ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/510/22 Справа № 216/3713/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2021 року в об`єднаному кримінальному провадженні за № № 0001095, 0001721, 0000021 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останій раз: 19.07.2021 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 1 місяць позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз: 19.07.2021 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяця позбавлення волі;
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
в режимі відеоконференції:
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2021 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2021 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.
Прийнято рішення про солідарне стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витрат на проведення експертиз у кримінальному провадженню на користь держави у розмірі 2615,20 грн., 1307,60 грн. 653,80 грн.
За обставин детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим за таємне викрадення чужого майна, а саме 08.06.2020 року мобільним телефоном марки «Ниаwei Р smart», вартістю 3333,33 грн. та грошовими коштами в сумі 10 000 грн.
Також, ОСОБА_7 28 жовтня 2020 року відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Ниаwei», який належить потерпілому ОСОБА_11 , вартістю 666,67 гривень, заподіявши останньому майнової шкоди на цю суму, а також 09 грудня 2020 року мобільним телефоном марки «OPPO AX7 3/64gb», вартістю 2300 гривень та який належить потерпілому ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з раніше знайомою ОСОБА_8 в період часу з 09 лютого 2021 року по 15 лютого 2021 року вчинили три епізоди таємного викрадення чужого майна у потерпілого ОСОБА_13 , заподіявши йому майнової шкоди на загальну суму 2825,00 гривень.
Також, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 18.12.2020 року таємно викрали музичну колонку «Tronsmart Element T6 Mini Black», вартістю 688,77 гривень, завдавши ТОВ «ФІШКИ.Ю.А.», матеріального збитку на вказану суму.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівник обласної прокуратури, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості та правову кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та розподілу процесуальних витрат та просить вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2021 у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. ОСОБА_8 вважати засудженою на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2021 та визначити остаточне покарання у вигляді 1 року 4 місяців обмеження волі.
Зазначити у резолютивній частині вироку, що судові витрати на користь держави за проведення судових експертиз стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за кримінальними провадженнями не в солідарному порядку, а з кожного у визначених частинах.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на положення ст. ст. 70, 71 КК України і зазначає, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2021, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно витлумачив закон, Який суперечить його точному змісту, застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягали застосуванню, внаслідок чого порушив визначений чинним законодавством порядок призначення покарання.
Аналогічних порушень суд першої інстанції припустився при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень обвинуваченій ОСОБА_8 .
Також зазначає, що відповідно до глави 8 КПК України встановлено принцип дольової відповідальності при стягненні процесуальних витрат. У тому разі, якщо винуватими буде визнано декілька осіб, суд зобов`язаний визначити, в якому розмірі повинні бути стягнені ці витрати з кожного, враховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.
Проте, у порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних долях, вказавши у резолютивній частині вироку про їх солідарне стягнення на користь держави.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області і з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначення покарання змінити.
Сторона захисту не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація їх дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 70, 71 КК України, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не дотримано.
Як убачається з вироку, суд усупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2021 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ст. 71 КК України.
Також, суд усупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав покарання за вироком покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2021 року, що в даному випадку є підставою для зміни вироку в цій частині з наступних підстав.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, одночасно, фактично керувався законом, який не підлягав застосуванню. Вказані порушення, в силу ст. 409 КПК, є підставою для зміни вироку.
Аналогічна позиція щодо тлумачення та застосування положень ст. 70 та ст. 71 КК України сформована Верховним Судом в постанові від 06 лютого 2018 року у справі № 490/4031/15-к.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно зі ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 6 ст. 13, ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIII та враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Верховного Суду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає зміні.
Крім того, обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне вирішення судом питання про розподіл процесуальних витрат.
Перевіривши вирок суду в цій частині, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції усупереч вимогам ч. 3 ст. 368 КПК України стягнув із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати в солідарному порядку, а не з кожного з них окремо, тому вирок суду в цій частині також підлягає зміні.
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування ухваленого у кримінальному провадженні вироку колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання та розподілу процесуальних витрат змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2021, визначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_8 вважати засудженою до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2021, визначити остаточне покарання у вигляді 1 року (одного) 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.
Судові витрати на користь держави за проведення судових експертиз стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кримінальних провадженнях: № 0000021 у розмірі 1307,60 (одна тисяча триста сім) гривень 60 копійок з кожного; № 001721 у розмірі 643 (шістсот сорок три) гривень 80 копійок з кожного; № 001095 у розмірі 326 (триста двадцять шість) гривень 09 копійок з кожного.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими які тримається під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4