Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

31 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з ДУ «Північна виправна колонія №90» матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Вироком у кримінальному провадженні під №0009206, внесеному до ЄРДР 30.06.2017 року; №0013169, внесеному до ЄРДР 24.09.2017 року; №0008683, внесеному до ЄРДР 23.06.2017 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився у м. Севастополі АР Крим, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 10.04.2001 року Нахимовським районним судом міста Севастополя за ч. 3 ст. 140 КК України на 3 роки позбавлення волі, додаткове покарання штраф 680 грн.; 2) 22.04.2002 року Нахимовським районним судом міста Севастополя за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 103, ч. 2 ст. 103 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 3) 27.06.2007 року Гагарінським районним судом м. Севастополя за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі; 4) 20.05.2008 року Апеляційним судом міста Севастополя за ст. 395, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі; 5) 16.03.2011 року Краснолуцьким міським судом Луганської області за ст. 391 КК України на 8 місяців позбавлення волі; 6) 28.05.2013 року Ленінським районним судом м. Севастополя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 23.05.2016 року,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом 23 червня 2017 року та виправданий, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з 19.06.2018 року.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення 23 червня 2017 року та з 24 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 9 000 грн.

Також вирішено питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року задоволено клопотання начальника ДУ «Північна виправна колонія №90» про роз`яснення порядку зарахування попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_6 .

Ухвалено роз`яснити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19.06.2018 року відносно ОСОБА_6 (справа № 755/11829/17) в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, а саме:

«Строк відбування покарання ОСОБА_6 відрахувати з 19.06.2018 року (день ухвалення вироку).

Також зараховано ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення 23 червня 2017 року та з 24 вересня 2017 року по 19.06.2018 року».

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Приймаючи ухвалу про роз`яснення судового рішення, місцевий суд зазначив, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19.06.2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Також Дніпровський районний суд міста Києва вироком від 19.06.2018 року постановив відраховувати строк відбування покарання засудженим ОСОБА_6 з 19.06.2018 року , тобто з дня ухвалення вироку. Водночас у строк відбування покарання за вказаним вироком суду ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення 23 червня 2017 року та з 24 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили 19.06.2018 року.Крім того, Київський апеляційний суд ухвалою від 04.04.2019 року вищезазначений вирок щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із цим рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 24.09.2017 року по 19.06.2018 року або до набрання вироком законної сили з 04.04.2019 року.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що інкриміновані йому кримінальні правопорушення він вчинив 23.06.2017 року, у подальшому його було затримано на одну добу та застосовано до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арештудо 24.09.2017 року, а з 24.09.2017 року він був взятий під варту. Таким чином, на думку апелянта, є наявні підстави для зарахування йому в строк покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки дія Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» («Закон ОСОБА_9 ») не має зворотної сили.

Крім того, апелянт посилається на наявність цивільної дружини та двох маленьких дітей.

Позиції учасників апеляційного провадження

Відповідно до ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутність засудженого ОСОБА_6 , оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним,

обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється

згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням

особливостей, передбачених цією главою.

Перевіряючи доводи засудженого в апеляційній скарзі, колегія суддів встановила наступне.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (№13-31кс18), щодо застосування норми права, передбаченої частиною 5 статті 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), зазначено такі висновки.

Положення частини 5 статті 72 КК щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених частиною 1 статті 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні частини 2 статті 4 КК.

Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII; пряма дія цього Закону).

Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні частини 1 статті 5 КК).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК не допускається.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Нова редакція частини 5 статті 72 КК на підставі Закону № 2046-VIII набрала чинності 21 червня 2017 року. У ній визначено інший принцип зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, а саме строк попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині 1 статті 72 КК.

З наведеного вбачається, що частина 5 статті 72 КК визначає порядок зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

До нової редакції частини 5 статті 72 КК на підставі Закону № 2046-VIII, що набрала чинності 21 червня 2017 року, діяв порядок зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Після набрання чинності 21 червня 2017 року Законом № 2046-VIII зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення відбувається з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Разом з цим у частині 5 статті 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII передбачено, що, крім наведеного порядку, строк попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання або за правилами, передбаченими в частині 1 цієї статті.

У частині 1 статті 72 КК при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що засуджений вважає, що до нього підлягає застосуванню положення частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII.

З матеріалів справи вбача ОСОБА_6 єнко А.С. вчинив кримінальні правопорушення у цьому кримінальному провадженні 23 червня 2017 року, тобто під час дії частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №2046-VIII, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. А тому не вбачається підстав для застосування до засудженого частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII.

Отже, не підлягають задоволенню вимоги засудженого про зарахування йому на підставі частини 5 статті 72 КК в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене колегія суддів вважає необґрунтованими доводи засудженого, викладені в апеляційній скарзі.

У зв`язку з чим ухвала місцевого суду є законною та обґрунтованою.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419, 537, 539 ч. 5 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року, якою задоволено клопотання начальника ДУ «Північна виправна колонія №90» про роз`яснення порядку зарахування попереднього ув`язнення за ОСОБА_6 ієнку А.С.; ухвалено роз`яснити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19.06.2018 року ОСОБА_6 ергійовича (справа № 755/11829/17) в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, а саме: «Строк відбування ОСОБА_6 ергійовичу відрахувати з 19.06.2018 року (день ухвалення вироку). Також з ОСОБА_6 ієнку А.С. строк його попереднього ув`язнення 23 червня 2017 року та з 24 вересня 2017 року по 19.06.2018 року», залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І: