Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/459/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Гармаш Т.І.
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду Ремез П. М.
УХВАЛА
Іменем України
(резолютивна частина)

14.12.2021 року. м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі секретаря судового засідання Волошиної Н.С., особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 15.09.2021, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,
притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Долинського районного суду Кіровоградської області від 15.09.2021 ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.
Згідно постанови суд встановив, що відділенням поліції №1 (м. Долинська) Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській областідо суду направлено протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ № 108266 від 07.07.20201 згідно якого слідує, що ОСОБА_1 07 липня 2021 року о 02.10 годині в м. Долинська, по вул. Гоголя, 11, Кропивницького району Кіровоградської області керував транспортним засобом AUРI, А4, ДНЗ НОМЕР_2 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння у встановленому законом порядку зі згоди водія проводився із застосуванням спеціального технічного приладу Alcotest Drager 6820, результат 0,48% проміле, тест № 501,чим порушив вимоги п. 2.9а ПДР України.

Далі суд встановив, що сукупність вищезазначених доказів дають підстави вважати, що ОСОБА_1 07 липня 2021 року о 02.10 годині в м. Долинська, по вул. Гоголя, 11, Кропивницького району Кіровоградської області керував транспортним засобом AUРI, А4, ДНЗ НОМЕР_2 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння у встановленому законом порядку зі згоди водія проводився із застосуванням спеціального технічного приладу Alcotest Drager 6820, результат 0,48% проміле.
Також, суд дійшов висновку, що дії правопорушника вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 130 КУпАП, тобто керування транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого спяніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк для апеляційного оскарження, а постанову суду першої інстанції скасувати та провадження у справі закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Зазначив, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, без всебічного дослідження усіх доказів, та без надання їм належної правової оцінки.
Вказав, що про існування постанови суду першої інстанції фактично дізнався лише 30.10.2021, коли під час керування транспортним засобом марки AUDI А 4, реєстраційний номер НОМЕР_2 , його зупинили працівники поліції. Під час огляду посвідчення водія та інших документів на автомобіль, поліцейські йому повідомили, що його позбавлено права керування транспортними засобами. Після цього, 06.11.2021 він отримав лист з відділення поліції №1 м. Долинська, де було вказано, що на підставі рішення 388/1046/21 від 15.09.2021 він позбавлений права керування транспортними засобами, а тому йому необхідно з`явитися до поліції з посвідченням водія.

Тому, 09.11.2021, з метою оскарження постанови суду в апеляційному порядку, він звернувся до районного суду, однак йому повідомили, що зможе отримати копію постанови суду від 15.09.2021 приблизно через 10 днів. Постанову суду він отримав 16.11.2021, тому вважає, що строк на її оскарження ним пропущено з поважних причин.

Зазначив, що 07.07.2021 його автомобіль зупинили працівники поліції для перевірки документів. При цьому у останніх виникли підозри, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Цей факт він заперечував і повідомив, що вживав ліки на спиртовій основі у досить невеликій кількості. Але йому все таки запропонували провести огляд за допомогою алкотестера, на що він не заперечував, при цьому обробив собі руки антисептичним засобом, так як хвилювався щоб не заразитися короновірусом. Зазначив, що антисептичні засоби виготовлені на спиртовій основі і можливо на результати алкотестера вплинули також спиртові випаровування від антисептика, яким він обробив руки.

Вказав і на те, що фактично його зупинив один працівник поліції, який належним чином не представився, а оформлення протоколу проводив зовсім інший працівник поліції, який зовсім не представився.

Вважає, що працівниками поліції порушено процедуру, та складено протокол неповноважною особою.

Вказує і на те, що в наданих працівниками поліції доказах не зазначено, якими саме технічними приладами та технічними засобами, проведено відеозапис (відсутня серія, номер пристрою), який долучено до справи як доказ.

Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки вищезазначеним обставинам та безпідставно взяв до уваги, як доказ, протокол серії ОБ № 108266 від 07.07.2021, який складено неповноважною особою, та як наслідок безпідставно прийняв оскаржуване рішення, яке підлягає скасуванню.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 ,який просив апеляційну скаргу задовольнити, а постанову суду скасувати та провадження у справі закрити, перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю, що клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови суду від 15.09.2021 та сама апеляційна скарга підлягають задоволенню з таких підстав.

Як слідує із матеріалів справи постанова суду першої інстанції за наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення була постановлена 15.09.2021 за відсутності ОСОБА_1 , що підтверджується даною постановою суду (а.с.16-17). Даних щодо отримання ОСОБА_1 постанови суду поштою відсутні, оскільки конверт було повернуто до суду за закінченням терміну зберігання (а.с.24). Згідно заяви, яка міститься в матеріалах справи, копію постанови суду ОСОБА_1 отримав 16.11.2021 (а.с.25).

Із штемпелю районного суду слідує, що апеляційна скарга на постанову суду ОСОБА_1 подана до місцевого суду 18.11.2021, тобто в межах 10-ти денного строку з моменту отримання копії постанови суду (а.с.27).

За наведених обставин слід вважати, що ОСОБА_1 пропустив строк на апеляційне оскарження постанови Долинського районного суду Кіровоградської області від 15.09.2021 з поважних на те причин, а тому строк на подання апеляційної скарги необхідно поновити.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснив, що під час розгляду справи у суді він не був присутній, оскільки його не викликали до суду, будь-яких повідомлень про дату розгляду справи та постанову суду він також не отримував. Копію постанови отримав самостійно 16.11.2021. Щодо обставин справи пояснив, що 07.07.2021 вночі йому зателефонував батько, який повідомив, що він погано себе почуває, а тому просив його приїхати. Приїхавши до батька він дав йому ліки на спиртовій основі і сам випив, оскільки розхвилювався через стан батька. Коли батькові стало вже краще, він вирушив додому. По дорозі його зупинили працівники поліції для перевірки документів. В процесі розмови працівник поліції запропонував йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою алкотестера Драгер, на що він погодився, адже не відчував ніякої небезпеки, що може бути щось не так. Він пройшов огляд і йому повідомили, що показники склали 0,48 проміле, з яким він не погодився. На питання головуючого судді відповів, що працівники поліції йому не пропонували пройти такий огляд в закладі охорони здоров`я, а просто одразу склали протокол. Свідків під час огляду, так і під час складання протоколу не було. Пояснив, що у графі «з результатом згоден» акта огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів стоїть його підпис, однак він його не читав, а поставив підписи там де йому вказали поліцейські.

Згідно вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст. 283 КУпАП, постанова у справі про адміністративне правопорушення повинна містити відповідні дані, в томі числі опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП відповідальність особи наступає за керування транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Також, пунктом 2.9 (а) Правил дорожнього руху України передбачено, що водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоровя України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735), а порядок оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП закріплено в Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі затвердженої Наказом МВС України від 07.11.2015 № 1395 (далі - Інструкція №1395).

Відповідно до положень ст. 266 КУпАП, огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Згідно п. 6 Розділу ІІ Інструкції 1452/735, встановлено огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Також п. 4 Розділу Х Інструкції №1395, яка стосується безпосередньо оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 130 КУпАП, передбачає, що огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства. Крім того, п. 2 Розділу ІІ цієї Інструкції передбачено, що за наявності свідків протокол про адміністративне правопорушення підписується також цими особами.

Законом України № 1231-IX від 16.02.2021, який набрав чинності 17.03.2021 та яким внесені зміни до ст. 266 КУпАП, передбачено в п. 3 Розділу ІІ Прикінцевих положень, що Кабінету Міністрів України у шестимісячний строк з дня набрання чинності цим Законом необхідно привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Станом на 07.07.2021, вказані Інструкції приведені у відповідність не були, а отже працівники поліції зобов`язані були керуватися їх нормами та залучити свідків під час оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №108266, ОСОБА_1 , 07.07.2021 о 02.10 годині в м. Долинська, по вул. Гоголя, 11, Кропивницького району Кіровоградської області керував транспортним засобом AUDI, А4, ДНЗ НОМЕР_2 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння у встановленому законом порядку зі згоди водія проводився із застосуванням спеціального технічного приладу Alcotest Drager 6820, результат 0,48% проміле, тест № 501. У графі протоколу свідки відсутні.
З досліджених під час апеляційного розгляду відеозаписів події від 07.07.2021, вбачається, що на вулиці зупинено автомобіль під керуванням ОСОБА_1 . Під часспілкування поліцейські запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», на що останній погодився. За результатами огляду із застосуванням спеціального технічного засобу «Драгер Алкотест 6820», проведеного працівниками поліції, тест показав результат 0,48 проміле. У подальшому відеозапис переривається. З наступного файлу відеозапису вбачається, що поліцейські повідомили ОСОБА_1 , що на нього буде складено протокол. Крім того, в тих фрагментах, які записані вбачаються спроби працівника поліції виключити бодікамеру.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вказані відеозаписи не містить чітких відомостей вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та не дає можливості апеляційному суду «поза розумним сумнівом» встановити, чи дотримано працівником поліції встановлений порядок проведення огляду, зважаючи на пояснення водія ОСОБА_1 , який вказав, що з результатом огляду він не погодився, а проведення такого огляду в закладі охорони здоров`я йому не пропонували пройти.
Згідно п. 3.5 розділу III Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НП України від 03.02.2016 №100, після активації нагрудної відеокамери (відеореєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно.

Отже, якщо із відеозапису нагрудної камери (відеореєстратора) працівників поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення вбачається, що він є не безперервним, тобто переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом.

Аналогічне вказано і в пункті 5 розділу II та пункті 2 розділу III Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, затвердженій наказом МВС України від 18.12.2018 № 1026, де вказано, що включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка (відеозапис) ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

У даному випадку відеозапис переривався, а в тих фрагментах де є запис вбачаються спроби поліцейського виключити бодікамеру, тому такі відеозаписи не можуть слугувати належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Свідки, які відповідно до Інструкцій № 1452/735 та № 1395, для проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , так і складання протоколу про адміністративне правопорушення не залучались, оскільки у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення у графі «свідки чи потерпілі» поліцейським зазначено «відсутній», а тому підтвердити чи спростувати пояснення ОСОБА_1 є неможливим, що є порушенням пункту 9 розділу ІІ Інструкції №1452/735 та вимог ч. 4 ст. 266 КУпАП.

Також, відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП, передбачено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Тому, протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому, повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду, що в даному випадку відсутнє.

З урахуванням наведеного вище, апеляційний суд вважає необхідним визнати, що проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , працівником поліції проведено з порушенням встановленої процедури огляду, що визначена Інструкціями №1452/735 та № 1395.

Вищенаведені факти, що встановлені апеляційним судом, у відповідності до ст. 62 Конституції України повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 , оскільки вони не дають змоги апеляційному суду однозначно оцінити дії останнього, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про недоведеність працівниками поліції факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та дотримання працівником поліції послідовності дій при пропонуванні пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння.

Враховуючи допущені працівником поліції порушення під час проведення процедури огляду водія ОСОБА_1 на визначення стану алкогольного сп`яніння, які залишились поза увагою суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку (через порушення процедури проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння), такий огляд водія на визначення стану алкогольного сп`яніння, у відповідності до ч. 5 ст. 266 КУпАП, необхідно визнати недійсним, у зв`язку із чим в діях ОСОБА_1 відсутні порушення вимог п. 2.9а ПДР України, а тому слід вважати, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Зважаючи на викладене вище, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, постанова судді районного суду підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а саме за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. 294 ч. 8 п. 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Долинського районного суду Кіровоградської області від 15.09.2021.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити, а постанову судді Долинського районного суду Кіровоградської області від 15.09.2021 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП - скасувати.

На підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя підпис

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду Ремез П.М.