ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа: №646/2208/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/818/1718/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.259, ч.2 ст.259 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хуторське Петриківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено:

- за ч.1 ст.259 КК України на 1 рік обмеження волі та звільнено від призначеного покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України, з підстав, передбачених ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;

- за ч.2 ст.259 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 22 лютого 2012 року близько о 23 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: Червоношкільна набережна, 18 у м. Харкові, посягаючи на громадську безпеку, що гарантує спокій громадян, маючи злочинний умисел спрямований на порушення нормальної роботи спорт- бару «Арізона», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Вернадського, 1, з мотивів особистої неприязні, яка ґрунтується на тому, що три роки тому в аналогічному закладі у м. Дніпропетровськ, під час пожежі трагічно загинув його двоюрідний брат ОСОБА_7 , з телефону- таксофону зателефонував за номером «101», «102», «103», «104» та зробив завідомо неправдиве повідомлення операторам про підготування підпалу і вибуху будівлі спорт- бару «Арізона», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Вернадського, 1. Згідно висновку звуко- і відеозапису № 18 від 19.04.2012 року зміст анонімних повідомлень та усна мова в них вимовлені ОСОБА_7 .

Крім того, 23 лютого 2012 року близько о 23 годині 02 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: Червоношкільна набережна, 18 у м. Харкові, посягаючи на громадську безпеку, що гарантує спокій громадян, маючи злочинний умисел спрямований на порушення нормальної роботи спорт- бару «Арізона», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Вернадського, 1, з мотивів особистої неприязні, яка ґрунтується на тому, що три роки тому в аналогічному закладі у м. Дніпропетровськ, під час пожежі трагічно загинув його двоюрідний брат ОСОБА_7 , з телефону- таксофону зателефонував за номером «101», «102», «103», «104» та зробив завідомо неправдиве повідомлення операторам про підготування підпалу і вибуху будівлі спорт- бару «Арізона», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Вернадського, 1. Згідно висновку звуко- і відеозапису № 18 від 19.04.2012 року зміст анонімних повідомлень та усна мова в них вимовлені ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд безпідставно звільнив на підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 від призначеного за ч.1 ст.259 КК України покарання, оскільки не роз`яснив обвинуваченому його право на звільнення від кримінальної відповідальності внаслідок закінчення установлених ст.49 КК України строків давності.
Просить вирок суду змінити, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.259 КК України на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд не в повній мірі врахував, що він щиро розкаявся, раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання та звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.259 КК України на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Враховуючи, що в апеляційних скаргах обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій за ч.1 ст.259, ч.2 ст.259 КК України не оскаржуються, колегія суддів, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє вирок суду щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, який е одружений, з незакінченою середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, згідно характеристики від 20.04.2012 року ОСОБА_7 характеризується посередньо, раніше не судимого.

Також враховано обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, враховуючи, висновок органу пробації, відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий та небезпека для суспільства, у тому числі для окремих осіб - дуже високий рівень, а також думку органу пробації, який вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції обґрунтовано призначив останньому остаточне покарання у виді та у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення, як про це просить у скарзі обвинувачений чи призначення більш суворого покарання, не вбачає.

Разом з цим, доводи прокурора та обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284, ч.1 ст.285 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.8 ст.284 КПК України закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

За змістом цих вимог закону слідує, що суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі і до набрання вироком законної сили минуло три роки.

Відповідно до ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Як слідує із матеріалів провадження , передбачене ч.1 ст.259 КК України кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 22 лютого 2012 року.

На момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.259 КК України, санкція частини першої цієї статті передбачала покарання у виді штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, а тому, згідно ч.2 ст.12 КК України, передбачене ч.1 ст.259 КК України кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних проступків.

Таким чином, на момент ухвалення судом першої інстанції вироку 03 лютого 2021 року передбачений ч.2 ст.49 КК України загальний п`ятирічний строк давності для кримінальних проступків закінчився.

Однак, відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у порушення ч.8 ст.284 КПК України не роз`яснив обвинуваченому його право на звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.259 КК України, на підставі ст.49 КК України.

Згідно ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.259 КК України за епізодом від 22 лютого 2013 року, підлягає скасування на відповідно до ч.1 ст.417 КПК України, а провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частиною 4ст.32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.

Оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.259 КК України (епізод від 22 лютого 2012 року) підлягає закриттю у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності, тому згідно приписів ч.4 ст.32 КК України у діях ОСОБА_7 за епізодом від 23 лютого 2012 року кваліфікуюча ознака складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.259 КК України, «повторність»- відсутня.

З огляду на наведене, колегія суддів виключає із вироку кваліфікуючу ознаку складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.259 КК України,«повторність».

За таких обставин дії ОСОБА_7 за епізодом від 23 лютого 2012 року підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.259 КК України на ч.1 ст.259 КК України.

Ураховуючи, що згідно ч.2 ст.12 КК України, передбачене ч.1 ст.259 КК України кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних проступків, воно було вчинено ОСОБА_7 23 лютого 2012 року, і з дня його вчинення передбачений ч.2 ст.49 КК України загальний п`ятирічний строк давності закінчився, тому обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Згідно ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 за епізодом від 23 лютого 2013 року також підлягає скасуванню відповідно до ч.1 ст.417 КПК України, а провадження - закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.259 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом вчинення ним кримінального правопорушення від 23 лютого 2012 року з ч.2 ст.259 КК України на ч.1 ст.259 КК України та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.259 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: