ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2671/21 Справа № 215/446/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,(в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції)
потерпілої ОСОБА_9 , (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000008 від 03 січня 2021 року, за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2021 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, маючої на утримані неповнолітню дитину, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді 1 року обмеження волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк та поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , 19.12.2020 приблизно о 06.30 знаходились неподалік відділення банку АТ «Укрсімбанк», що розташований по вул. Черкасова в Тернівському районі м.Кривого Рогу, де зустріла раніше незнайомих їй ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які в той час направлялись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 . Познайомившись з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , ОСОБА_7 повідомила останнім, що є сиротою та їй ніде жити та нічого пити, після чого, останні, будучи впевненими в добросовісності слів останньої, та з метою допомоги, запросили ОСОБА_7 до себе додому, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , на що остання погодилась, та вони разом прийшли до вищевказаної квартири.
Так, 19.12.2020 приблизно о 12.30 годині, ОСОБА_9 вийшла з кухні квартири до іншої кімнати та ОСОБА_7 в цей час направилась до вітальної кімнати квартири АДРЕСА_2 .
Знаходячись в цей час та місці, ОСОБА_7 , побачила на підвіконнику, який розташований навпроти вхідних дверей до кімнати, коробку від цукерок, на яких знаходились належні ОСОБА_9 два кільця, виготовлені із металу жовтого кольору, та у останньої раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме майна, яке належить ОСОБА_9 .
Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий зазначений вище прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме двох кілець, виготовлених із металу жовтого кольору, які належать ОСОБА_9 , знаходячись у вітальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 , біля підвіконника, діючи таємно, з корисливих мотивів, розуміючи, що ОСОБА_9 знаходиться в іншій кімнаті, та за її злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, взяла правою рукою з поверхні коробки від цукерок належні ОСОБА_9 два кільця, а саме: обручальне кільце, 583 проби, вагою 6.7 грамів та кільце 585 роби, вагою без камінця 1,55 г, та поклала до кишені штанів, в які вона була одягнена.
Далі, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи таємно, з корисливих мотивів, утримуючи при собі золоте кільце 585 проби, вагою без камінця 1,55 г., вартість якого складає 1851,52 грн., та обручальне кільце, 583 проби, вагою 6.7 грамів, вартість якого складає 7447,05, з місця вчинення кримінального проступку зникла та розпорядилась викраденим майном в подальшому на свій розсуд.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинила потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 9298,57 гривень.
В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок скасувати, визнати її потерпілою та цивільним позивачем, стягнути на її користь матеріальну шкоду у розмірі 7609,50 грн. та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, здійснивши судовий розгляд провадження у загальному порядку.
Свої вимоги потерпіла обґрунтовує тим, що ані органом досудового розслідування, ані судом не було роз`яснення її право заявити цивільний позов. Свою заяву про згоду на спрощений розгляд провадження вона вважає поданою помилково, через юридичну необізнаність та введення її в оману працівниками поліції. Апелянт зазначає, що 19 грудня 2020 року нею за золоті кільця було внесено до ломбарду 7609,50 грн., які вона вважає за необхідне стягнути у судовому порядку. Окрім цього, потерпіла не погоджується з покаранням, призначеним обвинуваченій та вважає його занадто м`яким.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 200 годин громадських робіт.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що суд призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі всупереч положенням ч. 3 ст. 61 КК України, не врахувавши, що остання має малолітню дитину.
В апеляційному суді потерпіла ОСОБА_9 підтримала вимоги своєї апеляційної скарги. В задоволенні апеляційної скарги прокурора просила відмовити.
Прокурор в апеляційному суді підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури. В задоволенні апеляційної скарги потерпілої просив відмовити.
Захисник та обвинувачена в апеляційному суді підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу потерпілої просили залишити без задоволення.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційних скарг, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, потерпілою та прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи вимоги апеляційної скарги потерпілої щодо порушення порядку розгляду обвинувального акту без учасників судового провадження, то вони не знайшли свого підтвердження.
Так, згідно ч.2 ст.381 КПК України, суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.
Суд першої інстанції, вірно встановив, що згідно заяви (а.с.106) обвинуваченої ОСОБА_7 , складеної у присутності захисника - адвоката ОСОБА_12 , беззаперечно визнала свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), погодилася із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, та була ознайомлена з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч.2 ст.302 КПК України, а також надала свою згоду на розгляд обвинувального акту без її участі у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.
Крім цього, суд першої інстанції встановив наявність заяви(а.с.107) і потерпілої ОСОБА_9 про згоду із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_13 розглянуто судом першої інстанції у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду за наявності на це правових підстав, і вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2021 року відносно ОСОБА_13 , в цій частині, ухвалено із дотриманням вимог КПК України, зокрема ст.ст. 381, 382 КПК України.
У звязку з чим, вимоги апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 в частині скасування вироку та вирішення питання щодо стягнення з ОСОБА_13 моральної шкоди не підлягає задоволенню. Дане питання може бути вирішено в порядку цивільного судочинства.
Що стосується призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає, за необхідне зазначити таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Із змісту ч. 3 ст. 61 КК України, видно, що обмеження волі не застосовується, в тому числі, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Копією свідоцтва про народження від 11 травня 2017 року(а.с.84), що мається в матеріалах кримінального провадження, підтверджується, що ОСОБА_7 є матір`ю ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Однак, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 у виді обмеження волі, суд першої інстанції не врахував положення вимог ч. 3 ст. 61 КК України та призначив покарання, яке за приписами чинного Кримінального кодексу не може бути призначене у вказаному кримінальному провадженні, тобто застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи наведене, погоджуючись з позицією прокурора, колегія суддів вважає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підстави для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а тому оскаржуваний вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання необхідно скасувати, та вирішити це питання слід апеляційному суду.
Апеляційний суд при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання враховує ступінь тяжкість скоєного кримінального правопорушення, що у відповідності до ст. 12 КК України є проступком, особу винної, яка раніше не судима, не працює, незаміжня, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , не перебуває на обліку у лікарів нарколога чи психіатра.
Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального проступку.
Обставини, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, згідно ст. 67 КК України, не встановлено.
Враховуючи вищенаведені обставини, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт, що є необхідним та достатнім за вчинення кримінального проступку та сприятиме виправленню засудженої та запобігання вчинення нею нових злочинів.
При цьому, апеляційний суд вважає, що вимоги потерпілої ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, оскільки остання просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі, в той час коли санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років. Тобто ч.1 ст. 185 КК України, не передбачено призначення покарання у вигляді позбавлення волі.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати більш суворого покарання.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку слід ухвалити свій вирок в частині призначення покарання, оскільки хоч громадські роботи є менш суворим видом покаранням ніж обмеження волі, яке було призначено судом І інстанції, але його необхідно відбувати реально, і особа не звільняється від відбування покарання.
За таких обставин апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 200 (двох сот) годин громадських робіт.
Початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Контроль за виконанням покарання у виді громадських робіт покласти на уповноважений орган пробації за місцем проживання засудженої.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4