ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/5062/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2408/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.537, 539 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі представника ДУ «Диканівська виправна колонія (№12)» належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20 04 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаною ухвалою задоволено подання начальника Державної установи «Диканівська виправна колонія (№12)» про приведення вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 06 07 2017 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018 року.

Приведено вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 06 07 2017 року у відношенні ОСОБА_7 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018 року та вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.1 ст. 309 КК України до 4 років обмеження волі;
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 06 07 2017 року у відношенні ОСОБА_7 залишено без змін.

Прийняте рішення суд вмотивував тим, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06 07 2017 року та призначено покарання за: ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» та відповідно, призначена вироком суду міра покарання перевищує санкцію ч.1 ст. 309 КК України, викладену в новій редакції, тому наявні підстави для задоволення подання, шляхом визначення ОСОБА_7 у виді обмеження волі відповідно до вимог зазначеного Закону.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаною ухвалою, захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу суду першої інстанції змінити, а саме, виключити з тексту ухвали резолютивної частини зазначення додаткового виду покарання у вигляді конфіскації майна.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Захисник із засудженим підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її в повному обсязі.
Прокурор не заперечував проти апеляційних вимог захисника засудженого.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та засудженого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 відбуває кримінальне покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06 07 2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання: за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Разом з тим, відповідно до Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 07 2020 року, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає максимальною межею покарання, встановленою санкцією нового закону є покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Враховуючи, що в даному випадку нова санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає більш м`який вид покарання, аніж позбавлення волі, суд першої інстанції, вирішуючи питання в порядку ст. 537 КПК України, обґрунтовано змінив вид покарання за ч.1 ст.309 КК України з позбавлення волі на обмеження волі.
Проте, суд першої інстанції приводячи вирок у відповідність до Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018 року не врахував, що 2 роки позбавлення волі не відповідають 4 рокам обмеження волі, чим погіршив становище засудженого.
Крім того, Апеляційний суд Харківської області від 12 10 2017 року постановив ухвалу відповідно до якої виключено із резолютивної частини вироку рішення суду призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.305 КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду першої інстанції, оскільки доводи апеляційної скарги захисника засудженого підлягають задоволенню, у зв`язку з чим, оскаржувана ухвала підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, ч.2 ст.376, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20 04 2021 року по справі щодо засудженого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 , - задовольнити.

Пом`якшити засудженому ОСОБА_7 призначене за ч.1 ст. 309 КК України покарання до 2 (двох) років обмеження волі.

Виключити з резолютивної частини ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20 04 2021 року рішення суду про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна як за ч.2 ст. 15 і ч.2 ст. 305 КК України так і за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі та за ч.2 ст.15 і ч.2 ст. 305 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті ухвалу суду першої інстанції, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

____________ ____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4