ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2264/21 Справа № 210/3207/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001430, №0000309 за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, освіта середня, неодруженого, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:
1) 07.05.2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч.1, 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробуванням, строком на 1 рік;
2) 30.10.2015 року Центрально Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.263 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробуванням, строком на 1 рік;
3) 20.09.2019 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, ст.190 ч.2, ст.70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробуванням, строком на 2 роки;
3) 19.03.2020 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.357,ч.4 ст.70, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,-
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, українець, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, а саме:
1) 16.08.2005 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 3, ст. 296 ч.2, ст.70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 28.11.2007 року з Ізяславської ВК (№31) Хмельницької області умовно-достроково. Не відбутий строк 9 місяців 29 днів;
2) 18.11.2009 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 28.07.2012 року із Солонянської ВК (№21) по відбуттю строку покарання;
3) 15.07.2013 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробуванням, строком на 2 роки. Знятий 21.07.2015 року з обліку КВІ по закінченні іспитового строку;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 березня 2020 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 , вирішено обчислювати з 23 вересня 2019 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 25.03.2020 року до дня набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - не обирався.
Визнано ОСОБА_10 винним за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 не обирався.
Визнано ОСОБА_11 винним за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 не обирався.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до сховища; дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до сховища; дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до сховища.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 01 червня 2015 року о 07:00 годині знаходячись в квартирі АДРЕСА_5 яка належить ОСОБА_12 , звернув свою увагу на мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S-4» білого кольору, мобільний телефони марки «Nokia Lumia 410» темного кольору, які належать ОСОБА_12 та на мобільний телефон марки «LG Р-715» темного кольору, який належить гр. ОСОБА_13 , що знаходились в кімнаті на столі.
В подальшому, ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно, з метою незаконного збагачення, скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілих та можливих свідків і очевидців, таємно шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S-4» білого кольору вартістю 6999 гривень, мобільний телефон «Nokia Lumia 410» вартістю 400 гривень, які належать ОСОБА_12 та мобільний телефон «LG Р-715» чорного кольору вартістю 2038 гривень, який належить ОСОБА_13 .
Після чого, ОСОБА_7 , реалізувавши свій злочинний намір, обернув викрадене майно на власну користь, з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 7399 гривень та потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 2038 гривень.
Крім того, 04.02.2016 року близько 01:00 годині, повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна вступив в таємну змову разом із знайомим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які переслідуючи корисну мету, проникли до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_6 , де реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, згідно попереднього розподілу, ОСОБА_7 переліз через загорожу домоволодіння АДРЕСА_6 , а ОСОБА_10 залишився чекати біля огорожі. Після чого, ОСОБА_7 почав таємно викрадати з території домоволодіння яке належить ОСОБА_14 , майно, а саме: металеву драбину, мішок з макухою та мішок з ядрами кукурудзи, та передав вище вказані речі ОСОБА_10 через загорожу. Після чого до них приєднався ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який з приміщення квартири АДРЕСА_7 , через вікно помітив як його знайомі таємно викрадають майно. Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 знову перелізли через огорожу домоволодіння АДРЕСА_6 , а ОСОБА_10 залишився їх чекати за огорожею. ОСОБА_7 та ОСОБА_11 підійшли до приміщення літньої кухні, біля якої взяли три мішки із зерном пшениці, які віднесли до огорожі та передали ОСОБА_10 , який поніс викрадене до будинку АДРЕСА_8 , після чого ОСОБА_15 , за допомогою пасатижів котрі у нього були при собі, вийняв скло з віконної рами приміщення літньої кухні та влізши в середину, викрав продукти харчування, а саме: картоплю та моркву після чого разом з ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перенесли викрадені речі, а саме: саморобну металеву драбину, вагою 21 кілограм, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 63 гривні, зерно пшениці, сорт ДСТУ 3768:2010, клас нестандарт, вагою 97 кілограмів, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 394 гривень 30 копійок, зерно кукурудзи, вагою 33 кілограми, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 117 гривень 98 копійок, макуху, вагою 21 кілограм, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 126 гривень, картоплю, вагою 15 кілограмів, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 48 гривень 75 копійок, моркву, вагою 3 кілограми, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 66 гривень 75 копійок, до будинку АДРЕСА_8 . Після чого залишили саморобну металеву драбину біля підвального приміщення будинку АДРЕСА_8 , інші речі занесли до квартири АДРЕСА_9 вказаного будинку, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 817 гривень 78 копійок.
ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин. Так, ОСОБА_10 , повторно, 04.02.2016 року близько 01:00 годині маючи намір на таємне викрадення чужого майна вступив в таємну змову із раніше знайомим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та переслідуючи корисну мету, проникли до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_6 , де реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, згідно попереднього розподілу, ОСОБА_7 , переліз через загорожу домоволодіння АДРЕСА_6 , а ОСОБА_10 залишився чекати біля огорожі. Після чого ОСОБА_7 почав таємно викрадати з території домоволодіння, яке належить ОСОБА_14 , майно, а саме: металеву саморобну драбину, мішок, із макухою та мішок з ядрами кукурудзи та передав вищевказані речі ОСОБА_10 через огорожу. Після чого до них приєднався ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який з приміщення кімнати АДРЕСА_7 помітив як його знайомі таємно викрадають майно. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_16 знову перелізли через огорожу домоволодіння АДРЕСА_6 , а ОСОБА_10 , залишився їх чекати за огорожею. ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , підійшли до приміщення літньої кухні біля якої взяли три мішки із зерном пшениці, які віднесли до загорожі та передали ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_11 , за допомогою пасатижів, котрі у нього були при собі, вийняв скло з віконної рами приміщення літньої кухні та влізши в середину, почав передавати через віконну раму продукти харчування, а саме: картоплю та моркву, а ОСОБА_7 передавав їх через огорожу ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перенесли викрадені речі, а саме: саморобну металеву драбину, вагою 21 кілограм, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 63 гривні, зерно пшениці, сорт ДСТУ 3768:2010, клас нестандарт, вагою 97 кілограмів, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 394 гривень 30 копійок, зерно кукурудзи, вагою 33 кілограми, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 117 гривень 98 копійок, макуху, вагою 21 кілограм, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 126 гривень, картоплю, вагою 15 кілограмів, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 48 гривень 75 копійок, моркву, вагою 3 кілограми, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 66 гривень 75 копійок, до будинку АДРЕСА_8 . Після чого, залишили саморобну металеву драбину біля підвального приміщення будинку АДРЕСА_8 , інші речі занесли до квартири АДРЕСА_9 вказаного будинку, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму, 817 гривень 78 копійок.
ОСОБА_11 вчинив злочин при наступних обставинах. Так, ОСОБА_11 , 04.02.2016 року близько 01:00 годині знаходячись в квартирі АДРЕСА_7 , через вікно помітив як його знайомі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таємно викрадають майно з території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_6 , а саме: металеву драбину, мішок з макухою та мішок з ядрами кукурудзи, вирішив їм допомогти та спустився до них. Після чого ОСОБА_11 разом із ОСОБА_7 вступив в злочинну змову, проникли на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_6 , де реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, підійшли до приміщення літньої кухні, біля якої взяли три мішки із зерном пшениці, які віднесли до огорожі та передали ОСОБА_10 , який поніс викрадене до будинку АДРЕСА_8 , після чого ОСОБА_11 , за допомогою пасатижів котрі у нього були при собі, вийняв скло з віконної рами приміщення літньої кухні та влізши в середину, викрав продукти харчування, а саме: картоплю та моркву після чого разом з ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перенесли викрадені речі, а саме: саморобну металеву драбину, вагою 21 кілограм, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 63 гривні, зерно пшениці, сорт ДСТУ 3768:2010, клас нестандарт, вагою 97 кілограмів, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 394 гривень 30 копійок, зерно кукурудзи, вагою 33 кілограми, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 117 гривень 98 копійок, макуху, вагою 21 кілограм, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 126 гривень, картоплю, вагою 15 кілограмів, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 48 гривень 75 копійок, моркву, вагою 3 кілограми, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи становить 66 гривень 75 копійок, до будинку АДРЕСА_8 . Після чого, залишили саморобну металеву драбину біля підвального приміщення будинку АДРЕСА_8 , інші речі занесли до квартири АДРЕСА_9 вказаного будинку. Чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму, 817 гривень 78 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_10 , за ч. 3 ст. 185 КК України, змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з вступної частини вироку посилання на погашені судимості ОСОБА_7 від 07.05.2014 та 30.10.2015 років, а також ОСОБА_10 від 15.07.2013.
Вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 19.03.2020, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років З місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України 04.02.2016 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.03.2020 року.
Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.03.2020, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Крім того, як вбачається з вступної частини вироку ОСОБА_7 був засуджений 07.05.2014 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання його звільнено з іспитовим строком на 1 рік; 30.10.2015 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання його звільнено з іспитовим строком на 1 рік.
Проте судом, всупереч наведеному незаконно вказано судимості обвинуваченого ОСОБА_7 від 07.05.2014 року та 30.10.2015 року, які відповідно до положень ст. 89 КК України є погашеними.
Аналогічні порушення судом першої інстанції допущено щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , який був засуджений 15.07.2013 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання його звільнено з іспитовим строком на 2 роки. Знятий 21.07.2015 з обліку КВІ по закінченню іспитового строку.
Таким чином судимість ОСОБА_10 від 15.07.2013 року, відповідно до положень ст. 89 КК України, є погашеною та не повинна вказуватися у вступній частині вироку.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив задовольнити її в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 засуджено вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.03.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04.02.2016 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.03.2020 року.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.03.2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказавши на призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип визначення остаточного покарання, який не відповідає вимогам закону у цьому випадку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 .
Перевіряючи доводи прокурора щодо необхідності виключення із вступної частини вироку відомостей про судимість обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.05.2014 року та за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.10.2015 року, а також обвинуваченого ОСОБА_10 за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15.07.2013 року, колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Пунктом 1 статті 89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Однак, згідно вироку у його вступній частині судом першої інстанції помилково зазначені відомості про судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.05.2014 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання його звільнено з іспитовим строком на 1 рік, та за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.10.2015 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання його звільнено з іспитовим строком на 1 рік. Таким чином, зазначені судимості ОСОБА_7 відповідно по положень ст. 89 КК України, на день ухвалення вироку є погашеними.
Також згідно вироку у його вступній частині судом першої інстанції помилково зазначені відомості про судимість обвинуваченого ОСОБА_10 за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15.07.2013 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання його звільнено з іспитовим строком на 2 роки, ОСОБА_10 знятий 21.07.2015 року з обліку КВІ по закінченню іспитового строку. Таким чином, зазначена судимість ОСОБА_10 відповідно по положень ст. 89 КК України, на день ухвалення вироку є погашеною.
З огляду на викладене, та те, що судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.05.2014 року та за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.10.2015 року, а також судимість обвинуваченого ОСОБА_10 за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15.07.2013 року є погашеними у встановленому законом порядку, колегія суддів вважає, що посилання на ці судимості у вступній частині вироку є неприпустимим, тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, обвинуваченого ОСОБА_10 , за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.03.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Виключити зі вступної частини вироку посилання на судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.05.2014 року та за вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.10.2015 року, а також обвинуваченого ОСОБА_10 за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15.07.2013 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4