Категорія: ч.ч..1, 2, 3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0001027 від 19 березня 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Луцька, Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, в порядку ст.89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.
Цивільний позов ПП «Фасад» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ПП «Фасад» 26 977 гривень у відшкодування матеріальної шкоди.
Цивільний позов ТзОВ «Пропрієта» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ТзОВ «Пропрієта» 79 200 гривень у відшкодування матеріальної шкоди.
Вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 будучи найманим працівником приватного підприємства «Фасад», 15 вересня 2016 року, у невстановлений органом досудового розслідування час, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав торцеву пилку марки «Metabo KGS216Plus» вартістю 13 000 гривень, чим спричинив ПП «Фасад» матеріальну шкоду.
Він же, повторно, 24 вересня 2016 року, у невстановлений органом досудового розслідування час, перебуваючи в приміщенні квіткового павільйону по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав перфоратор марки «BOSCH PBH2900RE» заводський номер №506001500 вартістю 2 000 гривень чим спричинив ПП «Фасад» матеріальну шкоду.
Він же, повторно, 27 вересня 2016 року, у невстановлений органом досудового розслідування час, перебуваючи в приміщенні квіткового павільйону по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав перфоратор марки «BOSCH POF1200AE» заводський номер №405000143 вартістю 5 000 гривень чим спричинив ПП «Фасад» матеріальну шкоду.
Він же, повторно, 07 жовтня 2016 року, у невстановлений органом досудового розслідування час, перебуваючи в приміщенні квіткового павільйону по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав шуруповерт марки «Sparky BR2 10.8Li HD» заводський номер №06087 вартістю 2 000 гривень, спричинивши ПП «Фасад» матеріальної шкоди.
Він же, повторно, в кінці листопада 2016 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на території шиномонтажу «Нептун», що по вулиці Набережна, 28 міста Луцька, таємно викрав чотири колісні алюмінієві диски з маркувальними позначеннями «R-19» та чотири шини марки «Hankok Wentus Prime 235/55/R19» вартістю 19 800 гривень за одну шину та загальною вартістю 79 200 гривень, згідно довідки ТОВ «Хюндай Мотор Україна» станом на листопад 2016 року, чотири салонні килими до автомобіля марки «Hyundai Santa Fe» вартістю 341 гривень 46 копійок, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 393 від 13 липня 2018 року, спричинивши ТзОВ «Пропрієта» значної майнової шкоди.
Він же, повторно, 02 грудня 2016 року, у невстановлений органом досудового розслідуванням час, перебуваючи в приміщенні будівлі ТзОВ «Профлайн-сервіс», що по вулиці Шопена, 2 міста Луцька, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав шуруповерт-дріль марки «BOSCH GSB 18-2 LI» вартістю 4 977 гривень, спричинивши ПП «Фасад» матеріальної шкоди (а.с.166-170 Том1).
Не погоджуючись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких вказує, що із ПП «Фасад» перебував у трудових відносинах, і в рахунок заборгованості по заробітній платі йому було передано інструменти, а тому у його діях відсутній склад злочинів, у вчиненні яких він обвинувачується. В ході судового розгляду, погодився на спрощений порядок дослідження доказів по епізодах крадіжок у ПП «Фасад», не розуміючи правових наслідків своїх дій та не маючи на це добровільної позиції. Стосовно викрадених у ТзОВ «Пропрієта» дисків зазначає, що їх вартість була визначена на підставі довідки, без урахування зносу, а тому сторона обвинувачення та потерпілий не довели факт спричинення ним значної шкоди, унаслідок вчиненої ним крадіжки. Також вказує, що остаточне призначене йому до відбуття покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. У зв`язку із цим, просить вирок щодо нього скасувати та призначити новий судовий розгляд (а.с.180, 198-203 Том1).
На адресу Волинського апеляційного суду від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 надійшло клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 в зв`язку із закінченням строків давності. Просить ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити (а.с.194-195 Том2).
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності; заслухавши обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо, підтримали подані апеляційну скаргу та клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності та просили їх задовольнити; прокурора, яка заперечила доводи апеляційної скарги, а щодо задоволення клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності не заперечувала; представників потерпілих, які повністю погодилися з позицією прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Щодо доводів клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України в зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження в цій частині, то вони є слушними.
На час розгляду справи апеляційним судом, кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, та нетяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК україни, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , скоєні останнім у період часу версень-грудень 2016 року, і не є такими, що переривають строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, тому обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч.1 ст.49 КК України.
Апеляційний суд прийшов до висновку про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а тому кримінальне провадження в цій частині необхідно закрити згідно вимог ч.2 ст.284 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
При цьому за змістом судового рішення об`єднана палата Верховного Суду вказала, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.

Таким чином, зі змісту вказаного висновку убачається, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом у разі, коли судом в одному кримінальному провадженні встановлено доведеність вини у першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний.

Частиною 4 ст.32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.

Так як вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України підлягає зміні із закриттям кримінального провадження в цій частині у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності через сплив строку давності, передбаченого ст.49 КК України, а тому колегія суддів приходить до висновку про виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» з мотивувальної частини вироку з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним за ч.3 ст.185 КК України.
Вимогами ч.1 ст.70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень, суд призначає покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Оскільки ОСОБА_7 звільняється від кримінальної відповідальності за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України, відповідно з резолютивної частини вироку слід виключити рішення суду про застосування положень ч.1 ст.70 КК України.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно викрадених у ТзОВ «Пропрієта» дисків, а саме те, що їх вартість була визначена на підставі довідки, без урахування зносу, а тому стороною обвинувачення та потерпілим не доведено факту спричинення ним значної шкоди, унаслідок вчиненої ним крадіжки, а також щодо направлення справи на новий судовий розгляд для з`ясування цих обставин, апеляційний суд вважає їх необгрунтованими з наступних підстав.
Органом досудового розслідування загальна вартість викрадених обвинуваченим ОСОБА_7 в кінці листопада 2016 року, на території шиномонтажу «Нептун», що по вулиці Набережній, 28 міста Луцька, чотирьох колісних алюмінієвих дисків з маркувальними позначеннями «R-19» з чотирма шинами марки «Hankok Wentus Prime 235/55/R19» вказана - 90 000 гривень чим було спричинено ТзОВ «Пропрієта» значної майнової шкоди.
При оспорюванні вартості викраденого майна, вона повинна бути підтверджена належними і об`єктивними доказами, і в залежності від цього, суд має вирішити питання про правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

На підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.11.2018 року у справі була призначена товарознавча експертиза для вирішення середньої ринкової вартості чотирьох бувших у вжитку колісних алюмінієвих дисків з маркувальними позначеннями «R-19» та чотирьох бувших у вжитку шин марки «Hаnkok Wentus Prime 235/55/R-19» до автомобіля марки «Нyundai Santa Fe», 2004 року випуску, станом на листопад 2016 року (а.с.73 Том1).
Відповідно до повідомлення № 8825 про неможливість надання висновку судової авто товарознавчої експертизи, складеного судовим експертом Волинського відділення Львівського НДІСЕ, неможливо провести експертизу, у зв`язку із ненаданням експерту для огляду вищевказаного предмета дослідження (а.с.78 Том1).
На підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.06.2019 року у справі була призначена товарознавча експертиза для вирішення середньої ринкової вартості чотирьох бувших у вжитку колісних алюмінієвих дисків з маркувальними позначеннями «R-19» та чотирьох бувших у вжитку шин марки «Hаnkok Wentus Prime 235/55/R-19» до автомобіля марки «Нyundai Santa Fe», 2004 року випуску, станом на листопад 2016 року (а.с.110-111 Том1).
Відповідно до висновку експерта № 67 від 30.09.2019 року, складеного судовим експертом Волинського відділення Львівського НДІСЕ, встановлено, що ринкова вартість бувших у вжитку чотирьох легко сплавних дисків до автомобіля «Нyundai Santa Fe» з маркувальним позначенням « НОМЕР_1 » станом на листопад 2016 року встановити не надалось можливим, з причин вказаних в дослідній частині висновку, проте ринкова вартість таких дисків станом на 20.02.2017 року, складала 79200 гривень (а.с.130-131).
Одночасно на запит суду першої інстанції директором ТОВ «Хюндай Мотор Україна» було надано довідку про вартість одного оригінального легкосплавного колісного диску до автомобіля марки «Hyundai Santa Fe», 2014 року випуску, яка станом на листопад 2016 року становила 19 800 гривень (а.с.127 Том1).

Також стороною захисту суду першої інстанції надавалися докази на підтвердження іншої вартості даних дисків, але апеляційний суд не бере їх до уваги, оскільки вони містять інформацію щодо аналогів таких дисків, а не оригіналів, із зазначенням іншого маркування і вартість яких вказана не на момент вчинення злочину, а на іншу дату.

Таким чином, апеляційним судом, за відсутності інших належних та допустимих доказів, береться до уваги довідка ТОВ «Хюндай Мотор Україна», в зв`язку з чим суд приходить до висновку, що вартість викрадених обвинуваченим ОСОБА_7 в кінці листопада 2016 року на території шиномонтажу «Нептун», що по вулиці Набережній, 28 міста Луцька, чотирьох оригінальних легкосплавних колісних дисків до автомобіля марки «Hyundai Santa Fe», 2014 року випуску, станом на листопад 2016 року становила 79 200 гривень.

Відтак, суд належним чином встановив такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої за епізодом таємного викрадення у ТзОВ «Пропрієта», а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого є безпідставними, і підстав для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляд з врахуванням положень ст.ст.412, 415 КПК України немає.
Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі та доповненні до неї, про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості заслуговують на увагу апеляційного суду з наступних підстав.

За положеннями ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Приписами ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У роз`ясненнях п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
При призначенні обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано.
Так з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений в порядку ст.89 КК України судимості не має, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, одночасно заперечував вартість викраденого майна, у вчиненому розкаявся, однак збитки потерпілому не відшкодував, не вжив заходів щодо хоча б часткового відшкодування завданої шкоди, в зв`язку з чим представники потерпілих наполягали на суворому покаранні.
Апеляційним судом при призначенні покарання враховується, що останній працевлаштований, характеризується позитивно за останнім місцем роботи, а також стан його здоров`я.
Також суд до обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України, відносить щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
При вирішенні можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ст.75 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, вищевказані дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи.

Колегія суддів вважає, що вищевказані обставини в своїй сукупності дають суду цілком законні підстави для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, із встановленням трьохрічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Таке покарання на думку колегії суддів буде повністю відповідати вимогам ст.ст.50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а перебування під наглядом уповноваженого органу з питань пробації, - дозволить здійснювати контроль за його поведінкою.

Таким чином, вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24.01.2020 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні на підставі ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково змінивши вирок.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині закрити.
З мотивувальної частини вироку з обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним за ч.3 ст.185 КК України, виключити кваліфікуючу ознаку «повторність».
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування положень ч.1 ст.70 КК України.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 січня 2020 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України змінити.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді