ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/6169/19 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1434/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який має середню освіту, раніше судимого вироком Київського районного суду м. Харкова від 16.03.2020 року за ч.2 статті 15 ч.1 статті 115 КК України до 8 років позбавлення волі, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 статті 222 КК України та призначено йому покарання у вигляді однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Запобіжний захід ОСОБА_7 по вказаному кримінальному провадженню не обирався. Вирок Київського районного суду м. Харкова від 16.03.2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 15 ч.1 статті 115 КК України та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі - виконується самостійно. Згідно вироку ОСОБА_7 своїми умисними діями надав завідомо неправдиву інформацію кредиторам з метою отримання кредиту за відсутністю ознак злочину проти власності за наступних обставин.
15.05.2018 ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 4, в приміщенні ТОВ «Споживчий центр», з метою отримання грошового кредиту, діючи умисно, з корисних намірів, з метою оформлення кредитного договору в ТОВ «Споживчий центр» та отримання грошових коштів в сумі 2000 грн., надав співробітнику кредитної установи завідомо неправдиву інформацію щодо своєї особи, а саме: паспорт громадянина України НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 та карту платника податків № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 , видавши себе за іншу особу, тобто надав документи, які містили завідомо неправдиві відомості, що стало підставою для прийняття рішення про надання кредиту у розмірі 2000 грн., та укладання договору №15.05.2018-100002340 від 15.05.2018 року на ім`я ОСОБА_9 . При цьому, усвідомлюючи, що відомості, які містились у наданому паспорті громадянина України та картці платника податків не відповідають дійсності щодо особи позичальника. ОСОБА_7 засвідчив викладені у вищевказаному кредитному договорі неправдиві дані щодо своєї особи, підписом, що вплинуло на волю кредитора та ураховувалось при прийнятті рішення про надання кредиту.
На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги.
Прокурор з урахуванням змін просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 222 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та звільнити обвинуваченого на підставі ст. 49, 74 КК України від покарання. Прокурор зазначає, що строк, визначений ст. 49 КК України переривався 09.06.2018 року та закінчився 09.06.2020 року. Захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, ухвалити виправдувальний вирок, кримінальне провадження по справі закрити. Звертає увагу, що на час вчинення кримінального правопорушення санкція статті передбачала покарання у виді штрафу від 1000 до 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Перебіг давності переривався 09.06.2018 року, та 09.06.2020 року строк давності, визначений ст. 49 КК України в редакції, що діяла на час вчинення злочину, закінчився ще 09.06.2020 року.
Крім того, вважає, що інкримінований злочин вчиняється при здійсненні господарської діяльності. У вироку відсутні докази об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину. На теперішній час у ТОВ «Споживчий кредит» відсутні матеріальні претензії у зв`язку із погашенням кредитного зобов`язання. Суду не були надані документи, які слугували підставою для надання дозволу видачі кредиту саме ОСОБА_9 . Свідок ОСОБА_10 пояснила, що при перевірці документів в неї не виникло сумнівів, що особа, яка з`явилася для отримання кредиту та пред`явила паспорт і код на ім`я ОСОБА_9 є однією особою. Частина тверджень на які посилається суд є перекрученими та вигаданими. Впізнання проводилася через значний проміжок часу, якість фото не відмінна. Впізнання за фотознімками проведено з порушенням ст. 228 КПК України. Крім того, в час впізнання ОСОБА_7 був у сусідньому кабінеті. Вважає протокол пред`явлення для впізнання недопустимим доказом. Твердження ОСОБА_9 про те, що він звертався до поліції з приводу втрати паспорта не відповідає дійсності, оскільки до поліції зверталася його мати та тільки через 5 днів після того, які він, втратив сумку з документами. Крім того, останній не зміг пояснити як він міг втратити сумку, що висіла в нього на плечі. Свідки не надали інформації про час, місце, спосіб і обставини надання обвинуваченим завідомо неправдивої інформації про особу.
Протокол огляду місця події від 09.06.2018 року складений не встановленою особою, не підписаний, відсутні дані підозрюваного та його підпис. Вказаний доказ є недопустимим. Крім того, оригіналу паспорту ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду ніхто не бачив, суд відмовив в наданні його для дослідження. ОСОБА_9 запевнив, що паспорт знаходиться у нього, але до суду він прийшов з іншим паспортом, оскільки в нього їх два. Оскільки касир видавала кошти за оригіналом паспорта, то його фотокопія за наявності оригіналу є недопустимим доказом. Суд за словами ОСОБА_9 вирішив, що підписи в кредитному договорі та анкеті позичальника виконані саме ОСОБА_7 .
При цьому почеркознавча експертиза не проводилася і такі висновки є тільки припущеннями суду. Суду було надано також фото особи, яка уклала кредитний договір та представилася як ОСОБА_11 , але судом не перевірено чи дійсно на фото обвинувачений, дата виготовлення фото, враховуючи, що обвинувачений раніше отримував кредити в ТОВ «Споживчий кредит», яким чином це фото опинилося в розпорядженні ТОВ. Крім того, ОСОБА_9 повідомив, що на його телефон з невідомого номеру прийшло саме це фото із зазначенням того, що це ОСОБА_7 і саме він отримав кредит від його імені. Після чого ОСОБА_11 надав це фото в розпорядження ТОВ. Цей доказ не тільки недопустимий, але і не належний. Крім того, суд не з`ясував якщо ОСОБА_11 не брав кредит, то навіщо його повертав. Висновки суду грунтуються тільки на припущеннях.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав змінені апеляційні вимоги сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката, пояснення обвинуваченого та його захисника, яким були роз`яснені положення ст. 49 КК України щодо можливості звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, але останні наполягали на задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінальногопровадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Захисник в своїй апеляційній скарзі заперечує наявність події кримінального правопорушення та його складу, вважає, що у вироку відсутні дані необхідні для кваліфікації дій за ч. 1 ст. 222 КК України. Зі змісту апеляційних доводів вбачається, що на переконання адвоката, вказане кримінальне правопорушення може бути вчинене особою тільки при здійсненні господарської діяльності. Проте такі доводи є помилковими, оскільки віднесення злочину до кримінальних правопорушень у сфері господарської діяльності не є тотожним вчиненню цього злочину особою, яка здійснює господарську діяльність. Об`єктивна сторона цього діяння полягає в активній поведінці та визначається наданням завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади АР Крим, органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою отримання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. При цьому диспозиція статті не містить застережень щодо особливого суб`єкту вчинення цього злочину.

Інформація, що надається особою, яка вчинює шахрайство з фінансовими ресурсами, повинна бути неправдивою, тобто має не відповідати дійсності, приховувати або перекручувати у гірший або, навпаки, у кращий бік справжній стан речей, стосуватись тих обставин, які дають змогу отримати дотації, субсидії, субвенції, кредити або податкові пільги. Це ті дані, що сприяють незаконному отриманню фінансової допомоги, причинно зумовлюють її надання.
Надання завідомо неправдивої інформації це обман кредиторів, який супроводжується використанням підроблених чи іншим чином сфальсифікованих документів. У сфері кредитування знаряддям злочину виступають документи, які надаються позичальниками фінансовим установам і в яких можуть міститися неправдиві дані, зокрема, й щодо даних самого позичальника.
В даному випадку ОСОБА_7 умисно надав кредитору неправдиві дані стосовно своєї особи як позичальника з метою отримання кредиту, чим вчинив шахрайство із фінансовими ресурсами.
За матеріалами провадження встановлено, що з метою отримання грошового кредиту, діючи умисно, з корисних намірів, з метою оформлення кредитного договору в ТОВ «Споживчий центр» та отримання грошових коштів в сумі 2000 грн., надав співробітнику кредитної установи завідомо неправдиву інформацію щодо своєї особи, а саме: паспорт громадянина України НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 та карту платника податків № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 , видавши себе за іншу особу, тобто надав документи, які містили завідомо неправдиві відомості, що стало підставою для прийняття рішення про надання кредиту у розмірі 2000 грн., та укладання договору №15.05.2018-100002340 від 15.05.2018 року на ім`я ОСОБА_9 . При цьому, усвідомлюючи, що відомості, які містились у наданому паспорті громадянина України та картці платника податків не відповідають дійсності щодо особи позичальника. ОСОБА_7 засвідчив викладені у вищевказаному кредитному договорі неправдиві дані щодо своєї особи, підписом, що вплинуло на волю кредитора та ураховувалось при прийнятті рішення про надання кредиту.
Вказані обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами та показаннями свідків, представника потерпілого, які пояснили правила отримання кредиту в їх установі та обставини, що мали місце 15.05.2018 року при оформленні та видачі коштів ОСОБА_7 , який для отримання кредиту надав документи на ім`я ОСОБА_9 . Свідок ОСОБА_9 надав показання щодо знайомства із ОСОБА_7 , перебування в одній компанії, виявлення відсутності документів, підтвердив, що не звертався до ТОВ «Споживчий центр» для отримання кредиту. Крім того, відповідно до висновку начальника Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області від 05.05.2018 року за результатами розгляду матеріалу ЄО № 16238 від 30.07.2018 року встановлено, що 30.04.2018 року до Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області надійшла заява ОСОБА_9 , 1999 року народження, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 в якій просить вжити заходів щодо розшуку паспорту громадянина України, виданого на його ім`я, втрату якого виявив 26.04.2018 року за місцем свого проживання.
Вказане спростовує доводи захисника про те, що сам ОСОБА_9 не звертався до правоохоронних органів. Крім того, звернення ОСОБА_9 до Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області мало місце ще 30.04.2018 року, тобто до подій з отримання кредиту. І лише потім 17.07.2018 року із заявою про кримінальне правопорушення звернулася мати ОСОБА_9 та 27.06.2018 року - директор ТОВ «Споживчий кредит» ОСОБА_12 . Обставини щодо того як ОСОБА_9 втратив сумку не є предметом доказування в даному кримінальному провадженні, тому посилання адвоката на те, що ОСОБА_9 не зміг пояснити цього суду не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.
Згідно протоколу огляду місця події від 09.06.2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який у присутності понятих за добровільною згодою видав вміст своїх кишень, детальний опис яких міститься в протоколі, оглянуто сумку коричневого кольору вміст предметів, що містилися описано в протоколі, а також шкіряна куртка чорного кольору зі слідами зносу у вигляді розриву підкладки, потертості. При огляді куртки марки «MOVIE» в бокових карманах були виявлені без пальцеві печатки, при огляді внутрішнього карману був виявлений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , м. Харків, виданий Дзержинським РВ ГУМВС в Харківській області, адреса реєстрації: АДРЕСА_2 . Зауваження захисника щодо оформлення протоколу огляду місця події є безпідставними, оскільки в протоколі зазначено, який саме слідчий провів слідчу дію, вказані поняті, підписи яких є на кожному аркуші протоколу. Відсутність підпису спеціаліста, який вказаний у протоколі, не впливає на достовірність та допустимість отриманих доказів. Відповідно до заяви від 17.07.2018 року ОСОБА_9 отримав від слідчого паспорт громадянина України.
Відповідно до заяви директора ТОВ «Споживчий кредит» ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення заявником були додані копії документів, а саме: копія кредитного договору, анкети позичальника, видаткового касового ордеру, висновку Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області, паспорту та ідентифікаційного коду ОСОБА_9 , які були надані для оформлення кредиту, фотокартка особи, яка отримала кредит, представившись як ОСОБА_9 , зроблена 15.05.2018 року, фотокартка ОСОБА_9 , зроблена 21.06.2018 року, копія сертифікату ЗНО, копія виписки з ЄДРЮО та фізичних осіб-підприємців. (а.с. 78)
Крім того, згідно заяви директора ТОВ «Споживчий кредит» ОСОБА_12 від 23.01.2019 року підприємство повторно у відповідь на запит надає фото особи, яка 15.05.2018 року представилася як ОСОБА_9 (а.с. 61). Вказане спростовує доводи адвоката про недопустимість як доказу фото особи, яка представилася як ОСОБА_9 , оскільки воно було отримано в порядку, що не суперечить нормам КПК України, а саме добровільно надано ТОВ «Споживчий кредит».
Захисник вказує, що матеріали справи не містять підтвердження того, що фото було зроблено саме з особи, яка отримувала кредит саме в той день, коли він був отриманий. Проте, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.07.2018 року в ході якого свідок ОСОБА_10 серед пред`явлених фотознімків впізнала на фото під № 3 за рисами обличчя особу, яка 15.05.2018 року назвалась ОСОБА_9 , якій видала кредит у сумі 2000 грн за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 4 ТОВ «Споживчий центр», на фотознімку № 3 зображений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Надаючи показання в судовому засіданні свідок зазначила, що впізнала ОСОБА_7 як особу, яка отримувала кредит 15.05.2018 року у відділенні ТОВ «Споживчий центр» за фотознімками на стадії досудового розслідування, а також в ході судового розгляду. Пояснила, що відсканувала паспорт та ідентифікаційний код, зробила фотознімок та відправила анкету з усіма документами на затвердження. Після позитивного вирішення питання щодо видачі кредиту, особі, яка назвалась ОСОБА_9 було видано кредит готівкою у сумі 2000,00 грн.
Свідок була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, тому підстави сумніватися в повідомленій нею інформації, яка не спростована стороною захисту, відсутні. Крім того, слід зауважити, що відповідно до ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Тому сторона захисту не була позбавлена можливості ініціювати питання щодо проведення експертиз як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду.
Твердження адвоката щодо недопустимості як доказу протоколу пред`явлення для впізнання є неспроможними, оскільки проведення впізнання особи за фотознімками, коли в цей же час ОСОБА_7 був в сусідньому кабінеті, не суперечить вимогам КПК України. В протоколі зазначено, що свідок впізнала особу за рисами обличчя.
Свідок ОСОБА_10 підтвердила, що особа, яка надала документи на ім`я ОСОБА_9 це ОСОБА_7 , а враховуючи, що в нього під час огляду місця події був виявлений паспорт ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів встановлені слідством та судом обставини. Доводи захисту, що суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_9 повернув кредит, який нібито не брав, не спростовують правильності висновків, викладених у вироку, оскільки злочин, передбачений ч. 1 ст. 222 КК України є закінченим з моменту надання завідомо неправдивої інформації. При цьому мотиви, якими керувався ОСОБА_9 , виплачуючи кредит, не є обов`язковими для з`ясування судом в даному провадженні.
Необхідність дослідження в судовому засіданні саме оригіналу паспорта ОСОБА_9 обумовлена лише бажанням захисника. Та обставина, що судом не був досліджений оригінал цього документа, не впливає на достатність доказів, які підтверджують вину обвинуваченого. Крім того, фотокопії документів, що наявні в матеріалах справи засвідчені слідчим та печаткою відділу поліції.

Апеляційні доводи захисника жодним чином не спростовують висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 222 КК України.

Заслуговують на увагу апеляційні доводи прокурора про те, що строк, визначений ч. 1 ст. 49 КК України закінчився, а тому обвинувачений на підставі ч. 5 ст. 74 КК України має бути звільнений від покарання.

Встановлено, що санкція кримінального правопорушення на час його вчинення передбачала покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України ( в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Частиною 3 ст. 49 КК України визначено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Судом встановлено та не заперечується стороною захисту те, що строк давності переривався, у зв`язку із вчиненням 09.06.2018 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України. Таким чином, строк давності в даному провадженні закінчився 09.06.2020 року. Враховуючи, що обвинувачений не погодився на звільнення від кримінальної відповідальності, він в будь-якому випадку має бути звільнений від покарання, що було залишено поза увагою суду першої інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а в даному випадку незастосування ч. 5 ст. 74 КК України.
За наведених обставин вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного за ч. 1 ст. 222 КК України покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, у зв`язку із закінченням строку давності, визначеного п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: