Постанова
Іменем України

14 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 477/426/17
провадження № 51-4963 кмо 20
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
засудженого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілої ОСОБА_12 (у режимі відеоконференції),
розглянула у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000051 за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30 березня 2009 року за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 02 березня 2013 року за відбуттям строку покарання; 27 травня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 03 січня 2016 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_10 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року ОСОБА_10 засуджено:
- за ч. 4 ст. 152 КК України на 14 років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIIІ від

26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року по 19 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 змінено в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 лютого 2020 року до 14 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 13 січня 2017 року приблизно о 18:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де вже знаходилася малолітня ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , застосовуючи до останньої з метою подолання її опору фізичне насильство, внаслідок якого їй було заподіяно легкі тілесні ушкодження, зґвалтував потерпілу.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_10 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Стверджує про ухвалення оскаржених судових рішень незаконним складом суду, оскільки головуюча у справі в суді першої інстанції суддя ОСОБА_14 до відпустки вже брала участь у розгляді справи у складі попередньої колегії суддів, а судді апеляційного суду ОСОБА_15 та ОСОБА_16 брали участь у розгляді апеляційних скарг на ухвали про продовження строків тримання під вартою.
Також захисник зазначає, що розгляд справи в апеляційному суді відбувся формально, усупереч вимогам ст. 404 КПК України суд не дослідив повторно обставини, досліджені судом першої інстанції неповно та з порушеннями, залишивши клопотання сторони захисту з цього приводу без належного розгляду, а у своїй ухвалі повторив висновки, викладені у вироку місцевого суду, при цьому повний текст ухвали апеляційного суду після його оголошення не було надіслано захиснику.
Стверджує про упередженість суду першої інстанції та надання ним неправильної правової оцінки доказам у кримінальному провадженні, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, щодо перебування ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння, необґрунтовану відмову в задоволенні клопотань сторони захисту про допит свідка ОСОБА_17 та безпосереднє дослідження і огляд речових доказів, обмеження сторони захисту у часі для підготовки до допиту обвинуваченого та судових дебатів, чим порушено право останнього на захист.
Також зазначає про те, що обвинувальний акт затверджений не уповноваженою особою, а саме в.о. керівника місцевої прокуратури, який не є прокурором вищого рівня, порушено порядок проведення обшуку та проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали суду, затримання ОСОБА_10 було незаконним.
Наголошує на тому, що досудове розслідування проведено не уповноваженими особами, оскільки постанови про визначення групи слідчих та старшого групи слідчих суду не надано. Крім того, вказує на порушення вимог ст. 217 КПК України щодо об`єднання матеріалів кримінального провадження.
Даючи свій аналіз та власну оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає, що належні, допустимі та достатні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_10 відсутні.
У касаційній скарзі з доповненням до неї засуджений ОСОБА_10 наводить доводи, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги його захисника ОСОБА_11 , та крім цього вказує на невідкриття стороні захисту ряду доказів у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Також зазначає, що обвинувальний акт від 07.03.2017 р. усупереч вимогам ст. 291 КПК України не містить формулювання обвинувачення та печатки, а підготовче засідання призначено за ч. 1 ст. 115 КК України, яка йому не інкримінувалася.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 28 жовтня 2021 року на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 (провадження 51-1353кмо21), відповідно до якого за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПКУкраїни рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
На думку колегії суддів Першої судової палати, правовідносини, що розглядаються в цьому кримінальному провадженні, та правовідносини, що були предметом розгляду об`єднаною палатою у справі № 724/86/20, є подібними в розумінні ст. 434-1 КПКУкраїни, оскільки стосуються нормативного регулювання порядку визначення слідчого у кримінальному провадженні, зокрема, вирішення питання щодо процесуального оформлення рішення про визначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування. При цьому, на переконання колегії суддів, на відміну від вищевказаного висновку об`єднаної палати, аналіз змісту статей 39, 214 КПК України не дає підстав для висновку про обов`язковість винесення постанови для оформлення рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що рішення про визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, законодавець у ч. 1 ст. 214 КПК України пов`язує з рішенням про початок досудового розслідування, фіксація якого відбувається шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Відтак обов`язкова електронна форма фіксації рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчого групи, які здійснюватимуть досудове розслідування, є достатньою для забезпечення правової визначеності приписів кримінального процесуального законодавства та гарантування прав і свобод людини у кримінальному провадженні.
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на адресу Суду надійшли письмові заперечення від прокурора на касаційну скаргу захисника, в яких прокурор, висловлюючи доводи в обґрунтування своєї позиції, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постановлені судові рішення щодо ОСОБА_10 без зміни. Долучає копії постанов про призначення групи слідчих, зміну групи слідчих, про об`єднання матеріалів досудових розслідувань та копію витягу з ЄРДР щодо руху провадження.
Від захисника ОСОБА_11 на електронну адресу Суду надійшли письмові пояснення, в яких захисник висловлює доводи в обґрунтування своєї позиції щодо розгляду касаційних скарг об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду. Вважає, що у сторони обвинувачення не існує належних та допустимих доказів та вичерпані можливості їх отримати.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_11 і засуджений ОСОБА_10 підтримали подані ними касаційні скарги та просили їх задовольнити з наведених у них мотивів, судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Представник потерпілої заперечував проти задоволення касаційних скарг та просив їх відхилити, залишивши судові рішення стосовно ОСОБА_10 без зміни як законні та обґрунтовані.
Прокурор просила відмовити в задоволенні касаційних скарг сторони захисту, а постановлені судові рішення залишити без зміни. Зазначила про те, що обов`язкова електронна форма фіксації в ЄРДР рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчої групи, які здійснюватимуть досудове розслідування, є достатньою для забезпечення правової визначеності приписів кримінального процесуального законодавства.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого, представника потерпілої, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах з доповненнями, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла до наступних висновків.
Єдність системи судоустрою забезпечується, у тому числі, єдністю судової практики (п. 4 ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Однією з функцій, а також завданням об`єднаної палати є необхідність сформувати обґрунтовану правову позицію щодо застосування конкретної норми права, яку було неправильно застосовано, й сприяти єдиному та правильному правозастосуванню в судовій практиці. При цьому забезпечення єдності практики є реалізацією принципу правової визначеності, яка втілюється з додержанням загальних засад кримінального провадження, встановлених у ст. 7 КПКУкраїни, шляхом однакового застосування тієї самої норми закону в подібних правовідносинах. Тобто завдання об`єднаної палати Верховного Суду - досягти у встановленому законом порядку юридичної визначеності у спірних правовідносинах і запобігти невизначеності у подібних ситуаціях.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Так, одним із доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_10 є її посилання на те, щодосудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено не уповноваженими особами - слідчими, оскільки суду не надано постанови про визначення групи слідчих та старшого слідчої групи, внаслідок чого отримані в результаті проведених ними слідчих дій докази є недопустимими.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, відхиляючи доводи захисника, аналогічні доводам у її касаційній скарзі, щодо визнання недопустимими ряду доказів, які отримані неуповноваженими слідчими, оскільки відсутні постанови уповноваженої особи, якими ці слідчі були визначені для здійснення досудового розслідування, послався на дані витягу з ЄРДР про те, що органом досудового розслідування є Жовтневе відділення поліції Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області, визначені слідчі ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , якими і здійснені процесуальні дії в рамках даного кримінального провадження. Тобто фактично суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про те, що зазначені слідчі є тими особами, що мають законні повноваження здійснювати досудове розслідування, оскільки вони зазначені у витягу з ЄРДР.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20, провадження № 51-1353 кмо 21) обґрунтовано зазначила, що дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу. Водночас витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, так витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування. В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексунедотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 не погоджується із доводами колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, яка вважає, що обов`язкова електронна форма фіксації в ЄРДР рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчої групи, які здійснюватимуть досудове розслідування, є достатньою для забезпечення правової визначеності приписів кримінального процесуального законодавства та гарантування прав і свобод людини у кримінальному провадженні. На переконання об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, слід розмежовувати процес прийняття процесуальних рішень певними суб`єктами, набуття цими рішеннями визначеної КПК України процесуальної форми від їх обліку в ЄРДР, що є різноплановою діяльністю, яка має відмінну мету та завдання. Способом оформлення рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчої групи, які здійснюватимуть досудове розслідування, який є допустимим за змістом норм, передбачених ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України, з огляду на їх юридичні конструкції, є постанова керівника органу досудового розслідування. Електронний документ у вигляді внесеного до ЄРДР запису, якщо що він зроблений уповноваженою особою на прийняття такого процесуального рішення керівником органу досудового розслідування, не відповідає вимогам процесуальної форми фіксації прийнятих процесуальних рішень, оскільки внесення відомостей до ЄРДР не є способом прийняття процесуальних рішень. Питання можливості оформлення процесуальних рішень в електронній формі та їх подальшого використання потребує окремого законодавчого регулювання в рамках створення «Електронного суду».
Тому об`єднана палата Касаційного кримінального суду не знаходить підстав для відступу від висновку, викладеного у постанові від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20, провадження № 51-1353 кмо 21), в якій наведені обґрунтовані доводищодо обов`язковості прийняття рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
Враховуючи, що обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_10 є дещо відмінними від обставин, які були дослідженні в провадженні № 51-1353 кмо 21, об`єднана палата Касаційного кримінального суду вважає за необхідне розширити раніше сформований висновок з цього питання, виходячи з наступного.
На виконання завдань кримінального провадження спрямоване прийняття відповідних процесуальних рішень, пов`язаних з початком, ходом здійснення і закінченням досудового розслідування. Належна правова процедура повинна застосовуватися як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування. Її недотримання тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод права на справедливий суд.
Розділ ІV Кримінального процесуального кодексу регламентує порядок здійснення судового провадження у суді першої інстанції. Стадія підготовчого судового провадження завершується ознайомленням учасників судового провадження з матеріалами кримінального провадження. В ч. 1 ст. 317 КПК України визначається зміст поняття «матеріали кримінального провадження», які можуть також мати назву «кримінальна справа». Основним документом кримінальної справи є обвинувальний акт (клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності), до якого долучаються: (а) згідно з ч. 4 ст. 291 КПК України - реєстр матеріалів досудового розслідування (реєстр відповідно до ст. 109 КПК України містить: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дата і строк його застосування); цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного; (б) довідка прокурора про те, що сторони кримінального провадження письмово підтвердили протилежній стороні, а потерпілий - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування із зазначенням найменування таких матеріалів згідно зі ст. 290 КПК України.
Після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Якщо учасники судового провадження не скористалися правом на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, це не перешкоджає подальшому провадженню.
Визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження регламентується статтею 349 КПК України. Кримінальний процесуальний закон не встановлює чітко визначеного порядку і послідовності дослідження під час судового розгляду доказів. Відсутність встановленого єдиного порядку в цьому напрямі свідчить про те, що законом підтримується пізнавальний підхід до дослідження доказів за умови встановлення чіткого порядку проведення судового розгляду (вимоги закону до правил проведення допиту обвинуваченого, свідків, потерпілих, експертів, дослідження речових доказів, документів тощо), визначеного кримінальним процесуальним законом. Право визначити обсяг доказів, які підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, належить суду, з врахуванням точки зору учасників судового провадження і специфіки конкретних обставин справи (ставлення обвинуваченого до пред`явленого обвинувачення, характер вчиненого злочину, повнота показань свідків, кількість епізодів злочинів тощо), яка стала предметом судового розгляду.
Всі учасники судового розгляду зацікавлені у встановленні найбільш доцільного і ефективного порядку дослідження доказів та їх обсягу. Тому ще до початку судового розгляду вони можуть підготувати свої пропозиції щодо обсягу і порядку дослідження доказів, а потім надати їх суду у письмовому вигляді або усно. Сам же обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження в разі необхідності можуть бути змінені ухвалою суду упродовж судового розгляду за власною ініціативою або клопотанням сторін кримінального провадження. Згідно з ч. З ст. 349 КПК України суд має право прийняти рішення про проведення скороченого судового розгляду і визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.
Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомостей, які можуть бути використані як докази фактичних обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК України). Документи є процесуальним джерелом доказів. У кримінальному провадженні лише той документ відповідає вимогам належності, якщо він прямо чи непрямо підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. ст. 91 КПК України), та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, отриманих у встановленому законом порядку. За ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження документи повинні бути оголошені в судовому засіданні та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності іншим учасникам кримінального провадження в будь-який момент судового розгляду. Документ може оголошуватися повністю або лише в частині, яка стосується справи.
Процесуальне рішення про призначення групи слідчих, старшого слідчої групи, зміну групи слідчих чи об`єднання матеріалів досудових розслідувань не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Згідно ст. 363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч.ч. 1, 2, 6 вказаної статті). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання у відповідності до вимог ст. 350 КПК України.
Таким чином, виходячи з системного аналізу норм КПК України, колегія суддів вважає, що у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.
Як вбачається із матеріалів справи щодо ОСОБА_10 , всі долучені прокурором письмові документи та матеріали були досліджені судом першої інстанції, в тому числі і постанова про призначення групи прокурорів. Сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про витребування постанови про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчої групи, а також будь-яких інших процесуальних документів, які вважала за необхідне дослідити під час судового розгляду. Свої заперечення з приводу відсутності відповідних постанов захисник висловила лише в судових дебатах.
Як передбачено ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої

та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
До суду касаційної інстанції прокурор подала заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких зазначає про те, що в матеріалах кримінального провадження були наявні такі процесуальні документи як постанова про призначення групи слідчих від 13 січня 2017 року, постанова про зміну групи слідчих від 14 січня 2017 року, постанова про призначення групи слідчих від 02 березня 2017 року (у провадженні № 00000215), а також постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 07 березня 2017 року.
Тому в силу статті 433 КПК України, суд касаційної інстанції, перевіривши касаційні доводи сторони захисту щодо проведення досудового розслідування не уповноваженими особами, вважає їх необґрунтованими, так як стороною обвинувачення спростовано такі доводи під час касаційного розгляду. Тому висновки судів попередніх інстанцій про проведення досудового розслідування уповноваженими особами є правильними.
У касаційній скарзі засуджений вказує на те, що підготовче засідання призначено за ч. 1 ст. 115 КК України, яка йому не інкримінувалась. З ухвали Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10.03.2017 року вбачається, що у резолютивній частині міститься посилання на ч. 1 ст. 115 КК України, однак у вступній та мотивувальній частинах ухвали вказано про пред`явлення обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, що на думку Суду, є технічною опискою. Окрім того, у підготовчому судовому засіданні призначено судовий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, у зв`язку з чим не вбачається будь-якого порушення прав обвинуваченого.
Питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК України з огляду на положення ст. 314 КПК України вирішує суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання, який, як вбачається із матеріалів провадження, перевірив відповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України і не знайшов підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України. Крім того, кримінальним процесуальним законом не передбачено скріплення прокурором обвинувального акта печаткою.
Відповідно до ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Зазначені зміни відбуваються шляхом складання та подання до суду обвинувального акту, в якому формулюється змінене обвинувачення. Необхідність зміни обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 , як вбачається із матеріалів провадження, виникла у зв`язку ізвнесенням змін до Кримінального кодексу України, а саме до статей 152 та 153 КК України в редакції Закону України № 2227-VIIIвід 06.12.2017, які вступили в дію 11.01.2019. У зв`язку із цим прокурор склав новий обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням щодо ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 152 та ч. 1 ст. 125 КК України.
Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо затвердження обвинувального акту (під час зміни обвинувачення) не уповноваженою особою, а саме в.о. керівника місцевої прокуратури. Відповідно до ч. 1 ст. 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» ( в редакції, чинній на момент затвердження обвинувального акту) прокурором вищого рівня для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів місцевої прокуратури є керівник місцевої прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків. Таким чином, обвинувальний акт затверджений уповноваженою особою, а саме виконувачем обов`язків керівника місцевої прокуратури.
Доводи касаційної скарги захисника про ухвалення вироку незаконним складом суду, оскільки головуюча у справі в суді першої інстанції суддя ОСОБА_14 до відпустки вже брала участь у розгляді справи у складі попередньої колегії суддів, не ґрунтується на вимогах чинного кримінального процесуального закону. Стаття 76 КПК України не передбачає такої заборони.
Відповідно до ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після заміни складу суду судовий розгляд був розпочатий спочатку. Учасникам процесу було оголошено склад суду і роз`яснено права відводу, повідомлено про права і обов`язки обвинуваченому та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, тощо. Під час судового розгляду 15 січня 2020 року обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_11 заявляли відвід всьому складу колегії суддів, вважаючи суддів упередженими у розгляді зазначеного кримінального провадження, в задоволенні якого ухвалою було відмовлено як необґрунтованого.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто відповідно до вимог КПКУкраїни.

Твердження захисника про те, що судді ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не могли брати участі у розгляді цього кримінального провадження в апеляційному порядку відповідно до вимог ст. 76 КПК України, також є неспроможними.
Стаття 76 КПК України не містить заборони повторної участі, якщо суддя розглядав апеляційну скаргу на рішення про продовження строків тримання під вартою після завершення досудового розслідування, а саме під час судового розгляду.
Також слід зазначити, що посилання сторони захисту на упередженість суду першої інстанції, надання ним неправильної правової оцінки доказам у кримінальному провадженні, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження спростовано судом апеляційної інстанції в своїй ухвалі.
Судами першої та апеляційної інстанції належним чином надано оцінку порядку огляду місця події від 13 січня 2017 року, який проведено з дотриманням вимог статей 214, 223, 237 КПК України. Окрім того, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 січня 2017 року задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на проведення огляду місця події у домоволодінні. Не вбачає суд касаційної інстанції і порушень кримінального процесуального закону при затриманні ОСОБА_10 , яке відбулося у відповідності до вимог ст. 208 КПК України.
Усупереч доводам сторони захисту, здійснюючи кримінальне провадження, місцевий та апеляційний суди не порушили загальних засад, закріплених у ст. 7 КПК України, а з огляду на положення ст. 404 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції не був зобов`язаний повторно досліджувати всі зібрані у справі докази. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Разом із тим, оцінюючи судові рішення з огляду на правильність застосування норм матеріального права, колегія суддів вважає, що суди першої і апеляційної інстанцій не врахували, що від сукупності злочинів слід відрізняти вчинення особою складеного злочину. Складений злочин це такий злочин, який складається з двох чи більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано, являють собою самостійні одиничні злочини, але які (внаслідок їх органічної єдності, типовості, поширеності одночасного вчинення тощо) об`єднані законодавцем в окремий злочин, передбачений однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК України. При цьому, кваліфікація дій особи, які охоплюються об`єктивною стороною складеного злочину, за іншою статтею КК України є зайвою.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року (справа № 562/1629/17, провадження № 51-1416 кмо 20) проаналізовано диспозиції ч. 4 ст. 152 і ч. 3 ст. 153 ККУкраїни у зв`язку з набранням чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017. Так, на відміну від попередньої редакції, у новій редакції ст. 152 КК застосування до потерпілої особи насильства прямо не передбачено диспозицією цієї норми. Однак це не означає, що насильство як спосіб вчинення зґвалтування проігноровано взагалі. Уявляється, що законодавець, формулюючи нову редакцію ст. 152 КК, виходив із положень Стамбульської конвенції 2011 року, в якій визначення дій сексуального характеру значно різниться від визначення в українському законодавстві, в якому протягом значного часу вказівка на насильство була домінуючою рисою цього небезпечного діяння. Тому з приводу новоїредакції ч. 1 ст. 152 КК обєднана палата висловила таке: зґвалтуванняяк суспільно небезпечнедіяння невиключає насильство, і у більшості випадківвчинити зґвалтуваннябез насильства неможливо(наприклад, приенергійній протидіїґвалтівнику). Однак насильство при зґвалтуванні не є самоціллю, воно має допоміжний характер у вирішенні наміру ґвалтівника, для якого головним є прагнення задовольнити свою статеву пристрасть. Стосовно досягнення мети насильство набуває допоміжного значення. В умислі винного воно не є відокремленим чинником. За певних супутніх обставин він може використати й інші способи протиправного задоволення своєї статевої пристрасті. За такого підходу домінуючим криміноутворюючим чинником, що обумовлює відповідальність за зґвалтування, стає відсутність добровільної згоди потерпілої особи по відношенню до дій ґвалтівника.
Таким чином, умисне заподіяння в процесі зґвалтування легкого тілесного ушкодження повністю охоплюється об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 152 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 125 КК України не потребує.
За таких обставин у порядку ст. 433 КПК України, вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції слід змінити. Скасувати постановлені судові рішення в частині засудження ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та кримінальне провадження щодо нього по цій статті закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. У зв`язку з цим із судових рішень підлягає виключенню рішення про призначення ОСОБА_10 остаточного покарання на підставі частини 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.
Таким чином, судові рішення підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Будь-яких інших підстав для зміни або скасування судових рішень об`єднана палата Касаційного кримінального суду не вбачає. Тому касаційні скарги сторони захисту слід залишити без задоволення.
Виконуючи приписи ст. 442 КПКУкраїни, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок:
Постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.
Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.
Керуючись статтями 433, 434, 434-2, 436, 438, 441, 442 КПКУкраїни, об`єднана палата Верховного Суду
ухвалила:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.

В порядку ст. 433 КПК України, вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_10 змінити.
Скасувати вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року в частині засудження ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та кримінальне провадження за ч. 1 ст. 125 КК України щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Виключити рішення про застосування ч.1 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ від

26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року по 14 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7