Постанова
іменем України
16 листопада 2021 року

м. Київ
справа № 727/9182/20

провадження № 51- 3604км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 січня 2021 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 20 квітня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000496, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 січня 2021 року ОСОБА_6 засудженого за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до п`яти років обмеження волі з конфіскацією майна за виключенням житла.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, усвідомлюючи протиправність своїх дій, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин придбав речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 441-Х

від 6 червня 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 54,460 грама; порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновку експерта № 556-Х від 9 липня 2020 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 36,800 грама, що є особливо великим розміром; психотропну речовину, яка відповідно до висновків експертів № 557-Х від 9 липня 2020 року та № 693-Х від 17 серпня 2020 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною вагою 24,7307 грама, що є особливо великим розміром, які ОСОБА_6 на своєму транспортному засобі марки «Opel Omega», д.н.з. НОМЕР_1 , перевозив з метою подальшого збуту методом закладки мешканцям м. Чернівці.5 червня 2020 року о 20 год. 39 хв. в ході санкціонованого обшуку у транспортному засобі марки «Opel Omega», д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено розфасовану у три прозорі пакетики речовину рослинного походження канабіс, порошкоподібну речовину PVP та психотропну речовину амфетамін.
Крім того, ОСОБА_6 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, придбав речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 442-Х від 6 червня 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 34,558 грама; фрагменти грибів, які відповідно до висновку експерта № 509-Х від 26 червня 2020 року є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, плодовитим тілом грибів, що містить псилоцин, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 34,558 грама; порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновків експертів № 511-Х

від 18 червня 2020 року та № 507-Х від 22 червня 2020 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною масою 370,1656 грама, що є особливо великим розміром; порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновків експертів № 511-Х від 18 червня 2020 року та № 506-Х

від 30 червня 2020 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP, загальною масою 305,0895 грама, що є особливо великим розміром; таблетки, які відповідно до висновку експерта № 510-Х від 25 червня 2020 року містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА, масою 46,4307 грама, що є особливо великим розміром; 59 фрагментів паперу, у яких відповідно до висновку експерта № 19/11/2-205-СЕ/20 від 7 серпня 2020 року виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, лізергід (ЛСД, ЛСД-25), масою 0,00187 грама; 105 перфорованих фрагментів паперу, у яких відповідно до висновку експерта № 19/11/2-205-СЕ/20 від 7 серпня 2020 року виявлено особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено,

2С-D-NBOMeта, 2С-В-NBOMe, масою 0,16398 грама, а також порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновку експерта № 1521 від 20 жовтня 2020 року, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, 4-ММС (4-метилметкатинону), масою 263,675 грама, що є особливо великим розміром. Після цього ОСОБА_6 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця перевіз вищевказані наркотичні засоби та психотропні речовини до заздалегідь орендованого приміщення гаражу № НОМЕР_2 за адресою м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, 2А, де зберігав їх з метою подальшого збуту методом закладки мешканцям м. Чернівці. 5 червня 2020 року о 19 год. 11 хв. під час проведення санкціонованого обшуку у вказаному приміщенні гаражу було виявлено та вилучено речовину рослинного походження канабіс, фрагменти грибів, порошкоподібну речовину амфетамін, порошкоподібну речовину PVP, таблетки, 59 фрагментів паперу, 105 перфорованих фрагментів паперу, а також порошкоподібну речовину 4-ММС (4-метилметкатинон).
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 20 квітня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено йому покарання за ч. 3 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна, окрім житла.
Постановлено рахувати ОСОБА_6 строк відбування покарання з моменту взяття його під варту з 20 квітня 2021 року.
Цим же вироком зараховано в строк відбування ОСОБА_6 покарання попереднє ув`язнення з 23 год 55 хв 5 червня 2020 року по 6 червня 2020 року включно.
В решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 унаслідок суворості, просить судові рішення змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_6 на підставі ст. 69 КК покарання у виді одного року обмеження волі та застосувати до нього положення ст. 75 КК. На його думку, апеляційний суд безпідставно не погодився з рішенням суду першої інстанції про наявність обставини, що пом`якшує покарання, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, посилаючись при цьому на те, що останній займався злочинною діяльністю ще задовго до хвороби доньки та продовжував аж до 5 червня 2020 року, коли відбулись обшуки та його затримання. Як зазначає захисник, вказане твердження апеляційного суду є хибним і необґрунтованим та таким, що суперечить встановленим у даному провадженні обставинам, оскільки обшук та затримання ОСОБА_6 відбувся 5 червня 2020 року, вже після хвороби доньки, а даних щодо того, що останній займався злочинною діяльністю ще задовго до хвороби доньки, матеріали провадження не містять. Крім того, вказує, що ОСОБА_6 інкримінуються дії, що відбулись не до 1 грудня 2019 року, а після того, як його дочка тяжко захворіла. Як вважає захисник, враховуючи те, що його підзахисний обвинувачується у вчиненні злочину, який не відноситься до корупційних злочинів, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, а також з урахуванням пом`якшуючих його вину обставин, а саме: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, що у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, ОСОБА_6 слід призначити покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 який підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити, засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК,та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного апеляційним судом ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до статтей 50і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.
При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Як убачається із вироку суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дані про особу винного, який раніше не судимий, його критичне ставлення до вчиненого у зв`язку з безвихідною ситуацією через відсутність коштів на лікування малолітньої доньки. Визнавши наведені обставини такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу, перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування ст. 69 КК, що призвело до призначення засудженому необґрунтовано м`якого покарання, просив скасувати вирок місцевого суду і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що рішення місцевого суду в частині призначення засудженому ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 69 КК не відповідає загальним засадам призначення покарання та є несправедливим через м`якість, а тому задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду і ухвалив у цій частині новий вирок.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції вказав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про істотне зниження суспільної небезпечності обвинуваченого та вчиненого ним злочину.
Зокрема, апеляційний суд звернув увагу на неналежне урахування судом першої інстанції виняткової суспільної небезпечності кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_6 , а саме вчинення ним особливо тяжкого злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що судом першої інстанції не було надано відповідної оцінки конкретним обставинам кримінального провадження, з яких убачається, що ОСОБА_6 протягом тривалого часу набував, перевозив та зберігав багато видів наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах, які в подальшому мав на меті збувати методом закладки в м. Чернівці, що, своєю чергою, несло виняткову загрозу здоров`ю невизначеного кола осіб.
Що ж стосується врахування судом першої інстанції як пом`якшуючої обставини вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, то суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність урахування зазначеної обставини. При цьому правильність висновків суду апеляційної інстанції в цій частині підкреслює те, що епізоди вчинених ОСОБА_6 діянь, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, мали місце майже через пів року після виписки доньки ОСОБА_6 ОСОБА_8 з лікувальної установи.
Відтак, покликання захисника на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про зайняття ОСОБА_6 злочинною діяльністю ще задовго до хвороби його доньки, на думку колегії суддів касаційної інстанції, не впливають на правильність висновків суду апеляційної інстанції щодо безпідставності урахування зазначеної пом`якшуючої обставини.
Крім того, на думку колегії суддів касаційної інстанції, апеляційним судом обґрунтовано зазначено і про те, що посилання суду першої інстанції на молодий вік обвинуваченого також не може свідчити про зниження суспільної небезпечності ОСОБА_6 та вчиненого ним діяння, оскільки останній є повнолітньою осудною особою, який усвідомлював протиправність своїх дій, продовжуючи їх вчиняти.
З огляду на наявність однієї обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття, яка сама по собі ще не свідчить про істотне зниження суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, апеляційний суд дійшов правильного висновку про відсутність переконливих підстав для признання ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК. З таким висновком погоджується й колегія суддів касаційної інстанції.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому стверджувати, що це покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
Зважаючи на викладене та враховуючи вказані обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого злочину, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, про що викладено прохання в касаційній скарзі захисника.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам ст. ст. 370 і 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.
Отже, касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 січня 2021 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 20 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3