ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/9140/17 Номер провадження 11-кп/814/258/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003756, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_10 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13 лютого 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання скасування арешту майна, долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 03.10.2017 ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: Полтавська область м. Кременчук вул. Шевченко 25Д, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу проник до складського приміщення зазначеного вище магазину звідки таємно викрав один дверний замок «ЗВ9164» та один комплект дверних ручок «Н-S-61», тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди в розмірі 703,58 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи злочинну діяльність, 05.10.2017 ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу проник до складського приміщення зазначеного вище магазину звідки таємно викрав три дверних замка «ЗВ9164» та три комплекти дверних ручок «Н-S-61», тим самим завдавши потерпілому матеріальної шкоди в розмірі 2110.74 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи злочинну діяльність, 19.10.2017 ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу проник до складського приміщення зазначеного вище магазину звідки таємно викрав чотири комплекти дверних замків «ЗВ9164», один комплект дверних ручок «Н-S-61», два комплекти дверних замків «ЗВ1001» та один комплект дверного замка «ЗВ885», тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди в розмірі 2615,93 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього.
Зазначає, що під час досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_7 наявні істотні суперечності, а саме що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий, доставлений до райвідділу поліції та обшуканий раніше, ніж потерпілий ОСОБА_11 звернувся до поліції із заявою про викрадення майна, акт передачі викраденого майна потерпілому датований 20.10.2017, хоча потерпілий повідомив що отримав викрадене майно 19.10.2017, експертизи у даному провадженні були проведені на підставі документів отриманих у спосіб, не передбачений КПК України та які не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.
Також, майже всі докази у справі є недопустими, оскільки зокрема огляд місця події проводився без внесення відомостей до ЄРДР та не був зафіксований у процесуальній формі, а ОСОБА_7 надавав дозволи під примусом.
Окрім того, слідчому Свістунову не було доручено здійснення досудового розслідування на час вчинення слідчої дії.
Звертає увагу на порушення підслідності здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Поміж тим, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, у зв`язку з цим перекваліфікувати злочин, у якому він обвинувачується з ч.2 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України та також закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 підтримав заявлене ним клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Судом було роз`яснено ОСОБА_7 право заперечувати проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав та наслідки ухвалення судом такого рішення, на що він підтвердив свою згоду на закриття кримінального провадження.

Захисник та прокурор вважають, що клопотання підлягає задоволенню. Представник потерпілого ОСОБА_9 заперечила проти задоволення клопотання, звернула увагу на наявність кваліфікуючої ознаки повторність, а відтак відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого.

Мотиви суду.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Статтею 417 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом дії ОСОБА_7 кваліфіковано по епізоду викрадення майна потерпілого 3 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна; по епізодам від 5 жовтня 2017 року та 19 жовтня 2017 року за частиною 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 було подано клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, так як закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. У судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали вказане клопотання.
Висновок щодо застосування положень ст. 49 КК України викладений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51 - 5464 кмо 20).
З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.
Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.
На час вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень (3, 5, 19 жовтня 2017 року) та ухвалення місцевим судом вироку, положення ст. 12 КК України та ст. 49 КК України діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та № 1183-VII від 8 квітня 2014 року відповідно.
На час перегляду в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції, положення вказаних статей зазнали змін та діють в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Кримінальне правопорушення, зокрема у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , та яке кваліфіковане за ч. 1 ст. 185 КК України, згідно з нормами ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) є кримінальним проступком.
Відповідно до положень ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Оскільки із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_7 правопорушення 3 жовтня 2017 року, минуло понад 3 роки, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, а тому може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.
У судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_7 наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за нереабілітуючою підставою.
В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.
При цьому за змістом судового рішення об`єднана палата Верховного Суду вказала, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.
Таким чином, зі змісту вказаного висновку убачається, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом у разі, коли судом в одному кримінальному провадженні встановлено доведеність вини у першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний.
Частиною 4 ст. 32 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Дотримуючись вказаних норм закону, колегія суддів вважає, що оскільки кримінальне провадження в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України за епізодом від 3.10.2017 підлягає закриттю, то у даному випадку кваліфікуюча ознака повторність за епізодом від 5.10.2017 року підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_7 , а його дії за вказаним епізодом слід перекваліфікувати на ч.1 ст. 185 КК України.

Отже, крадіжка від 5.10.2017 року отримує ознаки кримінального проступку та зважаючи на строки давності, визначені у п.2 ч.1 ст.49 КК України і враховуючи клопотання обвинуваченого, - провадження щодо даного епізоду злочинної діяльності підлягає закриттю із звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

І нарешті, із обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом від 19.10.2017 року підлягає виключенню кваліфікуюча ознака повторність, а дії обвинуваченого за вказаним епізодом слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст.185 КК України. При цьому ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України із закриттям кримінального провадження по справі на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Враховуючи наведене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до задоволення, а вирок суду щодо нього скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Керуючись ст. 284, 376, 404, 405, 417 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Клопотання ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження задовольнити.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.02.2020 щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.1 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч.1 ст.185 КК України закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.02.2020 щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 05.10.2017 змінити. Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність у вчиненні кримінального правопорушення від 05.10.2017 та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по даному епізоду з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.02.2020 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України по епізоду від 05.10.2017 скасувати, а кримінальне провадження закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.02.2020 щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 19.10.2017 змінити. Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність у вчиненні кримінального правопорушення від 19.10.2017 та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по даному епізоду з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.02.2020 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України по епізоду від 19.10.2017 скасувати.

На підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження №0003756 від 20.11.2017 щодо ОСОБА_7 закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4