Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/8738/21
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/36/22
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

11 січня 2022 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

заявниці ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_6 , подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Процедура.
1. Судове провадження у цій справі розпочато Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , яку 29.12.2021 подано на підставі ч. 2 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) на ухвалу слідчого судді від 28.12.2021, постановлену згідно з п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК (а. с. 5-7, 10, 13).

ІІ. Зміст оскаржуваного рішення.
2. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.12.2021 ОСОБА_6 повернуто її скаргу на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ).

3. Таке рішення мотивоване тим, що (1) скаржницею не додано жодних доказів факту направлення та реального отримання НАБУ клопотання від 15.12.2021 та (2) вказану скаргу він не може розглянути по суті, оскільки вона не відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду.

ІІI. Вимоги та доводи апеляційної скарги.
4. В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 28.12.2021 щодо нерозгляду по суті та незадоволення її скарги від 24.12.2021.

4.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що: (1) поліцією були порушені кримінальні провадження за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) та слідчими Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) за ч. 3 ст. ст. 190, ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 127 КК; (2) поліція та прокуратура за неправомірну вигоду всі факти про злочини знищила; (3) згідно з ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.07.2020 детективами НАБУ було порушено кримінальне провадження №0000472 від 27.07.2020 за ч. 1 ст. 364 КК щодо її колишнього чоловіка ОСОБА_7 ; (4) детективом НАБУ за всіма критеріями та за тією підслідністю буде розпочате досудове розслідування із наданням нею доведених фактів злочинів, що вартість будинку згідно з актом вводу в експлуатацію становить 14,5 млн грн, які були виділені концерном «Укравтодор».

4.2. У судовому засіданні ОСОБА_6 свою апеляційну скаргу підтримала та просила повернути скаргу на розгляд судді ОСОБА_8 . При цьому повідомила, що (1) скарга стосувалася незаконності заволодіння будинком, який належить її чоловіку з 1996 року, (2) суддя ОСОБА_8 вже приймав рішення щодо внесення таких відомостей до ЄРДР, але після відкриття кримінальне провадження було закрито.

IV. Узагальнені позиції інших учасників судового провадження.
5. Прокурор та детектив, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибули, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за їх особистої участі не зверталися.

V. Межі перегляду оскаржуваного рішення.
6. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване, вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

6.1. Виходячи зі змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчим суддею в оскаржуваному рішенні висновків і наведених на їх спростування доводів апеляційної скарги.

6.2. Із урахуванням вищенаведеного, в апеляційному порядку підлягає перевірці правильність висновку щодо непідсудності Вищому антикорупційному суду справи за скаргою ОСОБА_6 .

VI. Встановлені судами обставини.
7. Як установлено слідчим суддею в ухвалі від 28.12.2021:

7.1. 24.12.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_6 , в якій вона просила: (1) зобов`язати детектива НАБУ за ч. 5 ст. 191 КК внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР щодо заволодіння незаконним шляхом державним майном та нанесення державі матеріальних збитків в особливо великих розмірах (14,5 млн грн), що спричинило їй як потерпілій, а також дітям і онукам, моральну та психологічну шкоду здоров`ю; (2) зобов`язати детектива НАБУ провести досудове розслідування у кримінальному провадженні за ч. 5 cm. 191 КК; (3) надати їй витяг із ЄРДР у вчиненні кримінального правопорушення колишнім чоловіком ОСОБА_7 за ч. 5 cт. 191 КК.

7.2. У поданій скарзі ОСОБА_6 стверджує, що згідно з ухвалою Вищого антикорупційного суду від 17.07.2020 у справі №991/5833/20 детективами НАБУ 27.07.2020 було порушено кримінальне провадження №0000472 за ч. 1 ст. 364 КК, яке прокурором було скеровано до Вишгородської окружної прокуратури.

7.3. В подальшому, постановою прокурора Вишгородської окружної прокуратури вказане провадження було закрито.

7.4. У клопотанні від 16.12.2021 до директора НАБУ ОСОБА_6 було зазначено про вчинення її колишнім чоловіком ОСОБА_7 , який працював на посаді начальника управління РАЙДРСУ «Київоблавтодора» та був держслужбовцем категорії «А», кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, а саме: (1) заволодіння незаконним шляхом державним майном (коштами на суму 14,5 млн грн); (2) незаконного привласнення таких коштів, приховання злочину та факту будівництва на державні кошти її будинку.

7.5. ОСОБА_6 до скарги не додано жодних належних доказів факту направлення та реального отримання НАБУ клопотання від 15.12.2021, оскільки (1) додані копії фіскального чеку від 16.12.2021 підтверджує лише надіслання певного поштового відправлення невідомого змісту на адресу НАБУ, (2) однак не підтверджують факту отримання адресатом саме такого відправлення. У зв`язку із цим скаржницею не доведено, що вона дійсно зверталась із таким клопотанням, що може надавати можливість оскаржити бездіяльність на підставі п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК.

7.6. Скаржницею не наведено жодних доказів належності осіб, згаданих в скарзі, до суб`єктів, перелік яких наведено в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК.
8. Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, виходячи із наявних у матеріалах провадження у справі №991/8738/21 копії клопотання від 15.12.2021 (а. с. 2), копії квитанції Укрпошти (а. с. 3), копії скарги (а. с. 1) колегія суддів вважає, що слідчий суддя правильно установив обставини, зазначені у підп. 7.1.-7.4., 7.6. п. 7 цієї ухвали.

9. Разом із тим, на думку колегії суддів, слідчий суддя передчасно установив обставини, зазначені у підп. 7.5. п. 7 цієї ухвали.

VІI. Мотиви і висновки колегії суддів.
10. Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, а також зробленим слідчим суддею висновкам, колегія суддів виходить із такого.

11. Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого (детектива), дізнавача чи прокурора, передбачені ч. 1 ст. 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності (ч. 1 ст. 304 КПК).

12. Перелік підстав, за яких у слідчого судді існує обов`язок повернути особі подану нею скаргу на бездіяльність слідчого (детектива), дізнавача чи прокурора, яка згідно з ч. 1 ст. 303 КПК може бути оскаржена, визначений ч. 2 ст. 304 КПК.

12.1. Так, скарга повертається, якщо вона не підлягає розгляду в цьому суді (п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК). Слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню (ч. 4 ст. 304 КПК).

12.2. Тобто ч. ч. 2, 4 ст. 304 КПК визначаються критерії, на відповідність яким слідчий суддя має обов`язково перевірити будь-яку скаргу, подану на бездіяльність уповноважених осіб НАБУ, перш ніж перейти до її розгляду по суті в порядку, визначеному ст. 306 КПК. Й у разі встановлення слідчим суддею на такій стадії наявності хоча б однієї з підстав, передбачених ч. 2 ст. 304 КПК, він зобов`язаний повернути отриману скаргу особі, яка її подала.

12.3. Таким чином, п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК встановлює не право слідчого судді, а його обов`язок повернути скаргу особі, яка її подала, за умови, що така скарга не підсудна слідчому судді суду, до якого її було подано.

13. При цьому правила, які відносять справи до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, у т. ч. за скаргами на невнесення відомостей до ЄРДР, визначаються ст. 33-1 КПК із урахуванням п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК.

13.1. Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті (ч. 2 ст. 33-1 КПК).

13.2. Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК (ч. 1 ст. 33-1 КПК).

13.3. Корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу (примітка ст. 45 КК).

13.4. Отже, до підсудності Вищого антикорупційного суду належить розгляд скарги на невнесення відомостей до ЄРДР, якщо в ній одночасно наведені: (1) обставини вчинення хоча б одного з корупційних кримінальних правопорушень, зазначених у статтях, наведених у примітці ст. 45 КК, чи передбачених ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК; (2) відомості, які можуть свідчити про існування хоча б однієї з умов, визначених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК. За відсутності хоча б одного зі вказаних елементів розгляд скарги за правилами предметної підсудності не може здійснюватися слідчими суддями Вищого антикорупційного суду.

13.5. Зокрема, п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК передбачає перелік посад, вчинення кримінального правопорушення під час зайняття будь-якої з них, відносить кримінальне провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду. Серед іншого, у цьому переліку зазначено посаду державного службовця, яка належить до категорії «А» (абз. 2 п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК).

14. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності (п. 6 ч. 1 ст. 412 КПК).

14.1. У разі, якщо слідчий суддя в порядку ст. 306 КПК розгляне по суті скаргу, яка йому не підсудна, буде істотно порушено норми кримінального процесуального закону.

14.2. Тому, отримавши скаргу на бездіяльність детектива, зазначену в п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК, слідчому судді, виходячи із вищенаведених загальних підходів, слід вирішити чи підлягає така скарга розгляду саме слідчим суддею відповідного суду.

15. Як убачається з п. 7 цієї ухвали слідчий суддя констатував, що хоча (1) ОСОБА_6 у своєму клопотанні й стверджувала про віднесення посади, яку обіймав ОСОБА_7 , будучи начальником управління РАЙДРСУ «Київоблавтодора», до посад державної служби категорії «А», (2) але скаржницею не наведено доказів належності такої посади до суб`єктів, перелік яких зазначено в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК.

16. При цьому перелік посад державної служби категорії «А» визначено ст. 6 Закону України «Про державну службу».

16.1. Так, за змістом ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» до числа посад державної служби категорії «А» відносяться ті, (1) найменування яких прямо зазначені у вказаній нормі, (2) а також посади керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, та їх заступників.
16.2. Зокрема, за змістом вказаної норми умовою віднесення тієї чи іншої посади до категорії «А» є поширення її юрисдикції на всю територію України.

17. Ураховуючи, що за змістом клопотання ОСОБА_6 її колишній чоловік ОСОБА_7 очолював районне управління «Київоблавтодора», то діяльність його обмежувалася межами лише певного району Київської області. Й така посада у переліку, наведеному в ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу», відсутня.

18. Із огляду на вищенаведене посада, яку обіймав ОСОБА_7 , не могла відноситися до посад державної служби категорії «А», а тому слідчий суддя зробив правильний висновок про непідсудність скарги ОСОБА_6 , поданої у цій справі, Вищому антикорупційному суду.

18.1. Цієї підстави, на думку колегії суддів, будо достатньо для прийняття рішення про повернення скарги особі, яка її подала, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК.

18.2. Водночас як підставу для повернення скарги слідчий суддя також зазначив відсутність в особи права на звернення зі скаргою.

18.2.1. Разом із тим, на досудовому провадженні може бути оскаржена така бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК).

18.2.2. Бездіяльність, яка підлягає оскарженню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК, передбачає три обов`язкові ознаки: (1) прокурор, слідчий (детектив) наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; (2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК строк; (3) відповідна процесуальна дія прокурором, слідчим (детективом) у встановлений строк не вчинена.

18.2.3. Тобто наведена норма дозволяє оскаржити слідчому судді не будь-яку бездіяльність, а лише ту, що стосується обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законом. Зазначеним ознакам відповідає бездіяльність, яка виникає внаслідок невиконання вимог ч. 1 ст. 214 КПК, що урегульовує правила початку досудового розслідування.

18.2.4. Отже, наявність підстав (факту звернення із заявою та її отримання), за яких прокурор, слідчий наділений обов`язком вчинити певну процесуальну дію, зокрема, внести згідно із ч. 1 ст. 214 КПК відомості до ЄРДР, підлягає з`ясуванню слідчим суддею не під час вирішення за правилами ч. ч. 2, 4 ст. 304 КПК питання про прийнятність скарги на бездіяльність, а у ході її вирішення по суті.

18.3. Натомість, внаслідок неправильного тлумачення положень п. 1 ч. 1 ст. 303 і ч. 4 ст. 304 КПК в оскаржуваній ухвалі, якою повернуто скаргу на бездіяльність НАБУ ОСОБА_6 , слідчий суддя надав оцінку відсутності доказів звернення особи із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

18.4. Ураховуючи наведене (див. п. 9 цієї ухвали), слідчий суддя на стадії вирішення питання про прийнятність безпідставно перейшов до вирішення питання щодо того чи мала місце бездіяльність у поведінці детектива НАБУ. Тобто слідчий суддя на стадії вирішення питання про прийнятність скарги передчасно перейшов до її вирішення по суті, відповівши на доводи, з`ясування яких має здійснюватися у ході перевірки її обґрунтованості за правилами судового розгляду.

18.5. Однак вказане порушення не призвело до ухвалення незаконного рішення, ураховуючи правильність висновку про непідсудність даної скарги Вищому антикорупційному суду, а отже наявність підстави для її повернення.

19. Також колегія суддів зауважує, що з огляду на обставини, наведені у підп. 7.2.-7.3. п. 7 цієї ухвали, ОСОБА_6 обрала не правильний спосіб захисту, коли замість оскарження рішення про закриття кримінального провадження ініціювала повторне внесення відомостей до ЄРДР щодо тих самих обставин.

19.1. Так, одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності (п. 61 рішення ЄСПЛ від 28.11.1999 у справі «Брумареску проти Румунії» / Brumarescu v. Romania, заява №28342/95).
19.2. Юридична визначеність передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, недопустимості повторного розгляду вже раз вирішеної справи (п. 52 рішення ЄСПЛ від 24.07.2003 у справі «Рябих проти Росії» / Ryabykh v. Russia, заява №52854/39).
19.3. Захист від дублювання кримінального провадження є однією з конкретних гарантій, пов`язаних із загальною гарантією справедливого судового розгляду у кримінальному провадженні згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення ЄСПЛ від 09.03.2006 щодо прийнятності заяви у справі «Братякін проти Росії» / Bratyakin v. Russia, заява №72776/01).
19.4. Тому, колегія суддів звертає увагу на те, що слідчі судді Вищого антикорупційного суду не можуть неодноразово (повторно) розглядати скарги ОСОБА_6 на невнесення відомостей до ЄРДР щодо тих самих обставин, щодо яких такі відомості за рішенням суду вже були внесені, незалежно від номера статті КК за якою їх внесено. Адже, по суті повторний розгляд суперечитиме такій складовій принципу верховенства права як правова визначеність.

19.5. Й у разі повторного ініціювання особою одного і того ж питання, яке вже було вирішено судом, має бути залишення скарги без розгляду по суті.

19.6. Оскільки як залишення скарги без розгляду, так і її повернення особі не призводить до розгляду по суті, то слідчий суддя прийняв законне рішення, яке відповідає загальним засадам кримінального провадження. У зв`язку із цим зазначення заявницею про завдання шкоди у розмірі 14,5 млн грн не має жодного правового значення.

20. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

20.1. Зокрема, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін (п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК).

20.2. Таким чином, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.

Керуючись ст. ст. 7, 8, 21, 22, 23, 26, 33-1, 60, 214, 216, 303, 304, 306, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532, п. 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 грудня 2021 року без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4