Справа № 128/789/18
Провадження №11-кп/801/1112/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 13 липня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, уродженець м. Вінниці, житель АДРЕСА_1 , непрацюючий, раніше судимий:
- 05.04.2013 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 309 ч.1 КК України до 5 місяців арешту;
- 10.07.2013 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 185 ч.2 КК України до 5 місяців арешту;
- 14.08.2013 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;
- 28.05.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 309, ч. ч. 1, 2 ст. 190, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;
- 19.09.2014 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі;
- 10.09.2018 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст. 297 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 20.12.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців;
-за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2018 покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 16.03.2018 по день проголошення даного вироку по 13.07.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня проголошення вироку з 13.07.2021.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів в розмірі 989 грн. 60 коп. та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він в серпні 2017 року, за невстановлених обставин, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, незаконно придбав наркотичний засіб (канабіс), який зберігав при собі без мети збуту.
В подальшому, 29 серпня 2017 року, близько 16 год. 00 хв., в с. Бохоники, Вінницького району Вінницької області, на другому кілометрі автодороги Вінниця - Тиврів, неподалік Вінницького обласного стаціонарного територіального медичного об`єднання «Фтизіатрія», під час поверхневого огляду ОСОБА_8 , працівниками поліції виявлено речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 1992 від 07.09.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 26,34 г.
Крім того, ОСОБА_8 , приблизно о 10 год. 00 хв., 1 вересня 2017 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у палаті № 1 хірургічного відділення Вінницького обласного спеціалізованого територіального медичного об`єднання «Фтизіатрія», що розташоване на території Бохоницької сільської ради Вінницького району Вінницької області, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись жагою до легкої наживи, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, діючи повторно, відчинив портмоне, що належить ОСОБА_9 , звідки дістав грошові кошти у сумі 1200 грн. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1200 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить змінити вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, вказати про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.1 ст. 309 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України; виключити призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України; виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 16.03.2018 по день проголошення вироку 13.07.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч.5 ст. 72 КК України; зазначити про зарахування на підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2018 та у решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України на момент ухвалення вироку суду першої інстанції вважається кримінальним проступком та з дня його вчинення минули строки давності. Крім того, ОСОБА_8 з 16.03.2018 по день ухвалення вироку від 13.07.2021 відбував покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2018, тобто суд безпідставно зарахував обвинуваченому даний строк у строк покарання як термін попереднього ув`язнення.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її необхідно задовольнити.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 185 КК України, судом його дії кваліфіковані вірно, а призначене за кожен злочин покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні за таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України обвинуваченим було вчинено 29.08.2017.
На той час ст. 309 КК України діяла в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008, відповідно до якої санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді штрафу у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
Законом України від 22.11.2018 №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ст. 309 КК України. Санкцією частини першої вказаної статті змінено наступним чином: розмір покарання у виді штрафу, яке передбачалось у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, збільшено до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а покарання у виді позбавлення волі, яке застосовувалось на строк до трьох років, замінено покаранням у виді обмеження волі на строк до п`яти років.
Вказаний Закон відповідно до п.1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» набрав чинності з 01.07.2020.
Згідно з ч.2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
У частині 2 ст. 12 КК України зазначено, що кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу у розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
За приписами п.2 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.
Зважаючи на те, що з дня вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку, а саме з 29.08.2017 минуло більш, ніж три роки, переривання перебігу давності хоча і було, оскільки ОСОБА_8 за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2018 вчинив злочини 09.03.2018 та 12.03.2018, проте з 12.03.2018 і до дня ухвалення вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 13.07.2021 минуло більше трьох років, а відтак колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч.5 ст. 74 КК України та звільнити обвинуваченого від призначеного за ч.1 ст. 309 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
За таких обставин ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України не може бути призначене.
Крім того, судом першої інстанції незаконно зараховано строк відбування покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком як строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України.
У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 цієї статті.
Відповідно до положень ч. 1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який, у випадках передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуааченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у даному провадженні запобіжний захід не застосовувався. Відбуваючи покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2018, він на підставі ухвали Вінницького районного суду від 10.05.2019 лише етапувався з ДУ «Стрижавська ВК №81» до слідчого ізолятора Вінницької установи виконання покарань № 1 для подальшої його доставки в судові засідання суду для розгляду кримінального провадження.
Таким чином, оскільки ОСОБА_8 з 16.03.2018 по день ухвалення вироку 13.07.2021 відбував покарання за попереднім вироком суду, даний строк відповідно до ч.4 ст. 70 КК України має бути зарахований у строк покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
При цьому, оскільки зміною статті КК України, згідно якої ОСОБА_8 зараховується у строк відбування покарання термін відбутого покарання за попереднім вироком, термін покарання, яке йому необхідно відбути не збільшується, то такою зміною становище обвинуваченого не погіршується, що не тягне за собою необхідність скасування вироку.
Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни або скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну або скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст. 49, 74 КК України, ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.1 ст. 309 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України та зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 16.03.2018 по 13.07.2021.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України строк відбутого ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2018.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4