ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3159/21 Справа № 184/1198/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2021 року, у об`єднаному кримінальному провадженні №0000065 та №0000181 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Покров Дніпропетровської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 12.04.2021 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
обвинуваченої ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
06.04.2021 року, у невстановлений час, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись неподалік буд. АДРЕСА_2 , помітила на землі пластикову ємність об`ємом 50 мл, яка до позначки 15 мл була заповнена речовиною коричневого кольору. Зрозумівши, що вмістом знайденої нею пластикової ємності є наркотичний засіб «опій ацетильований», у ОСОБА_7 виник кримінально протиправний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту.
В цей же день та час, ОСОБА_7 , знаходячись там же, реалізуючи свій кримінально протиправний намір, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу «опій ацетильований», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, діючи умисно, знайдену нею пластикова ємність, вмістом якої був наркотичний засіб «опій ацетильований», ОСОБА_7 підійняла із землі, таким чином незаконно придбала наркотичний засіб «опій ацетильований» та помістила його до зовнішньої правої нижньої кишені одягнутої на ній куртки та стала незаконно зберігати при собі з метою подальшого особистого вживання без мети збуту до моменту вилучення співробітниками поліції.
06.04.2021 року о 19 год. 45 хв. біля буд. № 14 по вул. Партизанській в м. Покров Дніпропетровської області працівниками відділення поліції № 2 Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. ст. 260-264 КУпАП затримано ОСОБА_7 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 127 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_7 у правій нижній зовнішній кишені одягнутої на ній куртки було виявлено пластикову ємність об`ємом 50 мл, яка до позначки 15 мл, була заповнена речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № СЕ-19/104-21/11671-НЗПРАП від 02.06.2021 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1862 г.
Відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «опій ацетильований» віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім того, згідно вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2021 року (справа № 184/680/21) ОСОБА_7 засуджена за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 200 годин. 13.05.2021 року вказаний вирок суду набрав законної сили та Орджонікідзевським міським судом для виконання 13.05.2021 року скерований до Покровського міського відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровський області (далі - Покровський MB філії ДУ «Центр пробації»).
24.05.2021 року старшим інспектором Покровського MB філії ДУ «Центр пробації» ОСОБА_9 засуджену ОСОБА_7 поставлено на облік до Покровського MB філії ДУ «Центр пробації» як особу, засуджену до кримінального покарання у виді громадських робіт строком 200 годин.
24.05.2021 року ст. інспектором Покровського MB філії ДУ «Центр пробації» ОСОБА_9 із засудженою ОСОБА_7 проведено бесіду, роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, обов`язки, які покладаються на засуджених до громадських робіт, роз`яснено відповідальність засуджених до покарання у виді громадських робіт за ухилення від відбування покарання та наведено перелік діянь, що вважаються ухиленням від відбування громадських робіт. Цього ж дня, засуджена ОСОБА_7 склала підписку про ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання та можливістю притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування громадських робіт.
24.05.2021 року за № 1016-21 ст. інспектором Покровського MB філії ДУ «Центр пробації» ОСОБА_9 засудженій ОСОБА_7 видано направлення для відбуття громадських робіт строком 200 годин на Покровське міське комунальне підприємство «Добробут».
Відповідно до наказу № 412 від 24.05.2021 року по Покровському МКП «Добробут» засуджену ОСОБА_7 прийнято на громадські побити з 27.05.2021 року робітником з благоустрою та закріплено за засудженою директора парку ім. Б. Мозолевського ПМКП «Добробут» ОСОБА_10 для здійснення контролю за відпрацюванням засудженою громадських робіт.
01.06.2021 відповідальними особами ПМКГ «Добробут» складено графік виконання засудженою ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт, з яким засуджену ознайомлено під підпис особисто. Так, відповідно до вищезазначеного графіку виконання покарання у виді громадських робіт, в період часу з 02.06.2021 року по 30.06.2021 року засуджена ОСОБА_7 повинна була відпрацювати 76 годин громадських робіт із розрахунку 19 робочих днів по 4 години в день у червні 2021 року.
Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про обов`язок безоплатно виконувати призначені вироком суду громадські роботи, будучи попередженої про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, ухилилась від виконання вищевказаного покарання у виді громадських робіт, що виразилося в невиконанні встановлених обов`язків, невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Внаслідок умисного ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт засуджена до цього виду покарання ОСОБА_7 у період з 02.06.2021 року по 30 06.2021 року без поважних причин не з`явилась до ПМКП «Добробут» для відпрацювання призначених вироком суду громадських робіт у червні 2021 року, а саме - 02.06.2021, 03.06.2021, 07.06.2021, 08.06.2021, 10.06.2021, 11.06.2021, 22.06.2021, 23.06.2021, 24.06.2021. 25.06.2021, 29.06.2021 та 30.06.2021 року, що складає 48 годин громадський робіт.
В подальшому 08.07.2021 року відповідальними особами ПМКП «Добробут» складено новий графік виконання засудженою ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт на липень 2021 року, з яким засуджену ознайомлено під підпис особисто. Так, відповідно до вищезазначеного графіку виконання покарання у виді громадських робіт, в період часу з 08.07.2021 року по 30.07.2021 року засуджена ОСОБА_7 повинна була відпрацювати 68 годин громадських робіт із розрахунку 17 робочих днів по 4 години в день у липні 2021 року.
Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про обов`язок безоплатно виконувати призначені вироком суду громадські роботи, будучи попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, ухилилась від виконання вищевказаного покарання у виді громадських робіт, виразилося в невиконанні встановлених обов`язків, невиході більш двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Внаслідок умисного ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт, засуджена до цього виду покарання ОСОБА_7 у липні 2021 року без поважних причин не з`явилась до ПМКП «Добробут» для відпрацювання призначених вироком суду громадських робіт, а саме - 08.07.2021, 09,07.2021, 12.07.2021, 13.07.2021, 14.07.2021, 15.07.2021, 16.07.2021, 19.07.2021, 20.07.2021, 21.07.2021, 22.07.2021, 23.07.2021, 26.07.2021 та 27.07.2021 року, складає 56 годин громадських робіт.
Таким чином, залишок невідпрацьованих засудженою ОСОБА_7 , до громадських робіт, призначених вироком Орджонікідзевського міського суду від 12.04.2021 року станом на 27.07.2021 року склав 176 годин.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту; за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2021 року, яке складає 22 дні арешту, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців 20 (двадцять) днів.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2021 року, остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 5 місяців 15 днів. За ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у виді 3 місяців арешту На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2021 року, остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 5 місяців 20 днів.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що суд, при призначенні покарання не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не врахував правову позицію, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року у справі №511/37/16-к та не призначив покарання за сукупністю злочинів, один з яких вчинено до засудження обвинуваченої за попереднім вироком.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу подану першим заступником керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених у скарзі, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних проступків за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є слушними з огляду на таке.
Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 до ухвалення оскарженого вироку була засуджена вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2021 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох кримінальних проступків, а саме за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту (епізод від 06.04.2021 року) та за ухилення засудженої від відбування покарання у виді громадських робіт (епізод від 27.07.2021 року).
Таким чином, у даному кримінальному провадженні має місце випадок, коли обвинуваченій ОСОБА_7 інкриміновано вчинення кримінальних проступків як до ухвалення вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2021 року, що є підставою для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, так і після постановлення вказаного вироку, що, відповідно, вказує на необхідність призначення покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України.
Відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального права, який викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25.06.2018 року у справі №511/37/16-к, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відтак, суд першої інстанції не врахував викладену вище правову позицію Верховного Суду та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню у даному випадку, що є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України, які згідно статті 12 КК України є кримінальними проступками, дані про особу обвинуваченої, яка на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судима, за місцем мешкання характеризується посередньо, а також наявність обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття та наявність обставини, що обтяжує покарання, якою є рецидив кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту, оскільки саме таке покарання буде достатнім та виконає мету покарання, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України. Обрання саме такого виду покарання обумовлено тим, що раніше застосоване до ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт не змогло виконати свою мету та запобігти вчиненню нових злочинів.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2021 року, остаточно визначити покарання у виді арешту на строк 5 місяців 15 днів.
За ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12.04.2021 року та остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 5 місяців 20 днів.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4