Провадження № 1-кс/201/3480/2021
УХВАЛА
Іменем України
25 листопада 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю старшого слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши клопотання старшого слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погодженого прокурором Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 , про відібрання біологічних зразків для експертного дослідження, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001021 від 20.11.2021р., за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий за погодженням з прокурором звернувся із вищевказаним клопотанням, в обґрунтування якого зазначив наступне.

У провадженні СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження №0001021 від 20.11.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що, 20.11.2021 року, приблизно о 02.00 годині ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував з потерпілим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_1 , в нічному клубі «Хамелеон», де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та словесного конфлікту у ОСОБА_6 , виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 близько о 02.00 годин, знаходячись за вищевказаною адресою, дістав з сумки, яка малась при ньому ніж, та його тримаючи в правій руці, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки, діючи умисно, наніс потерпілому ОСОБА_8 один удар в область черевної порожнини зліва та один удар в область лівого плечового суглобу.

В результаті умисних дій ОСОБА_6 , направлених на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 було завдано тілесні ушкодження у вигляді: проникаюче ножове поранення черевної порожнини зліва, непроникаюче ножове поранення в ділянці лівого суглобу, згідно довідки № 962 від 20.11.2021 року виданої КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня І.І. Мечникова».

Умисні дії ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що виразились в умисному спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, кваліфікуються за ч. 1 ст. 121 КК України.

В ході досудового розслідування в зв`язку з необхідністю проведення судово-медичної та імунологічної експертизи, 22.11.2021 року прокурором Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, винесено постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи.

Підозрюваному ОСОБА_6 , та захиснику ОСОБА_4 вручено копію постанови прокурора та запропоновано надати біологічні зразки, а саме зразки крові для проведення експертного дослідження, однак 22.11.2021 року підозрюваний ОСОБА_6 , та захисник ОСОБА_4 , відмовилися від надання зразків для експертного дослідження.

Враховуючи, що для ефективності розслідування кримінального провадження виникла необхідність в проведенні судово-медичної експертизи та імунологічної експертизи біологічних зразків, а саме зразків крові необхідних для порівняльного дослідження та проведення експертиз, у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , слідчий просив надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення експертиз. Проведення відібрання біологічних зразків доручити старшому слідчому СВ ВП №5 ДРУП ГУНП України в Дніпропетровській області капітану поліції ОСОБА_3 з залученням спеціаліста КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР».

Слідчий в судовому засіданні вимоги клопотання підтримав, просив його задовольнити.

Адвокат ОСОБА_4 проти задоволення клопотання заперечив, вказавши, що постанова прокурора на рідну мову підозрюваного ОСОБА_6 , який є громадянином Королівства ОСОБА_9 , не перекладалась і не надавалась, у зв`язку з чим підозрюваний відмовився від відібрання біологічних зразків. Повідомив, що підозрюваний ОСОБА_6 знаходиться на стаціонарному лікуванні в КНП «МКЛ № 4» ДМР і надав відповідні докази.

Вивчивши клопотання та докази, якими воно обґрунтовується, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст. 28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом (ст. 29 Конституції України).

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Крім того, відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Звертаючись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на здійснення відбору біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_6 , слідчим не надано доказів про неможливість проведення експертизи без біологічних зразків.

В клопотанні відсутні підтверджуючі аргументи щодо необхідності отримання біологічних зразків, оскільки необхідність відібрання зазначених зразків обґрунтовується лише можливістю їх використання в подальшому для проведення відповідних експертиз та проведення об`єктивного досудового розслідування, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 245 КПК України.

Так, слідчим у клопотанні зазначено, що на даний час сторона обвинувачення з метою виконання завдань передбачених КПК України вважає за необхідне провести судово-медичну та імунологічну експертизи для порівняльного дослідження.

Проте, слідчим не долучено до клопотання постанову про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи, що позбавляє слідчого суддю дослідити питання, які поставлені експертам.

Статтею 18 КПК України встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

У деяких випадках, у процесі досудового розслідування, надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків суперечить практиці ЄСПЛ. Біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свободі практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Враховуючи практику та рішення Європейського Суду (справа "Яллох проти Німеччини") доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отриманням доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Враховуючи, що орган досудового розслідування просить відібрати біологічні зразки у підозрюваного, який відмовився від добровільного їх надання, з метою призначення порівняльної молекулярно - генетичної експертизи, слідчий суддя вважає, що задоволення такого клопотання порушуватиме основні засади кримінального провадження, встановлені ст. 7 КПК України, в тому числі: законності, свободи від самовикриття, оскільки слідчий не зазначає, що така експертиза потрібна для отримання належного доказу на підтвердження винуватості чи невинуватості підозрюваного ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину,

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.

При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.
З огляду на практику ЄСПЛ, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллох проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.
Відповідно до "Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17 січня 1995 року, зразки крові у осіб, які проходять у справі, зазвичай повинні відбиратися у зазначених відділеннях. Якщо забір зразків крові проводиться поза відділенням, він повинен проводитися особою, яка володіє даною маніпуляцією.

Однак, матеріли, долучені до клопотання містять лише постанову прокурора про відібрання зразків для проведення експертизи від 22.11.2021 року, на якій розписалися адвокат ОСОБА_4 і підозрюваний ОСОБА_6 про відмову у її проведенні. Проте, попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків слідчому судді не надано.
При цьому зауваження адвоката про відсутність перекладу постанови прокурора від 22.11.2021 року на рідну мову підозрюваного є слушним, а думка слідчого про те, що підозрюваний розуміє українську мову не заслуговують на увагу.

Так, Європейський Суд з Прав Людини по справі Vizgirda v. Slovenia (заява № 59868/08) звернув увагу на те, що застосування в судовому процесі над іноземцем мови, яку він знає тільки на базовому рівні, є порушенням права на справедливий суд. Суд послався на стандарти, закріплені Директивою Європейського Союзу 2010/64 / щодо права на тлумачення. Той факт, що підсудний має базові знання мови провадження або третьої мови, на яку провадження було перекладено, не повинен сам по собі обмежувати цього підсудного від інтерпретації мовою, яку він або вона добре розуміє, щоб повністю використати своє право на захист. В цілому, Суд дійшов висновку, що обвинуваченому не було надано мовної допомоги, яка б дозволила йому активно брати участь у судовому процесі проти нього. Отже, судовий процес в цілому був несправедливим, а права заявника були порушені у світлі статті 6 Конвенції.

Практика ЄСПЛ щодо тлумачення п. «е» ст. 6 Конвенції акцентує увагу на тому, що безоплатний переклад має надаватись такою мірою, яка забезпечуватиме справедливий суд («Кускані проти Сполученого Королівства» (Cuscani v. the United Kingdom), п. 38-40). Суддя зобов`язаний виявити належну старанність, установлюючи, що відсутність перекладача не перешкоджає повноцінній участі заявника у важливих для нього питаннях («Кускані») [1, c. 164]. Разом з тим, ця гарантія поширюється і на досудове провадження: стаття 6 § 3 e) застосовується … також до провадження, що передує судовому процесу (Kamasinski проти Австрії, § 74; Hermi проти Італії [ВП], § 70) [2, c. 57].

Необхідно також зазначити, що слідчий суддя не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки роботи слідчого відділу та не виконувати вимоги чинного законодавства України, якими встановлені обов`язкові передумови для задоволення відповідних клопотань, за органи досудового розслідування, та формально підходити до розгляду таких клопотань, та приймати рішення про задоволення клопотань слідчого.

Слідчий суддя враховує, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 22, , 39, 93, 100, 131-132, 159-164, 214, 216, 217, 223, 237, 245, 309, 369-372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погодженого прокурором Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 , про відібрання біологічних зразків для експертного дослідження відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1