ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3377/21 Справа № 211/3685/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальних провадженнях №№ 0000306, 0000307, на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів Чернігівської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, який офіційно не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, який не зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.08.2019 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки;

- 16.11.2020 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 2, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

- 02.02.2021 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
У відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.02.2021 року призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 04.03.2019 приблизно о 15 годинні 25 хвилин, діючи повторно, перебуваючи навпроти житлового будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше не знайомого йому малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в правій руці тримав мобільний телефон марки "Huawey" моделі "Y3", що на правах власності належить його матері ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . В подальшому спостерігаючи за діями ОСОБА_10 у ОСОБА_6 , раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 , а саме: мобільним телефоном марки "Huawey" моделі "Y3".
Так, маючи раптово виниклий умисел та переслідуючи ціль незаконного збагачення, 04.03.2019 приблизно о 15 годинні 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи по вулиці Тамбовська за вищевказаною адресою, діючи умисно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, підійшов з боку до малолітнього ОСОБА_10 та шляхом ривку, відкрито викрав у останнього з правої руки мобільний телефон марки "Huawey" моделі "Y3" IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно із висновком експерта № 1058 від 25.06.2019 становить 1855 грн. 14 коп.

Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, спричинивши майновий збиток ОСОБА_11 на загальну суму 1855 грн. 14 коп.

Крім того, 04.03.2019 року, приблизно о 15 годинні 55 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи навпроти житлового будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше не знайому йому малолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка в правій руці тримала мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А536», що на правах власності належить її вітчиму ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та розмовляла. В подальшому спостерігаючи за діями ОСОБА_12 , у ОСОБА_6 виник раптовий злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите заволодіння майном ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном марки «Lenovo» моделі «А536»

Так, маючи раптово виниклий умисел та переслідуючи ціль незаконного збагачення, при цьому діючи повторно, 04.03.2019 приблизно о 16 годинні 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи навпроти першого під`їзду по АДРЕСА_3 , діючи умисно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись у відсутності свідків, підійшов ззаду до малолітньої ОСОБА_12 , та шляхом ривку, вирвав з її правої руки мобільний телефон марки «Lenovo» моделі «А536» IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , вартість якого становить 2358 грн. 00 коп.

Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, спричинивши майновий збиток ОСОБА_13 на загальну суму 2358 грн. 00 коп.

В апеляції:
- прокурор просить вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.02.2021 року, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_6 , вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.02.2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, захисника, який залишив вирішення вимог скарги на розсуд суду, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування місцевим судом при призначенні покарання закону, який підлягає застосуванню, є обґрунтованими.
Так, обвинувачений засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.02.2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяця.
Вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 04.03.2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції правильно застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України проте місцевий суд при призначенні остаточного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вищезазначеним вироком від 02.02.2021 року, чим фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає за необхідне при остаточному призначенні покарання, застосовуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.02.2021 року, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.02.2021 року, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4