ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 537/3985/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/15/22 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Зґвалтування

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

представника потерпілих - ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 23 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Єгорівка Семенівського району Полтавської області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утримання трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого відповідно до вимог статті 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1,2,3 статті 152, частинами 1,2 статті 186 КК України та призначено покарання:

за частиною 1 статті 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за частиною 2 статті 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (девять) років;

за частиною 3 статті 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років;

за частиною 1 статті 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

за частиною 2 статті 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні на строк 12 (дванадцять) років.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишити попередню тримання під вартою, початок строку відбуття покарання відраховано з 10 лютого 2016 року, тобто з дня фактичного затримання останнього.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 22.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2016 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 22 червня 2017 року і по день ухвалення вироку, тобто по 23 травня 2018 року включно, строк попереднього ув`язнення відраховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до вимог частини 5 статті 72 КК України в редакції чинної на час постановлення вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 компенсацію заподіяної моральної шкоди в розмірі 50 000 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені судові витрати пов`язанні із залученням експертів у розмірі 83 868 грн. 91 коп.

Згідно вироку 22.08.2008 (точного часу встановити не вдалось) ОСОБА_7 з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом прибув в с. Тарасівка Семенівського району Полтавської області. Близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 пішки рухався по вул. Ворошилова в с. Тарасівка, де реалізуючи свій злочинний намір, помітив та наздогнав ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла попереду нього.

Після цього, перебуваючи позаду потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_7 однією рукою обхопив її за шию, а іншою закрив рота. Далі ОСОБА_7 , долаючи фізичний опір потерпілої ОСОБА_11 , потягнув останню у правий бік від дороги. Перебуваючи обіч дороги, ОСОБА_7 повалив потерпілу спиною на землю, частково зняв із неї штани та труси, оголив свої статеві органи і тримаючи руками за стегна, застосовуючи фізичну силу для подолання опору ОСОБА_11 ,висловивши усну погрозу вбивства, яку потерпіла сприйняла як реальну, всупереч волі останньої, умисно, вступив із неповнолітньою ОСОБА_11 у статеві зносини природнім способом, тобто згвалтував останню.

Згідно висновку СМЕ №1994 від 16.09.2008 на тілі потерпілої ОСОБА_11 виявлено наступні тілесні ушкодження:

I група садно невизначеної форми в проекції 4-го грудного хребця по серединній лінії тіла, яке утворилось від дії тупого предмета, можливо в строк та при вказаних ОСОБА_11 обставинах (в ніч з 21 на 22.08.2008 р.) і по ступеню тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження.

II група розрив на слизовій задньої спайки, орієнтований з 2 на 8 годину умовного годинникового циферблату, з гіперемією оточуючих тканин, та розрив дівочої пліви до основи між 5 та 6 годинами умовного циферблату, краї якого помірно кровлять, і могли утворитися в строк та при обставинах вказаних ОСОБА_11 (в ніч з 21 на 22.08.2008 р.), внаслідок дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею і обмеженим об`ємом, яким міг бути напружений статевий член, або інший предмет з подібними характеристиками.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17.01.2013 (точного часу встановити не вдалось) ОСОБА_7 діючи повторно, з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом прибув в с-ще Семенівка, Полтавської області.

Близько 22 год. 40 хв. ОСОБА_7 пішки рухався по вул. Транспортна, де помітив неповнолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка йшла з прогулянки додому назустріч останньому.

Реалізуючи свій злочинний намір,коли ОСОБА_12 порівнялась із ОСОБА_7 , то він підбіг до неї і долонями рук штовхнув в груди, від чого вона втратила рівновагу і впала спиною на землю. В цей час ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, для подолання опору потерпілої ОСОБА_12 , обома руками почав її душити за шию, при цьому висловлюючи погрозу вбивства, яку потерпіла сприйняла як реальну,та боячись за своє життя припинила чинити будь-який опір.

Далі ОСОБА_7 підняв ОСОБА_12 із землі, та стоячи ззаду останньої, обхопив її шию правою рукою, а лівою тримав за голову та відвів на відстань близько 30 метрів праворуч від дороги, після чого, придушуючи потерпілу за шию, зняв із неї штани та нижню білизну, оголив свої статеві органи, нахилив вперед та діючи всупереч волі потерпілої, умисно, вступив із неповнолітньою ОСОБА_12 у статеві зносини природнім способом, тобто згвалтував останню.

Згідно висновку СМЕ №13 від 05.02.2013 на тілі потерпілої ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців на шиї та правій нозі, що утворилися від дії тупих предметів; тріщини задньої спайки піхви, що утворилась від дії предметів із загостреним кінцем, якими могли бути нігті пальців рук людини, або інший предмет з подібними характеристиками. В сукупності виявленні ушкодження могли утворитися при вказаних обставинах і вказаний строк та кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25.05.2014 (точного часу встановити не вдалось), ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом прибув на автомобільну дорогу «Семенівка-Паніванівка», яка розташована між с-щем Семенівка та с. Паніванівка Семенівського району Полтавської області.

Близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, пішки рухався по вказаній дорозі, де помітив і наздогнав ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка йшла попереду в напрямку с-ща Семенівка. Наздогнавши потерпілу ОСОБА_13 , ОСОБА_7 схопив її однією рукою за шию, а іншою за руки та перебуваючи позаду висловив погрозу вбивства, яку остання сприйняла як реальну та боячись за своє життя не чинила будь-якого опору.

Далі ОСОБА_7 повів ОСОБА_13 у кущі, які росли у кюветі обабіч дороги, де звалив потерпілу спиною на землю, продовжуючи придушувати за шию та висловлювати погрози вбивством, наніс декілька ударів рукою по обличчю та тулубу. Потім ОСОБА_7 , діючи всупереч волі потерпілої та використовуючи відсутність опору з боку потерпілої внаслідок спричинених легких тілесних ушкоджень та залякувань, підняв спідницю ОСОБА_13 догори, зняв із неї блузку, бюстгальтер, труси, оголив свої статеві органи та умисно, вступив із ОСОБА_13 у статеві зносини природнім способом, тобто згвалтував останню.

Згідно висновку СМЕ №47 від 19.06.2014 на тілі потерпілої ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження у вигляді припухлості м`яких тканин на обличчі, синців на грудній клітці, які утворились від дії тупих предметів, вірогідніше всього від ударів руками; синців округлоовальної та овальної форми на шиї утворилися від дії тупих предметів, вірогідніше за все, від здавлювання пальцями рук нападника; множинних лінійних подряпин на спині, лівому плечовому суглобі та правому стегні, які утворилися від дії предметів із загостреними краями, вірогідніше за все, при ковзанні(терті) об травяне покриття.

Дані тілесні ушкодження могли утворитися при обставинах і вказний строк, як вказано потерпілою, і кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.08.2014 (точного часу встановити не вдалось), ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом прибув в с-ще Семенівка Полтавської області.

У період часу з 04 хв. 30 год. до 05 год. 00 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи на перехресті вул. Семенченка та вул. Вишневої побачив і наздогнав ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка йшла попереду, після чого, перебуваючи позаду потерпілої, схопив її однією рукою за шию, звалив спиною на землю та почав душити, при цьому іншою рукою закривав останній рота. Далі ОСОБА_7 , тримаючи ОСОБА_14 за обидві руки, відтягнув потерпілу в кущі, які ростуть обабіч дороги та знову почав її душити.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , діючи всупереч волі потерпілої та використовуючи відсутність опору з її боку внаслідок спричинених легких тілесних ушкоджень, однією рукою зняв із ОСОБА_14 шорти та труси, оголив свої статеві органи, і умисно вступив із ОСОБА_14 у статеві зносини природнім способом, тобто згвалтував останню.

Згідно висновку СМЕ №83 від 29.08.2014 на тілі потерпілої ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця у верхньо-зовнішньому квадранті лівої сідниці, який утворився від дії тупого предмету; садна дугоподібної форми на шиї, що утворилися від предметів із загостреними кінцями, якими могли бути нігті пальців рук нападника.

Дані ушкодження могли утворитися при обставинах та строк як вказує потерпіла і кваліфукуються як легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22.03.2015 (точного часу встановити не вдалось), ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом, прибув в с-ще Семенівка, Полтавської області.

Близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи на автомобільному мості, що розташований по вул. Леніна побачив і наздогнав ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , яка йшла попереду в бік залізничної станції «Веселий Поділ».

Перебуваючи позаду потерпілої ОСОБА_15 , ОСОБА_7 схопив її однією рукою за шию, а іншою закрив рота та почав придушувати, наказав не кричати та йти із ним. Сприймаючи дії ОСОБА_7 як такі, що реально загрожують життю та здоров`ю, ОСОБА_15 опору не чинила і разом із останнім пішла під вищевказаний міст. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру ОСОБА_7 під автодорожнім мостом звалив ОСОБА_15 спиною на землю та знову почав душити. Подолавши опір потерпілої, діючи всупереч її волі та використовуючи відсутність опору внаслідок спричинених легких тілесних ушкоджень та залякувань, ОСОБА_7 однією рукою розстебнув куртку ОСОБА_15 , підняв її кофту та бюстгальтер, наказавши їй зняти штани та труси, оголив свої статеві органи, і умисно вступив із нею у статеві зносини природнім способом, тобто згвалтував останню.

Згідно висновку СМЕ №39 від 08.04.2015 на тілі потерпілої ОСОБА_15 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця округлоовальної форми на шиї, який утворився від дії тупого предмету, вірогідніше всього, від здавлювання пальцями рук; поверхневих осаднень шкіри на обличчі, які утворились від дії тупих предметів, вірогідніше за все, при закриванні рота потерпілій.

У своїй сукупності дані тілесні ушкодження моглит утворитися при обставинах та в строк як вказує потерпіла і кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 17.06.2015 (точного часу встановити не вдалось), ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом, на власному автомобілі Honda Integra», д.н.з. НОМЕР_1 , сірого кольору прибув у м. Глобине Полтавської області.

Близько 03:45 год., ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, залишив автомобіль та йдучи по вул. Центральна(Леніна) в бік залізничного вокзалу, біля центрального залізничного переїзду помітив потерпілу ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , яка йшла попереду з роботи додому.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 почав переслідувати потерпілу ОСОБА_16 та, перебуваючи на перехресті вул. Чкалова та вул. Індустріальна (Павлика), наздогнав її. Далі ОСОБА_7 схопив ОСОБА_16 однією рукою за шию ззаду, а іншою закрив рота, наказав не кричати і висловив погрозу вбивства, яку остання сприйняла як реальну та боячись за своє життя не чинила будь-якого опору.

Подолавши опір потерпілої ОСОБА_16 , ОСОБА_7 відвів останню на узбіччя дороги, в кущі, де всупереч волі потерпілої та, використовуючи відсутність опору з її боку, внаслідок спричинених легких тілесних ушкоджень та залякувань, наказав їй зняти штани. Коли ОСОБА_16 частково зняла вказаний одяг, то ОСОБА_7 поклав останню на землю, частково зняв її труси, оголив свої статеві органи, і діючи умисно вступив із ОСОБА_16 у статеві зносини природнім способом, тобто згвалтував останню.

Згідно висновку СМЕ №87 від 07.07.2015 на тілі потерпілої ОСОБА_16 виявлено тілесні ушкодження у вигляді внутрішньошкіряних крововиливів шиї, які утворились від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими можуть бути пальці рук при стисканні шиї, можливо в строк та при вказаних обставинах відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 після завершення статевого акту, діючи умисно, з корисливих мотивів, наказав потерпілій ОСОБА_16 зняти з пальця на лівій руці золоту каблучку, вагою 2 грами і відкрито заволодів вказаним майном, чим спричинив останній матеріальної шкоди в розмірі 2436 грн. З місяця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.02.2016(точного часу встановити не вдалось), ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом, на власному автомобілі «Honda Integra», д.н.з. НОМЕР_1 , сірого кольору, прибув у м. Глобине Полтавської області.

Близько 05 год. 20 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір рухався по вул. Гагаріна в м. Глобине в напрямку с. В. Кринки. Під час руху по дамбі, що розташована неподалік від ТОВ «Глобинський маслосирзавод», ОСОБА_7 помітив ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , яка йшла в зустрічному напрямку.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру ОСОБА_7 залишив свій автомобіль на вул. 40 років Жовтня в м. Глобине, наздогнав ОСОБА_17 та схопивши її ззаду однією рукою за шию, іншою закриваючи рота, повалив на асфальтоване покриття тротуару обличчям вниз та долаючи фізичний опір потерпілої почав душити, наказавши не кричати. Сприймаючи дії ОСОБА_7 як такі, що реально загрожують життю та здоров`ю, ОСОБА_17 припинила чинити будь-який опір.

Далі ОСОБА_7 повів ОСОБА_17 назад у бік вул. 40 років Жовтня та на відстані близько 100 метрів від місця нападу зійшов у кювет з лівого боку від дороги по напрямку свого руху, де діючи всупереч волі потерпілої та використовуючи відсутність опору з боку останньої внаслідок спричинених легких тілесних ушкоджень та залякувань, наказав їй зняти із себе одяг та лягти спиною на землю. Після того як потерпіла ОСОБА_17 виконала вимоги ОСОБА_7 , останній оголив свої статеві органи та діючи умисно вступив із ОСОБА_17 у статеві зносини природнім способом, тобто згвалтував останню.

Згідно висновку СМЕ №117 від 25.02.2016 на тілі потерпілої ОСОБА_17 виявлено тілесні ушкодження у вигляді у вигляді садна лінійної форми в лобній ділянці зліва, на верхній губі зліва, в правій виличній ділянці, які утворились від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, що діяли під кутом до даних анатомічних ділянок, якими не виключається можливість, могли бути нігті пальців рук людини, або інші предмети з подібними характеристиками; крововиливів під слизову оболонку верхньої та нижньої губи справа, садна слизової оболонки нижньої губи зліва, які утворились від дії тупого предмету по механізму тиснення, що могло мати місце при тисненні долоні людини в ділянці рота при його закриванні; синця неправильної овальної форми на передній поверхні шиї справа, який утворився від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею по механізму тиснення, яким могла бути «подушечка» пальця кисті людини при захваті та утримуванні за дану анатомічну ділянку.

По давності всі виявлені тілесні ушкодження не протирічать вказаному строку і обставинам, та по ступеню тяжкості, як окремо так і в своїй сукупності, відносяться до легких тілесних ушкодж ень.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 після завершення статевого акту, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, із кишені куртки ОСОБА_17 відкрито викрав грошові кошти в сумі 30 грн., спричинивши останній матеріального збитку на вказану суму. З місяця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 змінивши доводи дта вимоги своїх апеляційних скарг просять вирок суду змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 10.02.2016 по 21.06.2017 та з 22.06.2017 по день набрання судовим рішення законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, які мали місце до 20.06.2017 року, а відтак до нього підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 доповнено вимоги апеляційної скарги.

Сторона захисту просила звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 152, ч. 1ст. 186 КК України на підставі ст.. 49 КК України, перекваліфікації його за епізодом від 03.02.2016 року з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч.2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (девять) років;

за ч.3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років;

за ч. 1 ст.і 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні на строк 15 років.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано, що ОСОБА_7 провину не визнав та у вчиненому не розкаявся.

Крім того, ОСОБА_7 вчинив дев`ять епізодів злочинної діяльності впродовж близько 10 років, що свідчить про його стійку злочинну спрямованість.

Крім того, двом потерпілим на момент вчинення щодо них злочину не було 15 років.

Названі дії ОСОБА_7 спричинили потерпілим психологічну травму.

В той же час завдану злочином шкоду ОСОБА_7 не відшкодував.

За таких обставин на думку автора апеляційної скарги ОСОБА_7 заслуговує призначення йому максимального розміру покарання передбаченого для такого виду покарання як позбавлення волі на певний строк.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, представника потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечували проти апеляційної скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали свої апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.

Колегія суддів вважає безпідставними вимоги аргументи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, суди визначаючи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити з класифікації злочинів, а також особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненою нею нових злочинів.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи прокурора стосовно того, що судом не враховано при призначенні покарання не враховано той факт, що, двом потерпілим на момент вчинення щодо них злочину не було 15 років.

Так дії ОСОБА_7 по епізоду зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 кваліфіковано судом за ч. 3 статті 152 КК України як зґвалтування неповнолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчинене повторно.

Крім того, згідно оскаржуваного вироку дії ОСОБА_7 по епізоду зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 яка на час вчинення злочину була неповнолітньою перекваліфіковано судом з ч. 3 ст. 152 КК України на ч.1 ст. 152 КК України і такий висновок суду в апеляційній скарзі не оспорювався.

Посилання прокурора як на підставу призначення більш суворого остаточного покарання обвинуваченому на ту обставину, що дії ОСОБА_7 спричинили кожній з потерпілих психологічну травму колегія суддів також вважає необґрунтованим, оскільки у даному конкретному випадку цей факт є припущенням автора апеляційної скарги.

Обираючи міру покарання, суд, дотримався вимог ст. 65 КК України врахувавши тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, які у відповідності до статті 12 КК України класифікуються як злочини середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкий злочин, особу обвинуваченого якій відповідно до статі 89 КК України вважається раніше не судимим, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, згідно наданих суду медичних документів лікування від наркоманії та алкоголізму не потребує, за висновком судово-психіатричної експертизи № 163 від 1 квітня 2016 року ОСОБА_7 під дію частини 2,3 статті 19 та статті 20 КК України не підпадає, на даний час може постати перед слідством та судом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

З урахуванням ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, відсутність як пом`якшуючих так і обтяжуючих покарання обставин, відношення обвинуваченого до вчиненого та не визнання останнім своєї вини, приймаючи до уваги думку потерпілих, які підтримали позицію прокурора стосовно обрання найсуворішої міри покарання, колегія судів суду першої інстанції дійшла обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 належить призначити покарання у виді позбавлення волі та остаточного покарання із застосуванням принципу часткового складання покарань.

Посилання прокурора, що призначене покарання є занадто м`яким, оскільки обвинувачений не визнав свою провину та не покаявся у скоєному є безпідставним, оскільки що однією з засад кримінального провадження є свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї, яка полягає зокрема у тому, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Отже, невизнання обвинуваченим своєї провини та як наслідок відсутність у нього розкаяння з приводу вчиненого кримінального правопорушення є гарантованим правом обвинуваченого, відтак названа обставина не може бути підставою для призначення більш суворого покарання.

Таким чином призначене судом ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі не можна вважати явно несправедливим, оскільки його розмір не вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Щодо вимог апеляційної скарги сторони захисту щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст. 49 КК України та перекваліфікації його дій, колегія суддів вважає їх слушними, виходячи з наступного.

Крім того, у відповідності до п.2 ч.І ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочин), за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;.- п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Як вбачається з матеріалів провадження перше кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 152 КК України яке є нетяжким злочином вчинено Лошиком 22.08.2008 року.

В подальшому ОСОБА_7 17.01.2013, 25.05.2014, 08.08.2014, 22.03.2015, 17.06.2015, 03.02.2016 вчинив ряд тяжких та особливо тяжких злочинів, які переривали строк давності один одного.

Відповідно до ч.3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Таким чином, наразі сплинув, передбачений законом п`ятирічний строк давності за вчиненими ОСОБА_7 кримінальними правопорушенням, передбаченими ч.1 ст.152 КК України (епізод від 22.08.2008 року) та ч.1 ст. 186 КК України (епізод від 17.06.2015 )

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку з звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 152 КК України за епізодом від 22.08.2008 року, ч.1 ст. 186 КК України за епізодом від 17.06.2015 року у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України.

Відтак оскаржуваний вирок в цій частині належить скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Крім того, згідно вироку суду діяння ОСОБА_7 за епізодом від 03.02.2016 року по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_17 кваліфіковано за частиною 2 статті 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Відповідно до ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.

Враховуючи, що ОСОБА_7 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.186 КК України за епізодом від 17.06.2015 року, в його діях по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_17 відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, а отже його дії за епізодом від 03.02.2016 року мають бути перекваліфіковані ч.2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.

Оскільки наразі за цим епізодом від 03.02.2016 року також закінчились строки давності, на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_7 має бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 186 КК України.

Таким чином оскаржуваний вирок в цій частині також належить скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Також колегія суддів визнає обґрунтованими вимоги апеляційної скарги сторони захисту про застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 вчинив усі кримінальні правопорушення, за які його засуджено до 20.06.2017 року , відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

За таких обставин ОСОБА_7 належить зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., з 10 лютого 2016 року по 14 лютого 2022 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Таким чином, ОСОБА_7 слід вважати таким, що повністю відбув призначене покарання, а відтак він підлягає звільненню з-під варти в залі суду негайно.

Керуючись ст. ст. 286, 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 23 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.1 ст. 152, ч.ч. 1,2 ст. 186 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 152 КК України за епізодом від 22.08.2008 року, ч.1 ст. 186 КК України за епізодом від 17.06.2015 року у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження закрити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 03.02.2016 року з ч.2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 186 КК України на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження закрити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.2 ст. 152 КК України до 9 років позбавлення волі.

-за ч. 3 ст. 152 КК України до 9 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні на строк 12 (дванадцять) років.

Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., з 10 лютого 2016 року по 14 лютого 2022 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді -