П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2021 року
м. Київ
справа №715/2391/17
провадження №51-3787км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
засудженого ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 03 грудня 2020 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 05 травня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 177, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 229 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який проживає в АДРЕСА_2 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 177, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 229 КК,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, який проживає в АДРЕСА_3 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 177, ч. 3 ст. 229 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 03 грудня 2020 року визнано винуватими та призначено покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 177 КК у виді штрафу в розмірі 2 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн, за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 229 КК у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн.
Цивільний позов задоволено частково.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 05 травня 2021 року вирок місцевого суду скасовано в частині кваліфікації дій засуджених, призначення їм покарання та вирішення цивільного позову.
Новим вироком суд апеляційної інстанції визнав винуватими та призначив покарання:
- ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 177 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 229 КК у виді штрафу в розмірі 15 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
- ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 177 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч. 3 ст. 229 КК у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Цивільний позов задоволено повністю. На користь ОСОБА_12 із засуджених солідарно стягнуто майнову шкоду в розмірі 1 551 038 грн 40 коп та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.
В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно із судовими рішеннями ОСОБА_8 , усвідомлюючи те, що він не є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг «Золотий оксамит» та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », маючи у своєму розпорядженні обладнання для виготовлення туалетного паперу, вступив у змову з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , якому надав вказане обладнання.
В період часу з вересня 2016 року по лютий 2017 року ОСОБА_10 , не маючи дозволу ОСОБА_13 , спільно з іншими невстановленими слідством особами, незаконно здійснював виробництво туалетного паперу марки «Золотий оксамит» під назвою «ХХL 100», що не являється туалетним папером вказаної торгової марки та промислового зразку.

В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 сприяли розповсюдженню виготовленого фальсифікованого товару. 02 лютого 2017 року ОСОБА_10 здійснив продаж 220 упаковок контрафактного туалетного паперу на суму 19 800 грн ОСОБА_14 .
Таким чином, засуджені неправомірно використовували знак для товарів і послуг та промисловий зразок, належні ОСОБА_13 , якому, як встановив апеляційний суд, було спричинено шкоду в особливо великому розмірі.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості та вичерпані можливості їх отримати.
Захисник вказує, що апеляційний суд безпідставно взяв до уваги висновки економічної експертизи та експертизи в сфері інтелектуальної власності. Зазначає, що експерт ОСОБА_15 на момент проведення економічної експертизи не був уповноважений визначати розмір шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, оскільки він не був експертом державних спеціалізованих експертних установ та йому не було присвоєно експертної спеціальності в сфері інтелектуальної власності. Вважає вмотивованим розрахунок завданої шкоди, який провів суд першої інстанції. Стверджує, що питання шкоди, завданої злочинами, для кваліфікації дій засуджених не вирішувалося взагалі, натомість було визначено розмір збитків у формі упущеної вигоди. Наголошує, що судами взагалі не було надано оцінку провокативної поведінки ОСОБА_12 , який є рідним братом потерпілого, що суперечить ст. 246 КПК. Вказує на те, що потерпілим вже скеровувались заяви про порушення його прав у сфері інтелектуальної власності в період інкримінованих засудженим діянь. Захисник ставить під сумнів протокол контрольованої закупки, оскільки за змістом він містить фактичні дані про проведення іншої НСРД спостереження за особою, яке відбувалося без ухвали слідчого судді; не містить додатків у вигляді контрафактної продукції; відсутня постанова прокурора про розсекречення грифів секретності матеріальних носіїв інформації. Вважає, що огляд покупця та обшук домогосподарства ОСОБА_10 проведено за відсутності відповідного доручення працівнику оперативного підрозділу. Зауважує, що вина ОСОБА_10 не доведена поза розумним сумнівом та ґрунтується на недопустимих доказах.
У касаційних скаргах, поданих в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_7 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати вироки місцевого та апеляційного судів; виправдати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у зв`язку із відсутністю в їхніх діях складів інкримінованих кримінальних правопорушень та у зв`язку із недоведеністю вини; закрити кримінальне провадження щодо них.
На думку захисника, матеріали кримінального провадження не містять належних доказів щодо намірів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинити інкриміновані злочини. Наполягає на відсутності у засуджених прямого умислу на вчинення дій, пов`язаних із незаконним використанням знаку для товарів і послуг та промислового зразку, власником яких є ОСОБА_12 . Вважає, що в ході судового розгляду не було спростовано того, що потерпілий повідомляв засудженим про свої права на об`єкти інтелектуальної власності та вчиняв будь-які дії спрямовані на заборону їх використання. Зазначає, що дії ОСОБА_12 під час контрольованої закупки носили провокативний характер. Вказує про відсутність належних доказів щодо визначення розміру матеріальної шкоди та заперечує розрахунок шкоди з врахуванням упущеної вигоди. Захисник займає позицію про те, що у складах кримінальних правопорушень, передбачених статтями 177, 229 КК, шкода повинна визначатися на підставі прямої дійсної шкоди, а не упущеної вигоди. Стверджує, що під час складення висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності експерт виходив не із обсягів виробництва та реалізації контрафактної продукції, а з обсягу зменшення реалізації туалетного паперу, що суперечить правилам, які встановлені у Національному стандарті №4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затвердженого постановою КМУ від 03 жовтня 2017 року №1185. Заперечує те, що обсяги виробництва контрафактної продукції сягали особливо великого розміру. Вважає, що апеляційний суд погіршив правове становище засуджених, оскільки посилив кримінальну відповідальність.
Вказує, що суди попередніх інстанцій не врахували положень кримінального законодавства в частині призначення покарання засудженим. Зазначає, що потерпілим ОСОБА_12 не надано жодних доказів, які б підтверджували ступінь завданих йому моральних страждань.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор висловлює незгоду з висновками апеляційного суду про можливість виправлення засуджених без реального відбування покарання. Прокурор стверджує, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ч. 2 ст. 53 КК, оскільки призначений засудженим розмір штрафу є меншим, ніж розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- захисники та засуджені підтримали касаційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, а у задоволенні касаційної скарги прокурора просили відмовити;
- прокурор та представник потерпілого підтримали касаційну скаргу сторони обвинувачення, просили її задовольнити. Касаційну скаргу сторони захисту не підтримали і просили суд відмовити в її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами нижчих інстанцій, оскільки виступає судом права, а не факту, на підставі чого доводи про невідповідність фактичних обставин кримінальних правопорушень судовим рішенням касаційній перевірці не підлягають.
Вирок суду першої інстанції скасовано вироком апеляційного суду в частині кваліфікації, призначення покарання та вирішення цивільного позову. Зі змісту касаційних скарг слідує, що вирок місцевого суду від 03 грудня 2020 року в частині, залишеній без змін вироком апеляційного суду, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржується, а тому касаційна перевірка щодо нього не здійснюється.
Сторона захисту стверджує, що контроль за вчиненням злочину у вигляді контрольованої закупки у цьому кримінальному провадженні проведено з порушеннями, оскільки результати цієї НСРД містять фактичні дані про проведення спостереження за особою.
З такими твердженнями колегія суддів не погоджується, виходячи з такого.
Контрольована закупка як контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин (ч. 1 ст. 271 КПК).
Контрольована закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, який перебуває у вільному обігу, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила (п. 1.12.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5).
Як наслідок за результатами цієї НСРД здійснюється фіксування домовленостей сторін щодо виду товару, який планується придбати чи отримати, його кількості та інших характеристик.
Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Спостереження за особою в публічно доступних місцях (ст. 269 КПК) полягає у візуальному спостереженні за особою слідчим чи уповноваженою особою для фіксації її пересування, контактів, поведінки, перебування в певному, публічно доступному місці тощо або застосуванні з цією метою спеціальних технічних засобів для спостереження (п. 1.11.8 Інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5).
За результатами спостереження складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та/або відеозапис (ч. 1 ст. 269 КПК).
У цьому кримінальному провадженні у результаті проведення НСРД у формі контрольованої закупки було зафіксовано факт домовленості між ОСОБА_14 і ОСОБА_10 щодо безпосереднього придбання товару.
Суд звертає увагу на те, що фіксація в протоколі контрольованої закупки інформації про її учасників, їхню поведінку та домовленості не трансформує цю НСРД в іншу, а саме в спостереження за особою.
У розглядуваній справі постановою першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 13 січня 2017 року з метою отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконною реалізацією фальсифікованої продукції торгівельної марки «Золотий оксамит», а саме туалетного паперу, власником якого являється ОСОБА_12 , та встановлення інших причетних осіб до вчинення злочину вирішено провести контрольовану закупівлю продукції з нанесеними торговими марками «Золотий оксамит» у ОСОБА_10 .
У подальшому заступником начальника відділу УЗЕ в Чернівецькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_17 було складено протоколи:
- огляду грошей від 02 лютого 2017 року, згідно з яким було здійснено огляд грошових купюр загальною сумою 20 000 грн та їх ксерокопіювання;
- огляду покупця від 02 лютого 2017 року, згідно з яким ОСОБА_14 було видано 20 000 грн для контрольованої закупівлі;
- огляду, виявлення та вилучення від 02 лютого 2017 року, згідно з яким було оглянуто, виявлено та вилучено у ОСОБА_14 220 упаковок по 48 рулонів туалетного паперу та накладну від 02 лютого 2017 року №3167.
Згідно з даними протоколу контрольованої закупівлі від 06 лютого 2017 року ОСОБА_14 02 лютого 2017 року придбав у ОСОБА_10 10 560 рулонів туалетного паперу із зображенням торгового знаку «Золотий оксамит», за що сплатив 19 800 грн.
Наведене свідчить про те, що контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_10 закінчився фіксуванням його результатів вже після фактичного проведення цієї НСРД на підставі відомостей, отриманих від ОСОБА_14 та відповідних протоколів, яку були супутніми у цій НСРД. Тобто органом досудового розслідування була досягнута та мета, яка ставилася у постанові прокурора від 13 січня 2017 року, а саме відбулося фіксування факту контрольованої закупки після чого НСРД було припинено.
Крім цього, Суд наголошує, що положеннями пункту 4. 2 Інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5 передбачено, що періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку здійснюється безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
З огляду на наведене складання у цьому кримінальному провадженні протоколу за наслідками проведення контрольованої закупки від 06 лютого 2017 року після її проведення відповідає положенням законодавства, що регулює порядок її здійснення, в силу чого доводи захисту про недопустимість результатів цієї НСРД з цих підстав Суд відхиляє.
Невмотивованими є і твердження сторони захисту про відсутність додатків до протоколу контрольованої закупівлі від 06 лютого 2017 року у вигляді контрафактної продукції.
Відповідно до п. 4.7 Інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5 до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Проте положення кримінального процесуального законодавства не вимагають обов`язкової наявності додатків до кожного протоколу НСРД.
У цьому кримінальному провадженні згідно з постановою прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_18 від 17 травня 2017 року вилучені після контрольованої закупки у ОСОБА_14 220 упаковок туалетного паперу та накладну від 02 лютого 2017 року №3167 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
На переконання колегії суддів, визнання вилучених під час НСРД предметів речовими доказами здійснено відповідно до положень кримінального процесуального законодавства.
Тому аргументи сторони захисту в цій частині Суд відхиляє.
Щодо наявності у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора на вчинення певних дій колегія суддів зазначає таке.
Суд вже зазначав про те, що матеріали кримінального провадження містять постанову прокурора про контрольовану закупівлю від 13 січня 2017 року (а. с. 50-52, Т. 3).
Колегія суддів вважає, що аргументи сторони захисту про відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про розсекречення грифів секретності матеріальних носіїв інформації не заслуговують на увагу.
Пунктами 5.9, 5. 10 Інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5 встановлено, що після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.
З матеріалів провадження слідує, що і постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 січня 2017 року, і протокол контрольованої закупівлі від 06 лютого 2017 року містять відомості про їх розсекречення (а. с. 50, 55, Т. 3).
З огляду на вказане, поінформованість сторони захисту про зміст цих процесуальних документів сумнівів не викликає, а тому будь-яких порушень в цій частині Суд не вбачає.
Аргументи захисника щодо провокативної поведінки брата потерпілого ОСОБА_12 були предметом оцінки апеляційного суду, який обґрунтовано вказав про те, що останній був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання; суду першої інстанції надавав показання, згідно з якими не наполягав на великій кількості упаковок туалетного паперу, які нібито хотів придбати, натомість ОСОБА_9 повідомив йому, що може запропонувати товар у необмеженій кількості.
Також Суд зауважує, що твердження сторони захисту про порушення правил ст. 246 КПК, оскільки ОСОБА_12 є рідним братом потерпілого є неприйнятними. Адже для проведення контрольованої закупки залучалася інша особа, яка допитувалася судом першої інстанції та розповідала обставини своєї участі в проведенні НСРД.
Щодо доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про відсутність доручення працівнику оперативного підрозділу на проведення огляду покупця та обшуку у ОСОБА_10 , то колегія суддів враховує таке.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з дорученням першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_19 від 13 січня 2017 року було доручено підпорядкованим начальнику УЗЕ в Чернівецькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_20 працівникам провести НСРД відповідно до постанови прокурора від 13 січня 2017 року (а. с. 53-54, Т. 3).
У ході виконання постанови про вчинення контролю за вчиненням злочину від 13 січня 2017 року заступником начальника відділу УЗЕ в Чернівецькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_17 було складено протокол огляду покупця від 02 лютого 2017 року, у якому вказано про те, що ОСОБА_14 отримав грошові кошти для проведення закупки і поклав їх в кишеню, зауважень до протоколу не надходило. Огляд покупця було здійснено особою, яка була на це уповноважена.
Що стосується доручень про проведення обшуку у ОСОБА_21 , то матеріали кримінального провадження містять:
- протокол обшуку від 02 лютого 2017 року, який було проведено старшим слідчим СВ Заставнівського ВП ОСОБА_22 . В свою чергу, саме за клопотанням останнього слідчим суддею було постановлено ухвалу від 10 січня 2017 року про надання дозволу на обшук в будинку та господарській будівлі (а. с. 85-93, Т. 3);
- протокол обшуку від 07 березня 2017 року, який здійснював старший слідчий Глибоцького відділення поліції Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_23 на підставі ухвали слідчого судді від 02 березня 2017 року, згідно з якою було надано дозвіл на проведення обшуку цьому ж слідчому (а. с. 113-117, Т. 3);
- протокол обшуку від 30 травня 2017 року, який провів прокурор Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_18 відповідно до ухвали слідчого судді від 25 травня 2017 року, якою було задоволено клопотання прокурора ОСОБА_18 та надано йому дозвіл на проведення обшуку (а. с. 204-209, Т. 3).
Наведена інформація вказує на те, що всі три проведені у ОСОБА_21 обшуки було здійснено безпосередньо особами, які зверталися з відповідними клопотаннями до слідчого судді та обіймали відповідні посади слідчих ( ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ) та прокурора ( ОСОБА_18 ).
Тобто хоч і в розглядуваній справі відсутні доручення на проведення обшуку працівникам оперативного підрозділу, однак, за наведених вище обставин такі і не вимагаються КПК, оскільки відповідну слідчу (розшукову) дію здійснено особами, процесуальний статус яких дозволяє їм це робити без такого доручення, а безпосередньо, про що також було вказано і в ухвалах слідчих суддів, якими було дозволено проведення відповідних обшуків.
Сторона захисту ставить під сумнів висновок експертизи, яку було проведено експертом ОСОБА_15 з підстав невідповідності останнього вимогам, встановленим законодавством щодо судових експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КПК експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
Згідно із ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» (в редакції, що діяла на момент проведення експертизи ОСОБА_15 ) судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_15 було складено висновок судово-економічної експертизи №04/12-17 від 04 грудня 2017 року, згідно з яким останній, зокрема, є судовим експертом, має вищу економічну освіту, кваліфікацію судового експерта 11.1 «Дослідження документів бухгалтерського та податкового обліку і звітності», 11.3 «Дослідження документів фінансово-кредитних операцій» (свідоцтво від 28 листопада 2006 року №800, видане рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України, дійсне до 23 грудня 2019 року).
Разом з тим твердження захисту про некомпетентність експерта ОСОБА_15 розглядалися і апеляційним судом, який, серед іншого, у своєму вироку вказав про те, що даний експерт був також попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК.
Матеріали кримінального провадження свідчать про ретельну перевірку апеляційних скарг в частині проведення експертизи ОСОБА_15 , адже справа містить картку атестованого судового експерта, згідно з якою останній мав право проводити економічну експертизу, яку йому було доручено постановою прокурора від 26 червня 2017 року (а. с. 137-139, Т. 9, а. с. 258-259, Т. 3).
Також Суд звертає увагу на неприйнятність доводів захисника про те, що ОСОБА_15 не було присвоєно експертної спеціальності в сфері інтелектуальної власності, оскільки цьому експерту не було доручено експертизу у цій сфері.
Натомість ОСОБА_15 проводив судову економічну експертизу, був компетентним у її проведенні, що підтверджується серед іншого карткою атестованого судового експерта (а. с. 137-139, Т.9).
На думку сторони захисту, винуватість засуджених не доведена поза розумним сумнівом, однак Суд вважає таку позицію хибною.
Так, апеляційним судом засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 177, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 229 КК та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 177, ч. 3 ст. 229 КК.
Закон України про кримінальну відповідальність визнає кримінально-караними умисні дії, передбачені:
1) ч. 3 ст. 177 КК незаконне використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральної мікросхеми, сорту рослин, раціоналізаторської пропозиції, привласнення авторства на них, або інше умисне порушення права на ці об`єкти, якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі;
2) ч. 3 ст. 229 КК незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об`єкти, якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.
Особливо великий розмір у названих складах злочинів досягає такого, якщо розмір матеріальної шкоди у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітки до статей 176, 229 КК).
Згідно з п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
На підставі Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році» №909-VIII від 24 грудня 2015 року, який набув чинності з 1 січня 2016 року, підпункт 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 Податкового Кодексу України викладено в іншій редакції, відповідно до якої податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи з розрахунку на місяць станом на 1 січня 2017 року становить 1600 грн. Тобто податкова соціальна пільга у 2017 році становила 800 грн.
Відповідно для кваліфікації дій засуджених за відповідними частинами статей 177 та 229 КК матеріальна шкода вважається завданою в особливо великому розмірі, якщо її розмір перевищує 800 000 грн.
У цьому кримінальному провадженні судами попередніх інстанцій було встановлено неправомірне використання знаку для товарів і послуг «Золотий оксамит» та промислового зразку «Папір для упакування рулонного туалетного паперу» під назвою «XXL 100», власником яких є ОСОБА_12 .
В оскаржуваному вироку суд апеляційної інстанції правильно вказав про те, що Законами України «Про охорону прав на промислові зразки» та «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не передбачено обов`язку власника повідомляти інших осіб про наявність у нього прав на відповідні об`єкти інтелектуальної власності. Охорона цих прав здійснюється, в тому числі нормами названих законів, а у випадку їх порушення настає відповідний вид юридичної відповідальності для винних осіб.
Засуджені усвідомлювали факт відсутності дозволів на використання знаку для товарів і послуг та промислового зразка, належних ОСОБА_12 .
Так, відповідно до висновку експерта від 31 серпня 2017 року №19/8-6/18(ІВ)-СЕ/17 знак для товарів і послуг « ІНФОРМАЦІЯ_5 », правовласником якого є ОСОБА_12 , та позначення, до якого входять словесні елементи «Золотий оксамит» і розташовані на паперових обгортках/етикетках для рулонного туалетного паперу з маркуванням «XXL 100», придбаному/вилученому в ході контрольованих закупівель та обшуку, є схожими настільки, що їх можна сплутати та такими, що можуть ввести в оману щодо товару ОСОБА_12 , який виробляє та продає товар (а. с. 223-233, Т. 3).
Згідно з висновком експерта від 22 листопада 2017 року №19/8-6/20(ІВ)-СЕ/17 на придбаному/вилученому в ході контрольованих закупівель та обшуку рулонному туалетному папері з маркуванням «XXL» та позначення, до складу якого входять словесні елементи «Золотий оксамит», використано всі ознаки промислового зразка за патентом України №24913 «Папір для пакування рулонного туалетного паперу», правовласником якого є ОСОБА_12 (а. с. 239-257, Т. 3).
Апеляційний суд у своєму вироку дійшов висновку про те, що засудженими спричинено потерпілому майнову шкоду в особливо великому розмірі.
Так, в основу такого висновку цей суд поклав:
1) висновок судово-економічної експертизи №04/12-17 від 04 грудня 2017 року, згідно з яким дослідженням поданих документів встановлено, що за період з 01 вересня 2016 року по 01 березня 2017 року реалізація ФОП ОСОБА_12 зменшилась в порівнянні із аналогічними місяцями попередніх років (2015-2016 роки) в кількості 831 120 шт. на суму 1 551 038, 40 грн;
2) висновок судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 18 лютого 2019 року №254/18, згідно з яким розмір збитків, яких завдано ОСОБА_12 , приймається на рівні недоотриманого обсягу реалізації і становить 1 551 038, 40 грн (а. с. 194-220, Т. 2).
Однак сторона захисту заперечує здійснені експертом розрахунки, а також можливість визначення розміру майнової шкоди у формі упущеної вигоди.
Суд констатував, що інкриміновані засудженим склади кримінальних правопорушень є матеріальними, тобто розмір спричиненої майнової шкоди підлягає обов`язковому встановленню, який повинен визначатися у кожному конкретному випадку. Порушення права на об`єкт інтелектуальної власності тягне за собою спричинення шкоди його власнику, адже виключно власник певного об`єкту інтелектуальної власності вправі його використовувати та розпоряджатися ним. Одночасне правомірне (власником) та неправомірне (іншими особами без дозволу чи відома власника) використання об`єкта інтелектуальної власності порушує виключність та цілісність прав власника. Таке «паралельне» використання призводить до того, що власник втрачає свій дохід, який би він міг отримати за звичайних умов, якби його право не було порушено іншими особами.
Схожа правова позиція наведена і в постанові суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі №570/2835/16-к (провадження №51-1936кмп18), згідно з якою шкода, заподіяна володільцю виключного права порушенням його права, може виражатися у втраті або зменшенні сукупності тих благ, що володільцю надає виключне володіння. Такі вигоди можуть включати в себе певний дохід або прибуток, заради якого, власне, і створюється більшість об`єктів виключного права.
Також у названій постанові колегія суддів Першої судової палати ККС відступила від позиції, сформульованої у постанові Верховного Суду від 13 листопада 2018 року у справі № 449/613/15-к (провадження № 51-1531км18) про те, що матеріальна шкода або матеріальні збитки, які визначають наявність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК, не можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку, оскільки ця позиція не враховує особливості об`єкту посягання, передбаченого в цій статті.
Отже, при визначенні майнової шкоди в інкримінованих засудженим діяннях слід враховувати доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
З огляду на наведене, доводи захисників про протилежне колегія суддів відхиляє.
Разом з тим у касаційних скаргах ставиться під сумнів розрахунок майнової шкоди, завданої засудженими потерпілому, який здійснено експертом у висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 18 лютого 2019 року №254/18.
Як свідчать матеріали касаційної перевірки під час складання висновку експертом було враховано вимоги п. 26 Національного стандарту №4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затвердженого постановою КМУ від 03 жовтня 2007 року №1185, згідно з яким розмір збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності визначається станом на дату оцінки із застосуванням оціночної процедури накопичення прибутку (доходу), який не отримав суб`єкт права інтелектуальної власності та/або ліцензіат внаслідок неправомірного використання об`єкта права інтелектуальної власності, виходячи з обсягів виробництва та/або реалізації контрафактної продукції.
Тобто експерт робить висновок, виходячи з обсягів виробництва та реалізації контрафактної продукції, або виходячи з обсягів виробництва контрафактної продукції, або виходячи з обсягів реалізації контрафактної продукції.
З висновку експерта від 18 лютого 2019 року №254/18 вбачається, що останній володів наданою органом досудового розслідування інформацією про наявність спеціального обладнання для виготовлення туалетного паперу та його попит за кордоном, що кореспондує з інформацією про зменшення обсягу реалізації туалетного паперу за період з 01 вересня 2016 року по 01 березня 2017 року власником об`єктів інтелектуальної власності ОСОБА_12 .
Зазначений висновок досліджувався судами, за своїм змістом містить всі відомості, які передбачені ст. 102 КПК, в тому числі дані про попередження експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК.
Інших розрахунків щодо розміру спричиненої шкоди в сфері інтелектуальної власності у матеріалах справи немає.
З огляду на наведене Суд визнає необґрунтованими доводи касаційних скарг про недопустимість та неналежність доказів, якими підтверджується така ознака інкримінованих засудженим кримінальних правопорушень як матеріальна шкода в особливо великому розмірі.
Щодо доводів касаційних скарг про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених колегія суддів зазначає таке.
В ході призначення покарання апеляційний суд призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 229 КК, ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 229 КК покарання у виді штрафу без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 177 КК, ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 177 КК покарання у виді позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим апеляційний суд призначив кожному із засуджених покарання у виді позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, від відбування якого звільнив на підставі ст. 75 КК.
Доводи касаційної скарги сторони обвинувачення в частині неправильного застосування положень ч. 2 ст. 53 КК є слушними.
Водночас Суд звертає увагу на те, що прокурором не оскаржується обраний судом апеляційної інстанції спосіб складання покарань, яким застосовано поглинення менш суворого покарання більш суворим (тобто штраф позбавленням волі).
Колегія суддів констатує, що зміна розміру штрафу без зміни способу складання покарань у формі поглинення менш суворого покарання більш суворим жодним чином не вплине на остаточне покарання, визначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
Щодо доводів прокурора про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням судом апеляційної інстанції, то колегія суддів їх відхиляє з огляду на таке.
Відповідно до приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК застосовується лише в тому разі, коли для цього є достатні підстави.
Як вбачається з вироку апеляційного суду, під час призначення покарання засудженим цим судом було враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, ступінь та характер співучасті, дані про особу кожного із засуджених. Зокрема, позитивні характеристики за місцем проживання, особисті та сімейні обставини, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні.
Крім цього, обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання встановлено не було.
Також судом апеляційної інстанції було враховано відсутність судимостей у кожного із засуджених.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість застосування до засуджених ст. 75 КК і в результаті звільнив їх від відбування покарання з випробуванням, з чим погоджується і Суд, а тому не вбачає підстав для визнання призначених покарань такими, що не відповідають тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених.
Щодо тверджень касаційних скарг у частині вирішення цивільного позову, то Суд звертає увагу на таке.
Сторона захисту не наводить аргументів про те, який саме розмір моральної шкоди мав би бути стягнутий із засуджених.
Як вбачається зі змісту вироку апеляційного суду під час визначення розміру моральної шкоди цей суд врахував характер вчинених злочинів, глибину фізичних та душевних страждань, порушення нормальних соціальних зв`язків, погіршення репутації бізнесу потерпілого, в який вкладено багато років роботи, фінансів і моральних зусиль, втрату клієнтів, ступінь вини обвинувачених, їх майновий стан та стягнув солідарно моральну шкоду у сумі 100 000 грн.
Наведене вказує про те, що такий розмір моральної шкоди визначено із дотриманням засад співмірності, розумності та справедливості, а тому доводи захисника ОСОБА_7 про протилежне є невмотивованими.
Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначених покарань тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених. Вирок апеляційного суду відповідає положенням статей 370, 420 КПК.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 05 травня 2021 року залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3