Київський апеляційний суд
Провадження № 11кп/824/890/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 359/5569/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Степанівка Борзнянського району Чернігівської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , -
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з ухвалою суду, ОСОБА_7 на початку жовтня 2020 року, точної дати та часу досудових розслідуванням не встановлено, перебуваючи за місцем проживання: АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення, через мережу Інтернет, з мобільного телефону під приводом придбання речей, замовила одяг з різних сайтів країни Польща, а саме «Sinsay.com», «Mohito.com», «Croppcom» доставку яких на територію України здійснює ТОВ «Міст Експрес», а в подальшому по м. Бориспіль Київської області на підставі Агентського договору № 7751 ФОП ОСОБА_10 .
Так, 24 листопада 2020 року при здійсненні кур`єрської доставки посилки CV859779384PL загальною вартістю 120,31 євро (що в еквіваленті до гривні станом на 2 листопада 2020 року відповідно до Національного банку України становить 4061 гривні 10 копійок) за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 отримавши від кур`єра ОСОБА_11 посилку з речами, зачинивши вхідні двері до місця свого проживання, під час перевірки відповідності свого замовлення, шляхом обману, заволоділа частиною речей зазначеної посилки, після чого заклеївши коробку прозорим скетчем повернула посилку кур`єру у зв`язку з відмовою в її отриманні, чим спричинила своїми діями ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 57,58 євро (що в еквіваленті до гривні станом на 24 листопада 2020 року відповідно до НБУ становить 1943 гривні 63 копійок).
Аналогічним чином ОСОБА_7 за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , повторно заволоділа чужим майном шляхом обману (шахрайство), а саме:
-01 грудня 2020 року з посилок CV861818841PL, CV861790785PL, CV861793230PL, CV861986990PL, CV862475175PL, отриманих від кур`єра ОСОБА_11 , частиною речей на загальну суму 259,69 євро, що в еквіваленті до гривні станом на 01 грудня 2020 року відповідно до НБУ становить 8833 гривні 13 копійок;
-15 грудня 2020 року з посилок CV864102857PL, CV863923388PL, отриманих від кур`єра ОСОБА_12 частиною речей на загальну суму 110,44 євро, що в еквіваленті до гривні станом на 15 грудня 2020 року відповідно до НБУ становить 3742 гривні 60 копійок;
-22 грудня 2020 року з посилок CV864412085PL, CV864193075PL, отриманих від кур`єра ОСОБА_12 частиною речей на загальну суму 119,60 євро, що в еквіваленті до гривні станом на 22 грудня 2020 року відповідно до НБУ становить 4088 гривні 60 копійок;
-27 січня 2021 року з посилок CV867249159PL, CV867443489PL, отриманих від кур`єра ОСОБА_12 частиною речей на загальну суму 97,08 євро, що в еквіваленті до гривні станом на 27 січня 2021 року відповідно до НБУ становить 3319 гривні 14 копійок;
-02 лютого 2021 року з посилки CV867986825PL отриманих від кур`єра ОСОБА_12 частиною речей на загальну суму 7,29 євро, що в еквіваленті до гривні станом на 02 лютого 2021 року відповідно до НБУ становить 247 гривні 16 копійок;
-23 лютого 2021 року з посилок CV867093085PL, CV870662073PL, CV870411614PL отриманих від кур`єра ОСОБА_12 частиною речей на загальну суму 186,08 євро, що в еквіваленті до гривні станом на 23 лютого 2021 року відповідно до НБУ становить 6305 гривні 62 копійки;
-12 березня 2021 року з посилок CV870917533PL, CV870657983PL, отриманих від кур`єра ОСОБА_12 частиною речей на загальну суму 73,54 євро, що в еквіваленті до гривні станом на 12 березня 2021 року відповідно до НБУ становить 2439 гривні 67 копійки;
-07 квітня 2021 року з посилок CV870694725PL, CV870557852PL, CV872304017PL, отриманих від кур`єра ОСОБА_11 , частиною речей на загальну суму 244,44 євро, що в еквіваленті до гривні станом на 07 квітня 2021 року відповідно до НБУ становить 8041 гривні 59 копійок.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки місцевий суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, не встановив, в чому саме полягала зміна обстановки, яка призвела до того, що обвинувачена перестала бути суспільно небезпечною, які саме були тяжкі особисті та сімейні обставини та підтвердження скрутного становища, що призвело до вчинення протягом шести місяців вказаних кримінальних правопорушень, та крім іншого, не наведено переконливих підстав, які б вказували на те, що ОСОБА_7 зазнала таких змін, що робить маловірогідним вчинення нею нового тотожного або однорідного кримінального правопорушення.
До початку апеляційного розгляду, на електронну пошту Київського апеляційного суду надійшли заперечення від потерпілого ОСОБА_10 , в яких, зазначаючи, що станом здоров`я не може прибути до суду апеляційної інстанції, просить ухвалу місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вислухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Пунктом 2 частини 3 статті 314 КПК України передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 звільнена від кримінальної відповідальності відповідно до вимог ст. 48 КК України у зв`язку зі зміною обстановки, а кримінальне провадження щодо неї за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України закрито.
Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 вперше вчинила кримінальні правопорушення, які, відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до кримінальних проступків та нетяжких злочинів, повністю визнала свою винуватість, у скоєному щиро розкаялася, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо. Крім того, судом було враховано, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, скрутного матеріального становища, однак на даний час обстановка, яка оточувала ОСОБА_7 на момент вчинення кримінальних правопорушень змінилась і робить маловірогідним вчинення нею нового кримінального правопорушення.
Згідно з ст. 48 КК України особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Під вчиненням злочину вперше у ст. 48 КК України розуміється, що особа раніше не вчинила будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК, про що на практиці свідчить відсутність: в особи непогашеної або незнятої судимості за раніше вчинений злочин; кримінальної справи, порушеної у зв`язку із вчиненням особою будь-якого злочину. Особою, яка вперше вчинила злочин, з юридичної точки зору слід також визнавати особу, яка раніше хоч і вчинила кримінально каране діяння, але: була виправдана судом за пред`явленим обвинуваченням; була правомірно звільнена від кримінальної відповідальності; була реабілітована; була засуджена без призначення покарання або звільнена від покарання; відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунена законом (відповідно до частин 3, 4 ст. 88 КК України вона визнається такою, що не має судимості).
Водночас, як зазначено в судовому рішенні, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України.
Відповідно до положень ст. 33 КК України, якщо особою вчинено два або більше передбачених різними статтями КК України злочинів, за жоден з яких її не було засуджено, вчинене визнається сукупністю злочинів.
Сукупність злочинів може бути ідеальною та реальною.
Так, ідеальна сукупність виникає, коли особа однією дією вчиняє одночасно два або більше злочинів, відповідальність за які передбачено різними статтями КК України. Ознаками ідеальної сукупності є вчинення злочину: а) одним діянням; б) в одному місці; в) одночасно; г) за наявності усіх необхідних ознак, передбачених двома чи більше різними статтями КК України.
Натомість реальна сукупність злочинів має місце в тому разі, коли особа в різний час (окремими) діяннями вчиняє два або більше злочинів, які мають різні склади і кваліфікуються окремо.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, вказані кримінальні правопорушення, які інкриміновані у вину ОСОБА_7 , вчинені в період з жовтня 2020 року по 07 квітня 2021 року, тобто з розривом у часі, а їх кількість дорівнює 9 епізодам.
Таким чином, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про те, що між вказаними кримінальними правопорушеннями існує розрив у часі, а тому відсутня ідеальна сукупність злочинів і вбачається реальна сукупність кримінальних правопорушень, з огляду на що унеможливлюється звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності - є обґрунтованими.
З урахуванням вищезазначеного суд першої інстанції дійшов до безпідставного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, оскільки, вирішуючи питання про те, чи має місце у цьому провадженні вчинення кримінального правопорушення вперше, суд не врахував, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні в різний час двох окремих кримінальних правопорушень, що становить реальну сукупність злочинів.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що при звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки, суд першої інстанції ніяким чином не обґрунтував, в чому саме полягає така зміна обстановки, яка призвела до того, що ОСОБА_7 перестала бути суспільно небезпечною та які саме тяжкі особисті та сімейні обставини як і скрутне матеріальне становище призвело до вчинення нею протягом півріччя інкримінованих їй кримінальних правопорушень.
Отже, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції було допущено неправильне тлумачення положень ст. 48 КК України, яке суперечить точному змісту закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.
За викладених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4