Справа № 464/5487/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/885/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 464/5487/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стрий Львівської області, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 382 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 серпня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 06 серпня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопрушення, передбаченого ч 1. ст. 382 КК України, та призначено покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за вироком Галицького районного суду м. Львова від 16.11.2020, ОСОБА_5 призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України від 26.09.2019 виправдано. ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 03.01.2020 (із застосуванням положень ст. 72 КК України), вироком Галицького районного суду м. Львова від 16.11.2020, та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання п`ять років позбавлення волі. Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили залишено без зміни тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з часу застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 24.02.2021 року. Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання період відбування покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львові від 03.01.2020 (із застосуванням положень ст. 72 КК України) з 27.11.2019 по 27.05.2020. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 постановою Франківського районного суду м. Львова від 31 січня 2018 року у справі №465/6458/17, яка набрала законної сили 10 лютого 2018 року, визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та згідно з такою постановою накладено адміністративне стягнення у виду штрафу в розмірі 20400 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки. 04 березня 2019 року ОСОБА_5 постановою Личаківського районного суду м. Львова у справі №463/7601/18, яка набрала законної сили 14 березня 2019 року, визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та згідно з такою постановою накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 40 800 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк десять років без оплатного вилучення транспортного засобу. Незважаючи на вищевказані постанови суду та не дивлячись на неодноразові, а саме: 13.12.2018, 17.01.2019, 04.02.2019, 05.02.2019, 22.02.2019, 28.05.2020, 18.06.2020, 23.06.2020, 24.06.2020 притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 126 КУпАП за керування транспортним засобом особою, позбавленою права керувати транспортними засобами, ОСОБА_5 продовжив грубо ігнорувати рішення суду та тим самим зухвало не виконувати їх. Так, обвинувачений ОСОБА_5 , 24.06.2020 приблизно о 03.20 год., діючи умисно, достовірно знаючи про наявність вищезгаданих постанов суду, якими його позбавлено права керування транспортним засобами, усвідомлюючи їх зміст та суть, з метою їх невиконання, маючи реальну можливість їх виконати, підриваючи авторитет органів правосуддя України, в порушення ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», відповідно до якого судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними та юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України, керував автомобілем марки «ВАЗ 2109», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який рухався проспектом Червоної Калини у м. Львові, та був зупинений працівниками патрульної поліції м. Львова, за порушення Правил дорожнього руху.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 27.10.2020 близько 06.00 год., перебуваючи на вул. Стрийська, 115 Г у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору магнітного ключа до замка вхідних дверей у під`їзд, проник в приміщення під`їзду № 3 вказаного будинку, та, піднявшись на сходову клітку між сьомим та восьмим поверхами, розірвавши велосипедний трос, таємно викрав велосипед марки «Norko», моделі «Charger 9.2.», чорного кольору, вартістю 20000 грн, який належав потерпілій ОСОБА_10 , після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_5 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 20 000 грн.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 02.12.2020 близько 04.45 год., перебуваючи на АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору магнітного ключа до замка вхідних дверей, проник в приміщення під`їзду №6 вказаного будинку, та, піднявшись на сходову клітку між п`ятим та шостим поверхами, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник в кладове приміщення, звідки таємно викрав велосипед марки «Giant», моделі «Rock W», серія рами « НОМЕР_2 », чорно-синього кольору, вартістю 5800 грн., який належав потерпілому ОСОБА_11 , після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_5 заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 5800 грн.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 19.01.2021 близько 03.40 год., перебуваючи на АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник в приміщення під`їзду №4, та, піднявшись на сходову клітку десятого поверху, таємно викрав дитячі сани (сани «Чук і Гек») марки «Mustang», чорного кольору, вартістю 1700 грн, які належать потерпілому ОСОБА_12 , після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_5 заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 1700 грн.
На вирок суду прокурор ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України від 26.09.2019 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 382 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 382 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за вироком Галицького районного суду м. Львова від 16.11.2020, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
ОСОБА_5 визнати винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 03.01.2020 (із застосуванням положень ст.72 КК України), вироком Галицького районного суду м. Львова від 16.11.2020 та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор заперечує твердження суду про те, що встановити причетність Жалоби до вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце 29.09.2019 не можливо.
Стверджує, що письмові докази, які були подані стороною обвинувачення повністю підтверджують винуватість ОСОБА_5 за вказаним епізодом, зокрема: при огляді відео № 022732 з приміщення під`їзду №3 будинку АДРЕСА_4 , судом не звернуто увагу на те, що на 15 секунді відео запису на сходовій клітці включається світло та на плечах в особи чітко видно рюкзак чорно - синього кольору з сірими вставками, який збігається з описом рюкзака вилученого протоколом огляду місця події в ОСОБА_5 від 27.11.2019; камер відеоспостереження можна встановити, що особа, перебувала на місці вчинення злочину 26.09.2019 в період з 01:53 по 04:25 год., оскільки, згідно протоколу огляду відеозаписів, вперше особу з рюкзаком, схожу на ОСОБА_5 зафіксовано камерами відеоспостереження в 01:53 год., коли останній крокує до під`їзду будинку АДРЕСА_5 ; проаналізувавши відео з камер відеоспостереження та спів ставивши з аналітичною довідкою управління оперативно - технічних заходів ГУНП у Львівській області сторона обвинувачення прийшла до висновку, про те, що час вчинення злочину співпадає з часом перебування абонента НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_5 , на вулиці Стрийській, тобто на місці вчинення злочину.
Також, апелянт вважає, що судом не враховано характеризуючі дані на ОСОБА_5 , оскільки останній неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а також кількість обвинувальних актів, які перебувають на розгляді в судах, за крадіжки велосипедів.
Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що призначене йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі є занадто суворим. Судом не враховано, що він визнав вину, щиро розкаявся. Крім того у нього на утриманні є малолітній син. Також він хворіє на гепатит С. Просить апеляційний суд призначити йому більш м`яке покарання.
Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, застосувати п.1 ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що ОСОБА_5 визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, які мали місце 27.10.2020, 02.12.2020, 19.01.2021 та щиро розкаявся у вчиненому. Окрім того, потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 цивільних позовів не заявляли.
Звертає увагу, що судом визнано, що вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22.05.2020 та вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 07.07.2021 не набрали законної сили.
Крім того, ОСОБА_5 хворіє на гепатит «С», йому потрібне тривале та ретельне лікування, а перебування тривалий час в ув`язненні без лікування серйозно погіршить стан його здоров`я.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечив проти доводів апеляційної скарги прокурора, та підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 (за виключенням епізоду від 26.09.2019), ч. 1 ст. 382 КК України, за обставин, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим та ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється.
Водночас сторона обвинувачення не погоджується з виправданням ОСОБА_5 за епізодом крадіжки, вчиненої 26 вересня 2019 року, вважаючи, що зібраних у справі доказів достатньо для такого висновку. При цьому, прокурор покликається на відеозапис № 022732 з камери спостереження з під`їзду №3 будинку на АДРЕСА_5 , на якому, на думку прокурора, видно особу, схожу на ОСОБА_5 , аналітичну довідку, відповідно до якої абонент НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_5 на час вчинення злочину 26.09.2019 перебував на АДРЕСА_5 .

Верховний Суд України у п. п. 19, 20 Постанові Пленуму «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року за № 9, роз`яснив судам, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції про неможливість зробити висновок із застосуванням принципу «поза розумним сумнівом» про причетність ОСОБА_5 до вчинення злочину за епізодом від 26.09.2019.

Обвинувачений ОСОБА_5 заперечив свою участь у вчиненні крадіжки за епізодом від 26.09.2019, та пояснив, що 26.09.2021 перебував у квартирі своїх батьків, де проживає. 25.09.2021, приблизно з 21-22 год. перебував у барі, який знаходиться в будівлі овочевого терміналу на ринку «Шувар». Приблизно о 00.30 год. вирушив додому та через 30-40 хв зайшов у квартиру. Також ствердив, що в барі вживав алкоголь та у нього було викрадено його мобільний телефон, на що він уваги не звертав, оскільки перебував у стані сп`яніння. Вилучені у нього рюкзак та інструменти придбав у невідомої особи незадовго до затримання для батька, який займається ремонтом різних речей.
Твердження прокурора про те, що судом безпідставно не враховано, що на відеозаписі № 022732 чітко видно рюкзак чорно-синього кольору з сірими вставками, який збігається з описом рюкзака, вилученого згідно з протоколом огляду місця події від 27.11.2019 в ОСОБА_5 , є неспроможними.
Суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що відеозаписи не дають можливості ідентифікувати осіб, які вчинили крадіжку, оскільки останні були в шапках і масках та відеозаписи при цьому є чорно-білими. Крім цього, у протоколі огляду від 04.10.2019 щодо огляду відеозапису «022732» вказано, що на такому наявне кольорове зображення, насправді таке зображення є чорно-білим та достовірно встановити колір рюкзака неможливо. А тому, встановити, що рюкзак з інструментами, який вилучено у ОСОБА_5 через два місяці після події вищевказаного злочину, є саме тим рюкзаком, який був в однієї з осіб, які вчинили злочин, неможливо.
Щодо інформації про телефонні з`єднання абонента з номером НОМЕР_3 на момент вчинення злочину та безпосередньо після цього, яка вказує на ймовірний рух особи від місця злочину, про які зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, то така не підтверджує перебування особи саме на місці вчинення злочину, оскільки ця інформація охоплює одночасно кілька вулиць міста та не вказує на конкретне перебування особи.
Відповідно до ч. 1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другої цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
Згідно з положеннями статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Дана презумпція невинуватості є одним із основних принципів сучасного кримінального провадження, що в Україні визнана відправною точкою правосуддя. Окрім того, це положення закріплено в пункті 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якій зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
За приписами ч.ч. 2, 4 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для постановлення щодо ОСОБА_5 вироку в апеляційній інстанції, оскільки його винуватість за епізодом крадіжки від 26 вересня 2019 року стороною обвинувачення не доведена.
Щодо покарання, з яким не погоджуються апелянти, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який неодружений, не працює, формально характеризується за місцем тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на медичних обліках не перебуває, має судимості, а також те, що шкода, завдана злочинами, не відшкодована, з врахуванням інформації, викладеної у досудовій доповіді, про дуже високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та дуже високий ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, у зв`язку з чим, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства та застосування соціально-виховних заходів, які необхідні для впливу на його поведінку з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснити без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції ; обставин, які пом`якшують покарання щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначене в межах, встановлених санкціями частин статей КК України, що передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення.
Що стосується доводів захисника про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.
Усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання й наведені у вироку суду.
Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання через суворість, невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом та розміром є явно несправедливими, немає.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом, а не обов`язком суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Колегія суддів з урахуванням у сукупності всіх обставин провадження та особи обвинуваченого не вбачає підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та для застосування положень ст. 69 КК України.
При призначенні остаточного покарання судом першої інстанції враховано вчинення ОСОБА_5 злочинів після ухвалення Сихівським районним судом м. Львова вироку від 03.01.2020, а також вчинення ряду злочинів до (ч. 1 ст. 382, ч. 3 ст. 185 КК України) та після (ч. 3 ст. 185 КК України) ухвалення Галицьким районним судом м. Львова вироку від 16.11.2020, яким остаточне покарання визначено шляхом приєднання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019, покарання за цим вироком необхідно призначити наступним чином: спочатку за ч. 1 ст. 382 КК України, в подальшому за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів відповідно до вироку Галицького районного суду м. Львова від 16.11.2020, потім за ч. 3 ст. 185 КК України, і остаточно за сукупністю вироків.
На думку колегії суддів, вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 серпня 2021 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4