Справа № 279/935/21
Провадження № 1-кс/279/263/22
У Х В А Л А
іменем України
22 лютого 2022 року

В С Т А Н О В И В :
В клопотанні зазначає, що 23 лютого 2021 року близько 10 години, ОСОБА_5 , разом з невстановленими слідством особами, перебуваючи в подвір`ї, яке розташоване з тильної сторони багатоповерхового будинку АДРЕСА_1 та дошкільного навчального закладу «Сонечко», та являється громадським місцем, спільно з невстановленими слідством особами, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, яка проявилася у відкрито вираженому зневажливому ставленні до громадського порядку, в присутності місцевих мешканців, застосовуючи фізичне насильство, умисно наніс потерпілому ОСОБА_6 удар кулаком руки в обличчя. Після чого, з метою подолання опору зі сторони потерпілого та заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 , ОСОБА_5 умисно застосував заздалегідь заготовлений газовий балончик «Терен-4» з сльозогінним газом, а саме розпилив в обличчя ОСОБА_6 хімічну речовину з газового балончика «Терен-4», в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_6 хімічний опік коньюктиви ока та зорієнтував потерпілого. В цей час до злочинних дій ОСОБА_5 приєднались невстановлені слідством особи, які з тих же хуліганських спонукань, спільно з ОСОБА_5 збили з ніг потерпілого ОСОБА_6 , який впав на землю та кожний наніс кілька ударів ногами у взутті по голові потерпілого ОСОБА_6 .. В результаті хуліганських дій ОСОБА_5 та невстановленими слідством особами, потерпілому ОСОБА_6 заподіяно умисні тілесні ушкодження у вигляді: забою головного мозку, перелому кісток носа, рани потилиці, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
23 лютого 2021 року в період часу з 10:40 години по 11:50 години, проведено огляд відкритої ділянки місцевості неподалік під`їзду №6 будинку АДРЕСА_1 в ході якого виявлено балончик із написом «Терен-4», два недопалки цигарок, сліди речовини бурого кольору, сліди протекторів шин, сліди низу взуття.
В ході досудового розслідування призначена судова молекулярно-генетична експертиза по недопалках цигарок, згідно висновку експерта №СЕ-19-21/7104-БД від 09.04.2021 у наданих на дослідження недопалках цигарок «Marlboro» та «Sobranie»
виявлені клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки клітин, які не збігаються між собою та належать двом різним невстановленим особам чоловічої генетичної статі.
Комплексну судову молекулярно-генетичну експертизу та дактилоскопічну експертизи по балончику «Трен-4», згідно висновку експерта №КСЕ-19-21/7107 від 25.03.2021 на поверхнях наданого на експертизу балончика з написом «Терен-4» слідів папілярних узорів рук не виявлено, на поверхні кнопки виявлені клітини з ядрами та по усій поверхні, окрім кнопки виявлено подинокі клітини з ядрами, слідів, схожих на сліди крові, не спостерігали. Встановлені генетичні ознаки клітин, які є змішаними і придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем, який належить невстановленій особі чоловічої генетичної статі.
Відповідно до положень Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», - для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту відомості та документи, які будуть використані під час проведення експертизи, у зв`язку з чим виникла необхідність у отриманні зразків для порівняння з тими, які уже надані експертним установам.
З метою виконання завдання передбаченого ст.2 КПК України у частині забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, виникла необхідність у відібранні зразків для проведення вказаних експертиз.
28 січня 2022 процесуальним прокурором Коростенської окружної прокуратури винесено постанову про відібрання зразків для проведення експертиз у ОСОБА_4
23.10.2021 ознайомившись із постановою про відібрання зразків для проведення експертиз свідок ОСОБА_4 в присутності свого захисника, відмовився надавати зразки буквального епітелію.
В судове засідання сторони не прибули, про час та місце його проведення повідомлені належним чином, неприбутя за викликом без поважних причин або неповідомлення про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.
Згідно з ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи, або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченимистаттею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони
кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166
цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Так, частиною 1 статті 241 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Отже, нормами Кримінально-процесуального кодексу України встановлено чіткий перелік осіб з процесуальним статусом, яким можливо провести освідування.
Тобто, з викладеного слідує, що відібрання біологічних зразків для експертизи можливе у осіб, які перебувають у процесуальному статусі підозрюваного (ст.42 КПК), потерпілого (ст. 55 КПК), свідка (ст.65 КПК).
Також, відповідно до положень статей 241, 245 КПК України, клопотанню сторони кримінального провадження про примусове відібрання біологічних зразків повинна передувати відмова особи у добровільному наданні біологічних зразків.
За вимогами статей 241, 245 КПК України, підставою для подачі клопотання сторони кримінального провадження про примусове відібрання біологічних зразків є призначена у кримінальному провадженні конкретна експертиза, для вирішення питань якої повинні бути відібрані біологічні зразки.
Окрім того, відповідно до положень ст.245 КПК України, у примусовому порядку можуть бути відібрані лише біологічні зразки.
Слідчий у клопотанні вказує, що в ході досудового розслідування виникла необхідність у відібранні у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зразків букального епітелію з метою проведення судових експертиз.
Звертаючись з даним клопотанням, слідчий не мотивував його, не зазначив, не обґрунтував підстав для необхідного примусового відібрання у ОСОБА_4 біологічних зразків.
28.01.2022 року прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про відібрання зразків для проведення експертизи - зразків букального епітелію у ОСОБА_4 , де відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 04.02.2022 року ОСОБА_4 відмовився добровільно дати зразки.
Водночас, за приписами ст.18 КПК України жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини`суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) і практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права. Згідно з ч.2 ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
З урахуванням змісту рішення Європейського суду від 11.07.2006 року у справі "Яллох проти Німеччини" ("Jalloh v. Germany") доцільно зауважити, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, котра надає такі зразки.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.93 року у справі "Функе проти Франції" ("Funke v. France")зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
Таким чином, примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям "приватне життя", що охороняється ст.8 Конвенції (рішення від 26.03.85 року у справі "Х. та Y. проти Нідерландів" (X. and Y. v. Netherlands)) і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Відтак, у деяких випадках, у процесі досудового розслідування, надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків суперечить практиці Європейського суду з прав людини. Біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа.
Також, відповідно до ч.2 ст.245 КПК України порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166цього Кодексу).
Згідно ч.1 ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених устатті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Слідчий суддя зауважує, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки. Якщо ж доказ, отриманий таким чином, згодом буде розтлумачено як доказ обвинувачення, що має вирішальне значення для встановлення вини особи, він є недопустимим з огляду на положення ст.87 КПК Українита ст.6 Конвенції.
За таких обставин стороною обвинувачення не доведено, що внаслідок певних заходів забезпечення кримінального провадження може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Отже, клопотання не відповідає вимогам Закону, порушує права особи на свободу від самовикриття та право не свідчити проти себе, а тому в його задоволенні слід відмовити.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.164, 241, 245 КПК України,
П О С Т А Н О В И В :
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1
Копія згідно з оригіналом