Дата документу 04.10.2021 Справа № 337/4283/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/4283/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1303/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 жовтня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_13 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 1 червня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 342 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 189 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 342 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 19 вересня 2019 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2019 року по 23 серпня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 5616 гривень.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 5000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_16 матеріальну шкоду в розмірі 1550 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_17 матеріальну шкоду в розмірі 321 560 гривень.
Цим же вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, а ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, вирок відносно яких ніким не оскаржений.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 342 КК України, за наступних обставин.

02.04.2019 року, приблизно в 00 годин 5 хвилин, неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи в парку «Перемоги», що розташований по вул. Новгородській в м. Запоріжжя, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом вимагання, підійшов до раніше не знайомого йому ОСОБА_18 , та з метою заволодіння майном останнього, під приводом повернення неіснуючого боргу, висунув вимогу передачі йому грошових коштів в сумі 2000 грн., та отримавши відмову від потерпілого ОСОБА_18 про передачу грошей, ОСОБА_7 , діючи умисно, став погрожувати ОСОБА_18 застосуванням фізичного насилля до нього. Останній, враховуючи місце вчинення злочину паркова зона, відсутність сторонніх осіб, до яких можна б було звернутись про допомогу, та обставини висунення вимоги, а саме те, що ОСОБА_7 на зовнішній вигляд фізично сильніший за потерпілого, сприйняв погрозу ОСОБА_7 про застосування фізичного насилля як реальну та, побоюючись за своє здоров`я, погодився на пропозицію ОСОБА_7 про передачу останньому грошових коштів, отриманих в результаті укладення договору про надання фінансового кредиту та застави.

Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Повного товариства «Ломбард «Гроші ТУТ», що розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. В.Сергієнко/Героїв 93-ї бригади, будинок 68/32, в результаті укладення Договору про надання фінансового кредиту та застави - мобільного телефону MEIZU M6T (Flime OSg) 32 Gb, що належить потерпілому ОСОБА_18 , № 753-19006230 від 02.04.2019 року, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_18 в сумі 1000 грн., тим самим спричинив останньому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 04.04.2019 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу ЗОШ-32, що розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чотирнадцятого жовтня, 13, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом вимагання, підійшов до раніше не знайомого йому ОСОБА_19 , та з метою заволодіння майном останнього, під вигаданим приводом, висунув вимогу передачі йому грошових коштів в сумі 500 грн. Отримавши відмову від потерпілого ОСОБА_19 про передачу грошей, ОСОБА_7 , діючи умисно, став погрожувати ОСОБА_19 застосуванням фізичного насилля над ним. Останній, враховуючи обстановку на місці та відсутність сторонніх осіб, до яких можна б було звернутись про допомогу, а також те, що ОСОБА_7 на зовнішній вигляд фізично сильніший за нього, сприйняв погрозу ОСОБА_7 про застосування фізичного насилля як реальну та, побоюючись за своє здоров`я, погодився на пропозицію ОСОБА_7 про передачу останньому грошових коштів, отриманих в результаті укладення договору про надання фінансового кредиту та застави.

Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні фінансової установи Повне товариство «КЛИМЧУК І КОМПАНІЯ «ЛОМБАРД КАПІТАЛ», що розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Курузова, 3, в результаті укладення Договору про надання фінансового кредиту та застави - мобільного телефону «Xaomi Redmi Note 5», що належить потерпілому ОСОБА_19 , № від 04.04.2019 року, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_19 в сумі 1000 грн., тим самим спричинив останньому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 13.06.2019 року, приблизно о 22-00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 3 по вул.Маршала Судця у м. Запоріжжі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, підійшов до потерпілого ОСОБА_17 , наніс йому один удар ногою в область шиї, при цьому причинив останньому фізичну біль. Від нанесеного удару ОСОБА_17 втратив рівновагу і упав на ґрунтове покриття. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи противоправні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, відкрито заволодів чоловічою сумкою, яка належала ОСОБА_17 , вартістю 120 грн., в якій знаходилися 12100 доларів США, по курсу гривні до долара - 26,40 грн., на загальну суму 319 440 грн., грошові кошти в сумі 2000 грн., банківська картка ПАТ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_20 , універсальна банківська картка ПАТ «ПриватБанк», паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_20 , картка платника податків на ім`я ОСОБА_20 , посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_20 , які не представляють цінності для потерпілого, після чого зник з місця злочину, тим самим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 321 560 грн.

Крім того, 13.07.2019 року, приблизно о 17 годині 20 хвилин, біля ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований по бул. Будівельників, 4 в м. Запоріжжі, між потерпілим ОСОБА_14 з однієї сторони та раніше незнайомими неповнолітніми ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, відбувся конфлікт, у ході якого у останніх виник умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_14 .

Під час конфлікту, неповнолітні ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підійшли до раніше незнайомого ОСОБА_14 під вигаданим приводом необхідності розмови.

Після чого, в ході розмови неповнолітній ОСОБА_10 , скориставшись тим, що ОСОБА_7 продовжує конфлікт з потерпілим ОСОБА_14 , відкрито заволодів рюкзаком з майном потерпілого, та разом з ОСОБА_7 , не зважаючи на намагання потерпілого їх зупинити, зникли з місця події, тим самим відкрито заволодівши майном потерпілого, а саме: рюкзаком фірми «Dakine», вартістю 1350 грн., в якому знаходився мобільний телефон «Huawei Y6», вартістю 4000 грн. в чохлі, який цінності для потерпілого не представляє, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 50 грн., на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 53 грн., з картою пам`яті на 4 гб, вартістю 50 грн., зв`язка ключів, які цінності для потерпілого не представляють, грошові кошти в сумі 1300 грн., пропуск ПАТ «Запоріжгаз» на ім`я ОСОБА_14 , який цінності для потерпілого не представляє, блокнот, вартістю 50 грн., кулькову ручку, вартістю 5 грн., 1 пачку цигарок «BOND», вартістю 37 грн., 3 баклажки пива світлого «ZIBERT», ємкістю 2,4 л, вартістю 42 грн. за одну, на суму 126 грн., а всього на загальну суму 7021 грн.

В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , утримуючи відкрито викрадене майно потерпілого ОСОБА_14 , знаходячись за будинком № 10 по вул. Хортицьке Шосе в м. Запоріжжі, ігноруючи прохання потерпілого ОСОБА_14 повернути належне йому майно, поділили його між собою, а рюкзак викинули на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 7021 грн.

Крім того, 10.08.2019 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, на дитячому майданчику, розташованому біля будинку № 15 по бул. Будівельників у м. Запоріжжі, між потерпілим ОСОБА_16 з раніше незнайомим ОСОБА_21 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, відбувся конфлікт. Під час конфлікту поруч з останніми знаходився неповнолітній ОСОБА_7 , у якого виник умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_16 .

Неповнолітній ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, підійшов до потерпілого ОСОБА_16 , обхопивши його обома руками ззаду за тулуб, почав здавлювати, не даючи таким чином останньому чинити опір, при цьому відкрито викрав з задньої кишені джинсів ОСОБА_16 портмоне, вартістю 350 грн., в якому знаходилася банківська картка ПАТ «ПУМБ» на ім`я ОСОБА_16 , пропуск ПАТ «Запоріжсталь» на ім`я ОСОБА_16 , який цінності для потерпілого не представляє, грошові кошти в сумі 1200 грн., після чого зник з місця події, тим самим відкрито заволодівши майном потерпілого ОСОБА_16 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на суму 1550 грн.

Крім того, 20.08. 2019 року, приблизно о 20 годині 14 хвилин, неповнолітній ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходячись в туалеті ТОВ «Сільпо-Фуд» по вул. Хортицьке Шосе, 30-а у м. Запоріжжі, напали на раніше незнайомого ОСОБА_15 , при цьому неповнолітній ОСОБА_7 і ОСОБА_9 дістали з кишені свого одягу пістолети, підійшли до ОСОБА_15 , приставили їх до тулубу останнього та, погрожуючи застосуванням пістолетів, висловили вимогу негайної передачі їм цінностей. ОСОБА_15 сприйняв загрозу застосування пістолетів реально та, злякавшись за своє життя і здоров`я, під тиском вказаних осіб, дістав з кишені та передав останнім грошові кошти в сумі 100 грн. Після чого, не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 з ОСОБА_9 здійснили огляд вмісту чоловічої сумки останнього та зникли з місця вчинення злочину.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на опір працівникові правоохоронного органу під час виконання цим працівником службових обов`язків, тимчасово утримуючись в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», що розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул.. Перша Ливарна, 36, перебуваючи біля камери № 63 посту № 5, схопив руками та повалив на підлогу, після чого наніс декілька ударів в район тулубу молодшому інспектору другої категорії відділу режиму і охорони ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» ОСОБА_22 за наступних обставин.

Так, наказом ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» МЮ України від 06.06.2018 року № 114/ос.18, ОСОБА_22 призначено молодшим інспектором другої категорії відділу режиму і охорони ДУ «Запорізький державний слідчий ізолятор».

04.12.2019 року, о 08-00 годині, відповідно до наказу ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» від 03.12.2019 року № 336 ДСК «Про забезпечення охорони та нагляду за ув`язненими (засудженими) на добу», ОСОБА_22 заступив на добове чергування.

Так, 04.12.2019 року, приблизно о 09-00 годині, ОСОБА_7 , вийшов з камери № 63, під наглядом ОСОБА_22 , та направився до санітарної кімнати для проведення санітарних процедур. Далі, приблизно о 9 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , повертаючись до своєї камери після проведення санітарних процедур, знаходячись у коридорі, біля камери № 63 п`ятого посту ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» МЮ України, на законну вимогу молодшого інспектора другої категорії відділу режиму і охорони Запорізького слідчого ізолятору ОСОБА_23 , який виконував свої службові обов`язки з охорони та нагляду за ув`язненими, повертаючись до камери, розуміючи, що молодший інспектор ОСОБА_22 є працівником правоохоронних органів установи виконання покарань, та виконував покладені на нього службові обов`язки, діючи з прямим умислом, направленим на опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, почав чинити активну фізичну протидію здійсненню працівником правоохоронного органу ОСОБА_22 своїх службових обов`язків, а саме: заблокував руки останнього за спиною, повалив ОСОБА_22 на підлогу, після чого наніс кілька ударів ногами та руками в район тулуба останнього.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за епізодом грабежу ОСОБА_17 суд не допитав ключового свідка ОСОБА_24 , який разом з обвинуваченим витрачав викрадені грошові кошти, що прямо впливає на розмір матеріальної шкоди, яка підлягала стягненню з ОСОБА_7 .

Так, обвинувачений ОСОБА_7 визнав цивільний позов лише на суму 90000 гривень, оскільки іншу суму витрачав на свої потреби свідок ОСОБА_24 .

Крім того, показаннями свідка ОСОБА_25 підтверджується, що вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив не сам, а разом зі ОСОБА_24 .

Звертає увагу, що суд невірно відобразив у вироку обставини приводу свідка ОСОБА_24 , оскільки сторона захисту не погоджувалась продовжувати подальший розгляд кримінального провадження без допиту цього свідка, а суд одноособово вирішив продовжити подальший розгляд справи, що підтверджується журналом та технічним записом судового засідання від 25 травня 2021 року.

Також зазначає, що погоджується з викладеними у вироку висновками про те, що ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки насправді по частині епізодів він визнавав свою провину, часину епізодів взагалі заперечував, а в частині визнавав себе винуватим частково.

Вважає, що суд помилково врахував досудову доповідь органу пробації як доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів та послався на неї як на підставу для призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд також не врахував як пом`якшуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

З приводу заявлених цивільних позовів зазначає, що потерпілий ОСОБА_14 не був допитаний у судовому засідання та не висловлював свою думку щодо цивільного позову, потерпілий ОСОБА_16 категорично пояснив, що ніякого цивільного позову він не подавав, потерпілий ОСОБА_15 під час допиту в судовому засіданні не висловив свою думку з приводу заявленого позову, а за позовом потерпілого ОСОБА_17 суд повинен був задовольнити його в частині 90000 гривень.

Просить вирок скасувати частково та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України нижче 7 років позбавлення волі, у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 відмовити у повному обсязі, цивільний позов ОСОБА_17 задовольнити частково в розмірі 90000 гривень.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_24 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за епізодом ч. 2 ст. 342 КК України суд визнав скоєння кримінального правопорушення у зв`язку з виконанням потерпілим ОСОБА_22 службового обов`язку як обставину, що обтяжує покарання, проте диспозицією ч. 2 ст. 342 КК України вже враховано таку кваліфікуючу обставину як опір працівнику правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.
Просить вирок змінити та виключити з мотивувальної частини вироку «скоєння кримінального правопорушення у зв`язку з виконанням потерпілим ОСОБА_22 службового обов`язку» як обставину, що обтяжує покарання, а в іншій частині вирок залишити без змін.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника в повному обсязі та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисники обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у судовому засіданні апеляційного суду підтримали апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та прокурора.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду підтримала апеляційну скаргу прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , вважала, що враховуючи кількість епізодів та обставини та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, для застосування ст. 69 КК України підстав немає, до того ж, ОСОБА_7 було призначено мінімальне покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_26 , прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів приходить до висновків, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 342 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самих обвинувачених, потерпілих, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

У суді першої інстанції були допитані потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 та ОСОБА_17 , свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_25 , і підстав не довіряти показанням вищевказаних потерпілих та свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілих та свідків.

Показання потерпілих та свідків суд першої інстанції оцінив належним чином, визнавши їх обґрунтованими, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчинених злочинів, їх пояснення також повністю узгоджуються з іншими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 342 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів звертає увагу, що адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд зазначив про повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, що не відповідає дійсності, оскільки по деяким епізодам він дійсно визнав себе винуватим повністю, але по деяким епізодам або свою визнавав частково або взагалі визнавав себе невинуватим.

При цьому, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що сторона захисту жодним чином не оспорює висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, а лише вказує на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України разом зі ОСОБА_24 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійсно зазначив про повне визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини (зі слів самого обвинуваченого), але враховуючи його фактичну позицію з приводу пред`явленого обвинувачення, яка свідчила про часткове визнання ним своєї вини, суд досліджував докази в повному обсязі, а не в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав інших обвинувачених, потерпілих та свідків, а також дослідив надані стороною обвинувачення документи.

Тобто висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 ґрунтуються на сукупності належних, достатніх та допустимих доказів, а не виключно на його показаннях, наданих під час допиту в суді першої інстанції.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, перевіривши всі безпосередньо досліджені судом першої інстанції докази, приходить до висновку про доведення в повному обсязі вини саме ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки сукупність досліджених в суді першої інстанції доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_24 відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_17 , є також необґрунтованими, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а в межах даного кримінального провадження пограбування ОСОБА_17 інкримінувалось виключно ОСОБА_7 .

Крім того, вказані доводи є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.

Також колегія суддів вважає, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив продовжувати подальший розгляду кримінального провадження без допиту свідка ОСОБА_24 , оскільки сторона захисту не довела, що показання цього свідка можуть вплинути на правильність висновків суду щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, враховуючи крім того, що ОСОБА_7 не заперечував факт відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_17 .

Колегія суддів звертає увагу, що у судовому засіданні суду першої інстанції прокурор дійсно відмовився від допиту свідка ОСОБА_24 у суді першої інстанції, оскільки встановити його місце проживання не представилось можливим.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 КПК України, не суд першої інстанції, а сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити явку свідків обвинувачення у судове засідання.

Разом з тим, оскільки сторона обвинувачення відмовилась від допиту свідка ОСОБА_24 , а сторона захисту, користуючись передбаченим п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України правом вимагати виклику і допиту свідків, наполягала на необхідності здійснення його допиту, то вже сторона захисту повинна була забезпечити його явку у судове засідання.

Натомість, суд першої інстанції був позбавлений можливості самостійно здійснювати розшук та забезпечувати явку свідка ОСОБА_24 у судове засідання, чи з власної ініціативи звертатися до органу досудового розслідування з дорученням про встановлення місця проживання та забезпечення явки свідків, оскільки суд, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За приписами ч. 1 ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно здійснюватись в розумні строки, а згідно ч. 4 цієї статті провадження, щодо особи, яка тримається під вартою має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Матеріали кримінального провадження доводять, що суд першої інстанції створив усі необхідні умови для реалізації стороною захисту процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, задовольнивши клопотання захисника ОСОБА_8 про примусовий привід свідка ОСОБА_24 , який не був виконаний у зв`язку з відсутністю останнього за місцем реєстрації.

Отже матеріалами провадження повністю спростовано доводи клопотання сторони захисту про наявність підстав для допиту вказаного свідка в апеляційному суді із посиланням на те, що суд першої інстанції безпідставно вирішив за недоцільне допитувати його в судовому засіданні.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку його захисника є суворим і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував кількість епізодів та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, визнав вчинення кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці за обставину, що пом`якшує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює та не навчається, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, перебував на профілактичному обліку як дитина-правопорушник.

Також суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги, обґрунтовано врахував висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі можливе виключно у винятковому порядку.

Вказаний висновок органу пробації суд використовував виключно з метою прийняття рішення про міру покарання, що повністю узгоджується з вимогами ч. 1 ст. 314-1 КПК України.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави для застосування ст. 69 КК України до вказаного покарання, чи пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 342 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних або майже мінімальних межах санкцій статей, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Також колегія суддів вважає, що кількість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачений є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення корисливих злочинів не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав «скоєння кримінального правопорушення у зв`язку з виконанням потерпілим ОСОБА_22 службового обов`язку» як обставину, що обтяжує покарання за епізодом ч. 2 ст. 342 КК України, оскільки ця обставина вже передбачена статтею 342 КК України як кваліфікуюча.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на «скоєння кримінального правопорушення у зв`язку з виконанням потерпілим ОСОБА_22 службового обов`язку» як на обставину, що обтяжує покарання.
Враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності, обставини вчинених кримінальних правопорушень, їх тяжкість та дані про особу обвинуваченого, навіть незважаючи на відсутність обставин, що обтяжують покарання, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Що стосується цивільних позовів, то суд першої інстанції виконав вимоги ч. 1 ст. 129 КК України та обґрунтовано стягнув з обвинуваченого на користь потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 шкоду, завдану внаслідок вчинення кримінальних правопорушень.

Так, матеріали кримінального провадження містять цивільних позови вказаних потерпілих, які були підписані ними особисто (т. 2, а.с. 31, 32, 34, 60-62).

Із заяви ОСОБА_17 від 26 вересня 2020 року вбачається, що він просить суд примусово стягнути з ОСОБА_7 матеріальну шкоду, у своїй заяві про розгляд справи без участі потерпілий ОСОБА_15 не повідомляв, що відмовляється від раніше заявленого цивільного позову (т. 6, а.с. 46).

Таким чином, даних про те, що хто-небудь з потерпілих - ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 чи ОСОБА_15 просили залишити подані ними цивільні позови без розгляду, матеріали кримінального провадження не містять.

Крім того, суд прийняв обґрунтоване рішення в частині стягнення саме з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_17 матеріальної шкоди в розмірі 321560 гривень, оскільки факт витрачання викрадених грошових коштів разом з іншою особою, жодним чином не впливає на висновки суду першої інстанції в цій частині.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 1 червня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 342 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення у зв`язку з виконанням потерпілим ОСОБА_22 службового обов`язку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4