ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/7724/21 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/219/22 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
іменем України
07 лютого 2022 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0003775 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08.11.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні неповнолітню дитину, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , останній раз судимого: 08.07.2009 року Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст. 185, ст. 70 ч.4 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі (звільнився 05.01.2010 року по закінченню строку), обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту. Запобіжний захід до ОСОБА_7 не застосовано. Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2021 року по 30.04.2021 року включно з розрахунку день за день. Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним за таких обставин. ОСОБА_7 , 26.07.2011 року, близько 22.30 год, перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з декоративного поглиблення, яке вбудовано в стіну в одній з кімнат будинку, вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 , 1976 року народження, а саме: золотої каблучки, вагою 4,5 гр., 585 проби, вартістю 876,24 грн., золотої каблучки, вагою 4 гр., 585 проби, вартістю 778,88 грн., : золотої каблучки, вагою 2 гр., 585 проби, вартістю 389,44 грн., золотого хреста, вагою 1,2 гр., 585 проби, вартістю 233,66 грн., золотої ладанки із зображенням «око кішки», вагою 1 гр., 585 проби, вартістю 194,72 грн., золотих сережок, вагою 2,5 гр., 585 проби, вартістю 486,80 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 2959 грн. 74 коп.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку в частині, що стосується зарахування на підставі ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів зазначає, що посилання суду першої інстанції на необхідність зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 29 по 30 квітня 2021 року, а також із розрахунку день за день є неприйнятним та таким, що не ґрунтується на вимогах закону, оскільки у даному провадженні заходи забезпечення кримінального провадження застосовувались з 27 по 28 квітня 2021 року і в силу ч.1 ст. 5 КК України строк попереднього ув`язнення має провадитись з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить повторно дослідити обставини, які підтверджують перебування обвинуваченого під вартою, скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині, що стосується зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення, ухвалити у цій частині новий вирок, вказавши, що на підставі ч.5 ст. 72 КК України та ЗУ від 26.11.2015 №838-VIII зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 по 28 квітня 2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (арешту). Виключити посилання суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення з 29 по 30 квітня 2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення полі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Обвинувачений та його захисниця не заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Потерпіла в судове засідання не з`явилась, про причини неявки не повідомила, заяв про відкладення судового розгляду не надала. В той же час, в матеріалах справи міститься її заява (а.с. 19), подана до суду першої інстанції, в якій вона просить судові засідання проводити без її участі.

Враховуючи викладене, а також приписи ч.4 ст. 405 КПК України, неявка потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому неведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій обґрунтовані доказами, які досліджено судом першої інстанції і в цій частині вирок суду першої інстанції жодним із учасників кримінального провадження не оскаржується.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, встановлено, відповідно до рапорту старшого оперуповноваженого відділу поліції №1 ХРУП ГУНП В Херсонській області (а.с.180) 27.04.2021 року на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 04.03.2021 року затримано ОСОБА_7
28.04.2021 року клопотання старшого слідчого СВ відділу поліції №1 ХРУП ГУНП в Херсонській області про зміну запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0003775 від 02.08.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_7 залишено без задоволення. Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо невірного зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення з 27 по 30 квітня 2021 року, оскільки матеріалами справи підтверджено застосування заходів попереднього ув`язнення лише з 27 по 28 квітня 2021 року.

Також, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення було вчинено 26.07.2011 року, з урахуванням вищенаведеної правової позиції, в даному кримінальному провадженні під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (арешту).
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що посилання суду першої інстанції на необхідність застосування положень ст. 72 КК України із розрахунку день за день є неприйнятним. Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині , що стосується зарахування відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині. З цих підстав апеляційна скарга прокурора має бути задоволена. Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області 08.11.2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині зарахування відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення - скасувати та ухвалити новий вирок.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 27.04.2021 по 28.04.2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (арешту).

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4 (три підписи)