ратифікованим цією державою; визначення законності національних законів також здійснюється у їхньому контексті. Тлумачення та виконання національного законодавства також має узгоджуватися з відповідним міжнародним та регіональним правом.
Втручання у реалізацію права на проведення мирної демонстрації становить втручання у реалізацію права на свободу мирних зібрань i є порушенням статті 11 Конвенції з прав людини i основоположних свобод, яку ратифіковано Верховною Радою України 17.07.1997 року.
Вiдповiдно до ст. 39 Конституції України громадяни мають право збиратися мирно, без зброї i проводити збори, мітинги, походи i демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування.
Обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до закону i лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку - з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення або захисту прав i свобод інших людей.
ОСОБА_10 наказом № 251 о/с вiд 30.12.2011 начальника Головного управління міністерства внутрішніх справ (Далі ГУМВС) України в Дніпропетровській області призначений на посаду заступника начальника Головного управління МВС України в області - начальника міліції громадської безпеки. Має спеціальне звання - полковник міліції.
Виконуючи свої службові обов`язки, ОСОБА_10 у своїй діяльності був зобов`язаний керуватися Законом України «Про міліцію» №565-М1 вiд 20.12.1990, відповідно до якого основними завданнями міліції є: запобігання правопорушенням та їх припинення; виявлення кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 2).
На виконання передбачених зазначеним Законом завдань ОСОБА_10 , як працівник міліції був зобов`язаний виявляти, запобігати i припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукові та профілактичні заходи, передбачені чинним законодавством; забезпечувати безпеку громадян i громадський порядок (п.1 ч.1 ст. 10); наділений правом вимагати вiд громадян i службових осiб, якi порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дiй, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на усне попередження особам, якi допустили малозначні адміністративні порушення, а разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені цим Законом заходи примусу (п. 1 ч. 1 ст. 11) тощо.
Крім того, ОСОБА_10 , відповідно до функціональних обов`язків заступника начальника головного управління - начальника міліції громадської безпеки, затверджених наказом ГУМВС України в Дніпропетровській області вiд 17.12.2013 №2535, був зобов`язаний забезпечувати охорону особливо важливих i режимних об`єктів, важливих державних об`єктів, якi розташовані на території області; забезпечувати взаємодію з УЦТрК ВВ МВС України з питань охорони громадського порядку та безпеки громадян; у межах своїх повноважень давати обов`язкові для виконання працівниками міліції та державними службовцями ГУМВС доручення, організовувати та контролювати їх виконання; уживати у межах компетенції заходів щодо зміцнення дисципліни i додержання законності в підрозділах, діяльність яких координує та контролює. нести персональну відповідальність за цей напрямок роботи: координувати та контролювати діяльність Управління громадської безпеки. Управління державної служби охорони при ГУМВС, Батальйону мiлiцiї спеціального призначення «Беркут». Тобто виходячи із обсягу наданих йому прав i покладених на нього обов`язків, ОСОБА_10 постійно обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах внутрішніх справ.
Будучи службовою особою правоохоронного органу i представником влади ОСОБА_10 вчинив злочин проти громадського порядку за наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 , обіймаючи посаду заступника начальника Головного управління МВС України в області - начальника мiлiцiї громадської безпеки, разом з iншими службовими особами органів державної влади, місцевого самоврядування та іншими особами, достовірно знаючи про заплановані заходи ініціативної групи громадян, з метою незаконного перешкоджання проведенню 26 сiчня 2014 року акцій протесту у м. Дніпропетровську, використовуючи надану їм владу, вирішили організувати вчинення під час масових заходів групових дiй спрямованих на грубе порушення громадського порядку із використанням палиць, біт та інших предметів, заздалегідь пристосованих для нанесення ударів для чого забезпечити розміщення сторонніх осіб в приміщеннях Дніпропетровської обласної ради i Дніпропетровської облдержадміністрації та надати їм засоби для вчинення злочину.
У денний час 25.01.2014 інші організатори злочину, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на організацію групових дiй, направлених на грубе порушення громадського порядку з метою перешкоджання масовим заходам, проведення яких було заплановано на 26 сiчня 2014 року біля Дніпропетровської обласної ради та Дніпропетровської облдержадміністрації, організували до початку цих заходів безперешкодний доступ до приміщень i подвір`я Дніпропетровської обласної ради та Дніпропетровської облдержадміністрації великої кiлькостi сторонніх oci6, яких попередньо умисно налаштували на неприязне ставлення до учасників акцій протесту.
Приблизно к 15-00 год. цього ж дня, 25.01.2014, учасники групового порушення громадського порядку, у кiлькостi приблизно 300 осiб за сприяння інших організаторів злочину прибули до Дніпропетровської обласної ради та основною частиною розмістились у приміщенні Комунального підприємства «Ідальня №810 Дніпропетровської обласної ради» та знаходились в iнших приміщеннях будівель Дніпропетровської обласної ради за адресою:м. Дніпропетровськ, пр. Кiрова, буд.2 і Дніпропетровської облдержадміністрації за адресою: місто Дніпропетровськ, пр. Кiрова, буд.1, де їм надавалось безкоштовне харчування та забезпечувались інші умови перебування, а також були приготовлені для використання ними та заздалегідь поміщені до окремої будівлі господарської частини Дніпропетровської обласної ради дерев`яні палиці, металеві прути та інші предмети, спеціально пристосовані для спричинення тілесних ушкоджень.
У період приблизно з 13-00 год. 26.01.2014, у приміщеннях i на подвір`ї Дніпропетровської обласної ради перебувала зазначена група сторонніх чоловіків, яким організатори злочину видали спеціально пристосовані та заздалегідь заготовлені предмети для нанесення побоїв, спричинення тілесних ушкоджень, у тому числі палицi, біти та металеві прути. При цьому, на рукавах верхнього одягу членів цієї групи малися пов`язки для впізнання один одного, а з метою ухилення від притягнення до відповідальності у майбутньому було забезпечено неможливість ідентифікації членiв зазначеної групи сторонніми особами шляхом закриття облич захисними масками.
Близько 13-00 год.26.01.2014, після закінчення мітингу бiля пам`ятника В.Чкалову, учасники масового заходу у кількості приблизно 1000 oci6, згідно планом проведення ходи, вирушили проспектом К. Маркса та вулицею Сєрова у бік скверу ім. Леніна та прибули до майданчика бiля музею «Парк ракет», розташованого поблизу адміністративних будівель Дніпропетровської облдержадміністрації та обласної ради, де почали вимагати вiд присутніх представників влади звільнення вказаних будівель вiд стороннiх осiб. Проте зазначені вимоги учасникiв масового заходу були проігноровані, що призвело до конфлікту між вказаними сторонами.
ОСОБА_10 , працюючи на посаді заступника начальника - начальника міліції громадського безпеки ГУМВС України в Днiпропетровськiй областi, будучи службовою особою правоохоронного органу, відповідальною за забезпечення громадського порядку, приблизно з 14-00 до 15-00 год. 26 січня 2014 року перебуваючи бiля Дніпропетровської обласної ради за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Кiрова, буд.2 i Дніпропетровської облдержадміністрації за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Кiрова, буд.1, діючи умисно,всупереч вимогам ст.ст. 2, 10, 11 Закону України «Про міліцію», Статуту Патрульно-постової служби розпорядження начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області N239/Бн 25.01.2014, відповідно до яких зобов`язаний виявляти, запобігати i припиняти кримінальні правопорушення, забезпечувати безпеку громадян i громадський порядок, будучи наділеним правом вимагати вiд громадян i службових осiб, як порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на місці усні попередження особам, які допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі,- невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені Законом заходи примусу, свідомо припускаючи настання негативних суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, надав вказівку іншим організаторам злочину почергово виводити з приміщень Дніпропетровської обласної ради окремі групи цивільних осіб чисельністю вiд 30 до 40 осiб кожна, загальною кількістю близько 300 осiб та розміщати їх поруч з працівниками міліції для здійснення активних дiй щодо відтиснення учасникiв мітингу з території скверу ім. Ленiна, розташованого поблизу адміністративної будівлі Дніпропетровської облдержадміністрації.
У подальшому, після 15-00 год. 26.01.2014 зазначені особи, діючи умисно, спільно у складі окремих груп, на виконання вказівки організаторів злочину, всупереч вимогам представників громадськості, грубо порушуючи громадський порядок пiд час проведення масового заходу, недотримуючись встановлених правил поведінки у громадських місцях, підбігли на територію скверу ім. Леніна до паркану облдержадміністрації, та розмахуючи предметами, пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень i викрикуючи образливі слова, почали переслідувати учасників мирної ходи, а також інших осiб, що знаходились у зазначеному громадському місці, відтісняючи їх вiд будівлі облдержадміністрації.
При цьому ОСОБА_10 умисно не виконав покладені на нього службові обов`язки щодо деескалація конфлікту мiж протестувальниками та сторонніми особами, якi знаходилися на території ОДА, не надав відповідних вказівок про застосування передбачених законодавством заходів примусу з метою охорони громадського порядку, звільнення подвір`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації вiд сторонніх осiб, вилучення у них пристосованих для заподіяння тілесних ушкоджень предметів, припинення вчинення ними правопорушень.
У результаті незаконних діянь ОСОБА_10 , якi виразились у організації групових дiй, що призвели до грубого порушення громадського порядку, порушено норми i правила поведінки та обстановки суспільного спокою у громадському місці при проведенні масових заходів, а також допущено вчинення інших злочинів під час неконтрольованого кофлікту мiж учасниками групового порушення громадського порядку та учасниками масових заходів,внаслідок яких, у тому числі із застосуванням спеціально пристосованих та заздалегідь заготовлених предметів, було спричинено тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості більше, ніж 28 громадянам.
Таким чином, умисні дії ОСОБА_10 , що виразилися у груповому порушенні громадського порядку, органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 293 КК України, як організація групових дій, що призвели до грубого порушення громадського порядку.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в наступному.
25 сiчня 2014 року ініціативою групою громадян, у тому числі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з метою привернення уваги громадськості до необхідності євроінтеграції України, посилення боротьби із корупцією в органах державно влади, прокуратури i судах, висловлення підтримки учасникам мирних акцій протесту, що проводилися на майдані Незалежності у м. Києві, було заплановано проведення з 12.00 години 26 січня 2014 року на майданчику бiля пам`ятника ім. В. Чкалову, розташованому у парку гм. Л. Глоби у м. Дніпропетровську, мирних зборів, мітингу-пікету на підтримку європейського вектора зовнішньої політики в України, з подальшою пішою ходою по АДРЕСА_3 - сквер ім. Леніна - майданчик бiля музею ракет, розташований на перехресті пр. Кірова та пр. Пушкіна у м. Дніпропетровську.
Про свій намір провести зазначені масові заходи громадяни ОСОБА_14 та ОСОБА_15 25 сiчня 2014 року, близько 17 годині, письмово повідомили Дніпропетровську міську раду.
Цього ж дня про проведення 26.01.2014 року зазначених заходів департамент внутрішньої політики Дніпропетровської міської ради повідомив електронною поштою Дніпропетровську обласну державну адміністрацію та ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області.
3 метою забезпечення охорони громадського порядку при проведенні вказаного заходу 25.01.2014 у Дніпропетровському МУ начальником вiддiлу громадської безпеки ДМУ ОСОБА_9 був складений та начальником ДМУ ОСОБА_16 затверджений «План організації та забезпечення охорони громадського порядку при проведенні на території міста масових заходів 26.01.2014», який 25.01.2014 за вихідним № 35/4-500 надісланий каналами електронної пошти до підрозділів Дніпропетровського МУ. Відповідно до вказаного плану передбачено залучення на охорону громадського порядку 365 працівників органів ДМУ.
Крім того, для надання практичної допомоги у забезпеченні громадського порядку заходу з 09-00 год. 26.01.2014 i до особливого розпорядження начальником ГУМВС України в Днiпропетровськiй областi генерал-мiлiцii ОСОБА_17 було дано доручення №329/Бн «Про залучення працівників міліції у якостi приданих сил», згідно з яким виділено у розпорядження Дніпропетровського МУ працiвникiв пiдпорядкованих підрозділів ГУМВС України в Днiпропетровськiй областi. 3гідно з пунктом 2 зазначеного доручення Дніпропетровське МУ було зобов`язано організувати проведення ретельних інструктажів особового складу, залученого до забезпечення правопорядку, націлити його на суворе дотримання законності, дисципліни, запобігання провокацій, сумлінне виконання службових обов`язків, пильність, рішучість дiй та дотримання особистої безпеки під час можливого загострення обстановки у місцях проведення заходів.
В цей же час, невстановлені слідством службові особи органів державної влади та місцевого самоврядування та інші особи, достовірно знаючи про заплановані та узгоджені з зазначеними органами заходи ініціативної групи громадян, з метою порушення конституційного права учасникiв мiтингу на мирне зібрання, маючи кінцевою метою припинення протестних акцiй, організували незаконне перешкоджання проведенню 26 сiчня 2014 року вуличного походу, що виразилося у вчиненні активних незаконних дiй стовно учасників мітингу, а саме: застосування до них різного роду фізичного насильства із використанням палиць, біт та інших предметів, пристосованих для нанесення ударів, заподіяння побоїв i спричинення тілесних ушкоджень.
Так, у період 25-26 сiчня 2014 року, зазначені невстановлені слідством особи на виконання своїх злочинних намірів організували до початку масових заходів безперешкодний доступ до приміщень i подвір`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Дніпропетровської обласної ради за адресою Дніпропетровськ, пр. Кірова, буд. 1 i буд.2, групи чоловіків, яких попередньо умисно налаштували на неприязне ставлення до учасникiв акцiй протесту.
При цьому на рукавах верхнього одягу членів цієї групи малися пов`язки для впізнання один одного, а з метою ухилення від притягнення до відповідальності майбутньому було забезпечено неможливість ідентифікації членiв зазначеної групи сторонніми особами шляхом закриття облич медичними масками. 3а сприяння працiвникiв органiв внутрішніх справ зазначеним особам надавалося безкоштовне харчування.
26.01.2014, з метою забезпечення громадського порядку, на виконання «Плану органiзації та забезпечення охорони громадського порядку при про території міста масових заходів 26.01.2014», від 25.01.2014 №35/4-500 та доручення начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 329/Бн «Про залучення працівників міліції у якості приданих сил», працівники мiлiцiї були вишикувані ланцюгом уздовж майданчику мiж будівлями обласної ради та облдержадміністрації, а також розміщенні поблизу вказаних будівель та всередині них.
При цьому присутні працівники органів внутрiшнiх справ достовірно знали, що сторонні цивільні особи, які перебували у приміщеннях на території облдержадміністрації та обласної ради, одягнені у цивільний, переважно спортивного типу одяг з розпізнавальними знаками у вигляді жовтих пов`язок на рукавах та засобами маскування на обличчі, мали при co6i спеціально пристосовані та заздалегідь заготовлені предмети для нанесення побоїв, спричинення тілесних ушкоджень, у тому числі палиці, біти.
26.01.2014, близько 13.00 години, після закінчення мітингу біля пам`ятника В.Чкалову, учасники масового заходу у кількості близько 1000 осiб, згідно з планом проведення ходи, вирушили проспектом К. Маркса та вулицею Сєрова у бік скверу ім. Леніна, до майданчика біля «Музею ракет».
Рухаючись у напрямку кінцевого пункту мирної ходи, проходячи повз будівлі подвір`ї та у приміщенні ОДА побачили, що там крім працівників мiлiцiї перебувають сторонні особи, озброєні предметами, придатними для нанесення тілесних ушкоджень.
Передбачаючи, що з боку вказаних осiб може бути застосовано насильство, активісти мирно ходи почали вимагати вiд представників влади, а саме заступника Голови ОДА ОСОБА_18 та присутніх працівників мiлiцii, звільнення будівлі вiд сторонніх осiб, але їх вимоги було проігноровано, що спровокувало конфлікт мiж зазначеними сторонами.
ОСОБА_9 наказом вiд 01.03.2012 начальника Головного управління міністерства внутрішніх справ (далі ГУМВС) України в Дніпропетровській областi був призначений на посаду начальника вiдділу громадської безпеки Дніпропетровського МУ Головного управління МВС України в області. Має спеціальне звання - полковник міліції.
Виконуючи свої службові обов`язки, ОСОБА_9 у своїй діяльності зобов`язаний керуватися Законом України «Про міліцію» №565-ХІІ вiд 20.12.1990, вiдповiдно до якого основними завданнями міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення; виявлення кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 2).
На виконання передбачених зазначеним Законом завдань ОСОБА_9 , як працівник міліції був зобов`язаний виявляти, запобігати i припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цієї метою оперативно - розшукові та профілактичні заходи, передбачені чинним законодавством; забезпечувати безпеку громад громадський порядок (п.1 ч. 1 ст. 10); наділений правом вимагати вiд громадян і службових oci6, якi порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень мiлiції, виносити на місці усне попередження особам, якi допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені цим Законом заходи примусу (п. 1 ч. 1 ст. 11) тощо.
Крім того, ОСОБА_9 , відповідно до функціональних обов`язків начальника ВГБ ДМУ, затверджених начальником ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області був наділений повноваженнями здійснювати керівництво діяльністю відділу громадської безпеки, планування та організацію його роботи, визначати стратегію, основні напрямки діяльності ВГБ та характер роботи підрозділів; забезпечувати ефективне виконання завдань щодо захисту прав i свобод громадян, інтересів суспільства i держави вiд протиправних посягань, охорону громадського порядку; здійснювати у межах своєї компетенції та наданих повноважень контроль за станом справ щодо запобігання злочинам та правопорушенням, їх припинення та розкриття, вжиття заходів, спрямованих на поліпшення цієї роботи, тобто виходячи із обсягу наданих йому прав i покладених нього обов`язків, постійно обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах внутрішніх справ.
Будучи службовою особою правоохоронного органу i представником влади ОСОБА_9 вчинив злочин проти громадського порядку за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду начальника відділу громадської безпеки ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області разом з іншими службовими особами органів державної влади, місцевого самоврядування та іншими особами, достовірно знаючи про заплановані заходи ініціативної групи громадян, з метою незаконного перешкоджання проведенню 26 сiчня 2014 року акцій протесту у м. Дніпропетровську, використовуючи надану їм владу, вирішили організувати вчинення під час масових заходів групових дiй, спрямованих на грубе порушення громадського порядку із використанням палиць, біт та iнших предметів, заздалегідь пристосованих для нанесення ударів, для чого забезпечити розміщення сторонніх осiб в приміщеннях Дніпропетровської обласної ради i Дніпропетровської облдержадміністрації та надати їм засоби для вчинення злочину.
У денний час 25.01.2014 інші організатори злочину, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на організацію групових дiй, направлених на грубе порушення громадського порядку з метою перешкоджання масовим заходам, проведення яких було заплановано на 26 сiчня 2014 року бiля Дніпропетровської обласної ради та Дніпропетровської облдержадміністрації, організували до початку цих заходів безперешкодний доступ до приміщень i подвір`я Дніпропетровської обласної ради та Дніпропетровської облдержадміністрації великої кiлькостi стороннiх осiб, яких попередньо умисно налаштували на неприязне ставлення до учасників акцій протесту.
Приблизно к 15-00 год. цього ж дня, 25.01.2014, учасники групового порушення громадського порядку, у кiлькостi приблизно 300 осiб за сприяння інших організаторів злочину прибули Дніпропетровської обласної ради та основною частиною розмістились у приміщенні Комунального підприємства «Ідальня №810 Дніпропетровської обласної ради» та знаходились в iнших приміщеннях будівель Дніпропетровської обласної ради за адресою:мiсто Дніпропетровськ, пр. Кiрова, буд.2, і Дніпропетровської облдержадміністрації за адресою: місто Дніпропетровськ, пр. Кiрова, буд.1, де їм надавалось безкоштовне харчування та забезпечувались інші умови перебування, а також були приготовлені для використання ними та заздалегідь поміщені до окремої будівлі господарської частини Дніпропетровської обласної ради дерев`яні палиці, металеві прути та інші предмети, спеціально пристосовані для спричинення тілесних ушкоджень.
У період приблизно з 13-00 год. 26.01.2014, у приміщеннях i на подвір`ї Дніпропетровської обласної ради перебувала зазначена група сторонніх чоловіків, яким організатори злочину видали спеціально пристосовані та заздалегідь заготовлені предмети для нанесення побоїв, спричинення тілесних ушкоджень, у тому числі палиці, біти та металевi прути. При цьому, на рукавах верхнього одягу членiв цієї групи малися пов`язки для впізнання один одного, а з метою ухилення вiд притягнення до відповідальності у майбутньому було забезпечено неможливість ідентифікації членів зазначеної групи сторонніми особами шляхом закриття обличчя захисними масками.
Близько 13-00 год. 26.01.2014, після закінчення мітингу біля пам`ятника В.Чкалову, учасники масового заходу у кiлькостi приблизно 1000 осiб, згідно з планом проведення ходи, вирушили проспектом К. Маркса та вулицею Сєрова у бік скверу ім. Леніна та прибули до майданчика біля музею «Парк ракет», розташованого поблизу адміністративних будівель Дніпропетровської облдержадміністрації та обласної ради, де почали вимагати вiд присутніх представників влади звільнення вказаних будівель вiд стороннiх осiб. Проте зазначені вимоги учасників масового заходу були проігноровані, що призвело до конфлікту мiж вказаними сторонами.
ОСОБА_9 , працюючі на посаді начальника відділу міліції громадської безпеки ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській областi, будучи службовою особою правоохоронного органу відповідальною за забезпечення громадського порядку, приблизно з 14-00 до 15-00 год. 26 січня 2014 року, перебуваючи біля Дніпропетровської обласної ради за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Кiрова, буд.2, i Дніпропетровської облдержадміністрації за адресою: місто Дніпропетровськ, пр. Кiрова. буд.1, дiючи умисно, всупереч вимогам ст.ст. 2, 10, 11 Закону України «Про міліцію», Статуту Патрульно-постової служби, розпорядження начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області №239/Бн вiд 25.01.2014, відповідно до яких зобов`язаний виявляти, запобігати i припиняти кримінальні правопорушення, забезпечувати безпеку громадян i громадський порядок; будучи наділеним правом вимагати вiд громадян i службових осiб, якi порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дiй, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на місці усне попередження особам, якi допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені Законом заходи примусу, свідомо припускаючи настання негативних суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, надав вказівку іншим організаторам злочину почергово виводити з приміщень Дніпропетровської обласної ради окремі групи цивільних осiб чисельністю вiд 30 до 40 осiб кожна, загальною кількістю близько 300 осiб та розміщати їх поруч з працівниками міліції для здійснення активних дiй щодо відтиснення учасників мітингу з території скверу ім. Леніна, розташованого поблизу адміністративної будівлі Дніпропетровської облдержадміністрації.
У подальшому, після 15-00 год. 26.01.2014 зазначені особи, діючи умисно спільно у складі окремих груп, на виконання вказівки організаторів злочину, всупереч вимогам представників громадськості, грубо порушуючи громадський порядок під час проведення масового заходу, недотримуючись встановлених правил поведінки в громадських місцях, підбігли на територію скверу ім. Леніна до паркану облдержадміністрації, та розмахуючи предметами, пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень i викрикуючи образливі слова, почали переслідувати учасників мирної ходи, а також інших осіб, що знаходились у зазначеному громадському місці відтісняючи їх вiд будiвлi облдержадміністрації.
При цьому, ОСОБА_9 умисно не виконав покладені на нього службові обов`язки щодо деескалації конфлікту мiж протестувальниками та сторонніми особами, якi знаходилися на території ОДА, не надав відповідних вказівок про застосування передбачених законодавством заходів примусу з метою охорони громадського порядку, звільнення подвір`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації вiд стороннiх осiб, вилучення у них пристосованих для заподіяння тілесних ушкоджень предметів, припинення вчинення ними правопорушень.
У результаті незаконних діянь ОСОБА_9 , якi виразились у організації групових дiй, що призвели до грубого порушення громадського порядку, порушено норми і правила поведінки та обстановки суспільного спокою у громадському місці при проведенні масових заходiв, а також допущено вчинення інших злочинів під час неконтрольованого конфлікту між учасниками групового порушення громадського порядку порядку та учасниками масових заходiв, внаслідок яких, у тому числі із застосуванням спеціально пристосованих та заздалегідь заготовлених предметів, було спричинено тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості більше, ніж 28 особам.
Таким чином, умисні дії ОСОБА_9 , що виразилися у груповому порушенні громадського порядку, органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 293 КК України, як організація групових дій, що призвели до грубого порушення громадського порядку.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2021 року:
ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.293 КК України, та виправдано його на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України - не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.293 КК України та виправдано його на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України - не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, необгрунтованим виправданням обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 за ст. 293 КК України.
Ухвалити свій вирок, яким:
ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні організації групових дій, що призвели до грубого порушення громадського порядку, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 293 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_10 від покарання, призначеного за ст. 293 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.
ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні організації групових дій, що призвели до грубого порушення громадського порядку, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 293 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання, призначеного за ст. 293 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним через необгрунтоване виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , винуватість яких в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ст.. 293 КК України, вчиненому у зв`язку із масовими протестами у 2014 році, доведено зібраними стороною обвинувачення доказами,
Звертає увагу на те, що: судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку вимоги кримінального процесуального закону не дотримано та істотно порушено; виправдувальний вирок є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, що фактично вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Акцентує увагу прокурор й на тому, що стороною обвинувачення усі обставини даного кримінального провадження досліджено всебічно, повно і неупереджено, їм надано належну правову оцінку, також забезпечено прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Зазначає апелянт і про невідповідності між мотивувальною та резолютивною частинами оскаржуваного вироку в частині встановлення судом підстав для виправдання обвинувачених, які різняться за своєю правовою природою та містять самостійні підстави для їх застосування.
Зауважує, що докази, надані стороною обвинувачення, залишені судом без уваги та у вироку не вказано, чому та на підставі якого закону результати слідчих експериментів відкинуті судом як докази сторони обвинувачення, обґрунтованих висновків з приводу недостовірності показань свідка ОСОБА_19 суд не навів не вказав мотивів, з яких відкинув ці показання як доказ обвинувачення.
Також прокурор вказує, що необгрунтованим є й посилання суду у вироку на допит в судовому засіданні у якості спеціаліста ОСОБА_20 , працівника ПрАТ «МТС Україна», який не є процесуальним джерелом доказів, (щодо місцезнаходження номеру, належного ОСОБА_9 , та перебування останнього з 08 ранку до 11 години в районі Дніпропетровського МУ, вулиці Короленко-Красна, об 11 годині в парку ім.Чкалова, біля ОДА близько 13 години), як на підставу визнання недопустимим доказом даних з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.06.2014, за яким свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка 26.01.2014 вранці надавала вказівки цивільним особам в приміщенні Дніпропетровської обласної ради щодо барикадування цього приміщення.
Зазначає, що твердження суду у вироку про те, що жодним свідком в суді не надано будь-яких свідчень того, що організації групових дій ОСОБА_10 або ОСОБА_9 , які призвели до грубого порушення громадського порядку, не відповідає дійсності та змісту наданих свідками показань в суді. Суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не проаналізував показання, надані в судовому засіданні свідками ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 і не дав їм відповідної правової оцінки.
Зазначає, що судом були визнані недопустимими доказами протоколи пред`явлення для впізнання від 17.06.2014 року обвинуваченого ОСОБА_9 за участі свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_19 , оскільки останні самі перебували під слідством за обвинуваченням по ст.293 КК України, тобто перебували під впливом працівників міліції та прокуратури. Вважає такий висновок безпідставним, оскільки жодних даних про незаконний вплив на ОСОБА_23 та ОСОБА_19 суд не отримував та не навів у вироку, сам ОСОБА_19 на вільному допиті в суді про будь-який вплив на нього з боку органів досудового розслідування та прокурора не заявляв, суд у свідка про це не цікавився. Навпаки, показання ОСОБА_19 та дані, які ОСОБА_23 навів під час впізнання ОСОБА_9 17.06.2014 як особи, що надавала вказівки старшим груп цивільних осіб в ОДА, у повній мірі співпадають з тими фактичними обставинами, які засвідчили інші свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 щодо організованих групових дій цивільних осіб та дій працівників міліції на боці цих осіб, а не митінгувальників. Тим самим, місцевий суд у вироку не підтвердив свої висновки доказами, дослідженими під час судового розгляду, одночасно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема наведені у цій скарзі показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , дані протоколів слідчих експериментів з ОСОБА_19 та ОСОБА_23 та протоколів пред`явлення осіб для впізнання.
Не ґрунтується на вимогах закону, як вказує прокурор, і висновок суду про недопустимість протоколу пред`явлення для впізнання через те, що статистами на впізнанні особи були працівники міліції ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , та запрошений ОСОБА_24 . ОСОБА_26 , оскільки це жодним чином не спростовує об`єктивності результатів цієї слідчої дії з огляду на те, що ОСОБА_23 не був обізнаний про роботу кого-небудь з них у правоохоронних органах, і це ніяким чином не могло вплинути на його показання в ході проведення даної слідчої дії.
На думку апелянта, твердження суду у вироку про різні дати повідомлення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про підозру та оголошення про закінчення досудового розслідування, не містить посилань на те, які саме норми закону при цьому порушено, та в чому полягають ці порушення. До того ж, при ознайомленні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 27.12.2014 у присутності їх захисників з наданими стороною обвинувачення матеріалами кримінального провадження від останніх зауважень з цього приводу не поступало, в протоколах ознайомлення такі зауваження з їх боку та з боку захисників відсутні. Так само не зазначено судом, які норми КПК України були порушені стороною обвинувачення при виділенні матеріалів з об`єднаного кримінального провадження №000231.
Крім того, звертає увагу прокурор і на те, що необ`єктивними, сумнівними та упередженими є висновки суду про те, що диски з інформацією ПРаТ «МТС Україна» про зв`язки абонентських номерів, які належить ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за період з 20 по 31 січня 2014 року не оглянуті, інформація з них до провадження не залучена, а самі диски відсутні в матеріалах кримінального провадження. Такі висновки суперечать принципам, зазначеним у ч.1 ст. 22 КПК України про те, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Таким чином, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 , які не визнали своєї винуватості в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, незважаючи на доведення їх вини наявними у провадженні доказами, що вказує на відсутність будь-якого каяття щодо вчиненого правопорушення, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, побудувавши своє рішення на суперечливих висновках і у вироку не зазначивши, чому взяв до уваги одні і відкинув інші докази, та не взяв до уваги ті, які б істотно вплинули на його висновки, тому дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме щодо недоведеності, що в діянні обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 293 КК України.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , кожним окремо, були подані заперечення, в яких останні виражали свою незгоду с даною апеляцією, та аргументуючи свої позиції просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 - залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.
Обвинувачені та їх захисники, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора, просили залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 ч.1 ст.410 КПК України повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Також колегія суддів не може не зауважити, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини, з питань належного відправлення правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.
Із судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).
Питання, яке стосується відсутності обґрунтування судових рішень відповідно до статті 6 §1 Конвенції, виникає у тих випадках, коли національні суди ігнорують конкретний, доречний і важливий аргумент, повідомлений заявником («Нечипорук і Йонкало проти України», «Ростомашвілі проти Грузії» (Rostomashvili v. Georgia), «Чжан проти України»).
В порушення зазначених вимог чинного законодавства суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, відхиливши докази сторони обвинувачення без належного спростування, не надавши належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності та не умотивувавши своє рішення про виправдання обвинувачених, як того вимагають приписи кримінального процесуального законодавства.
Обгрунтовуючи недоведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні умисних дій, які виразилися в організації групових дій, що призвели до грубого порушення громадського порядку суд послався зокрема на те, що
- свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_22 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_18 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 та ОСОБА_48 в судовому засіданні не надали будь-яких свідчень того, що ОСОБА_10 або ОСОБА_9 здійснювали керівництво так званими «тітушками», керували та направляли їх дії, тобто щодо організації ними групових дій, які призвели до грубого порушення громадського порядку;
- до показів свідка ОСОБА_19 ставиться критично, оскільки в судовому засіданні останній пояснив, що він не знає, хто керував діями осіб в цивільному одязі та не може напевно сказати, що це робив ОСОБА_9 . Окрім того надав пояснення, за якими особа, яка схожа на останнього, була одягнута у пальто вовняне з коміром з матеріалу як пальто, чорна шапка каракулева. При цьому, з пояснень інших свідків та оглянутих в судовому засіданні відеоматеріалів щодо подій 26.01.2014 року вбачається, що ОСОБА_9 як під час Вече в парку ім. Чкалова, так і під час подій, що відбувалися біля Дніпропетровської ОДА, перебував у форменому одязі працівника міліції та каракулевій папахі сірого кольору;
- в судовому засіданні допитано у якості спеціаліста ОСОБА_20 , працівника ПрАТ «МТС Україна», який 29.08.2016 надавав інформацію на запит захисника ОСОБА_8 щодо підтвердження пересування ОСОБА_9 26.01.2014, який підтвердив, що відповідно до інформації про дзвінки абонентського номеру НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , з прив`язкою до базових станцій ПрАТ «МТС України» та азимутами, місцезнаходження зазначеного номеру співпадає з показами ОСОБА_9 щодо його пересування 26.01.2014. З наданої роздруківки вбачається, що ОСОБА_9 з 08 ранку до 11 години перебував в районі Дніпропетровського МУ (вулиці Короленко-Красна), об 11 годині в парку ім.Чкалова, біля ОДА близько 13 години, а отже ОСОБА_9 не міг перебувати вранці біля будівлі Облради та біля столової, яка розташована поруч з зазначеним приміщенням.
Разом з цим, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, в суді свідок ОСОБА_19 як безпосередній учасник подій впевнено вказував на ОСОБА_9 , як на особу, яка причетна до організації групового порушення порядку, що мало місце 26.01.2014 року біля будівлі Дніпропетровської обласної державної адміністрації, та яка надавала вказівки керівникам так званих «тітушок». Саме ОСОБА_9 цей свідок впевнено впізнав 17.06.2014 року як особу, яка 26.01.2014 року вранці надавала вказівки цивільним особам в приміщенні Дніпропетровської обласної ради щодо барикадування цього приміщення, і цього факту свідок не заперечував в суді. Втім, як видно з вироку, обґрунтованих висновків з приводу недостовірності показань свідка ОСОБА_19 , суд не навів, і не вказав мотивів, з яких відкинув ці показання як доказ обвинувачення.
Також фактичні обставини, відображені в обвинувальному акті, повністю були підтверджені й свідком ОСОБА_21 , який показував, що коли вони мірною ходою йшли до ОДА, там на них вже чекав наряд міліції та невстановлені особи, озброєнні черенками від лопат, з балончиками. Ці особи були агресивно налаштовані, вони стояли разом, в одному ряду із міліцією, при цьому співробітники міліції робили вигляд, що нічого не помічають. В присутності Хуторного, а також керівництва міста на вимоги мітингувальників вивести цих людей з території ОДА, їм було повідомлено, що вони готові все це закінчити, але цих осіб вони не видадуть. Там бачив ОСОБА_49 . Близько 100 осіб, які були із черенками лопат, знаходилися у дворі, двір був огороджений, побачили їх через паркан. Підійти ближче не могли у зв`язку із оточенням міліції, які не пускали. Особи, які знаходилися на території, не могли туди потрапити самостійно, без відома, їх проводили з автобусів та супроводжувала міліція, все було організовано, основна маса осіб туди потрапила раніше. Особи знаходилися як на території, так і в приміщенні, були одягнені в цивільний одяг, ближче до спортивного, темного кольору. В воротах стояла міліція, за якими знаходилися ці особи, міліція намагалися виштовхнути мітингувальників, які намагалися зайти у двір. Це було пов`язано із тим, що весь час були провокації, в мітингувальників кидали каміння, хто близько підходив намагалися бити та застосовували балончики, деякі люди отримали пошкодження, і це були не 1-3 особи. В подальшому їх почали поливати з пожежної машини через паркан.
Свідок ОСОБА_13 також підтвердив, що коли працівники міліції поливали людей з брансбойду, він звернувся до полковника ОСОБА_50 , якому сказав «що ви робите, на вулиці 20 градусів морозу», на що йому відповіли «йдіть звідси, бо зараз і вас заберуть чи заарештують». Молодь хотіла потрапити до території ОДА, там за парканом були видні «тітушки» в масках та з бітами, а за ними була міліція. Бачив, як працівники міліції б`ють людину похилого віку - ОСОБА_51 , якому було 67 років. Його самого затримали працівники міліції за вказівкою ОСОБА_52 , привели в ОДА і там він побачив «тітушек» в масках, які спілкувалися з працівниками міліції та вільно пересувалися по подвір`ю, склалося враження, що вони усі заодно. « ОСОБА_53 » стояли за працівниками міліції, при цьому працівники міліції їх випускали та вони бігли за людьми, а потім поверталися до ОДА. Інших осіб працівники міліції не пропускали на територію ОДА. Щодо мітингів на 26 число заявку подав він та ОСОБА_54 . Вони пішли за молоддю, в парку Глоби, де знаходилася міліція, був присутній полковник Хуторний, який повідомив, що для мітингу та для демонстрації необхідно подати заявку. В міській раді 25 числа перший раз бачив Хуторного.
Викладені в обвинувальному акті обставини підтвердив в судовому засіданні й свідок ОСОБА_22 , який пояснив, що ОСОБА_9 ходив та керував діями міліції. Біля ОДА попереду стояли працівники міліції, а позаду них молоді хлопці в масках с палками. В якійсь момент працівники міліції розступилися та зазначені особи почали розганяти народ, застосовуючи арматуру і каміння.
Отже, в даному випадку не можна в цілому погодитись з твердженням місцевого суду стосовно не надання жодним свідком під час судового розгляду будь-яких підтверджень того, що ОСОБА_10 або ОСОБА_9 здійснювали керівництво так званими «тітушками», керували та направляли їх дії, тобто щодо організації ними групових дій, які призвели до грубого порушення громадського порядку.
Також в апеляційній скарзі прокурор зазначив, що місцевий суд безпідставно, з порушенням ст. 94 КПК України, визнав недопустимими докази сторони обвинувачення. При цьому прокурор навів обгрунтування своєї позиції окремо по кожному доказу, послався на конкретні норми КПК, з дотриманням яких, на його думку, було проведено ті чи інші слідчі дії.
Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу, що питання про визнання доказів недопустимими вирішується судом під час оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України) у кожному конкретному випадку залежно від характеру і наслідків порушень критеріїв допустимості. При цьому оцінка доказів передбачає їх відповідний аналіз у всій сукупності та взаємозв`язку у відповідності до ст. 94 КПК України. При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 87 КПК Укрїни недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит. В кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотних допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необгрунтованого та несправедливого судового рішення.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення, при його ухваленні суд першої інстанції взяв до уваги і проаналізував у мотивувальній частині вироку лише порівняно невелику частину загального обсягу доказів, визнавши неналежними й недопустимими доказами:
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 17.06.2014, за яким свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка 26.01.2014 вранці надавала вказівки цивільним особам в приміщенні Дніпропетровської обласної ради щодо барикадування цього приміщення, посилаючись на покази допитаного в судовому засіданні спеціаліста ОСОБА_20 , працівника ПрАТ «МТС Україна», який 29.08.2016 надавав інформацію на запит захисника ОСОБА_8 щодо підтвердження пересування ОСОБА_9 26.01.2014, а саме що ОСОБА_9 з 08 ранку до 11 години перебував в районі Дніпропетровського МУ (вулиці Короленко-Красна), об 11 годині в парку ім.Чкалова, біля ОДА близько 13 години. Тобто ОСОБА_9 не міг перебувати вранці біля будівлі Облради та біля столової, яка розташована поруч з зазначеним приміщенням;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.06.2014 року (т.3 а.с.140-141) в якості доказу винуватості ОСОБА_10 , за яким свідок ОСОБА_19 впізнав на фотознімку за № 1 чоловіка, який заходив 26.01.2014 до їдальні облради та давав вказівки старшим групи цивільних осіб, посилаючись на те, що в порушення ст.105 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які додатки до зазначеного протоколу, які б в процесуальному порядку пояснили хто саме зображений на фотознімку під № 1 в протоколі впізнання, тобто кого саме впізнав свідок під час проведення процесуальної дії;
- протоколи пред`явлення особи для впізнання від 17.06.2014( т.3 а.с.142-144, 145-147) зі свідками ОСОБА_23 та ОСОБА_19 , оскільки під час проведення цієї процесуальної дії статистами були ОСОБА_24 та ОСОБА_25 - працівники міліції, та ОСОБА_26 , якого запросив на слідчу дію особисто ОСОБА_24 , мотивуючи це тим, що на час проведення 17.06.2014 року свідками ОСОБА_23 та ОСОБА_19 впізнання ОСОБА_9 , вони самі перебували під слідством за обвинуваченням по ст.293 КК України, тобто перебували під впливом працівників міліції та прокуратури, а також тим, що 17.06.2014 всім учасникам процесуальної дії були видані перепустки о 17.05, тобто вони всі перед її початком перебували разом та не могли не бачити один одного, що є прямим порушенням ч.1 ст.228 КПК України.
На думку апеляційного суду, слушними в цій частині є апеляційні доводи прокурора відносно того, що жодних даних про незаконний вплив на ОСОБА_23 та ОСОБА_19 матеріали кримінального провадження не містять, і під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження, свідок ОСОБА_19 під час допиту в суді про будь-який вплив на нього з боку органів досудового розслідування та прокурора не заявляв.
Що ж стосується слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання від 17.06.2014 року, то її проведено з дотриманням визначеного ст. 228 КПК України порядку. Згідно з протоколом на виконання вимог процесуального закону перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_23 попередньо було з`ясовано, чи може він впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу, на що останній повідомив, що зможе впізнати. Під час впізнання ОСОБА_23 впевнено, без сумніву показав на ОСОБА_9 , повідомивши, що саме ця особа надавала вказівки старшим груп цивільних осіб в ОДА 26.01.2014 (т.3 а.с. 142-144). Про те, що ОСОБА_9 бачився перед впізнанням з цим свідком о 17.05 год. перед впізнанням, сам ОСОБА_9 у цьому ж протоколі не зазначав, а внесені в журнал реєстрації перепусток дані не підтверджені жодними доказами.
Щодо решти доказів, наданих органом досудового розслідування, суд обмежився загальним посиланням на те, що вони ніяким чином не підтверджують винність обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення. При цьому судом ці докази не було проаналізовано, не надано оцінки кожному із них та взагалі не зазначено, які докази маються на увазі у цій частині, тому з вироку неможливо встановити, які саме докази не узгоджуються з позицією суду і у зв`язку із чим, тобто, вказані докази не можуть вважатися такими, що досліджені належним чином відповідно до вимог закону, а відхилення значного обсягу доказів належить вважати порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо обов`язку суду навести у вироку мотиви неврахування окремих доказів.
Крім того, це порушення тягне невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження у розумінні п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України з огляду на те, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні фактично не наведене мотивування взяття до уваги одних доказів і відхилення інших. Колегія суддів акцентує увагу на тому, що як ці докази, так і фактичні обставини справи, щодо яких вбачається суперечність між ними та рештою доказів, мають вирішальне значення для правильної кваліфікації дій обвинувачених, а отже могли вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також колегія суддів не може не звернути увагу на певні невідповідності та суперечності мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, яка полягає в наступному.
За приписами ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 (встановлена відсутність події кримінального правопорушення) та 2 (встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення) частини першої статті 284 цього Кодексу.
Суд постановляє виправдувальний вирок:
- за відсутністю події кримінального правопорушення, коли судовим розглядом справи встановлено, що дії, у вчиненні яких обвинувачувалася особа, взагалі не мали місця або відсутній причинний зв`язок між діями обвинуваченого і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється кримінальна протиправність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дій особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо;
- за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, коли встановлено, що дії, які ставились у вину обвинуваченому, ним вчинено, але кримінальним
законом вони не визнаються кримінально протиправними, зокрема, якщо вони лише формально містять ознаки кримінального правопорушення, але через малозначність не становлять суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких дії визнаються кримінально протиправними (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); дії вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення кримінального правопорушення, а фактично вчинене не містить складу іншого кримінального правопорушення; обвинувачений не є суб`єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб`єкта даного складу кримінального правопорушення; обвинувачений не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність;
- за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його обвинуваченим.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачення за ст. 293 КК України не знайшло свого підтвердження, не встановлені достатні докази для доведення винуватості останніх в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, що за кримінальним процесуальним законом є підставою для застосування правового інституту закриття кримінального провадження.
Далі суд вказує, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих доказів того, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 організували групові дії, що призвели до грубого порушення громадського порядку, за що передбачена відповідальність відповідно до ст.293 КК України, а тому суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 293 КК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Водночас, в резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд вказав підставу для виправдання останніх за пунктом 3 частини 1 статті 373 КПК України - не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, тож зазначені суперечності не узгоджуються з вимогами чинного законодавства та без їх усунення є неприпустимими при вирішенні питання про наявність або відсутність вини особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції у межах апеляційної скарги прокурора з огляду на його відповідність вимогам законності та обгрунтованості, апеляційний суд за приписами статей 404, 405 КПК України зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його ефективного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх, як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.
В постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 05 жовтня 2021 року у справі №589/5015/19 (провадження №51-3786км21) зазначено про те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд. Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.
Суд апеляційної інстанції повинен перевірити та оцінити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Як звернуто увагу в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 16 вересня 2021 року у справі №598/190/19 (провадження №51-1341км21) на те, що принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча й не є абсолютним, як у суді першої інстанції, однак у цій ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи в апеляційній скарзі учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду та/або невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є обґрунтованими і потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст.. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Оскільки прокурором було подано клопотання про дослідження доказів під час апеляційного розгляду колегією суддів були повторно досліджені письмові докази, зазначені у клопотанні та наявні в матеріалах кримінального провадження, а також допитані заявлені стороною обвинувачення у клопотанні свідки ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_38 , ОСОБА_28 , ОСОБА_32 , ОСОБА_57 , ОСОБА_40 , ОСОБА_58 , ОСОБА_48 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_59 .
Разом з цим, через багаторазові неявки в судові засідання та не виконання чисельних ухвал суду про приводи не допитаними залишилися свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_18 , ОСОБА_39 , ОСОБА_64 . До того ж, із зазначених підстав свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_61 та ОСОБА_65 не були допитані й судом першої інстанції.
Своє клопотання прокурор обґрунтував тим, що повторне дослідження вищезазначених доказів має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення, безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження, а також стосовно наявності чи відсутності вини ОСОБА_10 і ОСОБА_9 .
У відповідності до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Так як згідно зі ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а прокурором в судовому засіданні не була забезпечена присутність під час апеляційного розгляду всіх свідків обвинувачення, на допиті яких наполягав прокурор, хоча колегією суддів неодноразово здійснювалися виклики даних осіб та постановлялися ухвали про привід останніх з метою дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, обгрунтування прийнятого судом рішення та надати вичерпну відповідь щодо наявності у діях обвинувачених ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 293 КК України, які, з урахуванням встановлених процесуальним законом обмежень, не можуть бути виправлені у межах апеляційного провадження.
Таким чином, на думку колегії суддів за наведених вище обставин висновки суду про виправдання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю, що в діях останніх є склад інкримінованого їм кримінального правопорушення, є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів у їх сукупності, а тому й не можуть визнаватися законними та обґрунтованими. Не врахувавши вищезазначені докази, які могли істотно вплинути на його висновки, місцевий суд не дотримався вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України та допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню. Тож, усі викладені вище факти свідчать про істотні порушення судом вимог статті 22 КПК України щодо змагальності сторін, свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, статті 94 КПК щодо критеріїв оцінки доказів та статті 370 КПК України в цілому, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, оскільки допущені судом першої інстанції порушення, з урахуванням встановлених процесуальним законом обмежень, не можуть бути виправлені у межах апеляційного провадження.
При новому судовому розгляді необхідно усунути недоліки, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, з дотриманням вимог закону дослідити весь обсяг доказів, наданих сторонами кримінального провадження, піддати їх належному аналізу та оцінці з огляду на їх допустимість та достатність і ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4