ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 652/889/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/926/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 119 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
потерпілої: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000166 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27 липня 2021 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ювілейний Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої і проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, покладено відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну і матеріальну шкоду у розмірі 120 000 грн.
Вирішено питання про речові докази.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 04 жовтня 2020 року близько 23 год., знаходячись на відкритій території вулиці, неподалік магазину ПП «Колеснік», що розташований за адресою: с. Іванівка вул. Суворова, 41 Високопільського району Херсонської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з гр. ОСОБА_10 , діючи із злочинною недбалістю, тобто не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків в результаті своїх дій у вигляді смерті ОСОБА_10 , та не бажаючи їх настання, хоча повинна була і могла їх передбачити, штовхнула руками в грудну клітину ОСОБА_10 від чого останній, не втримавши рівновагу, впав на асфальтобетонне покриття проїжджої частини вулиці. Отримав при цьому тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому основи черепу (потиличній кістки зліва), епідурального крововиливу під м`які тканини голови в потиличній ділянці з боку їх внутрішньої поверхні, саден голови тулубу та кінцівок, які за критерієм небезпеки для життя мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 23.30 години у терапевтичному відділенні комунального некомерційного підприємства «Високопільська ЦРЛ», від закритого перелому основи черепу з епідуральним крововиливом, з подальшим розвитком здавлення головного мозку.
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Постановити в цій частині новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорює правильність кваліфікації дій засудженої.
Посилаючись на положення ст. 65 КК України та постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи, його минуле, склад сім`ї.
У порушення зазначених вимог суд прийняв рішення про застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Суд при призначенні покарання не врахував тяжкість вчиненого нею злочину, а також те, що наслідком злочину є смерть людини.
Зазначає, що загиблий був єдиним годувальником своєї родини, мав на утриманні трьох малолітніх дітей.
Прокурор вказує, що під час судового розгляду кримінального провадження та на час ухвалення вироку обвинуваченою ОСОБА_7 не відшкодовано потерпілій жодної гривні матеріальної та моральної шкоди, участі у похованні загиблого вона також не приймала.
Ці обставини, тобто ставлення обвинуваченої до вчиненого нею правопорушення та її поведінка після скоєння злочину, залишилася поза увагою суду.
Обвинувачена не заперечувала своєї вини, розкаювалася у тому, що сталося, але крім уявного визнання своєї провини обвинувачена не намагалася компенсувати матеріальні та моральні втрати або іншим чином допомогти потерпілій, що свідчить про відсутність щирого каяття як пом`якшуючої обставини при призначенні покарання.
На думку апелянта, визнання обвинуваченою своєї вини є лише бажанням уникнути реального покарання.
Вказує, що позитивна характеристика ОСОБА_7 за місцем проживання, наявність на утриманні малолітнього сина є даними про особу і ніяким чином не свідчать про зниження її суспільної небезпечності.
Вважає, що з урахуванням зазначених обставин ОСОБА_7 заслуговує на призначення покарання у виді реального позбавлення волі.
Суд не прийняв до уваги позицію прокурора в судових дебатах, який просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавленням волі з реальним його відбуванням.
Стверджує, що призначене судом покарання не є співмірним по відношенню до тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення і наслідками, які настали в результаті його вчинення та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Потерпіла ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачена ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
До початку судового розгляду від обвинуваченої ОСОБА_7 надійшли заперечення, в яких вона просить залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію її дій за ч.1 ст. 119 КК України, а також сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним.
Вирок суду в частині вирішення цивільного позову не оскаржується, а тому в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного покарання зі звільненням ОСОБА_7 від його відбування, тобто перевіряє правильність застосування судом ст.75 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як видно зі змісту вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання суд врахував обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, поведінку ОСОБА_10 , який у день подій, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, чіплявся до обвинуваченої безпричинно штовхнув її. Та вказав на відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Тому із урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, особи винуватої, раніше не судимої, характеризується за місцем проживання з позитивної сторони, має на утриманні дитину 2013 року народження, враховуючи позицію потерпілої, суд вважав доцільним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням з максимальним іспитовим строком.
Колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Звільняючи обвинувачену від відбування покарання із випробуванням, суд своє рішення взагалі не мотивував, обмежився перерахуванням обставин, які на думку суду пом`якшують призначене покарання, проте належним чином не обґрунтував зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням і того, яким чином сукупність даних обставин істотно знизила ступінь тяжкості скоєного злочину, що дало суду підстави призначити покарання за ч.1 ст. 119 КК України зі звільненням від його відбування.
Відповідно до приписів ст. 75 КК України застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, шляхом реалізації закріплених у вказаній статті положень закону, можливе виключно у разі встановлення належним чином вмотивованих підстав, які з огляду на дані про особу обвинуваченого, тяжкість скоєного злочину, конкретні (фактичні) обставини справи в своїй сукупності, можуть свідчити про доцільність та можливість виправлення особи в умовах не пов`язаних з ізоляцією від суспільства.
Суд має дискреційні повноваження щодо призначеного покарання, проте суд має належним чином мотивувати свої висновки та обґрунтовувати їх.
Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбуття покарання.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення, лише формально послався на те, що приймає до уваги тяжкість скоєного злочину, наслідки вчиненого та відомості про особу обвинуваченої, однак фактично у повній мірі не врахував характер та ступінь тяжкості вчинених дій, а також тяжкі суспільно-небезпечні наслідки кримінально-караного діяння, які виразилися у смерті потерпілого.
Хоча обвинувачена вчинила злочин з необережності, проте її дії призвели до незворотних наслідків у виді смерті людини.
Відомості, що характеризують особу обвинуваченої, на які послався суд, зокрема на позитивну характеристику, вчинення злочину вперше, та наявність на утриманні дитини 2013 року народження, самі по собі не можуть бути визнані тими чинниками, які б знижували суспільну небезпеку скоєного злочину та такими, що тісно пов`язані із вчиненням злочину.
Як видно ці обставини дали суду підстави для призначення покарання у виді мінімальної межі санкції для цього виду покарання, проте вони одночасно не можуть слугувати підставою для звільнення обвинуваченої від реального відбуття покарання.
Послався суд і на позицію потерпілої щодо покарання, однак позиція потерпілої сторони не є вирішальною, вона має враховуватися наряду із іншими обставинами, передбаченими ст. 65 КК України.
Разом із тим під час апеляційного розгляду потерпіла вказала на те, що вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора, оскільки до цього часу обвинувачена не вибачилася за скоєне, не надавала жодної матеріальної допомоги її сім`ї та не вчинила жодних дії на відшкодування заподіяної шкоди.
Орган пробації у досудовій доповіді вказав на те, що існує середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства. Фактори, які підвищують ризик вчинення кримінального правопорушення, враховуючи її криміногенні потреби є використання неадекватних стратегій для вирішення проблем, які несуть загрозу або шкоду для оточуючих. Однак такий висновок фактично суд залишив поза увагою.
Не можна погодитися із висновком суду про наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Позиція обвинуваченої щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.
Будь-яких відомостей про те, що обвинувачена вчинила дії спрямовані на відшкодування заподіяних збитків під час досудового розслідування чи судового розгляду матеріали провадження не містять.
Потерпіла підтвердила в апеляційному суді, що до цього часу жодної суми на відшкодування заподіяної шкоди обвинувачена їй не сплатила.
Не спростувала ці обставини і обвинувачена під час апеляційного розгляду.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції формально поставився до визначення щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, фактично ототожнив його з визнанням вини, поза увагою залишив те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього, осуд своєї поведінки та вчиненням реальних дій, а не висловленням намірів щодо мінімізації негативних наслідків своїх неправомірних діянь.
Як видно, позиція обвинуваченої під час судового розгляду та апеляційного розгляду щодо посилання на щире каяття носить лише формальний характер, вона не є послідовною та не ґрунтується на реальних діях обвинуваченої спрямованих на усунення наслідків своїх неправомірних дій, на думку колегії суддів, висловлена лише з метою домогтися призначення більш м`якого покарання, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання, на чому вірно наголошує прокурор.
Наведені в своїй сукупності дані про особу обвинуваченої, її ставлення до скоєного, яке не побудовано на критичній оцінці своїх дій, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідків у виді смерті людини вказують на помилковість і необґрунтованість висновку суду про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування призначеного покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбуванням з випробуванням не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, особи обвинуваченої та наслідків скоєного злочину, відношення обвинуваченої до скоєного злочину не буде сприяти меті покарання виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нових злочинів, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
Ухвалюючи новий вирок в частині призначеного покарання, колегія суддів враховуючи межі апеляційного розгляду, визначені ч. 1 ст. 404 КПК, зважаючи на те, встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину та поведінка потерпілого в апеляційній скарзі не оспорюються, а вийти за межі апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченої колегія суддів не може, під час ухвалення вироку апеляційний суд враховує ці встановлені судом обставини, як пом`якшуючі покарання.
З наведених вище підстав колегія суддів вважає неможливим визнання обставиною. що пом`якшує покарання щирого каяття.
Також апеляційний суд виходить і з того, що під час досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено обставин, що обтяжують покарання.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що вона вчинила кримінальне правопорушення, яке віднесено до категорії нетяжких злочинів, наслідком якого стала смерть людини, фактично визнала свою вину, враховує дані про її особу, зокрема те, що за місцем проживання вона характеризується позитивно, офіційно не працевлаштована, законного джерела доходів не має, має на утриманні сина 2013 року народження, обставини, що обтяжують покарання не встановлені, обставини, що пом`якшують покарання вже було зазначено активне сприяння розкриттю злочину та поведінку потерпілої. А також враховує те, що вона не вчинила дій, спрямованих на усунення негативних наслідків своїх дій, заподіяних злочином, враховує позицію потерпілої, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та приходить до висновку, що покарання у виді 3 років позбавлення волі тобто в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 119 КК України для такого виду покарання, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50, 65 КК України.
Така позиція апеляційного суду узгоджується із сталою практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема у постанові від 18 листопада 2020 року у справі №641/2931/18.
Більш м`яке покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 призначене бути не може, оскільки вона має дитину віком до 14 років.
Колегія суддів також вважає за необхідне проаналізувати позицію обвинуваченої на свій захист, висловлену під час апеляційного розгляду.
ОСОБА_7 в своїх запереченнях вказувала на те, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки в неї є всі підстави вважати, що ОСОБА_10 помер через отриману черепно-мозкову травму у вигляді перелому основу черепу (потиличної кістки зліва) і отримав цей перелом після того як «присутні почали приводити його до тями, посадили його, але він упав ще раз наперед на ліву сторону», вину свою вона визнала вимушено. Судом були враховані всі обставини, що характеризують її особу і підстав задовольнити вимогу прокурора при призначення їй реального покарання не має.
Обвинувачена вирок суду не оскаржувала.
Проте колегія суддів вважає можливим проаналізувати її доводи на свій захист, які зводяться до неправильної оцінки судом показів свідка ОСОБА_11 та висновків експерта від 23.10.2020 року, оскільки позиція обвинуваченої щодо відношення до скоєного та наслідків своїх дій має значення для перевірки доводів апеляційної скарги.
Докази, які покладені в основу вироку доводять, що ОСОБА_7 відштовхнула ОСОБА_10 , який стояв обличчям до неї, внаслідок чого він впав на бетонне покриття спиною та потиличною частиною голови вдарився об це покриття, що не спростовується і самою обвинуваченою.
Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 показала, що від її поштовху ОСОБА_10 впав спиною на асфальт та вдарився головою. Після того його посадили на сідниці, він похилився та впав обличчям донизу.
Про те, що з положення сидячи ОСОБА_10 падав наперед обличчям вказував свідок ОСОБА_11 під час досудового розслідування і такі його покази, як видно були предметом дослідження експерта.
Разом із тим, за висновком експерта № 89 від 23.10.2020 року, смерть ОСОБА_10 настала внаслідок закритого перелому основи черепу (потиличної кістки зліва) з епідуральним крововиливом, з подальшим розвитком здавлення головного мозку. З урахуванням наявності ударно-протиударного механізму виникнення даних ушкоджень внаслідок падіння на площині після поштовху у передню поверхню грудної клітини, при обставинах зазначених у протоколах допиту ОСОБА_7 від 06.10.2020 року та додаткового протоколу допиту ОСОБА_11 від 09.10.2020 року не виключається, після отриманих ушкоджень потерпілий міг жити певний період часу.
Отже, причиною смерті ОСОБА_10 , як вірно встановив суд першої інстанції, який дав належну оцінку доказам і доводам сторін кримінального провадження, є закритий перелом перелому основи черепу (потиличної кістки зліва), який міг виникнути внаслідок падіння на спину після поштовху обвинуваченої у передню поверхню грудної клітки, що і підтверджується сукупністю всіх покладених в основу вироку доказів.
Доводи обвинуваченої про те, що закритий перелом основи черепу (потиличної кістки зліва) з епідуральним крововиливом, з подальшим розвитком здавлення головного мозку виник від падіння ОСОБА_10 з позиції сидячи обличчям вперед, є безґрунтовними та суперечать встановленим судом обставинам події, покладеним в основу вироку доказам. Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України такі заперечення апеляційної скарги не спростовують.
Таку позицію обвинуваченої колегія суддів розцінює як відсутність критичного ставлення до скоєного.
В кінці апеляційного розгляду обвинувачена вказала про те, що вона не підтримує ці заперечення.
Істотних порушень вимог КПК України, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку в іншій частині, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Апеляційна скарга, зважаючи на викладене, підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404, 407, 413, 414, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати із дати затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошенняі з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4