ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 280/583/19
провадження № 51-2314км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 0000049 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Бараші Ємільчинського району Житомирської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у розмірі 4 тис. грн., за вчинення в інтересах іншої особи дій з використанням службового становища, за таких обставин.
Відповідно до наказу головного лікаря Житомирського обласного центру медико-соціальної експертизи Житомирської обласної ради №108-ОС від 28.11.2016 ОСОБА_7 , лікаря невропатолога Коростишівської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії (далі МСЕК), з 01.12.2016 року призначено на посаду виконувача обов`язків голови Коростишівської МСЕК.
08 лютого 2019 року ОСОБА_8 , будучи інвалідом 3 групи, перебуваючи за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Героїв Небесної Сотні,58 у Коростишівської МСЕК на прийомі до виконувача обов`язків голови вказаної комісії ОСОБА_7 , повідомила останньому, що 14 лютого 2019 року відбудеться перекомісія у Коростишівській МСЕК по причині закінчення у хворої терміну інвалідності 3 групи, та на вказаній комісії буде прийматись рішення про подальше продовження їй групи інвалідності та запитала, чи можливо термін її групи інвалідності продовжити на більш тривалий термін ніж один рік, так як є певні обставини, що унеможливлюють часте проходження обстежень у медичних закладах, які необхідно робити для продовження групи інвалідності лише на один рік. Під час спілкування з ОСОБА_8 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на одержання від хворої неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій, а саме вирішення питання про продовження хворій групу інвалідності терміном більш, як на один рік. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, повідомив хворій про те, що продовжить їй групу інвалідності терміном на два роки, одночасно з цим підняв руку догори та невербальним засобом спілкування, а саме жестом руки, показав 5 пальців, що означало, що за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_8 останній необхідно надати йому неправомірну вигоду у сумі 5 тис. грн., та повідомив, щоб остання приходила 14 лютого 2019 року на комісію у післяобідній час.
14 лютого 2019 року близько 12:15 ОСОБА_8 прийшла на прийом до Коростишівської міжрайонної МСЕК, де ОСОБА_7 , діючи умисно, в супереч інтересам служби, з корисливих мотивів, надав ОСОБА_8 акт огляду МСЕК, серії 12ААБ №530021 від 14.02.2019 року, яким присвоєно ОСОБА_8 3 групу інвалідності з 01.02.2019 року по причині «інвалідність з дитинства» на строк до 01.03.2021 року. Далі, ОСОБА_7 вивів ОСОБА_8 зі службового кабінету вказаної установи, та у коридорі, переконавшись, що ОСОБА_8 принесла неправомірну вигоду, невербальним засобом спілкування, а саме жестом руки, показав 4 пальці, чим висловив ОСОБА_8 вимогу щодо надання йому неправомірної вигоди у розмірі 4 тис. грн. В свою чергу ОСОБА_8 , перебуваючи на сходинковому майданчику поблизу кабінету ОСОБА_7 , на виконання вимоги останнього надала йому грошові кошти у сумі 4 тис. грн.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд своє рішення мотивував тим, що аналіз наданих під час судового розгляду доказів та їх оцінка судом на належність, допустимість, достовірність, і, як наслідок, можливість їх використання у кримінальному провадженні, дозволили суду зробити висновки про те, що в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не доведено «поза розумним сумнівом», що в діянні ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
На вказаний виправдувальний вирок прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій порушувалося питання про скасування апеляційним судом зазначеного вироку з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, і постановлення апеляційним судом свого вироку.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року апеляційна скарга прокурора залишена без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами не обґрунтовано та не мотивовано, чому суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також не вказав, чому за наявності суперечливих доказів взяв до уваги одні докази і відкинув інші (зокрема показання свідка ОСОБА_8 ). Вказується на невідповідність висновків суду матеріалам кримінального провадження. Зазначається на безпідставне визнання апеляційним судом недопустимими доказами протоколи негласних слідчих (розшукових) дій. Також прокурор у касаційній скарзі посилається на те, що апеляційним судом не було оголошено повний текст ухвали, крім того зазначається, що судами не вирішено питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник виправданого вказує на безпідставність наведених у скарзі доводів та на законність і обґрунтованість постановлених судових рішень.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційну скаргу прокурора, просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
У касаційній скарзі стороною обвинувачення порушуються питання:
- щодо необґрунтованого та немотивованого залишення судом першої інстанції поза увагою доказів, які могли істотно вплинути на висновки суду першої інстанції, зокрема показань свідка ОСОБА_8
- щодо безпідставного визнання апеляційним судом недопустимими доказами протоколи негласних слідчих (розшукових) дій;
- невирішення судами питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України.
Перевіривши зазначену касаційну скаргу та матеріали провадження, Верховний Суд приходить до висновку, що вказана скарга прокурора задоволенню не підлягає. При цьому Верховний Суд виходить з такого.
1. З огляду на вимоги ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Так за змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути, зокрема, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК України, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з`ясувати, чи навели суди нижчих інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.
Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 8 жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 р. у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17 та ін.).
Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.
У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 не доведена поза розумним сумнівом.
Зокрема, як слідує з вироку суду, свідок ОСОБА_8 під час судового розгляду показала, що вона передала гроші обвинуваченому ОСОБА_7 в коридорі і пішла, вона уходила, обвинувачений тримав гроші у руках.
Відповідно до протоколу результати контролю за вчиненням злочину від 14.02.2019 ОСОБА_8 відрахувала 4000 грн. і передала їх ОСОБА_7 , який поклав їх у свою кишеню.
При цьому згідно протоколу огляду місця події від 14.02.2019 грошові кошти в сумі 4000 грн. були виявлені у приміщенні одного з корпусів Коростишівської ЦРЛ поряд із сходинковим маршем на першому поверсі, що веде до кабінетів Коростишівської МСЕК, а саме під бетонною конструкцією сходів, що являється місцем загального користування та знаходиться у вільному доступі. А відповідно до висновків експерта на поверхнях представлених на експертизу банкнотах НБУ у сумі 4000 грн., вилучених під час огляду місця події, встановлено наявність нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовто-зеленого кольору. З досліджуваної частини вказаного висновку експерта вбачається, що нашарована речовина легко переноситься на інші поверхні (ватні та марлеві тампони, долоні рук, папір), при змочуванні спиртом та хлороформом колір люмінесценції не змінюється.
Проте, на поверхні представлених на експертизу серветок, якими зроблено змиви з зовнішньої та внутрішньої сторін лівої руки та серветок з нетканого матеріалу, якими зроблено змиви з зовнішньої та внутрішньої сторін правої руки гр. ОСОБА_7 , не виявлено нашарувань спеціальної хімічної речовини (висновок експерта №10/21 від 14.03.2019 , а.с.229 Т.1) Крім того, як вбачається з матеріалів відеозапису огляду місця події, експертом за допомогою ультрафіолетової лампи досліджувався одяг обвинуваченого, зокрема, кишені штанів, светр, а також, рушник та рукомийник, що знаходяться у службовому кабінеті обвинуваченого, проте, слідів спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією також виявлено не було.
В цілому, як зазначив суд першої інстанції, досліджені ретельно під час судового розгляду матеріали звуко- та відеозаписів зафіксованих на карті пам`яті, із інв. №1535, протокол щодо результатів здійснення негласної слідчої (розшукової ) дії негласного аудіо-, відео контролю особи від 14.02.2019 - не містять безсумнівного підтвердження обставин щодо безпосереднього отримання ОСОБА_7 у приміщенні Коростишівської МСЕК неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, адже, ні будь-якого жестикулювання, ні слів, які можна було б зрозуміти як натяк на необхідність сплатити кошти за відповідний медичний висновок, з боку ОСОБА_7 , на чому наполягає сторона обвинувачення, з вказаних доказів не вбачається.
З урахуванням викладеного суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, правильно зазначив, що в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не було наведено безсумнівних доводів на спростування позиції сторони захисту, а також не надано переконливих доказів на доведення винуватості ОСОБА_7 , у зв`язку з чим суд був позбавлений можливості зробити висновок про доведеність поза розумним сумнівом факту вчинення вказаного злочину ОСОБА_7 . А виходячи з положень ст. 62 Конституції України, будь-які сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого.
Такий висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, відповідає наведеній вище практиці Верховного Суду. У цьому кримінальному провадженні дійсно існують обставини, які викликають розумний сумнів у версії подій, викладеній стороною обвинувачення: по-перше, грошові кошти знайдені не у ОСОБА_7 чи в його кабінеті, а в загальнодоступному місці; по-друге, на руках та одежі ОСОБА_7 , а також на рушнику та рукомийнику, що знаходяться у службовому кабінеті обвинуваченого, слідів спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією виявлено не було (що ставить під сумнів твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 взяв гроші в руки і поклав їх у кишеню). Сторона обвинувачення не надала доказів чи пояснень, які б дозволили беззаперечно виключити ці сумніви.
2. Що стосується твердження прокурора про безпідставне визнання недопустимими доказами протоколів слідчих (розшукових) дій, то суд касаційної інстанції приходить до такого висновку.
Однією з підстав визнання доказів недопустимими суд апеляційної інстанції вказав на внесення в ЄРДР відомостей про злочин з явно завищеною кваліфікацією. Проте Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що на час внесення відомостей про злочин до ЄРДР чи на час проведення НСРД кваліфікація була явно завищеною, адже до правоохоронних органів надійшла заява про вимагання неправомірної вигоди, яка підлягає кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КПК України (а.с. 76 т. 1).
Іншою підставою визнання протоколів НСРД недопустимими доказами суд апеляційної інстанції вказав на відсутність в цих протоколах технічних відомостей, які стосуються апаратури, за допомогою якої відбувалась фіксація.
Однак при цьому поза увагою суду апеляційної інстанції залишилася позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 20 травня 2020 року (справа № 585/1899/17), відповідно до якої відсутність у протоколі НСРД відомостей про те, за допомогою якої саме апаратури було проведено зняття інформації та на який саме носій інформації не тягне недопустимості його як доказу. Твердження щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіозапису, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі.
Проте, незважаючи на те, що суд апеляційної інстанції указав на недопустимість цих доказів, вони, тим не менше, були досліджені як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, які дійшли висновку, що ці докази не містять безсумнівного підтвердження обставин щодо безпосереднього отримання ОСОБА_7 у приміщенні Коростишівської МСЕК неправомірної вигоди.
Таким чином, висновок про недопустимість цих доказів апеляційний суд висловив як додатковий самостійний аргумент, який не впливає на правильність інших висновків щодо оцінки фактичних обставин цього кримінального провадження, у тому числі з урахуванням оцінки фактичних даних, отриманих за результатами НСРД.
За таких обставин, наведені порушення КПК України, допущені судом апеляційної інстанції, не можна вважати істотними, оскільки вони не перешкодили постановленню законного та справедливого судового рішення.
3. Також прокурор вказує на те, що судами не вирішено питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. При цьому під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. Поряд з цим з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як свідчать матеріали провадження, ОСОБА_7 органом досудового розслідування було пред`явлене обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України. Судовий розгляд відбувся в межах пред`явленого обвинувачення. Будь-які дані про те, що стороною обвинувачення вносилися зміни в пред`явлене обвинувачення в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Тому наведене твердження прокурора не ґрунтуються на положеннях закону і є безпідставними.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3