ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа: 665/2338/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
провадження №11-кп/819/125/22 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.203-2 КК України
У Х В А Л А

іменем України

15 лютого 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000730 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 16 вересня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 09.12.2015 року за ч.1 ст.396 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.203-2 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, достовірно знаючи про заборону грального бізнесу в Україні в порушення положень Законів України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні», усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, маючи умисел на незаконне збагачення та надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, де умовою гри є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш і результат, який повністю або частково залежить від випадковості, на надання можливості доступу до азартних ігор на гральних апаратах, розмістив 6 гральних автоматів в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , чим надав можливість доступу різним особам до азартних ігор на гральних автоматах.
Так, у невизначену дату січня 2013 року, ОСОБА_8 придбав у невстановлених осіб шість гральних автоматів та електронні ключі до них, з попередньо встановленими різними азартними іграми, які були налаштовані на гру. З метою здійснення протиправної діяльності ОСОБА_8 за усною домовленістю найняв на роботу в якості адміністратора залу вказаного грального закладу свого знайомого ОСОБА_9 на якого, у свою чергу, були покладені обов`язки приймати кошти за гру від клієнтів закладу, за допомогою спеціальних ключів нараховувати електронні кошти на гральні апарати, видавати грошові виграші клієнтам передавати прибуток грального закладу ОСОБА_8 .. Перед тим, як прийняти на вказану роботу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ввів останнього в оману, попередньо повідомивши йому неправдиву інформацію про те, що законодавча заборона на ігровий бізнес вже не діє та скасована.
Злочинна діяльність ОСОБА_10 з надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах в інтересах закладу була припинена о 20 годині 30 хвилин 06.02.2013 року працівниками міліції, які в ході огляду приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , зафіксували факт гри на ігрових апаратах ОСОБА_11 , також провели огляд місця події та вилучили шість гральних апаратів, спеціальних ключів до ігрових автоматів, грошові кошти клієнтів у сумі 250 гривень та зошит із записами ставок та виграшів.
Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203-2 КК України, заняття гральним бізнесом.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає вирок таким, що не відповідає вимогам ст.94, 370, 373, 374 КПК України. В обґрунтування доводів указує, що в порушення вимог ч.7 ст.94 КПК України судом першої інстанції не було прийнято до уваги пояснення свідка ОСОБА_12 , який під час досудового розслідування входив до складу оперативно-розшукової групи, як зацікавленої особи. Посилаючись на зміст положень ст.94 КПК України прокурора зауважує про те, що не можуть бути визнані допустимими доказами показання, які даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу стосовно пояснень осіб, наданих вказаним особам під час здійснення кримінального провадження, однак свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні не надавав пояснення стосовно показань ОСОБА_8 . Наданими ним показаннями підтверджується вина обвинуваченого у вчиненні злочину.

Посилаючись на зміст положень ст.22, 410 КПК України прокурор зазначає про те, що судом першої інстанції в порушення зазначених вимог під час судового розгляду, який відбувся 16.09.2021, було відмовлено в задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , вказано про те, що попередньо вживались заходи для виклику цих осіб. Однак апелянт зауважує, що у вказане судове засідання дані особи не викликались. В порушення вимог ст.350 КПК України судом першої інстанції не було постановлено ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про привід вказаних свідків.

Посилаючись на зміст положень ст.49, 52 КПК України прокурор указує про те, що обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні було забезпечено судом. Після повідомлення про підозру ОСОБА_8 з ним не проводилось будь-яких слідчих дій, було вручено обвинувальний акт та направлено до суду.

В апеляційній скарзі прокурор наводить перелік всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення, якими підтверджується вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення. Зазначає про те, що висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочину, є необґрунтованим.

На підставі ч.3 ст.404 КПК України просить повторно допитати зазначених вище свідків, а також свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , дослідити письмові докази, скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 170 000 гривен.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.
При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, допит свідків, яких не було допитано судом першої інстанції за клопотанням прокурора, заявленим в судовому засіданні 16.09.2021 та свідка ОСОБА_12 , показанням якого, на його думку, судом першої інстанції не надано належної оцінки.

Зі змісту заявленого клопотання вбачається, що воно зумовлено незгодою сторони обвинувачення з оцінкою судом показаній свідків, відмовою в задоволенні клопотання про допит свідків та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
Так, при вивчені матеріалів справи встановлено, що в судовому засіданні 16.09.2021 прокурор не заявляв клопотання про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , що підтверджено під час прослуховування аудіозапису фіксування вказаного судового засідання, і про необґрунтовану відмову суду в задоволенні даного клопотання, як про це безпідставно вказує апелянт. Встановлене свідчить про відсутність підстав для задоволення клопотання апелянта про допит вказаних свідків.

Клопотання в частині повторного допиту свідка ОСОБА_21 жодними чином не обгрунтовано і з цих підстав не підлягає задоволенню.

Клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 обгрунтовано незгодою зі змістом судового рішення в частині визнання показаній цього свідка недопустимим доказом, що не є підставою для їх повторного дослідження за відсутності аргументів про порушення вимог КПК України під час їх дослідження судом першої інстанції.

За аналогічних підстав не підлягає задоволенню клопотання в частині дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно із матеріалами справи, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, зокрема, показання тих свідків, участь яких була стороною обвинувачення забезпечена, письмові докази, досліджені судом в повному обсязі та без порушень, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.3, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Виходячи з наведеного, клопотання прокурора про повторне дослідження доказів задоволенню не підлягає.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінувалось ОСОБА_8 , та є його виправдання за ч.1 ст. 203-2 КК України, є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих стороною обвинувачення, яким надано належну оцінку, які не доводять винуватість ОСОБА_8 у висунутому обвинуваченні.

При цьому судом першої інстанції встановлено обставини порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є непереконливими, оскільки позбавлені правових підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Сталою судовою практикою з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані стороною обвинувачення докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Судом першої інстанції було створено необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема, стороні обвинувачення відповідно до положень ч.6 ст.22 КПК України.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині виправдувального вироку навів формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_8 органам досудового розслідування і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних та достатніх доказів про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Також судом встановлено, що під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_8 на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для визнання зібраних у кримінальному провадженні доказів недопустимими. Все це належним чином мотивовано судом. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання за відповідною статтею кримінального закону, і з яких підстав.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що суд першої інстанції встановив, що доказами, наданими стороною обвинувачення, не підтверджується винуватість ОСОБА_8 у занятті гральним бізнесом та виправдав його за ч.1 ст.203-2 КК України.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винним у вчиненні злочину в обсязі висунутого обвинувачення та показав, що на початку лютого 2013 року він перебував удома за місцем свого проживання в АДРЕСА_4 , до нього прийшов дільничний інспектор поліції та повідомив, щоб він прийшов до Комсомольського районного відділку поліції в м. Херсон для бесіди. На наступний день він прийшов до даного відділку поліції та зустрівся із працівниками поліції, які в кабінеті запропонували підписати якісь документи та запевнили його, що йому за це нічного не буде лише адміністративний штраф, в інакшому випадку, якщо він не підпише, то буде нести кримінальну відповідальність. Він запитав, в чому обвинувачується, працівники поліції відповіли, що він нібито займається гральним бізнесом. У зв`язку з чим, він вирішив підписати документи, які взагалі не читав. У подальшому він був викликаний до Комсомольського районного суду Херсонської області, судом був винесений вирок, відповідно до якого призначено покарання у виді штрафу. Після цього він звернувся із цим вироком до працівників поліції щодо сплати штрафу, однак вони повідомили, що його не знають та ніколи не бачили. В подальшому дане покарання у виді штрафу було замінено судом на покарання у виді позбавлення волі, оскільки в нього відсутні кошти на його сплату. Також зазначив, що він ніколи не займався гральним бізнесом, ніяких договорів оренди він не укладав, а також в даному приміщенні, де здійснювалось гральний бізнес не перебував. Із матеріалів кримінального провадження йому вже стало відомо, що його сусід ОСОБА_9 під час проведення досудового слідства вказав працівникам поліції, що він нібито в останнього придбав гральні автомати. Хоча його сусід ОСОБА_9 ніколи не продавав йому гральні автомати, оскільки був особою, яка вела антигромадський спосіб життя та вживала наркотичні речовини.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення в апеляційній скарзі прокурором не спростовано, переконливих доводів про обґрунтованість та доведеність обвинувачення не наведено.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд першої інстанції дослідив наступні докази, надані стороною обвинувачення.

Свідок ОСОБА_22 показав, що на даний час працює в правоохоронних органах заступником начальника, пов`язаного із боротьбою по торгівлі людьми. Станом на 2013 рік працював оперуповноваженим по боротьбі зі злочинністю у сфері економічних злочинів. Пам`ятає, що до відділку поліції надійшла заява про порушення закону, пов`язаного із гральним бізнесом, тобто у відповідному приміщенні на території ринку м. Херсона здійснюється зайняття гральним бізнесом. З метою перевірки інформації, він разом із іншими оперуповноваженими працівниками зайшли до даного приміщення та побачили одну особа, яка грала за автоматом, там сидів і ОСОБА_8 , який пояснив, що дане приміщення знаходиться в його користуванні, що підтверджується договором оренди, а також, що саме він організував даний заклад.

Свідок ОСОБА_21 показав, що у 2013 році він працював охоронником в кафе, розташованого на ринку в м. Херсоні. Його працівники поліції запросили засвідчити перебування на першому поверсі приміщення гральних автоматів. Пам`ятає, що коли він прийшов до приміщення, в ньому вже були працівники поліції, обвинуваченого ОСОБА_8 взагалі не бачив. Потім його викликали до відділку поліції для підписання документів, яких саме не пам`ятає.

Крім того, судом першої інстанції було досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення.
Зокрема рапорт о/у УДСБЕЗ УМВС України в Херсонській області від 06.02.2013 року, відповідно до якого на території АДРЕСА_1 виявлено функціонування грального закладу в районі аграрного університету та оскільки в діях невстановлених осіб наявні ознаки злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, наявні підстави для реєстрації рапорту до ЄО для перевірки викладених відомостей.
Витяг з кримінального провадження №0000730 від 07.02.2013 року, за змістом якого до Комсомольського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області надійшла інформація щодо виявлення факту ігорного бізнесу за допомогою ігрових автоматів в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 .
Протокол огляду місця події від 06.02.2013 року та фототаблиці до нього, відповідно до якого 06 лютого 2013 року в період часу з 19 год. 35 хв. по 19 год. 50 хв. слідчим СВ Комсомольського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_16 в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_21 оглянуто грошові кошти, які добровільно видано ОСОБА_11 для документування грального бізнесу. Вказана купюра номіналом 50 грн. має номерний знак НОМЕР_1 та після огляду була покладена ОСОБА_11 до зовнішньої правої кишені.
Протокол огляду місця події від 06.02.2013 року та фототаблиці до нього, відповідно до якого 06 лютого 2013 року в період часу з 20 год. 26 хв. по 21 год. 10 хв. слідчим СВ Комсомольського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_16 в присутності понятих оглянуто приміщення, що розташоване по вул. Р. Люксембург в м. Херсон, а саме кафе «Нефертитті», де вздовж стін виявлено ігрові автомати у ввімкненому стані в кількості шести штук із заводськими номерами 10041885, 1004886, 1004887, 1041892, 10041884, П-00577; та зошит із записами у виді таблиць та грошовими коштами в сумі 250 грн. (п`ятьма купюрами ВЗ0483609, ВЄ9859419, ЕЛ6726506, ЕЦ2147663, КЕ 8050064. Крім того, в ході огляду виявлено копію паспорта НОМЕР_2 , виданого на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Комсомольським РВ 17.01.1996 року та зв`язку ключів в кількості двох штук, на кожному з яких наявна наклейка із зображенням цифри «15».
Відповідно до копії договору оренди нежитлового приміщення від 05.01.2013 року укладеного між ОСОБА_19 та ОСОБА_8 , останній отримав у тимчасове платне користування нежитлове приміщення, що належить орендодавцю, загальною площею 70 кв. м., та розташований по АДРЕСА_3 . Договір укладений строком на один рік до 04.01.2014 року.
Рапорт ст. о/у СДСБЕЗ Комсомольського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області, з якого вбачається, що під час проведення слідчих дій та оперативно-розшукових заходів встановлено, що особи, які організували ігорний бізнес в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Р. Люксембург в м. Херсон, також організували ігорний бізнес в приміщенні по АДРЕСА_5 на цокольному поверсі біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Згідно копії відомостей інвентарної справи нежитлових приміщень, що розташовані по АДРЕСА_5 , зокрема витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно СВА№687661, договору купівлі-продажу ВВВ347981 та копії паспорту громадянина України НОМЕР_3 , виданого на ім`я ОСОБА_24 , вбачається, що останній на підставі договору купівлі-продажу від 05.03.2004 року серії ВВВ №347981 купив у ТОВ «АВЕ» нежитлові приміщення, загальною площею 156 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_5 . Вказаний договір посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_25 та зареєстровано в реєстрі за №1659 11.03.2004 року.
На підставі вказаного договору купівлі-продажу 11 березня 2004 року Херсонським державним бюро технічної інвентаризації зареєстровано право власності ОСОБА_24 на вказані приміщення та видано відповідний витяг про реєстрацію права власності.
Відповідно до клопотання про проведення обшуку від 13.02.2013 року, слідчий СВ Комсомольського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області, встановивши в ході проведених оперативно-розшукових заходів, що особи, які організували ігорний бізнес в кафе «Нефертитті» по вул. Р. Люксембург в м. Херсон, також організували ігорний бізнес в приміщенні по АДРЕСА_5 на цокольному поверсі біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », звернувся до Комсомольського районного суду м. Херсона із клопотанням про проведення обшуку в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_5 , площею 164.5 кв.м. яке належить ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Відповідно до ухвали слідчого судді Комсомольського районного суду м. Херсона від 13.02.2013 року, встановивши достатні дані вважати, що в нежитловому приміщенні по АДРЕСА_5 , площею 164.5 кв.м. біля магазину «Продукти», яке належить ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , здійснюється зайняття гральним бізнесом, надано дозвіл на проведення обшуку нежитлового приміщення.
Відповідно до протоколу обшуку від 15.02.2013 року, в період часу з 19 год. 00 хв. по 19 год.30 хв. слідчим СВ Комсомольського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_26 за участю спеціаліста НДЕКЦ та начальника СДСБЕЗ в присутності понятих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 з використанням відеокамери Sony DCR CR-68 оглянуто нежитлове приміщення по АДРЕСА_5 , в ході якого речей, які мають відношення до зайняття незаконним гральний бізнесом, не виявлено.
Відповідно до розписки ОСОБА_11 , добровільно надані ним грошові кошти (купюра номіналом 50 грн. ВЄ9859419) після проведення слідчих дій повернута йому за належністю.

Надавши оцінку зазначеним письмовим доказам, суд правильно зазначив, що вони не доводять причетність ОСОБА_8 до зайняття гральним бізнесом.
Так, суд встановив, що свідком ОСОБА_21 не надано пояснень щодо причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого злочину.
Письмові докази, надані стороною обвинувачення, суд визнав неналежними з підстав того, що вони не містять фактів та обставин, що мають значення у кримінальному провадженні, навів обґрунтовані мотиви, за яких він не прийняв їх до уваги і цей висновок суду не оспорюється прокурором в апеляційні скарзі, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.

Суд першої інстанції встановив, що під час досудового розслідування в порушення вимог ч.1 ст.52 КПК України ОСОБА_8 не було забезпечено участь захисника, що призвело до порушення його права на захист та у відповідності до вимог п.3 ч.2 ст.87 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З цим висновком суду погоджується і колегія суддів.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч.1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отримані в наслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод порушення права особи на захист.

Згідно із усталеною практикою ЄСПЛ, викладеною у справі «Шабельник проти України» (Shabelnik v. Ukraine,) заява N 16404/03, 19 лютого 2009 р., хоча основна мета статті 6 стосовно розгляду кримінальних справ полягає в забезпеченні справедливого судового розгляду «судом», компетентним встановити обґрунтованість «будь-якого кримінального обвинувачення», це не означає, що ця стаття не стосується досудового провадження. Адже справедливість судового розгляду може бути порушена ще до початку розгляду справи в суді. Тому вимоги статті 6 (зокрема пункту 3) можуть також бути застосовними ще до того, як справу направлено на розгляд суду, недотримання таких вимог на самому початку може серйозно позначитися на справедливості судового розгляду.

Необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов`язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора.

При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п.52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 9091 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п.65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»).

Обов`язкова участь захисника залежить від тяжкості кримінального правопорушення, щодо якого здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч.5 ст.12 КК України особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачено покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Крім того, слід враховувати, що визначення початкового моменту виникнення обов`язку щодо забезпечення захисника згідно з ч.1 ст.52 КПК України залежить від набуття особою процесуального статусу підозрюваного.

Підозрюваним відповідно до ч.1 ст.42 КПК України є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частиною 1 п.1 ст.49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 в порушення вимог ч.1 ст.52 КПК України не було забезпечено захисника з моменту набуття статусу підозрюваного, хоча інкримінований йому злочин підпадає під класифікацію особливо тяжкого злочину.
Оскільки порушення права на захист ОСОБА_8 відбулось на стадії досудового розслідування, воно не може бути відновлено на стадії судового розгляду, про що зауважено Європейським Судом, короткий зміст позицій якого викладено вище.

Тому доводи прокурора про те, що право на захист ОСОБА_8 було забезпечено під час судового розгляду, що, на думку апелянта, не є підставою для визнання наявним істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не грунтуються на законі.

Не спростовують правильність висновків суду аргументи апелянта про те, що після повідомлення про підозру ОСОБА_8 , з ним не було проведено будь-яких слідчих дій, йому було вручено обвинувальний акт та направлено до суду.

Крім того, це не кореспондується ні з правовими позиціями ЄСПЛ, ні з положеннями кримінального процесуального закону щодо порушення права на захист у виді незабезпечення у кримінальному провадженні участі захисника, за умови, що вона є обов`язковою.

Зміст положень ст.49, 52 КПК України є імперативним для виконання, а недотримання вказаних норм свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що не передбачає з`ясування обставин чи фактично проводились слідчі дії з підозрюваним/обвинуваченим, про що безпідставно вказує апелянт та саме із цими обставинами пов`язує необхідність виконання вимог ст.52 КПК України.

У зв`язку із встановленим, судом першої інстанції правильно зауважено, що порушення вимог ст.52 КПК України є істотним та є підставою для визнання доказів, здобутих стороною обвинувачення, недопустимими.

Це кореспондується з рішенням ЄСПЛ по справі «Гефген проти Німеччини», в якій суд сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Не приймаються до уваги доводи прокурора про неповноту судового розгляду, зокрема відмову суду в задоволенні клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 в судовому засіданні 16.09.2021, оскільки вони не відповідає дійсності.
Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, в порушення вимог ст.92, 93 КПК України участь вказаних свідків не було забезпечено стороною обвинувачення.
Крім того, зазначений зміст доводів апелянта, зокрема про заявлення клопотання стороною обвинувачення про допит цих свідків у судовому засіданні 16.09.2021, не підтверджуються матеріалами справи.
Не спростовують висновки суду доводи прокурора щодо неправильної оцінки показаній свідка ОСОБА_12 .. Крім того, встановлення цих обставин не має значення, так як не спростовує наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для визнання всіх доказів у кримінальному провадженні недопустимими, про що зазначено вище.
При цьому апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203-2 КК України, тобто зайняття гральним бізнесом.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, яким дано належну оцінку в їх сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та зроблено мотивований висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, обґрунтовано виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Крім того, правильно встановлено обставини порушення вимог ст.52 КПК України, що у відповідності до положень ст.87 КПК України стало підставою для визнання всіх зібраних у кримінальному провадженні доказів недопустимими.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Отже, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3