ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2670/21 Справа № 215/3493/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000128 від 19 квітня 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Теренівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Преображенка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-15.11.1991 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.117, ч.1 ст.206, ст.42 КК України до 8 років позбавлення волі. Постановою Дніпропетровського обласного суду від 17.01.1992 вирок від 15.11.1991 змінено: покарання по ч.1 ст.117 КК України пом`якшено до 5 років позбавлення волі; на підставі ст.42 КК України за ч.1 ст.206 призначено до відбуття 6 років позбавлення волі. Звільнений 21.03.1996 з Криворізької ВК Дніпропетровської області № 80 на підставі постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.03.1996 відповідно до ст.52 КК України умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 12 днів;
- 11.09.1996 Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 12.08.1997 з Солонянської ВК Дніпропетровської області №21 на підставі постанови Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08.08.1997 відповідно до ст.3 Закону України «Про амністію у 1997 році»;
- 24.02.1997 Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.215-3 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 17.12.1999 з Солонянської ВК Дніпропетровської області №21 по відбуттю строку покарання;
- 03.08.2000 Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 140, ст. 42, ч.2 ст. 81 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 06.08.2003 з Широківської ВК Дніпропетровської області №75 на підставі постанови Широківського районного суду Дніпропетровської області від 06.08.2003 відповідно до ст. 81 КК України умовно-достроково на 7 місяців 7 днів;
- 31.05.2006 Тернівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.186 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнений 14.12.2011 з Дніпропетровської ВК №89 на підставі постанови Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 07.12.2011 відповідно до ст. 81 КК України умовно-достроково на 9 місяців 18 днів;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Преображенка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий в силу ст. 89 КК України,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Теренівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2021 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк та поклавши на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , який будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинили умисний злочин проти власності за наступних обставин.
18.04.2021 приблизно о 22.00 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходились разом поблизу магазину «Продукти» ТОВ «АТБ-Маркет», що знаходиться по вул. Сергія Колачевського, 52 К у Тернівському районі м. Кривого Рогу.
У вказаному місці ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустріли раніше незнайомого їм ОСОБА_10 , який запитав у ОСОБА_7 , чи не знає він місце, де можна придбати алкоголь з рук, на що ОСОБА_7 відповів, що знає таке місце та зможе вказати дорогу. Після цього потерпілий ОСОБА_10 приєднався до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попрямував з ними через дорогу у бік мосту, який знаходиться по дорозі від зупинки громадського транспорту «Інтернат» до селища «Горький». Опинившись на вищезазначеній дорозі ОСОБА_10 , знаходячись позаду на незначній відстані від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не очікуючи небезпеки з боку вказаних осіб, дістав із лівої кишені мобільний телефон, «HUAWEI» Y6Р, смарагдового кольору, у верхньому лівому куті якого малася тріщина у вигляді пошкодження захисного скла, без чохла, з двома сім картами мобільного оператору «Водафон» та «Лайф», щоб прочитати смс-повідомлення, після того він деякий час потримав телефон у руці, а потім поклав його назад у ліву кишеню штанів. У цей час та місці в ОСОБА_7 , повторно, та в ОСОБА_8 виник прямий умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, а саме: вищевказаного мобільного телефону. Діючи на досягнення свого злочинного умислу, із корисливих мотивів, ОСОБА_7 сумісно із ОСОБА_8 розподілили між собою ролі, відповідно до чого обов`язком ОСОБА_8 було забезпечення безперешкодного вилучення майна, що належить потерпілому, а обов`язком ОСОБА_7 безпосереднє вилучення вказаного майна. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом, несподівано для потерпілого, який в цей час зупинився, щоб прикурити цигарку, підійшли до нього та ОСОБА_7 схопив останнього за праву руку, в якій потерпілий ОСОБА_10 тримав цигарку, а ОСОБА_8 у цей момент почав завдавати потерпілому ОСОБА_10 удари обома руками в область обличчя, нанісши не менше трьох ударів. Потерпілий ОСОБА_10 від несподіваності та фізичного болю не втримався на ногах та впав спиною на землю. ОСОБА_8 , не припиняючи своїх злочинних дій, продовжував наносити потерпілому удари в область обличчя, тулубу та верхніх кінцівок у різній послідовності, утримуючи його в лежачому положенні, та не даючи таким чином потерпілому чинити опір. В цей час ОСОБА_7 , усвідомлюючи відсутність будь-яких перешкод, реалізуючи вищезазначений протиправний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, у присутності потерпілого ОСОБА_10 зважаючи на те, що він може бачити та розуміти характер його дій, а також те, що у цей час за його діями можуть спостерігати сторонні особи, не очікуючи будь-якої протидії вчинюваному ним діянню з боку свого співучасника ОСОБА_8 , витягнув мобільний телефон, що належить потерпілому з його лівої кишені штанів та сховав його у своєму одязі.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, перевернули лежачого на землі потерпілого ОСОБА_10 на живіт, чим ОСОБА_8 знову забезпечив безперешкодне вилучення майна ОСОБА_7 , а саме: утримував потерпілого коліном власної ноги в спину, у вищевказаному положенні, а у цей час його співучасник ОСОБА_7 обшукав задні кишені штанів потерпілого ОСОБА_10 та знайшов у лівій кишені грошові кошти у сумі 350 гривень, які також сховав у своєму одязі. Після цього, не припиняючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 сумісно з ОСОБА_8 забрали у потерпілого куртку сірого кольору з капюшоном, яка була одягнена на ньому та яку у подальшому також забрав ОСОБА_7 .
Пізніше, розуміючи, що іншого цінного майна у потерпілого ОСОБА_10 не має, ОСОБА_8 відпустив потерпілого та сумісно з ОСОБА_7 , який утримував при собі вищевказане майно, залишили потерпілого у вказаному місці, обернувши у подальшому викрадене майно на власну користь та розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 3255,38 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, виключити із вступної частини вироку посилання на погашені судимості ОСОБА_7 за вироками Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2014 року та Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 січня 2015 року, а також ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості. На переконання прокурора, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не надав оцінки тим обставинам, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких злочинів, офіційно не працевлаштований. За цих обставин, на переконання прокурора, визнання обвинуваченим своєї вини та позиція потерпілого щодо призначення покарання не пов`язаного з позбавлення волі не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Окрім наведеного, прокурор вважає, що суд всупереч положенням ст. 89 КК України посилався у вироку на судимості, які є погашеними.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачених, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, та кваліфікація дій останніх прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Водночас, прокурор оскаржує вирок лише щодо ОСОБА_7 , з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання останньому за ч. 2 ст. 186 КК України, а також у зв`язку з необґрунтованим посиланням у вироку на погашені судимості останнього.
За таких обставин колегія суддів переглядає вирок лише щодо ОСОБА_7 та виключно з підстав, зазначених прокурором в апеляційній скарзі.
При цьому, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, а також особу обвинуваченого, який вчинив злочин маючи не зняту на не погашену судимість, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має неповнолітнього сина, постійне місце реєстрації і проживання.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та не встановив таких, які б в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжували.
Окрім цього, суд врахував, що потерпілий не має претензій до обвинуваченого та при цьому посилався у вироку на досудову доповідь органу пробації, згідно з якою ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки ОСОБА_7 для суспільства оцінюються як високі.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тяжкості та обставинам скоєного ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів проти власності, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, а також залишив поза увагою ті обставини, що останній притягується до кримінальної відповідальності не вперше.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який вчинив злочин маючи не зняту на не погашену судимість, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має неповнолітнього сина, постійне місце реєстрації і проживання.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття.
Окрім цього, суд бере до уваги досудову доповідь органу пробації, згідно з якою ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки ОСОБА_7 для суспільства оцінюються як високі.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.
Що стосується доводів прокурора про необхідність виключення з вироку посилання на судимості ОСОБА_7 за вироками Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2014 року та Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 січня 2015 року, то і вони заслуговують на увагу.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий: 03.10.2014 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та 08.01.2015 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік 6 місяців.
Згідно з вимогами ст. 89 КК України, особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, визнаються такими, що не мають судимості, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як вбачається з матеріалів провадження ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року, ОСОБА_7 відповідно до ст. 78 КК України було звільнено від покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.01.2015.
За таких обставин, враховуючи те, що остаточне покарання за вказаним вироком було призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2014 року, є підстави вважати судимості за обома вироками в силу вимог ст. 89 КК України погашеними.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення, скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України, та виключення з вироку посилання на погашені судимості обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Теренівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4