ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/854/18 Номер провадження 11-кп/814/296/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001088 за апеляційною скаргою прокурора Шишацького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 04 жовтня 2021 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миргорода Полтавської області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, працюючий будівельним монтажником в МП «Контакт» м. Миргород Полтавської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
засуджений за:
- ч.1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі;

- ч.1 ст. 353 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на один рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України виправдано за недоведеністю обвинувачення.
Вирішено питання щодо речових доказів та запобіжного заходу.
У вироку суду зазначено, що ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у сховище, заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, та самовільному присвоєнні владних повноважень, поєднаному із вчиненням суспільно небезпечних діянь, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 353 КК України.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_8 у ніч з 19 на 20 листопада 2017 року, діючи за попереднім зговором з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на автомобілі «Volkswagen Passat» синього кольору д.н.з. НОМЕР_1 , яким на той час користувалася особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження,, під`їхали до бару «Smoke King», що знаходиться в м. Миргороді Полтавської області по вулиці Данила Апостола, 48А, де був розташований автомобіль марки «Honda Accord», д.н.з. НОМЕР_2 , в якому знаходилися грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_8 , отримавши необхідну інформацію від особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, приблизно в 04 години 28 хвилин, невстановленим предметом, схожим на цеглу, який йому передала особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, після декількох невдалих спроб, розбив водійське скло в автомобілі «Honda Accord», д.н.з. НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_10 , через розбите водійське скло корпусом свого тіла проник до салону автомобіля, де посвічуючи ліхтариком, дістав із бардачка гаманець, в якому знаходилися грошові кошти, а саме, 1800 доларів США, 11000 гривень, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_12 , після чого, із викраденим майном з місця скоєння злочину зник, а в подальшому зустрілися з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та розділили викрадене між собою, цим самим довели свій злочинний намір до кінця та завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 58698 гривень 35 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, ОСОБА_8 , 28 березня 2018 року, приблизно о 20.00 годин, ігноруючи встановлені відносно нього обмеження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а саме заборону покидати своє місце проживання з 19.00 годин до 07.00 годин, відпочивав у компанії своїх знайомих в ресторані «Гранд Піцца» що знаходиться в м. Миргороді Полтавської області по вулиці Гоголя, 116, де вживав спиртні напої, після чого, вийшовши з ресторану на ганок, помітив ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з вираженими зовнішніми ознаками неповноліття та підійшов до них, і під впливом раптово виниклого умислу, спрямованого на самовільне присвоєння владних повноважень з метою використання їх для заволодіння грошовими коштами шляхом обману, став видавати себе за співробітника правоохоронного органу, представившись працівником поліції і під приводом того, що вони порушують громадський порядок, а саме палять у невстановленому для цього громадському місці, наказав ОСОБА_13 та неповнолітньому ОСОБА_14 пред`явити документи, що посвідчують їх особи. Після цього, неповнолітній ОСОБА_14 , реально сприймаючи ОСОБА_8 за працівника поліції, дістав гаманець, в якому знаходився паспорт громадянина України на його ім`я та грошові кошти. Під час перевірки вмісту гаманця ОСОБА_14 , встановивши що він є неповнолітнім та впевнившись у наявності у ОСОБА_14 грошових коштів, у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння грошовими коштами неповнолітнього ОСОБА_14 шляхом обману.
У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами неповнолітнього ОСОБА_14 шляхом обману, залишившись віч-на-віч з останнім, представившись працівником поліції у справах неповнолітніх ОСОБА_15 , самовільно присвоюючи владні повноваження з метою вчинення суспільно небезпечного діяння, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману, погрожуючи неповнолітньому ОСОБА_14 доставити його у відділ поліції та викликати його батьків, запропонував йому, з метою вирішення даного питання на місці, передати йому 800 гривень, на що ОСОБА_14 погодився і, будучи впевненим, що ОСОБА_8 є співробітником поліції та побоюючись негативних наслідків для себе, передав ОСОБА_8 обумовлену ним суму грошових коштів 800 гривень у вигляді чотирьох купюр по 200 гривень, після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, вказаними грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив неповнолітньому ОСОБА_14 матеріальних збитків на суму 800 гривень.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України суд зазначив, що під час судового розгляду не було встановлено доказів причетності обвинуваченого щодо цього злочину, про що зазначив суду свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 засудити за:
- ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 353 КК України на 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Такі вимоги прокурор обгрунтував тим, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України суд не оцінив кожний доказ та дійшов помилкового висновку, що обвинувачення грунтується на припущеннях. Не взяв до уваги надані стороною обвинувачення докази, які в сукупності вказують на причетність ОСОБА_8 до вчинення цього злочину, у тому числі протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 15.02.2018, згідно з яким він добровільно, з власної згоди, в присутності понятих та його захисника розповів та показав на місці про обставини вчинення особисто ним викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , демонстрував механізм розбиття скла та проникнення в автомобіль. У судовому засіданні свідок ОСОБА_17 , який був понятим під час слідчого експерименту, підтвердив, що обвинувачений добровільно, без будь-якого примусу, розповідав про обставини вчинення злочину та показував на місці.
При цьому, потерпілий ОСОБА_10 суду зазначав, що на відеозаписі з камери спостереження впізнав ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , як і свідок ОСОБА_11 , які також впізнали ОСОБА_8 в судовому засіданні. Ці та інші докази, надані суду, вказують на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Проте суд виправдав обвинуваченого, зазначивши лише показання ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16 , щодо якого матеріали виділено в окреме провадження, та якого під час допиту в суді не було попереджено про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вважає, що показання свідка не є допустимим доказом.
До того ж, суд у вироку зазначив про причетність до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_19 , причетність якого під час досудового розслідування не перевірялася, так як про дану версію стало відомо впродовж судового розгляду.
Також прокурор заперечив посилання суду на висновок комплексної судової портретної експертизи та експертизи відео- звукозапису № 21563/21929 від 31.08.2020, оскільки і до її проведення було видно, що на відеозаписах немає чіткого зображення осіб, тому було проведено впізнання з потерпілим та свідками, які впізнали ОСОБА_8 за зовнішніми ознаками як під час досудового розслідування, так і в суді.
Вважає, що у разі визнання винуватим ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, його дії у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) необхідно кваліфікувати з ознакою повторності.
Крім цього, просить при призначенні покарання врахувати відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наслідки вчиненого, зухвалу поведінку ОСОБА_8 в період застосування до нього запобіжного заходу.
Стверджує, що під час виступу в дебатах суд суттєво обмежував сторону обвинувачення у виступі, зокрема під час обміну репліками.
Вважає, що суд в порушення ч.3 ст. 374 КПК України не зазначив у мотивувальній частині рішення мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необгрунтованим, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1 ст. 412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним його засадам, а згідно зі ст.8 та ст.9 цього Кодексу кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п.15 постанови №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності обвинуваченого та його роль у вчиненні злочину.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, він не відповідає наведеним вимогам закону та взагалі не містить формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 190 , ч. 1 ст. 353 КК України, визнаного судом доведеним.

У своєму вироку суд першої інстанції зазначив фактичні обставини події, встановлені органом досудового розслідування та викладені в обвинувальному акті, а також кваліфікацію дій ОСОБА_8 , зазначену стороною обвинувачення. При цьому виправдав за ч.3 ст. 185 КК України перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 190 на ч.1 ст. 190 КК України, виключивши ознаку «повторність» та визнав ОСОБА_8 винуватим за ч.1 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України за обставин, встановлених органом досудового розслідування.

Відсутність у мотивувальній частині обвинувального вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів), є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що передбачено ч.1 ст.412 КПК України, оскільки перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження, та таким, що тягне за собою скасування вироку з призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Більше того, викладаючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені органом досудового розслідування, суд зазначив про вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_16 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження. При цьому, поза увагою суду залишилося те, що будь-які відомості про засудження ОСОБА_16 за вказане кримінальне провадження не містить, проте суд посилається на його показання не лише як на співучасника, а зазначає його як організатора кримінального правопорушення, що є неприпустимим.

З огляду на вказане колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду місцевому суду необхідно усунути вказані порушення, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог закону, оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору допустимості, достатності та взаємозв`язку, перевірити доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі. За умови підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 , ч. 1 ст. 353 КК України, покарання вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 04 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4