ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/655/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/25/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України

07 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 березня 2018 року стосовно ОСОБА_8 ,

УСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Куп`янська Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, такий, що не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 17.05.2001 за вироком Куп`янського міського суду Харківської області за ч. ч. 2, 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 3 ст. 193, ч. 2 ст. 229-6, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 29.04.2002 з Диканівської ВК (№ 12) Харківської області на підставі ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 19.04.2002 умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 20 днів;

- 21.04.2003 за вироком Куп`янського міського суду Харківської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ч. 5 ст. 71, ст. 81 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 25.03.2004 за вироком Київського районного суду міста Харкова за ч. ч. 3, 5 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі;

- 27.10.2009 за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 40 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 19.01.2011 з Олексіївської ВК (№ 25) Харківської області за відбуттям строку покарання;

- 21.09.2011 за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 02.04.2012 за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 311, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, звільнений 21.04.2015 з Олексіївської ВК (№ 25) Харківської області за відбуттям строку покарання;

- 23.09.2016 за вироком Шевченківського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 29.09.2017 з Темнівської ВК (№ 100) Харківської області за відбуттям строку покарання;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же рішенням вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку міськрайонного суду, 11.02.2018 року, близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_8 повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та з метою наживи, переліз через паркан та проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де таємно викрав лом чорного металу, загальною вагою 143,4кг., вартістю 856грн. 10коп.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадене чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказав, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, проте, на шлях виправлення не став та через 5 місяців після звільнення з місць позбавлення волі знов вчинив умисних тяжкий злочин проти власності, що свідчить про кримінальну спрямованість його особи. Апелянт вважає, що застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Обгрунтованість засудження ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України учасниками розгляду не оспорюється.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання з урахуванням положень ч. 2 вказаної статті.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суд обґрунтував тим, що по справі наявна обставина, що пом`якшує покарання щире каяття, прийнято до уваги позицію потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого.

Врахувавши вищевказані обставини, міськрайонний суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних, корисливих тяжких та особливо тяжких злочинів, проте, належних висновків не зробив та знов вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та кримінальну спрямованість.

Окрім зазначених у даному вироку судимостей, ОСОБА_8 був засуджений вироком Малинівського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України (злочини вчинено в ніч з 23.10.2018 року на 24.10.2018 року), з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України стосовно злочину, у вчиненні якого його було визнано винним за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2019 року, призначено покарання у виді 1 року 3 днів позбавлення волі. Із вказаного вироку вбачається, що ОСОБА_8 також був засуджений за вироками Малинівського районного суду м. Одеси від 8 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту та Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 1 року 2 днів позбавлення волі.

Враховуючи вказані дані, тяжкість злочину за даним кримінальним провадженням, дані про особу ОСОБА_8 , які свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.

При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, не одружений, на обліку військовозобов`язаних Куп`янського ОМВ не значиться, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів-нарколога та психіатра КЗОЗ «Куп`янська центральна міська лікарня» не перебуває, перебуває на обліку в кабінеті «Довіра» тієї ж лікарні з діагнозом «В-20, ІІІ кл.ст. Кандидоз СПР. Фурункульоз. Хронічний вірусний гепатит «С» в стадії ремісії».

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, є щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, міськрайонний суд визнав рецидив злочину. Проте, дана обставина урахуванню не підлягає. Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадене чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Таким чином, рецидив злочину не може бути враховано у якості обставини, що обтяжує покарання у зв`язку з чим, відповідно до ч. 2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вказане посилання суду підлягає виключенню з вироку.

Статтею 69-1 КК України встановлено, що за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого згідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, обставини, що обтяжують покарання, відсутні, ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину визнав, викрадене майно повернуто потерпілому, цивільний позов по справі не заявлений, претензій матеріального та морального характеру потерпілий не має.

Таким чином, апеляційний суд застосовує до ОСОБА_8 положення ст. 69-1 КК України.

Запропоноване прокурором в апеляційній скарзі покарання у виді 6 років позбавлення волі суперечить положенням ст. 69-1 КК України та є неспівмірним із вчиненим злочином, через зайву суворість.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України обвинуваченому призначається покарання за вчинення інкримінованого йому злочину із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 березня 2018 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Змінити цей же вирок, виключити з нього вказівку суду про наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочину.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня проголошення.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді