Справа №579/1362/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/130/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
Іменем України

22 вересня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 576/1362/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 29.04.2020, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сторожинець, Чернівецької області, без постійного місця проживання та реєстрації, раніше судимий

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України,

сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим: за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді 3-х років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді 6-ти місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного складання покарань, призначити покарання у виді 3-х років 2-х місяців позбавлення волі. Зарахувати відбуте за вироком від 09.04.2019 покарання. Відповідно ч. 5 ст. 72 КК, зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення і строк відбуття покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначаючи покарання, суд не застосував ч. 4 ст. 70 КК, безпідставно вирішив рахувати строк відбуття покарання з моменту фактичного затримання 28.11.2019. При цьому покарання за ч. 1 ст. 296 КК необхідно призначити більш суворе, оскільки ОСОБА_9 є інвалідом 2 групи з дитинства.

Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 29.04.2020 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, та йому призначене покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді 3-х років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК у виді 2-х років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді 3-х років позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 28.11.2019. Відповідно ч. 5 ст. 72 КК, зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 28.10.2019 до 15.11.2019 включно. Стягнуто на користь держави витрати на проведення судових експертиз у сумі 429,00 грн.

Згідно вироку, 13.06.2018 близько 13:00 ОСОБА_9 повторно, таємно проник до гаражу в загальному дворі будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_12 , звідки здійснив крадіжку велосипеда вартістю 3696,67 грн. 27.06.2018 близько 17:00 на перехресті вул. Ткацької та вул. Л. Українки в м. Кролевець, Сумської області, ОСОБА_9 всупереч існуючим у суспільстві загальноприйнятим нормам моралі, перебуваючи в громадському місці, незважаючи на присутніх перехожих та малолітніх дітей ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та племінника ОСОБА_16 ОСОБА_17 , проявляючи винятковий цинізм, зняв штани, оголив свій статевий орган та став приводити його в ерегований стан, цілеспрямовано демонструючи вказані дії на адресу жінок протягом тривалого часу. Вказані протиправні хуліганські дії ОСОБА_9 припинив лише внаслідок прибуття на місце події працівників поліції. 23.09.2018 близько 01:00 ОСОБА_9 повторно проник на територію домоволодіння ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_2 , звідки із середину будинку здійснив крадіжку продуктів харчування на загальну суму 1569,00 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне призначення судом покарання, то вони є обґрунтованими і заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, відповідно ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (ч. 1). Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2). Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність (ч. 3), а згідно ст. 61 цього Кодексу покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці; обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Обвинувачений ОСОБА_9 з дитинства має ІІ групу інвалідності, що унеможливлює призначення йому за ч. 1 ст. 296 КК такого виду покарання як обмеження волі, а тому останньому необхідно було б призначити покарання, передбачене санкцією вказаної норми закону у виді арешту, застосування якого до осіб з другою групою інвалідності не містить заборон (ст. 60 КК).

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 296 КК покарання у виді арешту в межах санкції цієї частини статті, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого (п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК).

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч. 4 цієї статті за правилами, передбаченими в ч. 1-3 ст. 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

09.04.2019 ОСОБА_9 був засуджений вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області, а інкриміновані йому правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, за які він був визнаний винним вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 29.04.2020, вчинив в період з червень-вересень 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, у зв`язку з чим суд першої інстанції мав би призначити остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, внаслідок чого не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосування, що також тягне за собою зміну вироку суду в частині призначення покарання. При цьому на підставі ч. 4 ст. 70 КК необхідно зарахувати Апостолюку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, повністю відбуте за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09.04.2019, за період з 09.04.2019 до 07.06.2019 включно.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора про зарахування строку попереднього ув`язнення, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні спочатку перебував під вартою як запобіжний захід з 28.10.2019 до 15.11.2019, після чого був звільнений з-під варти внаслідок закінчення строку дії ухвали слідчого судді Кролевецького районного суду Сумської області від 28.10.2019, а вже потім повторно відносно нього був застосований під час підготовчого судового засідання 28.11.2019 запобіжний захід тримання під вартою та його було затримано.

З огляду на викладене, строк відбування покарання ОСОБА_9 необхідно рахувати з 28.11.2019, зарахувавши до нього термін перебування обвинуваченого під вартою з 28.10.2019 до 15.11.2019 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 296 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців та визначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК шляхом повного складання призначених за вироками судів першої інстанції покарань, не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру. При цьому невідповідним ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК). Ступінь тяжкості правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку протиправне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. Під особою обвинуваченого (ст. 414 КПК) розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, захисника чи обвинуваченого), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема, остаточне рішення від 12.01.2012 у справі «Довженко проти України» (Dovzhenko v. Ukraine), заява № 36650/03), який зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

На підставі викладеного, ураховуючи вказані вище положення закону і практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 296 КК покарання у виді арешту на строк 3 місяці. При цьому колегія суддів приходить до переконання й щодо призначення ОСОБА_9 остаточного покарання саме шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, оскільки визначене таким чином покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, тому вид і розмір призначеного ОСОБА_9 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Ухвалюючи рішення з вказаного вище питання, колегія суддів враховує усі ті обставини, які напряму чи не напряму впливають на вид і розмір остаточного покарання, а саме те, що обвинувачений неодноразово судимий, негативно характеризується за місцем свого тимчасового проживання, постійного місця проживання не має, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом ІІ групи з дитинства, частково визнав вину.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначивши обвинуваченому покарання і за ч. 1 ст. 296 КК, і за ч. 4 ст. 70 КК, яке не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 29.04.2020 відносно ОСОБА_19 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати його засудженим:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді 3-х років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 296 КК України із призначенням покарання у виді 3-х місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_20 покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_21 засуджений вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 29.04.2020 та вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09.04.2019, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_20 остаточне покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_20 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, повністю відбуте за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09.04.2019, за період з 09.04.2019 до 07.06.2019 включно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_20 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.10.2019 до 15.11.2019 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 29.04.2020 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4