ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/969/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000586 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 липня 2021 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Широка Балка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 13.06.2007 року за ч.2 ст. 289 КК України,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 28 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з дня затримання після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він умисно, знаходячись біля будинку № 23 по вул. Залаегерсег в м. Херсоні, придбав шляхом привласнення знайденого поліетиленовий згорток, в якому знаходились 6 згортків з невідомою речовиною, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/122-21/3589-НЗПРАП від 22.06.2021 року, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон ( 6 (диметиламіно)-4-4дифеніл-3-гептанон), масою 0,8853 г., та які в подальшому зберігав при собі без мети збуту з метою особистого вживання, до моменту виявлення та вилучення зазначених наркотичних засобів працівниками поліції в ході огляду, проведеного 28.05.2021 року в період часу з 14.07 до 14.20 год. за адресою м. Херсон, вул. Гагаріна № 129.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду відносно ОСОБА_8 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Із вступної частини вироку виключити посилання суду про те, що ОСОБА_8 раніше судимий 26.09. 2007 року вироком Білозерського районного суду Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України та вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 28.12.2015 року за ч.1 ст. 309 КК України.
Вказує, що відповідно до положень ч. 2 ст. 12 КК та п.п.2-1, 7 ч. 1 ст. 89 КК України судимості ОСОБА_8 за вироками Білозерського районного суду Херсонської області від 26.09.2007 року та від 28.12.2015 року погашені.
Тому висновок суду про те, що ОСОБА_8 має судимості за вказаними вироками зроблений судом без дотримання вимог ст. 89 та ст. 90 КК, і такі висновки істотно вплинули на правильність вироку суду.
Суд не врахував правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 09.09.2020 року у справі № 658/1281/18, від 14.04.2020 року у справі № 344/8485/18, від 27.03.2019 року у справі № 755/10670/71, від 07.02.2019 року у справі № 676/3274/17, в яких зазначено, що посилання в судових рішеннях на колишні судимості особи, які погашені або зняті, хоча і не впливає на призначене покарання та на порядок його відбування, однак беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого.
Вказує, що з цих підстав вирок підлягає зміні на відповідно до п. 4 ч 1 ст. 408 КПК, як такий, що постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Інші учасники вирок суду першої інстанції не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, повідомлявся про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяви про відкладення судового засідання не подавав.
Його неприбуття відповідно до ч. 4 ст. 401, та ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, вид та міра призначеного судом покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404, ч.1 ст. 394 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений :
13.06.2007 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі ;
26.09.2007 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі, 28.11.2010 року звільнений умовно-достроково, невідбута частина покарання 2 роки 10 місяців 29 днів;
28.12.2015 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 309 КК України до арешту строком 3 місяці, відбув покарання 11.05.2016 року.
За приписами п. 2-1 ч. 1 ст. 89, ст. 5 КК України особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання вважаються такими, що не мають судимості.
Відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового кримінального правопорушення.
Враховуючи викладене, на час скоєння інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, судимості за вироками від 26.09.2007 року та від 28.12.2015 року були погашені.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Отже, посилання суду у вироку на те, що обвинувачений раніше судимий вироками від 26.09.2007 року та від 28.12.2015 року є помилковим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказані судимості погашені.
У зв`язку з вищевикладеним, із вступної частини вироку суду необхідно виключити посилання на наявність попередніх судимостей за вироками від 26.09.2007 року та від 28.12.2015 року, на чому вірно наголошує апелянт.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування вироку не встановлено.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 липня 2021 року відносно ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вступної частини вироку посилання на наявність попередніх судимостей за вироками Білозерського районного суду Херсонської області від 26.09.2007 року за ч.2 ст. 185 КК України та Білозерського районного суду Херсонської області від 28.12.2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3- місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Судді:(три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4