ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3096/21 Справа № 182/4433/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001330 за апеляційною скаргою прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Капулівка, Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.11.2017 року вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 22.08.2018 року вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців до позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.11.2017 та призначено 5 років позбавлення волі. 22.03.2019 Дніпровським апеляційним судом звільнений з-під варти із зали суду у зв`язку із фактичним відбуттям покарання за ч.5 ст.72 КК України,
- 20.10.2020 року вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 10 днів позбавлення волі.
Строк покарання ухвалено рахувати з 02.09.2021 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 13.05.2019 року приблизно о 16 год. 50 хв., знаходився у приміщенні торгівельного залу магазину «Аврора», розташованого за адресою: Дніпропетровська обл., м. Нікополь, вул. Шевченко, 188а, де на одному з торгівельних стелажів побачив флеш-накопичувач Apacer 64gb, original білого кольору. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного флеш-накопичувача.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись в тому ж місці та в той же самий час, переконавшись, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, таємно умисно повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці торгівельного стелажу викрав, поклавши у кишеню власного одягу вищевказаний флеш-накопичувач, що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №37/12.1/133 від 11.06.2019 року складає 236,33 грн. та покинув з зазначеним флеш-накопичувачем приміщення магазину при цьому не розрахувавшись у касовій зоні.
Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 14.05.2019 приблизно о 11 год. 00 хв. знаходився в службовому приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , де побачив мобільний телефон HUAWEI Y5 2018 DUAL SIM, іmеі1: НОМЕР_1 ; іmеі2: НОМЕР_2 , чорного кольору, який знаходився на робочому столі в службовому кабінеті, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись в службовому кабінеті, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, схопив із робочого столу мобільний телефон HUAWEI Y5 2018 DUAL SIM чорного кольору, вартість якого відповідно до судово-товарознавчої експертизи №191 від 23.05.2019 року складає 2940,70 грн., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 2940,70 грн.
Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за
-ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;
-ч. 2 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.09.2021 року змінити в частині призначення покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 року, остаточно визначити покарання у вигляді 4 років 10 днів позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, у період з 13.05.2019 року по 14.09.2019 року, тобто до ухвалення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 року. Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, і не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти даної апеляції, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднуєне відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Така сама позиція зазначена й у висновках щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постановах від 11.07.2019 року (справа №215/5416/17) та 23.07.2019 року (справа №192/515/18), а згідно зі ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив у період з 13.05.2019 року по 14.05.2019 року, тобто до ухвалення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 року.
Разом з цим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, усупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднав не відбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим :
- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року та вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2020 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 10 днів позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4