Провадження № 11-кп/4820/556/21
Справа № 676/8184/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницькного апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 червня 2021 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 червня 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів Львівської області, зареєстрованого та жителя по АДРЕСА_1 , українця громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років.
- за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно для відбуття ОСОБА_8 призначено покарання у виді шести років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувати йому в строк відбуття покарання, час знаходження під вартою з 01.11.2019 року по 04.11.2019 року, з розрахунку день за день.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 - не застосовувався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи в сумі 4920.04 грн.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 1023.91 грн., моральної шкоди в розмірі 2 000 грн., задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1023.91 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 1563.93 грн., моральної шкоди в розмірі 30 000 грн., задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1563.93 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 30 000 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 7657.13 грн., моральної шкоди в розмірі 20 000 грн., задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 7657.13 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди.
В решті позовних вимог відмовлено.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 , близько 10 год. 01 листопада 2019 року знаходячись у дворі багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 , ігноруючи елементарні існуючі в суспільстві правила поведінки, моралі, добропристойності, відкрито виражаючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та впорядкованого функціонування суспільних відносин, не маючи на те будь-яких вагомих підстав, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи протиставити себе суспільству та принизити людську гідність інших громадян, проявляючи особливу зухвалість, підняв із землі дві частини будівельної цегли, після чого підійшов до ОСОБА_11 , який здійснював роботи по завантаженню належного КП «Житловик» майна - металевих швелерів та діючи умисно, безпідставно та знаходячись позаду потерпілого, з прикладанням значної сили наніс правою рукою удар цеглою у задню частину голови останнього. В результаті чого спричинив ОСОБА_11 , тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку ІІ ступеня, субарахноїдального крововиливу, епідуральної гематоми лівої лобної ділянки головного мозку, субдуральних гематом правої-лобно-тім`яно-скроневої та лівої лобно-скроневої областей, помірної дисциркуляторної енцефалопатії, лівобічного катарального мастоїдиту, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.
Він же, продовжуючи свій умисел на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій підійшов з заду до ОСОБА_9 , який перебував у дворі багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 та безпідставно частиною будівельної цегли, яку тримав у лівій руці, умисно наніс удар в область задньої частини голови останнього. В результаті чого спричинив ОСОБА_9 , тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, садини та на її фоні рани в лобно-тім`яній ділянці, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.
Він же, продовжуючи свій умисел на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій, підійшов до ОСОБА_10 , який перебував у дворі багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 і виконував роботи по завантаженню належного КП «Житловик» майна - металевих швелерів, безпідставно умисно наніс удар, з прикладанням значної сили в лобну ділянку голови останнього. В результаті чого спричинив ОСОБА_10 , тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми голови, лінійного перелому лобної кістки зліва, забою головного мозку І ст., садини та рани у лобній ділянці зліва, пошкодження апоневрозу, садини в середньому відділі тім`яної ділянки голови, які по степені тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні в момент спричинення.
Після вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_8 втік з місця події.
Як визнав суд першої інстанції ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, які виразились у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння та у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганстві), кваліфікуючою ознакою якого є застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
В поданій апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 1 червня 2021 року, щодо ОСОБА_8 змінити та призначити йому покарання не більше п`яти років позбавлення волі, застосувавши ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що вирок суду постановлено з неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права, що призвело до призначення суворого покарання у виді позбавлення волі реально.

Зазначає, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України, посилаючись на те, що не доведено, що обвинувачений діяв з хуліганських мотивів і не доведено, що він вчинив особливо кваліфікуюче хуліганство з застосуванням спеціальних предметів для нанесення тілесних ушкоджень.

Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_8 почувши крики сина, що його б`ють, побіг на допомогу останньому, якого оточили нападники, а по дорозі в руках не було нічого, лише біля незнайомих осіб з землі підібрав цеглину, якою наносив удари особам, які оточили його сина та вчинили відносно нього насилля та спричинили фізичну біль.

Крім цього, вказує, що суд не звернув увагу, що підібрані на місці цеглини не можна вважати предметами спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень.

Також, вказує, що в діях обвинуваченого відсутній і склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки ОСОБА_8 , на його думку, діяв в цей час в межах необхідної оборони.

Разом з тим, зазначає, що якщо суд прийде до висновку про наявність в діях його підзахисного складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, то просить не призначати суворе покарання та взяти до уваги, що ОСОБА_8 :

- діяв в межах необхідної оборони, захищаючи свого сина ОСОБА_12 , який кликав на допомогу, кричав, що б`ють чи вбивають;

- частково визнав свою вину;

- дії ОСОБА_8 були спровоковані незнайомою групою осіб з восьми чоловік; -будь-яких предметів для нападу спеціально не готував, а випадково схватив те що було під ногами - цеглину;

- раніше не судимий;

- позитивно характеризується за місцем проживання;

- відшкодував спричинену матеріальну шкоду.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів апеляційніої скарзі, думку прокурора, яка заперечували проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 1 ст.121 КК України, при наведених в вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав вірну оцінку.

Твердження захисника, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, оскільки обвинувачений діяв в межах необхідної оборони, колегія суддів відхиляє.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України, фактично не визнав та показав, що 10 год. 01 листопада 2019 року знаходився біля гаражів за будинком по АДРЕСА_2 , де проживає. Виглянув із-за рогу будинку побачив біля 8 осіб - працівників ЖЕКу, що прибули за швелерами. На вулиці та балконах будинку знаходились сусіди, які спостерігали за діями працівників ЖЕКу та обурювались їх діями. Його син, знаходився в стані алкогольного сп`яніння, сидів на швелерах та сперечався з працівниками ЖЕКу, нецензурно висловлювався в їх адресу та заважав працювати. Він вирішив підійти та запитати, що відбувається, але на нього уваги не звертали, тоді він підняв цеглу з землі і з метою захисту сина від можливо фізичного втручання умисно вдарив ОСОБА_11 , по голові. Син ОСОБА_11 , ОСОБА_10 намагаючись захисти батька схопив його, ОСОБА_8 та відтиснув в сторону від ОСОБА_11 , утримуючи на відстані, за що він наніс йому удар цеглою по голові. Після чого втік з місця події. За що вдарив ОСОБА_9 пояснити не може, його сина не били, хоча була штовханина. Вважає, що його дії є самообороною, будь-яких тілесних ушкоджень у його сина не було і в поліцію він або його син не звертались.
Суд першої інстанції повною мірою перевірив твердження обвинуваченого щодо його дій, як самооборони, навів спростування таких доводів обвинуваченого, з якими погоджується колегія суддів, позаяк такі доводи обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказують про намагання обвинуваченого уникнути настання відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Згідно із ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Колегія суддів, не бере до уваги на підтвердження версії сторони захисту, що обвинувачений в момент спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та ОСОБА_9 діяв в межах необхідної оборони, (побіг на допомогу до сина ОСОБА_13 , який кликав на допомогу, кричав, що його б`ють, будучи оточений групою незнайомих людей), оскільки такі доводи суперечать показам потерпілих та свідків, які оцінені в сукупності з іншими доказами по справі, що доповнюють один одного, перебувають між собою у взаємозв`язку, та підтверджують факт спричинення умисних тілесних ушкоджень потерпілому.
Також, факт нанесення тілесних ушкоджень не заперечується самим обвинуваченим, представником дається інша оцінка вчиненому правопорушенні.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю створюючи реальну загрозу для життя і здоров`я, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, знаходячись у дворі багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 , підібравши цеглу, умисно заподіяв потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 тілесні ушкодження.

Отже, вважати, що обвинувачений, діяв в межах необхідної оборони, про що йдеться у апеляційній скарзі захисника, немає підстав, оскільки судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_13 - сину обвинуваченого ніякої загрози не було, тілесних ушкоджень йому ніхто не спричиняв, навпаки останній застосував насильство до свідка ОСОБА_14 та кинув його на землю.
Згідно з п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 №1 "Про судову практику у справах про необхідну оборону", щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, фізичні дані нападника і того, хто захищався, їхні фізичні дані та інші обставини.
Вказані обставини, які були встановлені судом першої інстанції, у сукупності з даними про характер, локалізацію та кількість завданих тілесних ушкоджень потерпілим в область голови, а також сили, з якою вони були спричинені, свідчать про направленість умислу обвинуваченого саме на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим, але ні в якому разі не з метою самозахисту від дій останніх.
Фактичні обставини кримінального провадження переконливо доводять, що в момент нанесення обвинуваченим потерпілим тілесних ушкоджень в область голови, обвинувачений не діяв у стані необхідної оборони, а відтак і не перевищував її меж, оскільки жодної небезпеки (реальної чи потенційної) для життя і здоров`я обвинуваченого потерпілі не становили.
Доводи захисника в частині відсутності складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, посилаючись на те, що не доведено, що обвинувачений діяв з хуліганських мотивів і не доведено, що він вчинив особливо кваліфікуюче хуліганство з застосуванням спеціальних предметів для нанесення тілесних ушкоджень, підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ч.4 ст.296 КК України відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті настає, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Враховуючи кваліфікацію органом досудового розслідування дій обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України, в даному кримінальному провадженні обов`язковому доказуванню підлягало вирішення питання про те, чи була цегла, якою обвинувачений ОСОБА_8 наніс удари потерпілим предметом, який був спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень.
Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 року № 10 та практику Верховного Суду, зокрема, у справі 749/1092/16-к, викладену у постанові від 12 березня 2019 року про те, що спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.
Місцевим судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України, що виразилось у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю (хуліганство), із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Однак, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не були встановлені фактичні обставини про те, що обвинувачений спеціально пристосував підібрані ним цеглини в якості предмета для нанесення тілесних ушкоджень.
Сам по собі факт того, що на місці події, яка мала місце 1 листопада 2019 року у дворі будинку по АДРЕСА_2 , знаходилась цегла, яку він підібрав у кожну руку з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , не свідчить, що вона була спеціально пристосована ним в якості предмету для нанесення тілесних ушкоджень.
Зазначені обставини не були встановлені й органом досудового розслідування, а тому висновки суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_8 наявна така кваліфікуюча ознака, передбачена ч.4 ст.296 КК України є необгрунтованими.
З огляду на вищевикладене, на думку колегії суддів, місцевий суд прийшов до помилкового висновку, зазначивши в своєму рішенні, що цегла, якою ОСОБА_8 наніс удари потерпілому ОСОБА_10 є спеціально пристосованим предметом для нанесення тілесних ушкоджень при вчиненні хуліганства.
Тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_8 колегія суддів апеляційного суду перекваліфіковує з ч.4 чт. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю.
Згідно п.1 та п.2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, пом`якшення призначеного покарання та зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого.
Обставини, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
З врахування вищезазначеного, колегія суддів вважає за можливим пом`якшити призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, та призначити покарання, в межах санкції ч.1 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі, і призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого більш суворим. Таке покарання буде відповідати меті, визначеній у ст.50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, враховуючи суспільну небезпеку у сукупності вчинених ним злочинів.
За таких обставин, апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків суду першої інстанції та були б безумовною підставою для скасування вироку суду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись статтями 376, 404,405,407,418,419,424,532 КПК України,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 червня 2021 року кваліфікуючу ознаку хуліганства (вчинення злочину із застосуванням предмета, який спеціально пристосував для нанесення тілесних ушкоджень).

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді 2 років обмеження волі.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строк на 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді