ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №634/878/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2354/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 28 квітня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Терни Юрївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого. Зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-22.12.2005 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 5 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

-26.12.2005 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.188, ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

-08.09.2009 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.296, ст.71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі. 23.09.2011 року був умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 5 днів позбавлення волі на підставі постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 15.09.2011 року;

-06.06.2012 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 31.03.2016 року був звільнений по відбуттю строку покарання;

-28.10.2016 року ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-10.11.2017 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.11.2017 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 22 квітня 2017 року приблизно о 22 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в потягу, що рухався в напрямку Лозова-Полтава, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом послухати музику, отримав від малознайомого ОСОБА_8 належний останньому б/в мобільний телефон SAMSUNG SM-G 350 E, чорного кольору, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №2459 від 31 травня 2017 року, проведеної експертом товарознавцем Харківського НДЕКЦ МВС України, становить 375 грн.

Далі, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру повертати даний мобільний телефон власнику ОСОБА_8 , слухаючи музику на вказаному телефоні, вийшов до тамбуру потяга та зійшов з потяга на зупинці ст. 136 км смт Сахновщина Харківської області, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, скориставшись викраденим на власний розсуд.
В наслідок протиправних дій ОСОБА_9 спричинено матеріальний збиток на суму 375 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи обґрунтованості засудження, правильності кваліфікації його дій та розміру призначеного покарання, просить вирок суду змінити в частині порядку зарахування попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 11.12.2017 року, а саме вважати, що цей період зараховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити за відбуттям строку покарання. Указав, що судом першої інстанції не було враховано те, що ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 08.10.2018 року період попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 11.12.2017 року було зараховано в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є обґрунтованими.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як слідує із матеріалів провадження, до сукупності злочинів, за які ОСОБА_7 засуджено цим вироком і вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.11.2017 року, з призначенням остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, входять епізоди кримінальних правопорушень, які ОСОБА_7 вчинив до 20 червня 2017 року, тобто до втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

Вироком Кегичівського районного суду Харківської області від 28.04.2021 року ОСОБА_7 було зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжний захід за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.11.2017 року з 23.04.2017 року до 11.12.2017 року.
За таких обставин, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вираховуючи його з моменту фактичного затримання до моменту набрання вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.11.2017 року чинності, тобто з 23.04.2017 року по 11.12.2017 року.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 28 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року)зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного йому вироком Кегичівського районного суду Харківської області від 28 квітня 2021 року, строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2017 року по 11 грудня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: