ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/402/22 Справа № 201/2010/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03 жовтня 2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 08 квітня 2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту;
- 27 грудня 2019 року Амур Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 30 січня 2020 року Амур Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 місяці, приєднано покарання за вироком Амур Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська від 27 грудня 2019 року, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- 27 лютого 2020 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75,76 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 13 квітня 2020 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 с. 70, ч 1 ст. 71 КК України до трьох років одного місяці позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.06.2020 року вирок скасовано в частині призначеного покарання та засуджено за ч. 2 ст. 185 ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 ч. 5 ст. 71, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.ч.1,4 ст. 71 КК України до трьох років двох місяців позбавлення волі;
- 20 травня 2020 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років одного місяці позбавлення волі;
- 11 червня 2020 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 до 3 років одного місяця позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18.09.2020 року вирок змінено. Вважати засудженим за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 22 червня 2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
- 01 липня 2020 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 09 листопада 2020 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17.02.2021 року вирок змінено. Перекваліфіковано дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за даним вироком, за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2020 року, за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2020 року, за вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 липня 2020 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. В іншій частині вирок залишено без змін;
- 25 березня 2021 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі;
- 14 травня 2021 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25.08.2021 року вирок змінено. Перекваліфіковано дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. Вважати засудженим за ч. 1ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2021 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишено без змін,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальних провадженнях № 0000429, № 0000687, № 0000359,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України йому призначено покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, визначивши до відбуття три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2021 з урахуванням ухвали Дніпровського апеляційного суду від 25.08.2021 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
ОСОБА_7 визнаний винним за зазначеними інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями за наступних обставин:
Так, 13.02.2020 приблизно о 11:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 33, знайшов паперовий згорток з речовиною рослинного походження, піднявши та перевіривши його вміст, зрозумів, що в середині згортку знаходиться наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс. Далі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу і обвинувачений поклав згорток до правої задньої кишені своїх штанів, таким чином, незаконно придбав наркотичний засіб, з метою особистого вживання без мети збуту, будучи особою, засудженою за ст. 309 КК України протягом року, та почав пересуватись пішим ходом з незаконно придбаним наркотичним засобом вулицями м.Дніпро.

13.02.2020 о 13 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Різнична, 9, у присутності двох понятих видав працівникам поліції Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, масою 8,440 г., яка в перерахунку на висушену речовину становить -7,748 г.

Вказані дії ОСОБА_7 , кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою протягом року після засудження за цією статтею.

Також, 18.02.2020 приблизно о 16 годині 45 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 21А по вул. Узвіз Крутогорний в м. Дніпро, в сумці ОСОБА_10 , побачив грошові кошти в розмірі 500 гривень, які належать потерпілій та які обвинувачений визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Далі ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи злочин повторно, шляхом вільного доступу, взяв своєю правою рукою з сумки грошові кошти в розмірі 500 гривень та поклавши їх у зовнішню задню праву кишеню джинсів, одягнутих на ньому, залишив місце вчинення злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 15 березня 2020 року в обідній час ОСОБА_7 , перебуваючи на території лісосмуги навпроти буд. АДРЕСА_2 , на землі побачив предмет схожий на пістолет. Після чого, достовірно розуміючи, що знайдений ним предмет є вогнепальною зброєю, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, помістив у ліву кишеню куртки, що була вдягнута на ньому, ручну короткоствольну вогнепальну зброю, а саме самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки газового пістолета BRUNI моделі МЕ 38 Р без номеру калібру 8 мм Р.А. Knall (виробництва Італії), а саме: штатний ствол замінено на соморобний гладкий ствол, в газовідвідний отвір та в ствол вкручені штіфти, що вільно вилучаються за допомогою простого немеханічного інструменту загального вжитку - викрутки, в канал ствола зі сторони дульного зрізу вкручена втулка з наскрізним отвором, діаметром 3,3 мм., тим самим придбавши вогнепальну зброю, після чого почав носити зазначений вище предмет, без мети збуту, пересуваючись вулицями м. Дніпро.

23 березня 2020 року в період часу з 12:27 год. по 12:50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, неподалік від буд. 108, в присутності двох понятих видав працівникам поліції ручну короткоствольну вогнепальну зброю, а саме самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки газового пістолета BRUNI моделі МЕ 38 Р без номеру калібру 8 мм Р.А. Knall (виробництва Італії), а саме: штатний ствол замінено на соморобний гладкий ствол, в газовідвідний отвір та в ствол вкручені штіфти, що вільно вилучаються за допомогою простого немеханічного інструменту загального вжитку - викрутки, в канал ствола зі сторони дульного зрізу вкручена втулка з наскрізним отвором, діаметром 3,3 мм.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме, придбання, носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляції:
- прокурор ОСОБА_11 та доповненнях до неї просить вирок змінити та вирішити долю речових доказів відповідно до вимог 100 КПК України, мотивуючи тим, що суд не вирішив їх долю, що є обовязковим згідно зазначеної норми закону.
- прокурор ОСОБА_12 просить змінити вирок в частині кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, перекваліфікувати їх на ч.1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 14.05.2021 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25.08.2021 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В обґрунтування вказує, що суд не прийняв до уваги, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляцій прокурорів, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки в апеляційних скаргах прокурорів обставини вчинення і доведеності вини обвинуваченого за ст. 309 КК України, окрім кваліфікуючої ознаки і визначення розміру і виду покарання за даною статтею прокурорами не оскаржується, а також не оскаржується обставини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого і доведеність його вини за ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 263 КК України, інших апеляційних скарг не надійшло, тому колегія суддів зазначенні обставини не перевіряє.
Доводи апеляцій прокурорів щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 на ч.1 ст. 309 КК України та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і вирішення долі речових доказів є слушними з огляду на таке.
Так, згідно вироку обвинуваченому інкримінується незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою протягом року після засудження за цією статтею, передбаченого за ч.2 ст. 309 КК України .
Натомість 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі (ст. 5 КК України), оскільки виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Дії обвинуваченого за встановленими судом обставинами не містять в собі ознак передбачених ч.2 ст. 309 КК України в новій її редакції, яка діє з 01 липня 2020 року.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно вимог частини 3 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно вироку, інкримінований ОСОБА_7 епізод злочинної діяльності, який кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України мав місце 13.02.2020року, тобто до набрання чинності 01 липня 2020 року Закону України № 2617- VІІІ від 22 листопада 2018 року.
Внесені зміни ч. 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Проте, зазначені обставини судом в повній мірі не прийнятті до уваги, що призвело до помилкового висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України.
Дії обвинуваченого, за наведеного слід кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України.
Крім того, враховуючи наведене і при призначенні покарання обвинуваченому за даним складом кримінального правопорушення суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни такого судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Отже, за наведених обставин, обвинуваченому ОСОБА_7 слід визначити покарання, враховуючи тяжкість вчинених ним злочинів та обставин, які встановлені судом першої інстанції, що характеризують його особу, обставин які пом`якшують та обтяжують покарання, в межах санкцій інкримінованих йому кримінальних правопорушень з застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим в межах розміру і виду визначеному судом першої інстанції та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2021 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25.08.2021 року, і остаточно вважати до покарання ОСОБА_7 в межах розміру і виду визначеного судом першої інстанції.
Крім того, оскільки за наведеного колегія суддів дійшла висновку внести зміни до вироку в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання, що не погіршує його становища, також є необхідним відповідно до вимог ст. 100 КПК України задовольнити і вимоги прокурора в апеляції щодо вирішення питання речових доказів, зокрема будівельно-монтажного патрону групи Д-3 кільцевого запалення великої потужності; самозарядного пістолету, виготовленого шляхом переробки газового пістолета BRUNI моделі МЕ 38 Р без номеру калібру 8 мм Р.А. Knall (виробництва Італії) та речовини рослинного походження, масою 8,440 гр, яка є канабісом, оскільки суд помилково не вирішив їх долю.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги прокурорів задовольнити, вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання та вирішення речових доказів, змінити відповідно до вказаних норм закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2021 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, - змінити в частині перекваліфікації дій, призначення покарання та вирішення долі речових доказів.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції закону № 2617- VII від 22.11.2018 року) та вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 14.05.2021 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25.08.2021 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 100 КПК України вирішити долю речових доказів, а саме:
- будівельно-монтажний патрон групи Д-3 кільцевого запалення великої потужності, призначений для виконання будівельно-монтажних робіт з використанням будівельно-монтажного пістолета МЦ-52-1, який не належить до бойового припасу, - знищити;
- самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки газового пістолета BRUNI моделі МЕ 38 Р без номеру калібру 8 мм Р.А. Knall (виробництва Італії), який є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, - знищити;
- речовина рослинного походження, масою 8,440 гр, яка є канабісом, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, з масою канабісу в перерахунку на висушену речовину 7,748 гр, - знищити.
В іншій частині вирок залиши без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4