ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня2021 року
м. Київ
справа № 161/12644/20
провадження № 51-2510км21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
засуджений ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 на вирок Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001624, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Четвертня Маневицького району Волинської області, проживає в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їхподали
У касаційних скаргах аналогічного змісту засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість призначеного покарання, виклали вимоги до суду касаційної інстанції (далі Суд) про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свою вимогу засуджений та захисник мотивують тим, що суд апеляційної інстанції, пославшись у вироку на статті 413414 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), не обґрунтував, у чому саме полягає неправильне застосування судом першої інстанції законуУкраїни про кримінальну відповідальність і що саме порушив суд, застосувавши до ч. 2 ст. 156 КК Українистаттю 75 КК України. Крім того, є незрозумілим висновок апеляційного суду про те, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, оскільки суд залишив покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке прокурор в апеляційній скарзі не оскаржував, та зменшив обсяг обвинувачення, виключивши обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо малолітніх.
Указують, що фактичні обставини провадження судом першої інстанції не досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким не оспорювались, проте апеляційний суд вдався до з`ясування окремих деталей об`єктивної сторони складу злочину та вибіркових фактичних обставин, чим порушив вимоги ст. 404 КПК України, вийшов за межі доводів апеляційної скарги прокурора, не роз`яснив обвинуваченому передбаченого ст. 63 Конституції України права відмовитися давати показання. Зазначене призвело до незаконного формування суб`єктивного негативного ставлення суддівської колегії до особи обвинуваченого та безпідставного завищення ступеня суспільної небезпечності дій обвинуваченого.
Зазначають, що апеляційний суд не повною мірою врахував обставини та дані, що характеризують особу ОСОБА_6 , а саме те, що він щиро розкаявся, не оспорював у суді фактичних обставин провадження, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, є особою з інвалідністю ІІІ групи, та дійшов необґрунтованого і передчасного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
Крім того, суд безпідставно вказав на обставину «вчинення злочину щодо трьох осіб», яка не передбачена КК України як обтяжуюча, та обставину «щодо малолітніх дітей віком від 7 до 11 років», оскільки це зазначено в диспозиції ч. 2 ст. 156 КК України.
Стверджують, що категоричний висновок апеляційного суду про те, що ОСОБА_6 своїми діями поставив під загрозу нормальний моральний та психічний розвиток дітей, є виключно припущенням, оскільки матеріали провадження не містять відповідних висновків експертів та фахівців.
Зазначають, що суд апеляційної інстанції не виконав вимог щодо вироків, зокрема, не зазначив у резолютивній частині рішення щодо речових доказів, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та інше, чимпорушив вимоги п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 грудня 2020 року ОСОБА_6 засудженоза ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
За вироком Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок суду першої інстанції скасовано в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визначено покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Виключено з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо малолітніх.В іншій частині вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 26 квітня 2020 року близько 15:00, перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх наслідки, з метою задоволення своєї статевої пристрасті вчинив розпусні дії щодо малолітніх ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які виразились в оголенні та демонстрації ОСОБА_6 вищевказаним малолітнім особам свого статевого органу, вчиненні мастурбації в їхній присутності, демонстрації зі свого мобільного телефону відео порнографічного характеру та веденні розмов на сексуальну тематику, чим поставив під загрозу нормальний моральний та психічний розвиток дітей.

Він же 28 квітня 2020 року, близько 15:00, перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх наслідки, з метою задоволення своєї статевої пристрасті повторно вчинив розпусні дії щодо малолітніх ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які виразились в оголенні та демонстрації ОСОБА_6 вищевказаним малолітнім особам свого статевого органу, вчиненні мастурбації в їхній присутності, демонстрації зі свого мобільного телефону відео порнографічного характеру та веденні розмов на сексуальну тематику, чим поставив під загрозу нормальний моральний та психічний розвиток дітей.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційні скарги, прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Мотиви Суду
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 і правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК України у касаційних скаргах не оскаржуються.
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_6 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину та тяжкості наслідків, що настали.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано. Застосування ст. 75 КК України є правом, а не обов`язком суду.

За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , послався у вироку на його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, стан здоров`я (інвалідність ІІІ групи) та відсутність попередніх судимостей.

Установивши зазначені обставини, суд першої інстанції вважав їх достатніми для прийняття рішення про звільнення обвинуваченоговід відбування покарання з випробуванням. Водночас суд установив наявність двох обставин, що обтяжують покарання, повторності та вчинення злочину щодо малолітніх.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, погодився із доводами прокурора про виключення з вироку суду обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення щодо малолітніх, яка зазначена в обвинувальному акті як кваліфікуюча.
Разом із тим апеляційний суд визнав необґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 ККУкраїни та звільненням від його відбування.
Як правильно вказаву вироку апеляційний суд, суд першої інстанції не врахував належним чином характеру та ступеня тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, та даних про особу винного, який, будучи психічно здоровою особою зрілого віку, обвинувачується у вчиненні двох епізодів щодо трьох малолітніх дітей віком від 7 до 11 років, нормальний моральний та психічний розвиток яких вказаними протиправними діями поставлено під загрозу, не мотивував належним чином свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і не обґрунтував підстав, з яких дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, з урахуванням обставин вчиненого, ступеня тяжкості та наслідків.
Виходячи з аналізу сукупності наведених обставин, які свідчать про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції обвинуваченого від суспільства, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є неможливим.
На думку Суду, з урахуванням установлених судами конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, положень статей 50, 65 КК України покарання, призначене ОСОБА_6 апеляційним судом, відповідає загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Зазначені в касаційних скаргах та враховані судами обставини щире каяття та сприяння розкриттю злочину, які визнані судами такими, що пом`якшують покарання, а також дані про особу засудженого відсутність попередніх судимостей, стан здоров`я (інвалідність ІІІ групи) у цьому конкретному випадку не є такими, які б давали підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а є лише підставою для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією відповідної частини статті обвинувачення.
Виходячи з наведеного, висновок суду апеляційної інстанції про неправильне застосування судом першої інстанції законуУкраїни про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, є обґрунтованим.
Доводи в касаційних скаргах сторони захисту про те, що апеляційний суд безпідставно з`ясував фактичні обставини справи, а також вказав у вироку про «вчинення злочину щодо трьох малолітніх дітей віком від 7 до 11 років, чим поставлено під загрозу нормальний моральний та психічний розвиток дітей», не відповідають вимогам закону, оскільки суд при призначенні покарання повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, у тому числі мотиву, способу, обстановки і тяжкості наслідків, що настали, з урахуванням того, що об`єктивна сторона цього злочинувиражається у вчиненні розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещеннямалолітніх дітей, що безсумнівно може вплинути наїхнормальний моральний та психічний розвиток.

Крім того, з аудіозапису судового засідання вбачається, що головуючий суддя, надавши слово обвинуваченому, попередив, що той вправі не надавати пояснення і не відповідати на запитання.
Доводи у скаргах про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 374, 407, 409 КПК України також є безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції діяв у межах своїх повноважень, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, відповідно до якого за наслідками апеляційного розгляду він має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок. Оскільки вирок суду першої інстанції було скасовано лише в частині звільнення від відбування покарання, апеляційний суд не приймав рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні, а також щодоречових доказів, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження, а тому не зазначив про це в резолютивній частині.
Апеляційний розгляд провадження проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Волинського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3