Номер провадження: 11-сс/813/1957/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2021 року про відмову в застосуванні до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування до нього запобіжного заходу у виді нічного домашнього арешту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000062 від 12 січня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190; ч.3 ст.358 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого слідчого відділу Одеського районного управління поліції №1 Головного управління поліції в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358; ч.4 ст.190 КК України, запобіжного заходу у виді тримання під вартою та до нього застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , з забороною залишати житло в період часу з 23 години до 06 години ранку наступної доби. Крім того на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Строк дії ували до 24 грудня 2021 року в межах строку досудового розслідування.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Київської окружної прокуратури ОСОБА_6 м. Одеси подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів із визначенням застави у розмірі не меншому ніж 823 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 1 957 370 гривень. Крім того, у разі внесення застави, прокурор просив покласти на підозрюваного відповідні обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України за який йому може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років.

Крім того, на теперішній час на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси знаходиться обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні аналогічних кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190; ч.3 ст.358 КК України.

Викладені обставини доводять існування ризику того, що перебуваючи на свободі ОСОБА_8 може продовжити протиправну діяльність та вчиняти нові кримінальні правопорушення.

Крім того у даному кримінальному провадженні існує ризик впливу з боку підозрюваного на представника потерпілого та інших свідків, які ще не були допитані органом досудового розслідування.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали судового провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.) с законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.3 ст.358 КК України (в редакції КК України від 05.04.2001 року) використання завідомо підробленого документа; ч.4 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах; ч. 4 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинені повторно в особливо великих розмірах, - за обставин, викладених у клопотанні слідчого.

Апеляційний суд вважає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358, ч.4 ст.190 КПК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, зокрема: заявою про вчинене кримінальне правопорушення від 11.01.2021 року, протоколом допиту представника потерпілого ОСОБА_10 від 22.01.2021 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 23.02.2021 року, протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 30.04.2021 року, кредитним договором № 014/79790/74/76481 від 12.06.2007, графіком надання кредиту ОСОБА_8 , іпотечним договором від 12.06.2007 року, протоколом тимчасового доступу від 09.04.2021 року, договором № 14 про інвестування у будівництво від 28.02.2005 року, висновком експерта № 21-1992 від 15.06.2021 судово-почеркознавчої експертизи, відповідями на запити з ТДВ «ЧОРНОМОРГІДРОБУД» від 29.06.2021 року, протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 09.08.2021 року, кредитним договором № 014/0077/74/75127 від 21.05.2007 року, іпотечним договором майнових прав від 21.05.2007 року, договором № 112 про інвестування у будівництво від 28.02.2005 року, протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 17.05.2021 року, висновком експерта № 21-3269 від 09.09.2021 року судово-почеркознавчої експертизи, протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 03.08.2021 року, кредитним договором № 014/83457/74/79336 від 02.08.2007 року, іпотечним договором від 02.08.2007 року, договором №48 про інвестування у будівництво від 05.01.2006 року, висновком експерта № 21-3377 від 31.08.2021 року судово-почеркознавчої експертизи, протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 18.10.2021 року, та іншими матеріалами клопотання в сукупності.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

В апеляційній скарзі, як на підстави необхідності застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурор посилається на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Так, дійсно, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні нетяжкого злочину та особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Водночас, при встановленні наявності ризиків, необхідністю запобігти яким може обґрунтовуватися обрання підозрюваній особі запобіжного заходу, необхідно виходити із загальних тверджень про наявність певного ризику, передбаченого тим чи іншим пунктом ч. 1 ст. 177 КПК, а існування кожного визнаного ризику має підтверджуватися конкретними фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована. Зокрема, такий висновок вбачається зі змісту п. п. 85, 86 рішення Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018, в якому суд вказав, що «До обґрунтувань, які відповідно до практики Суду вважаються «відповідними» та «достатніми» доводами, входять такі підстави, як небезпека переховування від слідства, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину, ризик спричинення порушення громадського порядку, а також необхідність захисту затриманого», «…. Аргументи на користь чи проти звільнення не повинні бути «загальними та абстрактними». Якщо законодавство передбачає презумпцію щодо факторів, які стосуються підстав продовження тримання під вартою, то існування конкретних фактів, що переважають принцип поваги до особистої свободи, має бути переконливо продемонстровано».

При цьому, оцінюючи кожен факт, викладений на підтвердження заявлених стороною обвинувачення ризиків, необхідно оцінювати його у контексті чинників, перелічених у ч. 1 ст. 178 КПК. Вказане вбачається не лише зі змісту відповідної норми, але й практики ЄСПЛ. Зокрема, у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що з моменту застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний період доби, останній належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки та не намагався переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 за першою вимогою з`явився до Київського районного суду м. Одеси для розгляду клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу. Також підозрюваний за першою вимогою самостійно з`явився до Одеського апеляційного суду для розгляду апеляційної скарги прокурора.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про відсутність ризику впливу підозрюваним на представника потерпілого та свідків у кримінальному провадженні.

Так, дійсно матеріали клопотання слідчого містять протоколи допиту представника потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які містять анкетні дані зазначених осіб.

Разом з тим, слідчий суддя справедливо зазначив про те, що з моменту виявлення кримінальних правопорушень пройшов тривалий час (дата реєстрації кримінального провадження 12.01.2021 року), більш того, події кримінальних правопорушень відбулись у 2007 році, тобто пройшло 14 років, протягом цього часу підозрюваним ОСОБА_8 будь-яких заходів незаконного впливу на представника потерпілого та свідків не здійснювалося, з огляду на відсутність у клопотанні будь-якого обґрунтування існування вказаних обставин.

При цьому, під час апеляційного розгляду прокурором не було надано жодних доказів про те, що з часу вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 здійснював будь-який вплив на представника потерпілого та свідків.

Також, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про необґрунтованість доводів сторони обвинувачення про існування ризику знищення, приховування, спотворення речей та документів, а саме, що підозрюваний може сховати та/або знищити: Договір №112 про інвестування в будівництво громадсько-житлового комплексу по АДРЕСА_2 від 28.02.2005 року, Договір №14 про інвестування в будівництво громадсько-житлового комплексу в мікрорайоні «А» - «Б» Таїрова на перехресті вулиць 25-ї Чапаївської дивізії та проспекту Маршала Жукова в місті Одесі від 28.02.2005; Договір №48 про інвестування в будівництво 11-ти поверхового 2-х секційного житлового будинку АДРЕСА_3 від 05.01.2006, які здобуті злочинним шляхом.

Разом з тим, відповідно до матеріалів доданих до клопотання слідчого, вказані документи були вилучені під час проведення досудового розслідування, зокрема під час проведення тимчасових доступів до речей та документів.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає вірними висновки слідчого судді про те, що орган досудового розслідування за час проведення досудового розслідування (з 12.01.2021 року) мав можливість вилучити всі необхідні речі та документи, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, а також забезпечити схоронність речей та документів.

При цьому, під час апеляційного розгляду прокурор також не довів, що підозрюваний здійснював будь-які спроби направлені на знищення, приховання або спотворення речей і документів.

Доводи сторони обвинувачення про існування у кримінальному провадженні ризику, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, на думку апеляційного суду носять абстрактний та не конкретний характер. Жодних доказів на підтвердження факту існування ризику перешкоджати підозрюваним ОСОБА_8 перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, апеляційному суду не надано.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, репутацію підозрюваного, обвинуваченого, тощо.

Так, ОСОБА_8 раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

В свою чергу, апеляційний суд враховує закріплену в п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і розтлумачену в п. 86 рішення ЄСПЛ у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 «презумпцію на користь звільнення» з урахуванням того, що запобігти встановленим ризикам можливо, шляхом застосування до підозрюваного цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків.

При оцінці можливості застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Під час апеляційного розгляду прокурор не довів та не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що застосований до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний період доби, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, являється необхідним та достатнім в даному випадку для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 під час досудового розслідування.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею на підставі повного та всебічного дослідження обставин провадження та відповідно до приписів кримінального процесуального закону зроблений висновок про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 02 грудня 2021 року про відмову в застосуванні до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування до нього запобіжного заходу у виді нічного домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , з забороною залишати житло в період часу з 23 години до 06 години ранку наступної доби залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4