Житомирський апеляційний суд
Справа №296/6478/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/6478/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_8 , на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 03 червня 2021 року відносно
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,
в с т а н о в и в:
зазначеним вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 03 червня 2021 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 28.04.2016 р. та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк перебування його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та обраховано з часу його затримання з 08.08.2020 року.
Обраний запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , до набрання вироком чинності, залишено тримання під вартою в СІЗО Житомирської УВП №8.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 10 948 гривень 67 коп.
Арешт по даному кримінальному провадженні, накладений ухвалами слiдчого суддi Богунського районного суду м. Житомира вiд 10.06.2020 р. та 11.08.2020 р. на планшет комп`ютерний торговельної марки «LG» в корпусi чорного кольору, автомобiль марки «ГАЗ» моделі «330210 СПГ» д.н.з НОМЕР_1 , 1995 р.в. після набрання вироком чинності скасовано.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 05.06.2020 близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_9 перебував неподалік кв. АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого цінного майна, яке знаходилось в приміщенні вищевказаної квартири та яке належить ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 , користуючись тим, що за ним із сторонніх осіб ніхто не спостерігає та його дії залишаються таємними, підійшов до вхідних дверей вказаної квартири, та скориставшись тим, що вхідні двері не зачинені, проник до вказаного житла, звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: планшет комп`ютерний торгівельної марки «LG» модель «G Pad 8,3 LTE VR810 (LG-VK810)», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 1 768 гривень 02 копійки; мультиварку торгівельної марки «Domatec», модель «DT-1801», в корпусі білого кольору, вартістю 470 гривень 63 копійки.
В подальшому, ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2238 гривень 65 копійок.
Крім цього, 08.08.2020 в період часу з 20 год. 00 хв. по 05 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу автосалону «Фіат» по вул. Київській, 106 в м. Житомирі, на автомобільній парковці, що перед вказаним автосалоном, помітив вантажний бортовий тентований автомобіль «ГАЗ модель 330210 СПГ», 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_11 .
У цей же день, час та в цьому ж місці, у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння зазначеним вище транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються ніким непоміченими, ОСОБА_9 каменем розбив вікно водійських дверей, просунув руку в салон автомобіля та відкривши таким чином двері, проник всередину транспортного засобу.
Після цього, діючи умисно, ОСОБА_9 з`єднавши дроти запалення, завів двигун зазначеного автомобіля та розпочавши на ньому рух, місця злочину залишив.
Таким чином, ОСОБА_9 повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, а саме вантажним, бортовим, тентованим автомобілем марки «ГАЗ» модель «330210 СПГ», 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ринковою вартістю 30007 гривень 36 копійок, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 510 гривень 64 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, кваліфіковано судом як таємне викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України, кваліфіковано судом як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить винести виправдувальний вирок за ч.2 ст.289 КК України та закрити провадження щодо нього. В обґрунтування своїх вимог вказує, що обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України є надуманим, докази необґрунтовані та штучно створені, відсутній мотив, склад злочину. Вказує на відсутність відеофіксації його затримання на місці події, відсутність заяви про викрадення транспортного засобу, ненадання стороною обвинувачення як доказу мобільного телефону, відсутність будь-яких свідків, та недопустимість показань як свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які являються співробітниками поліції. Також наголошує про відсутність його слідів, відбитків пальців як на коробці передач, замку живлення так і на камені, яким буцімто розбите вікно. Також зазначає що має на утриманні троє неповнолітніх дітей та є інвалідом 2 групи.
В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить за ч.3 ст.185 КК змінити вирок Корольовського районного суду від 03.06.2021 року України та призначити ОСОБА_9 більш м`яке покарання, а за ч.2 ст.289 КК України скасувати вирок та визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Мотивує свої доводи тим, що враховуючи сукупність пом`якшуючих обставин, особу обвинуваченого суд мав можливість та законні підстави за ч.3 ст.185 КК України призначити ОСОБА_9 менш суворе покарання в межах санкції статті. Вказує, що за ч.2 ст.289 КК України вирок та обвинувальний акт містить різні об`єкти злочину, обвинувальний акт містить відомості, які суперечать обставинам справи та не були усунуті стороною обвинувачення в суді. В доповненнях до апеляційної скарги захисник вказує, що під час судового розгляду не доведено обставини кримінального правопорушення, зазначені в обвинувальному акті, а саме, час та місце вчинення кримінального правопорушення 08.08.2020 в період часу з 20 год 00 хв по 05 год 00 хв, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме вантажним бортовим, тентованим автомобілем марки «ГАЗ» модель «330210 СПГ», 1995 року випуску, державний реєстраційний номер « НОМЕР_3 ». Зазначає, що розбіжності між обвинуваченням та доказами сторони обвинувачення були встановлені під час судового розгляду, при цьому оскільки суд при винесенні вироку повинен виходити з формулювання обвинувачення зазначеного в обвинувальному акті, зазначені у вироку судом, що при складанні обвинувального акту було допущено описку в зазначенні державного номерного знаку автомобіля не відповідає вимогам КПК України та порушує принцип об`єктивності та змагальності. Також вказує, що дослідження протоколів допиту підозрюваного ОСОБА_9 від 08.08.2020 та 26.08.2020 року є істотним порушенням КПК України, оскільки покази особи досліджуються безпосередньо судом. По обвинуваченню за ч.3 ст.185 КК України вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання вказав, що відсутні обставини, які пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України, в той же час в ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а тому просить за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання з врахуванням ст.66, 69 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор ОСОБА_14 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги останнього. Вказує, що покази свідка ОСОБА_12 , який є працівником правоохоронного органу є допустим доказом, оскільки вказаний свідок повідомляв у судовому засіданні виключно ті факти та обставини затримання обвинуваченого, очевидцем яких він був безпосередньо. Зазначає, що в судовому засіданні було досліджено рапорт від 08.08.2020 року про отримання заяви про викрадення автомобіля та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.08.2020 року, в яких заявником детально вказано всі відомі йому, на той момент обставини викрадення автомобіля. Також зазначає, що мобільний телефон, який належить ОСОБА_9 був повернутий 23.08.2020 року особі, яка постійно проживала разом з обвинуваченим ОСОБА_15 , при цьому сам телефон не містить даних, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження, а такі дані містяться в наданих суду відомостях від ПРАТ «Київстар».
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили подані апеляційні скарги задовольнити, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.2 ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження в цій частині належним чином не дотримався вказаних вимог закону.
Зокрема, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
У Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Таким чином, у мотивувальній частині вироку необхідно чітко викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, навести докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо цього обвинувачення, тощо.
У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначено в мотивувальній частині оскарженого вироку, суд першої інстанції встановив наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме щодо незаконного заволодіння транспортним засобом 08.08.2020 в період часу з 20 год 00 хв по 05 год 00 хв.
Такий висновок суду щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме часу його вчинення, на думку апеляційного суду, є неконкретним та незрозумілим, а доводи захисника в цій частині є обґрунтованими.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку не сформулював конкретне обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, та крім того припустився протиріч, в подальшій мотивувальній частині вказавши, що встановленим є час скоєння злочину з 18 год 40 хв 07.08.2020 року по 05 годину 08.08.2020 року, що суперечить попередньо встановленим судом у вироку фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення та фактично унеможливлює розуміння того, коли саме вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.
При цьому, право обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст.59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст.129 Основного Закону.
Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст.11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950.
Згідно ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Підозрюваний, обвинувачений має право на захист, яке полягає у надані йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, що передбачено ст.20 КПК України.
З даного приводу Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії» зазначив, що «…обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.».
Положення ч.1 ст.337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 у даному випадку був позбавлений можливості належним чином підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст. 6 Конвенції, адже його не було належним чином поінформовано про характер і причини обвинувачення саме через фактичну незрозумілість часу вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст.370 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 03 червня 2021 року відносно ОСОБА_9 скасувати.
Призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження №296/6478/20 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) до 10 березня 2022 року.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :