ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1619/21 Справа № 186/905/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000446 від 21 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянку України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення в тому, що вона на підставі наказу № 1008/1-к від 01 серпня 2019 року працює на посаді фармацевта центральної міської аптеки № 189 ОКП Фармація, яка розташована по вул.Шкільна 25, м. Першотравенська та відповідно до п. 2.17. посадової інструкції зобов`язана здійснювати відпуск наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів за оформленими належним чином рецептами у кількостях та за відповідно оформленими вимогами-замовленнями.

Наказом МОЗ України від 19 липня 2005 року №360 (далі Наказ) затверджено Правила виписування рецептів та вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядок відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкцію про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків та вимог-замовлень.

Відповідно до п. 11 розділу 1 Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених Наказом, рецептурні комбіновані лікарські засоби, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини чи прекурсори в кількості, що не перевищує їх гранично допустиму норму, виписуються медичними працівниками на рецептурних бланках ф-1.

Відповідно до п. 11 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого Наказом, на Рецептах при відпуску за ними лікарських засобів, проставляється штамп Відпущено і повертаються хворому.

В додатку 5 Наказу зазначено Норми гранично допустимої для відпуску кількості наркотичного засобу, психотропної речовини, прекурсору у складі комбінованого лікарського засобу. Гранично допустима для відпуску кількість у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на 1 рецепт Кодеїну становить 0,2 г.

Так, 26 грудня 2019 року приблизно о 14:10 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці в аптеці №189 ОКП Фармація, яка розташована по вул. Шкільна, 25 м.Першотравенська, будучи особою, уповноваженою додержуватися встановлених правил відпуску наркотичних засобів, виконуючи в аптеці роботу, пов`язану з роздрібною реалізацією лікарських засобів, діючи умисно, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, в порушення Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого Наказом МОЗ України №360 від 19 липня 2005 року, реалізувала без рецепту громадянину ОСОБА_10 препарат КОДЕТЕРП, в кількості 30 таблеток, який містить наркотичний засіб обіг, якого обмежено, кодеїн, загальна маса якого складає 0,2580 г.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції дійшов висновку, що під час досудового розслідування та під час судового розгляду не було встановлено та доведено, що препарат «Кодетерп» є наркотичним препаратом чи засобом, а відтак цей препарат не може бути предметом злочину, передбаченого ст. 320 КК України. Крім того, суд встановив, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, а мають місце ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.42-4 КУпАП, оскільки обвинувачена до відпуску/продажу наркотичних засобів не має допуску, тобто остання не має право їх відпускати, а препарат «Кодетерп» підлягає відпуску за звичайним лікарським рецептом відповідно до Наказу №360 від 19 липня 2005 року Міністерства охорони здоров`я України із змінами і доповненнями.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний виправдувальний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що посадовою інструкцією фармацевта відділу роздрібної торгівлі центральної міської аптеки № 189 підтверджено факт доступу обвинуваченої до відпуску наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Зазначає, що відповідно до листа № 345-01.1.1/02/05.04-20 від 18 травня 2020 року та висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/141 від 05 березня 2020 року відпуск лікарського засобу Кодетерп в кількості 3 уп. (30 табл.) є порушенням Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів. Вважає, що стороною обвинувачення встановлено порушення ОСОБА_8 встановлених правил відпуску саме наркотичних засобів, а не інших лікарських засобів, що виразилося не тільки у реалізації комбінованих лікарських засобів з вмістом кодеїну без рецепту, але й у відпуску такого комбінованого лікарського засобу з вмістом кодеїну з перевищенням гранично допустимої для відпуску кількості кодеїну у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на 1 рецепт, оскільки п. 9 Порядку передбачено, що відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п.1.22.2 Правил, згідно якого забороняється виписувати в одному рецепті наркотичні комбіновані лікарські засоби у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів ніж та, що вказана у таблиці. Тобто вказаний пункт відсилає до нормативного акту, який містить пряму заборону не тільки відпуску понад визначену кількість наркотичного засобу, а також і відпуску тих препаратів, у складі якого міститься той чи інший передбачений таблицею наркотичний засіб - є істотнім порушенням встановлених правил, виходячи із суспільної небезпечності злочинних й та можливих негативних наслідків як для конкретної особи, яка придбала препарати, так і для спільства в цілому, а тому виключає адміністративну відповідальність.
В змінах до апеляційної скарги прокурор просить виправдувальний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою за ч. 1 ст. 320 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з відпуском наркотичних засобів, на строк 1 рік. Також прокурор просить повторно дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Позиції інших учасників судового провадження.

Прокурори у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення підтримали в повному обсязі.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 вважали апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, заперечували проти її задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом цієї норми в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року та «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Згідно із ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були дотримані зазначені вимоги, а доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази винуватості виправданої, на які посилалися органи досудового розслідування, та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінив всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення виправдувального вироку. Обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши, зокрема й показання ОСОБА_8 , яка вину не визнала та пояснила, що препарат Кордетерп не відноситься до лікарських наркотичних засобів.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 23 КПК України закріплено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що, дослідивши докази, зібрані по даному кримінальному провадженню, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що у вироку суд припустився вибіркової, неналежної оцінки доказів у їх сукупності, надання переваги одним доказам та безпідставного відхилення інших, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

У оскаржуваному вироку суду наведені показання обвинуваченої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , дані, що містяться у протоколах слідчих дій, висновкахекспертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та інших письмових доказах, зміст яких детально відтворено у вироку, та їм надана відповідна оцінка.

При цьому суд, перевіривши зібрані під час досудового розслідування докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалися органи досудового розслідування, та оцінивши їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, прийшов до висновку про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Частиною 1 статті 320 КК України передбачена відповідальність за порушення встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також порушення правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин.
Тобто зі змісту ст. 320 КК України слідує, що кримінальна відповідальність наступає за порушення встановлених правил відпуску саме наркотичних засобів, а предметом злочину є: наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори.

Диспозиція ст. 320 КК України має бланкетний характер, тому для її правильного застосування слід з`ясовувати, які саме встановлені законом правила були порушені і які саме в цьому випадку наркотичні засоби були предметом порушення цих правил.

Згідно зі ст. 1 Єдиної Конвенції ООН про наркотичні засоби під терміном наркотичні засоби визначається будь-яка з речовин, природних або синтетичних, включених до Списків І і ІІ, які містять перелік саме наркотичних засобів.

Відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР наркотичні засоби - речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. При цьому обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - зберігання, перевезення, пересилання, придбання, реалізації (відпуску), ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що дозволяються і контролюються згідно з цим Законом.

Відомості про предмет злочинів, пов`язаних з наркотиками, містяться у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ N 770 від 06 травня 2000 року.

Такий Перелік - це згруповані у списки наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори наркотичних засобів і психотропних речовин, включені до таблиць І-ІУ згідно із законодавством України та міжнародними договорами України.

Відповідно до вище вказаного Переліку Кодеїн (3-метилморфін) включений до списку №1 таблиці II наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Водночас, ч. 3 ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в окрему категорію виділені препарати, що містять малі кількості наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та (або) прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку і тому ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини неможливо вилучити легкодоступними способами в кількості, за якої можливе зловживання. При цьому заходи контролю за обігом зазначених препаратів та порядок їх застосування, а також гранично допустима кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що міститься в таких препаратах, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Гранично допустима кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що міститься в препаратах, встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.

Згідно Постанови Кабінету міністрів №1203 від 10 жовтня 2007 року гранично допустима кількість кодеїну, що може міститися в препаратах, складає 25 мг на одиницю дози.

При цьому відповідно до листа Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області №345-01.1.1/02/05.04.-20 від 18 травня 2020 року та висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3697 від 22 листопада 2019 року та №19/104-8/141 від 05 березня 2020 року, досліджених безпосередньо судом апеляційної інстанції, в препараті «Кодетерп» така доза становить 8 мг, тобто діюча речовина на одиницю дози в лікарському засобі Кодетерп, зареєстрованому в установленому порядку, як готовий лікарський засіб, що містить наркотичні речовини, не перевищує гранично допустиму кількість, визначену постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2007 року №1203, що вказує на те, що лікарський засіб «Кодетерп» є комбінованим лікарським засобом і належить до препаратів, що містять малу кількість наркотичних засобів, включених до таблиць II і III Переліку.

Тобто Кодетерп відповідно до Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР та постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів від 06 травня 2000 року №770 не віднесено ні до наркотичних, ні до психотропних засобів, які підлягають спеціальному контролю.

При цьому до діяльності, пов`язаної з обігом препаратів з малою кількістю наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, не ставляться всі ті вимоги, суворі заходи контролю, які передбачені для діяльності, пов`язаної з обігом препаратів, що містять відповідні наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму.

Препарати Кодетерп підлягають відпуску аптекою за звичайним лікарським рецептом відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України №360 від 19 липня 2005 року із змінами і доповненнями, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за № 782/11062, та саме порушення вимог даного наказу інкримінується обвинуваченій.

Крім того, кримінальна відповідальність особи за ст. 320 КК України настає лише у випадку порушення нею певних правил відпуску наркотичних засобів, які зокрема передбачені: постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом від 03 червня 2009 року №589; Законом України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР; та постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я від 13 травня 2013 року №333.

При цьому органом досудового розслідування не інкримінується ОСОБА_8 порушення вимог вказаних нормативно-правових актів.

Також, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом від 03 червня 2009 року №589 діяльність, пов`язана з обігом препаратів, що містять малу кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, провадиться суб`єктами господарювання на підставі звичайної ліцензії на виробництво, оптову, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, виданої відповідним органом ліцензування.

На діяльність, пов`язану з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів згідно ст. 7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР видається спеціальна ліцензія за наявності у суб`єкта господарювання відповідної матеріально-технічної бази, нормативно-технічної документації, кваліфікованого персоналу, умов для забезпечення обліку та схоронності наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, а також забезпечення безпечності такої діяльності.

Тому, на діяльність з лікарськими препаратами, що містять малу кількість підконтрольних речовин, не розповсюджується дія постанови КМУ від 13 травня 2013 року №333 Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я, яка зазначена в ст. 21 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року.

У п. 2 цієї постанови чітко зазначено, що дія Порядку не поширюється на заклади охорони здоров`я (якими є аптеки), у разі провадження ними діяльності у сфері обігу препаратів, які містять малу кількість наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III переліків, та прекурсорів, включених до таблиці IV переліку, тож ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини неможливо вилучити легкодоступним способом в кількості, за якої можливе зловживання.

Відповідно до ст. 28 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори рецепти на наркотичні і психотропні лікарські засоби виписуються на спеціальних рецептурних бланках.

Відповідно до ст. 18 вищезазначеного закону всі наркотичні засоби, в тому числі і комбіновані, повинні маркуватися в первинній (внутрішній) упаковці, яка контактує з наркотичним засобом чи психотропною речовиною подвійною червоною смугою, мати вторинну (внутрішню) упаковку, яка б виключала можливість видобути засіб чи речовину без порушення цілісності упаковки.

Проте, як слідує з матеріалів провадження, зокрема, протоколу обшуку від 26 грудня 2019 року з відеозаписом до нього, який за клопотанням прокурора було досліджено під час апеляційного перегляду, препарат Кодетерп не має такого маркування, а відтак до наркотичних лікарських засобів не відноситься.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про те, що препарат Кодетерп не може бути предметом злочину, передбаченого ст. 320 КК України, оскільки під час досудового розслідування та під час судового розгляду не було встановлено та доведено, що препарат Кодетерп є наркотичним препаратам чи засобом, в його складі міститься занадто мала кількість наркотичного засобу (кодеїну), включеного до таблиць II і III переліків, затверджених постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року, у зв`язку з чим на нього не розповсюджується дія постанови КМУ Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я від 13 травня 2013 №333, та вказані висновки суду не були спростовані прокурором під час апеляційного перегляду.

Той факт, що у посадовій інструкції фармацевта відділу роздрібної торгівлі центральної міської аптеки № 189, що затверджена директором обласного комунального підприємства «Фармація» 05 січня 2015 року, з якою ознайомлена ОСОБА_8 та на яку посилається прокурор як на доказ винуватості ОСОБА_8 , передбачено можливість доступу обвинуваченої до відпуску наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, не свідчить про наявність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, та фактичну можливість доступу останньої до відпуску наркотичних засобів, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 5 Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2009 р. № 589 діяльність, пов`язана з обігом засобів і речовин, включених до таблиць II і III та списку 1 таблиці IV переліку, препаратів, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму, провадиться суб`єктами господарювання на підставі ліцензії, виданої Держлікслужбою.
Вказане також узгоджується з положеннями п. 7 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого Наказом МОЗ України від 19 липня 2005 року № 360, з якого вбачається, що наркотичні (психотропні) лікарські засоби, що виписуються на спеціальних рецептурних бланках ф-3, відпускаються через аптечні заклади, які мають відповідну ліцензію на діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
При цьому в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження отримання центральною міською аптекою № 189, в якій працює ОСОБА_8 , відповідної ліцензії на провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
Доводи прокурора про те, що відповідно до листа № 345-01.1.1/02/05.04-20 від 18 травня 2020 року та висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/141 від 05 березня 2020 року відпуск лікарського засобу Кодетерп в кількості 3 уп. (30 табл.) є порушенням Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого Наказом МОЗ України від 19 липня 2005 року № 360, мають місце, проте безрецептурний відпуск такого лікарського засобу є адміністративним правопорушенням, а не кримінальним, та за продаж лікарського засобу без рецепта передбачена адміністративна відповідальність за ст. 44-2 КУпАП.

Вказане також узгоджується з відомостями, що містяться у повідомленні Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Луганській області, розміщеному на їх офіційному сайті 26 березня 2021 року за посиланням https://www.dls.gov.ua/for_subject/.

Досліджені під час апеляційного перегляду за клопотанням прокурора протокол обшуку від 26 грудня 2019 року з доданим до нього відеозаписом, протокол огляду від 21 вересня 2019 року, висновок експерта 19/104-8/141 від 05 березня 2020 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/136 від 17 березня 2020 року та висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3697 від 22 листопада 2019 року, надані органами досудового розслідування як докази винуватості ОСОБА_8 , не свідчать про наявність в діях останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, з огляду на відсутність предмету злочину, передбаченого ст. 320 КК України.

Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність закриття провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

При цьому суд апеляційної інстанції не дає оцінки на предмет законності діям органу досудового розслідування під час збирання доказів та законності доведеності винуватості ОСОБА_8 тими чи іншими доказами, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченої складу злочину.

Також апеляційний суд не дає іншої оцінки дослідженим судом першої інстанції доказам щодо доведеності факту реалізації ОСОБА_8 за наведених в оскаржуваному вироку обставин трьох блістерів (по 10 таблеток в кожному) препарату Кодетерп, оскільки даний факт не заперечувався обвинуваченою як під час розгляду провадження у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду.

Апеляційний суд враховує приписи чинного законодавства, відповідно до яких та в силу ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, що у свою чергу покладає тягар доведення вини обвинуваченого на прокурора, який і зобов`язаний доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Крім цього згідно роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку» при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

На думку апеляційного суду, приймаючи рішення про виправдування обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 320 КК України суд, виходячи із принципу змагальності кримінального провадження та свободи у наданні сторонами суду своїх доказів і доведеності їх переконливості перед судом, прийшов до обґрунтованого висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не наведено наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, поза розумним сумнівом.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку надав оцінку не всім доказам, які були надані стороною обвинувачення, не вбачаються достатніми для скасування оскаржуваних рішень, адже виправдувальний вирок судом було ухвалено з підстави відсутності в діяння особи складу злочину, зокрема його конкретного елементу предмету злочину. При цьому відсутність хоча б однієї із ознак, передбачених ст. 320 КК України, свідчить про відсутність складу вказаного злочину.

Цей висновок суд зробив, дослідивши певну сукупність доказів, про що було вказано вище, які, на думку суду, не лише вказують на відсутність предмету злочину, але й на наявність в діях ОСОБА_8 складу адміністративного правопорушення, передбаченого 42-4 КУпАП. Таким чином, в цьому випадку відсутність у вироку аналізу деяких інших доказів сторони обвинувачення, які були досліджені судом, не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, апеляційним судом не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4