Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/634/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2021 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000108 від 05.04.2021 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23.06.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Новоархангельськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною-середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 15.03.2021 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 104 КК України з іспитовим строком на 1 рік, проживаючого АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки;
- за ч.2 ст.289 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки без конфіскації майна
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.03.2021 року і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.75,104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 /двох/ років іспитового строку не вчинить нового злочину.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

законного представника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених та доведеність їх вини, просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбуття покарання на підставі ст.75,104 КК України, а також внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині стягнення судових витрат.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України та призначити покарання:за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.03.2021 та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, без застосування положень ст.ст.75, 104 КК України.
Стягнути з неповнолітнього ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 3538 гривень 53 копійки, у разі відсутності у неповнолітнього коштів чи майна, на яке можливо звернути стягнення, стягнути вказані витрати з його законного представника ОСОБА_10 .
У решті вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23 червня 2021 року залишити без змін.
Мотивує свої доводи наступним.

Звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком повторно на підставі ст.ст.75, 104 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не навів обставин, за яких можна зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Дані висновки не відповідають обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, а також вимогам кримінального закону.
Щодо стягнення вироком суду судових витрат в сумі 3538 грн. 53 коп., зазначає, що на час ухвалення оскаржуваного вироку суду ОСОБА_7 є неповнолітньою особою та не встановлено відомостей щодо наявності у нього власних коштів чи майна, достатнього для відшкодування стягнення коштів (особа не навчається та не працює.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винним за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше сховище за наступних обставин.
05 квітня 2021 року о 01.30 год., неповнолітній обвинувачений перебував на вулиці Центральна, в селищі Новоархангельськ Кіровоградської області поряд з Новоархангельським навчально-виховним комплексом «закладом загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів-гімназії», що розташований по вулиці Центральна, 45 в селищі Новоархангельськ Голованівського району Кіровоградської області, де на автостоянці прилеглої території вище вказаного закладу, виявив легковий автомобіль ЗАЗ 11020635 червоного кольору з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , власником якого відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 є ОСОБА_11 та перебуває у постійному користуванні ОСОБА_12 .
В цей час у неповнолітнього обвинуваченого, виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна із салону вказаного легкового автомобіля.
З цією метою неповнолітній обвинувачений, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та користувача легкового автомобіля, достовірно знаючи, що його дії не будуть помічені, шляхом відчинення невстановленим предметом, правої бокової дверки автомобіля, проник до салону.
В подальшому неповнолітній обвинувачений, шляхом розламуванням замка запалення та за допомогою викрутки запустив двигун автомобіля, однак не зміг ним рухатися через пошкодженої трансмісії даного автомобіля.
Однак переслідуючи свій протиправний намір неповнолітній обвинувачений вийшов із салону легкового автомобіля та почав його перекочувати.
Крім того, 5 квітня 2021 року близько 03.00 год., неповнолітній обвинувачений повернувся до легкового автомобіля ЗАЗ 11020635 червоного кольору з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 .
Проник та виявив у салоні легкового автомобіля ЗАЗ 11020635 червоного кольору з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , рюкзак сірого кольору з маркуванням «CHANSIN», в середині якого перебували чоловічі штани з маркуванням «ALEX» розміру XXL, в бардачку автомобіля металевий ліхтар з маркуванням «POLICE 10000W BL-Q8483», зарядний пристрій до фітнес-браслету Xiaomi Мі Band 3, та зарядний пристрій до мобільного телефону Redmi 8 А, які в подальшому, повторно таємно викрав.
В подальшому неповнолітній обвинувачений з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 805,80 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора у кримінальному провадженні, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 , яка заперечила стосовно апеляційної скарги прокурора та просила вирок суду залишити без зміни, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.
Як слідує із положень ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Згідно з вимогами ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71, 72 цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 був раніше судимий вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.03.2021 за ч.3 ст.185 КК України на строк три роки позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст..ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком на 2 роки.
У цьому провадженні, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 05 квітня 2021 року, тобто в період іспитового строку.
Ці обставини безумовно свідчать про порушення ОСОБА_7 умов застосування ст.75 КК України, що в сукупності з іншими даними про неповнолітнього обвинуваченого свідчать про безпідставне звільнення його від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст.75, 104 КК України.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції істотно порушив вимоги закону, належним чином не врахував те, що останній раніше притягався до кримінальної відповідальності, через місяць після проголошення вироку вчинив нові епізоди злочинів, раніше до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, але ОСОБА_7 відповідних висновків не зробив та знову став на шлях вчинення злочинів.
Колегія суддів, вважає призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75, 104 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст.409 КПК України, в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст.420 КПК України нового вироку.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, за місцем проживання та навчання характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, умови проживання відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов від 13.04.2021 року задовільні, потерпілим в заяві викладено позицію, що він не має до неповнолітнього обвинуваченого претензій морального та матеріального характеру.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину , вчинення злочину неповнолітнім, добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не знаходить.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України норми ст. 69 КК України та призначення неповнолітньому обвинуваченому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті, оскільки наявні декілька обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди, що самі по собі істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Крім того, від його протиправних дій не настало тяжких наслідків, майно повернуто законному володільцю та він не має жодних претензій до неповнолітнього обвинуваченого.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного стягнення з неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 судових витрат за проведення судових експертиз на загальну суму 3538,53 грн., то вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Як вбачається з резолютивної частини вироку Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23.06.2021 з неповнолітнього ОСОБА_7 стягнуто на користь держави процесуальні витрати в загальній сумі 3538 грн. 53 коп.
Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Згідно до ст.1179 ЦК України неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах.
Однак, у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини……
Обов`язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, закладу, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, відшкодувати шкоду припиняється після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття або коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.

На час ухвалення оскаржуваного вироку суду ОСОБА_7 є неповнолітньою особою та за результатами розгляду кримінального провадження не встановлено відомостей щодо наявності у нього власних коштів чи майна, достатнього для відшкодування стягнених коштів. Таким чином, суд першої інстанції допустив помилку стягнувши судові витрати з неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 та зазначені судові витрати підлягають стягненню з законного представника ОСОБА_10 .

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній мотивів підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та вирішення питання щодо судових витрат - скасуванню з постановленням за правилами п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційним судом, нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України колегія суддів ,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23.06.2021 в частині призначеного покарання та стягнення судових витрат - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.03.2021 року і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років без конфіскації майна.
Стягнути з законного представника ОСОБА_10 на користь держави судові витрати в сумі 3538 грн. 53 коп.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Строк рахувати з моменту взяття під варту.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4