Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/547/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.09.2021 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, у режимі відеоконференції, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 31 травня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення.

ВСТАНОВИЛА:
Засуджений ОСОБА_7 звернувся до місцевого суду із клопотанням про зарахування у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом першої інстанції, за наслідками розгляду клопотання засудженого, постановлено відмовити у його задоволенні з причини, що у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді взяття під варту щодо засудженого судом не застосовувався.

В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою зарахувати у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Свої вимоги мотивує наступним: посилаючись на положення ч. 4 ст. 70 КК України, постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року, вказує, що необхідно враховувати сам факт його перебування під вартою, а тому необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, ухвалити нову, якою зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з 18 грудня 2017 року по 03 липня 2018 року.

В обґрунтування своїх вимог наводить такі доводи.

ОСОБА_7 взято під варту 18 грудня 2017 року, у звязку із ухваленням стосовно нього вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська, переведено у ДУ «Дніпропетровська установа виконання покарань» для участі в кримінальному провадженні у судовій справі № 206/1974/17, і у цій справі 31 травня 2018 року ухвалено вирок за кримінальне правопорушення, вчинене 24 жовтня 2016 року, із застосуванням ст. 70 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі.

На час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке його засуджено, діяв Закон № 838-VIII від 26.11.2015 року, тому ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання (18 грудня 2017 року) до набрання вироком законної сили (03 липня 2018 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 , які підтримали подані ними в інтересах засудженого апеляційні скарги повністю, просили скасувати ухвалу суду першої інстанції, зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги захисту, вивчивши матеріали провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги ; суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно із ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: п. 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: п. 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 72 КК України встановлено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, зокрема, складання покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Відповідно до Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України (до змін, внесених Законом № 2046-VІІІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» постановлено: Частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викласти в такій редакції: «5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як встановлює ст. 532 КПК України, ч. ч. 1, 2, 4: Вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано ; У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції; Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Верховним Судом позицію щодо порядку зарахування строку попереднього ув`язнення викладено в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17.
105. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
106. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Матеріалами кримінального провадження встановлено наступні обставини.

ОСОБА_7 засуджений вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2018 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці (судова справа № 206/1974/17).

Кримінальні правопорушення вчинені у жовтні 2016 року та квітні 2017 року.

Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з 18 грудня 2017 року.

Вирок набув законної сили 03 липня 2018 року.

У межах даного кримінального провадження судом встановлено, що ОСОБА_7 направлений для відбування покарання у іншому кримінальному провадженні до Державної установи «П`ятихатська виправна колонія (№ 122)», а тому 25 січня 2018 року Самарський районний суд м. Дніпропетровська постановив перевести ОСОБА_7 до Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)» - для участі у судовому розгляді кримінального провадження (судова справа № 206/1974/17).
До набрання вироком законної сили засуджений перебував в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№4)».
У подальшому, ОСОБА_7 направлений для відбування призначеного даним вироком покарання до виправної колонії.

Пізніше, 31 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 358 КК України (звільнений від відповідальності та відбування покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України), ч. 4 ст. 190 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років (судова справа № 204/2170/19).

Кримінальні правопорушення вчинені у травні 2017 року.

Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з 18 грудня 2017 року.

Вирок набув законної сили 01 жовтня 2020 року.

У межах даного кримінального провадження судом встановлено: обвинувачений ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання в ДУ «Синельниківська виправна колонія № 94», а тому ухвалою від 21 червня 2019 року Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська постановив перевести ОСОБА_7 до Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)» - для участі у судовому розгляді кримінального провадження (судова справа № 204/2170/19).
До набрання вироком законної сили засуджений перебував в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№4)».
Слід вказати, що у резолютивній частині вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська зазначено: ухвала суду від 21.06.2019 року про тимчасове залишення ОСОБА_7 втрачає законну силу з моменту набрання вироком чинності.

Тож, наведеним вище у сукупності встановлено: ОСОБА_7 кримінальні правопорушення вчинені до 20 червня 2017 року; на підставі відповідних ухвал судів першої інстанції ОСОБА_7 , який відбував покарання, перебував в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінальних проваджень.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Тимчасове залишення ОСОБА_7 та його перебування в установі попереднього ув`язнення для участі в кримінальному провадженні, - вважається строком попереднього ув`язнення.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинено злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII.
Відтак, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Підлягають зарахуванню у строк покарання строки попереднього ув`язнення : з дати тимчасового залишення ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення для участі у кримінальному провадженні до набрання вироком у відповідному кримінальному провадженні законної сили.
На підставі зазначеного, колегія суддів прийшла до висновку про слушність доводів апеляційних скарг захисту про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання.
Висновки суду першої інстанції в оскаржуваній ухвалі з означених підстав є неправильними.
Тож, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково як такі, що їх доводи в частині необхідного зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волізнайшли підтвердження, а оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню із постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 31 травня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення, скасувати.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 25 січня 2018 року по 03 липня 2018 року та з 21 червня 2019 року по 01 жовтня 2020 року.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її оголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4