Справа № 366/1601/19
Провадження № 1-кп/910/57/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2021 рокумісто Київ

Колегія Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
представників потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0002610 про обвинувачення
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецька, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 , працюючого заступником директора Державного підприємства «ЦОТІЗ», з повною вищою освітою, одруженого, батька неповнолітньої дитини,
за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК України) у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою, використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Короткий виклад обставин справи
З 08.06.2016 ОСОБА_12 працював генеральним директором Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильський спецкомбінат» (далі ДСП «ЧСК»).
У 2016 році підприємством затверджено тендерну документацію на закупівлю паливно-мастильних матеріалів (далі ПММ). За результатами проведених аукціонів, 25.07.2016 ДСП «ЧСК» уклало договір на постачання дизельного палива, а 05.12.2016 ще два договори на постачання бензину А-92 та дизельного палива.
Постачальником за цими договорами було приватне підприємство «ТТ-НАФТА» (далі ПП «ТТ-НАФТА»).
Пізніше, до кожного з цих договорів ОСОБА_12 від імені ДСП «ЧСК» уклав додаткові угоди, які збільшували ціну товару без збільшення суми договору, при цьому зменшувалась кількість палива, що поставлялося.
Внесення змін до істотних умов договору було передбачено Законом України «Про публічні закупівлі», зокрема у випадку коливання ціни такого товару на ринку.
За твердженням прокурора, такого коливання не відбувалось, а листи ПП «ТТ-НАФТА» направлені до ДСП «ЧСК» цього не підтверджували. Внаслідок цього, на думку обвинувачення, ДСП «ЧСК» спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1 030 587,16 грн.
ОСОБА_12 інкримінується вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою, використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
ДСП «ЧСК» звернулося до ОСОБА_12 із цивільним позовом про відшкодування майнової шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_12 з обвинуваченням та позовом не погоджується. Вважає, що він діяв в межах своїх повноважень. Ціни, по яким постачалось пальне, були вигідними для ДСП «ЧСК» та нижче ринкових.
Отже, в цьому кримінальному провадженні суд має з`ясувати такі питання:
I.Чи винен ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України?

II.Якщо так, то яке покарання буде справедливим для нього?

III.Чи є підстави для задоволення цивільного позову?

IV.На кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі?

Позиції сторін
Прокурор підтримав обвинувачення, сформульоване в обвинувальному акті.
Зазначив, що докази є належними та допустимими, доводять обставини викладені в обвинувальному акті. У зв`язку з цим, просив визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
ОСОБА_12 винним себе не визнав. Серед іншого, зазначив наступне:
(i)на ДСП «ЧСК» автотранспортний підрозділ мав біля 300 автомобілів і зупинка у поставці палива призвела б до не контрольованого розповсюдження радіонуклідів, не вивезення та не захоронення радіоактивних відходів тощо;

(ii)підписання додаткових угод відбувалось наступним чином: надходив запит-вимога від постачальника про підвищення вартості. Цей запит він адресував до підлеглих з резолюцією «до роботи» або «до розгляду», проводилась певна робота підрозділів підприємства із з`ясування факту зростання ціни, на цій основі вони готували додаткову угоду, візували її (підтверджуючи тим самим, що додаткова угода є правомірна), після цього вона підписувалась ним як керівником підприємства. З питань підняття цін на паливо проводились робочі засідання на яких колективно приймалось рішення про обґрунтованість підняття цін на паливо. Якщо рішення було прийнято колегіально, він не бачив підстав не підписувати той чи інший документ;

(iii)жодним нормативно-правовим актом чи консультаційним або будь-яким іншим документом у сфері державних закупівель не регламентовано пропорційний метод підняття вартості товару в залежності від його подорожчання на ринку;

(iv)можливості для завезення всього об`єму, закупленого пального були відсутні. Дільниця ПММ мала малі ємності для їх зберігання. І запасу вистачало лише на один тиждень. Тільки наприкінці 2016 прийнято рішення про використання ємності великого об`єму для зберігання ПММ. До грудня 2016 року кількість пального в заявках на його постачання вказували на той вільний об`єм в сховищах на АЗС, який можна було привезти і безпосередньо розмістити в цих цистернах;

(v)всі ціни, по яким постачалось пальне, було вигідне для ДСП «ЧСК» тому, що вони були нижче ринкових;

(vi)якщо б кошти до кінця 2016 року не були витрачені на ПММ, то в січні 2017 рокуне були б виділені кошти на таке пальне;

(vii)зазначив про відсутність будь-яких зв`язків між ним або його рідними чи знайомими та керівництвом чи співробітниками ПП «ТТ-НАФТА». А тому, відсутній будь-яких причинно-наслідковий зв`язок між підняттям цін на паливо та його зацікавленістю у неправомірній вигоді ПП «ТТ-НАФТА».

I. Чи винен ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України?
Поняття кримінального правопорушення визначене в ч. 1 ст. 11 КК України і ним відповідно є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
ОСОБА_12 обвинувачується у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди іншою юридичною особою використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам (ч. 2 ст.364 КК України).
Аналіз ч. 1 ст. 11, ч. 1 та ч. 2 ст. 364 КК України, в розрізі формулювання обвинувачення, вказує на те, що відповідальність за ч. 2 ст. 364 КК України настає, зокрема, якщо доказами поза розумним сумнівом підтверджено, що:
1) ОСОБА_12 є службовою особою;

2)він використав своє службове становище;

3)ПП «ТТ-НАФТА» є іншою юридичною особою;

4)та одержана ним вигода є неправомірною;

5)ці дії вчинено всупереч інтересам служби;

6)вони спричинили тяжкі наслідки;

7)державним інтересам;

8)все це вчинено умисно та з метою одержання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА».

Підтвердження доказами (належними, допустимими та достовірними) кожного з наведених елементів поза розумним сумнівом свідчитиме про доведення вини обвинуваченого. Відсутність таких доказів щодо якогось з елементів вказуватиме на невинуватість особи або ж на необхідність, за певних умов, перекваліфікації його дій.
а) ОСОБА_12 є службовою особою
Відповідно до п. 1 примітки ст. 364 КК України службовими особами у цій статті є особи, які постійно обіймають посади на державних підприємствах(1), пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих(2) чи адміністративно-господарських функцій(3).
ОСОБА_12 обіймав посаду генерального директора на державному підприємстві(1).
ДСП «ЧСК» засноване на державній власності та належить до сфери управління Державного агентства України з управління зоною відчуження. Воно створене відповідно до наказу Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 09.12.2010 № 1086 «Про реформування державних підприємств зони відчуження» [доказ 1].
Наказом Державного агентства України з управління зоною відчуження № 66-ос від 08.06.2016 ОСОБА_12 призначено на посаду генерального директора ДСП «ЧСК» та укладено з ним контракт терміном на 3 роки з 08.06.2016 до 08.06.2019 [доказ 2].
До виконання обов`язків він приступив з 08.06.2016 [доказ 3].
Отже, ОСОБА_12 обіймав посаду генерального директора на державному підприємстві.
На цій посаді він виконував організаційно-розпорядчі функції (2).
Організаційно-розпорядчі обов`язки (функції) це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності (п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво»).
Відповідно до умов контракту, ОСОБА_12 зобов`язаний: здійснювати поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовувати його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечувати виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом (п.2.1.1); забезпечувати беззбиткову діяльність підприємства (п.2.1.2). видавати в межах своєї компетенції накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства (п.2.2.6) [доказ 4].
Згідно зі статутом ДСП «ЧСК», управління підприємством здійснюється його генеральним директором (п.7.2); який організовує виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність підприємства відповідно до мети та основних напрямів його діяльності, несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів, додержання трудової, фінансової дисципліни і вимог законодавства (п.7.9) [доказ 1].
Такі повноваження вказують на те, що ОСОБА_12 виконував, серед іншого, обов`язки по здійсненню керівництва трудовим колективом на підприємстві, організовував його виробничо-господарську діяльність тобто виконував організаційно-розпорядчі функції.
Крім того, він на цій посаді виконував адміністративно-господарські функції(3).
Адміністративно-господарські обов`язки (функції) це обов`язки, зокрема, по управлінню або розпорядженню державним майном (п. 1 тієї ж Постанови Пленуму Верховного Суду України).
Відповідно до контракту, ОСОБА_12 зобов`язаний: вживати заходів до збереження та ефективного використання майна підприємства (п.2.1.3); не допускати втрати та неефективного, нераціонального використання бюджетних коштів та коштів підприємства (п.2.1.4). Також, він наділений правом: укладати господарські та інші договори, які забезпечують виконання показників господарської діяльності (п.2.2.2); користуватися правом розпорядження коштами підприємства відповідно до законодавства (п.2.2.5) [доказ 4].
За статутом ДСП «ЧСК», генеральний директор підприємства розпоряджається коштами та майном підприємства відповідно до цього статуту та законодавства, забезпечує ефективне використання та збереження майна, переданого підприємству, укладає договори (п.7.9) [доказ 1].
Ці повноваження вказують на те, що ОСОБА_12 виконував обов`язки по управлінню та розпорядженню державним майном, тобто виконував адміністративно-господарські функції.
Таким чином, оскільки ОСОБА_12 обіймав посаду генерального директора на ДСП «ЧСК», при цьому виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, то він на час вчинення інкримінованих йому дій був службовою особою.
б) ОСОБА_12 , уклавши в межах своїх повноважень генерального директора від імені ДСП «ЧСК» з ПП «ТТ-НАФТА» додаткові угоди до основних договорів про закупівлю дизельного палива та бензину А-92, використав своє службове становище
Використання службовою особою службового становища передбачає використання тих повноважень, якими службова особа наділена у зв`язку із зайняттям нею певної посади або здійсненням певної діяльності. Така особа діє в сфері своєї компетенції, вчиняє дії, які вона в принципі має повноваження вчиняти, перебуваючи на відповідній посаді.
Спочатку судом буде проаналізовано, які дії вчинив ОСОБА_12 , а нижче, чи входили вони до кола його повноважень.
Так, 16.06.2016 тендерним комітетом ДСП «ЧСК» затверджено тендерну документацію на закупівлю дизельного палива Євро 5 кількістю 120 000 л за процедурою відкритих торгів [докази 5, 6].
14.07.2016 переможцем електронного аукціону визначено ПП «ТТ НАФТА» із ціновою пропозицією 1 680 000 грн [доказ 7].
25.07.2016 між ДСП «ЧСК» та ПП «ТТ-НАФТА» укладено договір про закупівлю товарів, відповідно до умов якого ПП «ТТ-НАФТА» зобов`язується поставити дизельне паливо у кількості 120 000 літрів марки Євро5 за ціною 14 грн/л на загальну суму 1 680 000 грн [доказ 9].
01.08.2016, 03.08.2016 та 05.09.2016 ОСОБА_12 від імені ДСП «ЧСК» уклав з ПП «ТТ-НАФТА» три додаткові угоди до вказаного договору. Ці угоди збільшували ціну за одиницю товару без збільшення суми договору. За додатковою угодою № 1 ціна збільшувалась до 15,39 грн/л, за додатковою угодою № 2 до 16,94 грн/л, за додатковою угодою № 3 до 18,5 грн/л [доказ 10].
Крім того, 25.10.2016 тендерним комітетом підприємства затверджено документацію на закупівлю бензину А-92 кількістю 54 850 л [докази 12, 13] та дизельного палива кількістю 200 000 л за процедурою відкритих торгів [докази 20, 21].
23.11.2016 переможцем електронних аукціонів визначено ПП «ТТ НАФТА» із ціновою пропозицією 877 600 грн (бензин А-92) та 3 000 000 грн (дизельне паливо) [докази 14, 15, 22, 23].
05.12.2016 між ДСП «ЧСК» та ПП «ТТ-НАФТА» укладено договори про закупівлю товарів. Відповідно до їх умов ПП «ТТ-НАФТА» зобов`язалося поставити бензин А-92 у кількості 54 850 літрів за ціною 16 грн/л, на загальну суму 877 600 гривень [доказ 17] та дизельне паливо у кількості 200 000 л за ціною 15 грн/л, на загальну суму 3 000 000 грн [доказ 25].
12.12.2016 та 15.12.2016 ОСОБА_12 від імені ДСП «ЧСК» уклав з ПП «ТТ-НАФТА» дві додаткові угоди до вказаного договору про поставку бензину А-92. Вони збільшували ціну за одиницю товару без збільшення суми договору. За угодою № 1 ціна збільшувалась до 17,6 грн/л, за угодою № 2 до 19,36 грн/л [доказ 18].
Також, 08.12.2016, 12.12.2016 та 13.12.2016 ОСОБА_12 від імені ДСП «ЧСК» уклав з ПП «ТТ-НАФТА» три додаткові угоди до договору про поставку дизельного пального. Вони збільшували ціну за одиницю палива без збільшення суми договору. За угодою № 1 ціна збільшувалась до 16,5 грн/л, за угодою № 2 до 18,15 грн/л, за угодою № 3 до 19,7 грн/л [доказ 26].
При цьому, за умовами контракту, укладеного між ОСОБА_12 та Державним агентством України з управління зоною відчуження, він був наділений правом: діяти від імені підприємства, представляти його у всіх підприємствах, установах та організаціях (п.2.2.1); укладати господарські та інші договори, які забезпечують виконання показників господарської діяльності (п.2.2.2) [доказ 4].
Згідно зі статутом генеральний директор підприємства діє без довіреності від імені підприємства, представляє його інтереси у відносинах з юридичними особами, укладає договори (п.7.9) [доказ 1].
Таким чином, ОСОБА_12 діючи в межах своїх повноважень, визначених у його контракті та статуті державного підприємства, уклавши від імені ДСП «ЧСК» з ПП «ТТ-НАФТА» згадані додаткові угоди до договорів про закупівлю дизельного палива та бензину А-92 використав своє службове становище.
в) ПП «ТТ-НАФТА» є іншою юридичною особою
У диспозиції статті 364 КК України під іншою особою, що отримує неправомірну вигоду, мається на увазі відмінна від суб`єкта даного злочину будь-яка фізична або ж юридична особа.
ПП «ТТ-НАФТА» є іншою юридичною особою, про яку йдеться у ст. 364 КК України.
Постачальником палива за трьома договорами було ПП «ТТ-НАФТА», що є юридичною особою.
Поняття юридичної особи визначено у ст. 80 Цивільного кодексу України (далі ЦКУ). Так, юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.
Приватним підприємством визнається підприємство, що діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їх) праці чи з використанням найманої праці. Приватним є також підприємство, що діє на основі приватної власності суб`єкта господарювання - юридичної особи (ч. 1 ст. 113 Господарського кодексу України).
Згідно зі статутом [доказ 1] ПП «ТТ-НАФТА» є юридичною особою приватного права. Воно створено у відповідності до чинного законодавства України, для здійснення підприємницької діяльності з метою одержання прибутку й спрямування отриманого прибутку на розвиток виробничої діяльності, на задоволення соціальних та економічних потреб засновника підприємства. Предметом його діяльності є, зокрема, роздрібна та оптова торгівля нафтопродуктами (бензином, дизельним пальним).
Таким чином, ПП «ТТ-НАФТА» є іншою юридичною особою , що не є суб`єктом даного кримінального правопорушення.
г) та одержана цим підприємством вигода є неправомірною
Згідно примітки до ст. 3641 КК України у статті 364 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти зокрема грошові кошти, які одержують без законних на те підстав.
Внаслідок укладення ОСОБА_12 додаткових угод, частина грошових коштів, отриманих ПП «ТТ-НАФТА» через збільшення ціни за літр палива, що призвело до поставки його на державне підприємство у менших обсягах, є неправомірною вигодою, оскільки не було законних підстав для збільшення вартості палива на суму відображену у додаткових угодах і, у підсумку їх перерахування та одержання приватним підприємством.
Як зазначено вище, неправомірною вигодою є грошові кошти, які одержано без законних на те підстав.
Грошові кошти готівка, кошти на рахунках у банках та депозити до запитання (Національне положення (стандарт) бухгалтерського обліку). Гривня є національною валютою України.
Під відсутністю законних підстав для одержання грошових коштів розуміється їх відсутність безпосередньо в законі.
При підписанні додаткових угод між ДСП «ЧСК» з ПП «ТТ-НАФТА» сторони керувалися Законом України «Про публічні закупівлі» та основним договором.
Цей Закон установлює правові та економічні засади зокрема здійснення закупівель товарів для забезпечення потреб держави. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції
Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням (ст.3 Закону).
Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 цього ж Закону, в редакціях чинних на момент укладення додаткових угод до договорів, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При цьому ціна є істотною умовою господарського договору (частини 2 та 3 ст. 180, частина 2 ст. 189 Господарського кодексу України).
Очевидною є та обставина, що виходячи із принципу максимальної економії, зміна істотних умов договору, зокрема підвищення ціни, з підстав передбачених п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», можлива у разі не будь-якого коливання ринкових цін, а саме їх збільшення.
Пункт 10.3 всіх трьох основних договорів про закупівлю палива передбачав, що істотні умови кожного договору залишаються незмінними після його підписання до повного виконання сторонами зобов`язань за договором, крім випадків, передбачених ч. 4 (в першому договорі) та ч. 6 (в другому та третьому договорах) ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за взаємною згодою сторін [докази 9, 17, 25].
У цьому Законі в редакції, на момент укладення другого та третього договору, частина 6 статті 36 відсутня, а тому, посилання на неї в договорах є необґрунтованим.
Таким чином, законодавством та умовами договорів була передбачена можливість зміни істотних умов договору, а саме підвищення ціни за одиницю палива, у випадку дотримання таких вимог:
1) зміна ціни за одиницю товару не повинна перевищувати 10 відсотків;
2) зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) повинно відбуватись коливання ціни такого товару на ринку, а саме її зростання.
1. Зміна ціни за одиницю товару не перевищувала 10 відсотків під час укладення додаткових угод.
1.1 За договором № 89/08-т-р від 25.07.2016 ціна складала 14 грн/л дизельного палива. За додатковою угодою № 1 ціна збільшувалась до 15,39 грн/л, тобто на 9,9%, за додатковою угодою № 2 до 16,94 грн/л, тобто на 10%, за додатковою угодою № 3 до 18,5 грн/л, тобто на 9,2% [докази 9, 10].
1.2 За договором № 175/08-т-б від 05.12.2016 ціна складала 16 грн/л бензину А-92. За додатковою угодою № 1 ціна збільшувалась до 17,6 грн/л, тобто на 10%, за додатковою угодою № 2 до 19,36 грн/л, тобто на 10% [докази 17, 18].
1.3 За договором № 176/08-т-б від 05.12.2016 ціна складала 15 грн/л дизельного палива. За додатковою угодою № 1 ціна збільшувалась до 16,5 грн/л, тобто на 10%, за додатковою угодою № 2 до 18,15 грн/л, тобто на 10%, за додатковою угодою № 3 до 19,7 грн/л, тобто на 8,5% [докази 25, 26].
Таким чином, під час укладення кожної з додаткових угод окремо, зміна ціни за одиницю товару не перевищувала 10 відсотків.
2. Укладення додаткових угод не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі.
2.1 За договором № 89/08-т-р від 25.07.2016 його сума складала 1 680 000 грн, за додатковою угодою № 1 1 679 986,08 грн, за додатковою угодою № 2 1 679 972,35 грн, за додатковою угодою № 3 1 629 956,13 грн [докази 9, 10].
2.2 За договором № 175/08-т-б від 05.12.2016 його сума складала 877 600 грн, за додатковою угодою № 1 877 593,6 грн, за додатковою угодою № 2 877 581,28 грн [докази 17, 18].
2.3 За договором № 176/08-т-б від 05.12.2016 його сума складала 3 000 000 грн ,за додатковою угодою № 1 2 999 985 грн, за додатковою угодою № 2 2 999 970,15 грн, за додатковою угодою № 3 2 999 953,7 грн [докази 25, 26].
Таким чином, оскільки в додаткових угодах зазначалась ціна менша ніж в основних договорах, це не призвело до збільшення суми, визначеної в останніх.
При цьому, укладення додаткових угод та збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, без збільшення суми, визначеної в договорі, щоразу призводило до зменшення кількості пального в порівнянні з початковим договором.
3. Коливання ціни товару на ринку відбувалось в бік зменшення та незначно в бік збільшення, тоді як кожна додаткова угода значно збільшувала ціну на пальне за 1 літр.
Коливання це ритмічний рух з одного боку в інший, назад і вперед або зверху вниз (Словник української мови: в 11 томах. Том 4, 1973. Стор. 220).
Ціна виражений у грошовій формі еквівалент одиниці товару (п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ціни і ціноутворення»).
Ринкова вартість вартість, за яку можливе відчуження об`єкта оцінки на ринку подібного майна на дату оцінки за угодою, укладеною між покупцем та продавцем, після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу (Національний стандарт № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 № 1440).
Для визначення коливання ціни пального на ринку в даному випадку, необхідно порівняти його ціну з дати укладення договору до дати першої додаткової угоди, далі з дати першої додаткової угоди до дати другої додаткової угоди, і у випадку з першим та третім договорами з дати другої додаткової угоди до дати третьої додаткової угоди.
Таке порівняння цін відображено у висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 20.02.2019 №21492/21493/18-53 [доказ 28].
3.1 Згідно цього висновку, за першим договором № 89/08-т-р від 25.07.2016, середня ринкова вартість дизельного палива, змінилась за період між 25.07.2016 (дата укладення основного договору) та 01.08.2016 (дата укладення додаткової угоди № 1), а саме зменшилась на 1,24%. На противагу, додатковою угодою № 1 ціна збільшилась на 9,9%. Середня ринкова вартість цього ж пального, змінилась за період між 01.08.2016 та 03.08.2016 (дата укладення додаткової угоди № 2), а саме зменшилась на 0,46%. Тоді як, додатковою угодою № 2 ціна збільшилась на 10%. Середня ринкова вартість дизельного палива, змінилась за період між 03.08.2016 та 05.09.2016 (дата укладення додаткової угоди № 3), а саме збільшилась на 9,51%. Водночас, додатковою угодою № 3 ціна збільшилась на 9,2%.
Ціна дизельного палива, поставленого на ДСП «ЧСК», за 10 днів між укладенням основного договору 25.07.2016 та додатковою угодою № 2 03.08.2016 піднялась на 2,94 грн/л при первісній ціні в 14 грн/л. Підняття ціни за додатковою угодою № 3 від 05.09.2016 на 9,2%, в той час коли на ринку ціна збільшилась на 9,51%, не є обґрунтованим, адже попереднє збільшення ціни за додатковими угодами № 1 та № 2 значно перевищувало реальний відсоток коливання ціни товару на ринку.
Так, згідно з висновком товарознавчої експертизи, середня ринкова вартість дизельного палива станом на 05.09.2016 складала 16,46 грн, тоді як за додатковою угодою № 3 від 05.09.2016 було встановлено ціну 18,5 грн/л.
3.2 Згідно вищезгаданого висновку експертів, за другим договором № 175/08-т-б від 05.12.2016, середня ринкова вартість бензину А-92, змінилась за період між 05.12.2016 (дата укладення основного договору) та 12.12.2016 (дата укладення додаткової угоди № 1), а саме збільшилась на 1,7%. Водночас, додатковою угодою № 1 ціна збільшилась на 10%. Середня ринкова вартість цього ж пального, змінилась за період між 12.12.2016 та 15.12.2016 (дата укладення додаткової угоди № 2), а саме зменшилась на 0,05%. Тоді як, додатковою угодою № 2 ціну збільшено на 10%.
Ціна бензину А-92, за 11 днів між укладенням основного договору 05.12.2016 та додатковою угодою № 2 від 15.12.2016 піднялась на 3,36 грн/л при первісній ціні в 16 грн/л.
3.3 Окрім цього, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи, за третім договором № 176/08-т-б від 05.12.2016 середня ринкова вартість дизельного палива змінилась за період між 05.12.2016 (дата укладення основного договору) та 08.12.2016 (дата укладення додаткової угоди № 1), а саме збільшилась на 1,98%. Водночас, додатковою угодою № 1 ціна збільшилась на 10%. Середня ринкова вартість цього ж пального, змінилась за період між 08.12.2016 та 12.12.2016 (дата укладення додаткової угоди № 2), а саме збільшилась на 0,46%. Тоді як, додатковою угодою № 2 ціна збільшилась на 10%. Середня ринкова вартість дизельного палива, змінилась за період між 12.12.2016 та 13.12.2016 (дата укладення додаткової угоди № 3), а саме збільшилась на 0,74%. Водночас, додатковою угодою № 3 ціну збільшено на 8,5%.
Ціна дизельного палива за 9 днів між укладенням основного договору 05.12.2016 та додатковою угодою №3 від 13.12.2016 піднялась на 4,7 грн/л при первісній ціні 15 грн/л.
Таким чином, коливання ціни товару на ринку відбувалось в бік зменшення та незначно в бік збільшення. При цьому, кожне підняття ціни на пальне за додатковими угодами не було співрозмірним та пропорційним з реальним ростом цін на такий товар на ринку.
Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що укладення ОСОБА_12 додаткових угод суперечило вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема його принципам та п. 2 ч. 4 ст. 36. Оскільки, хоча з підписанням кожної з них ціна товару більш ніж на 10 відсотків та суми, що передбачались основними договорами, не збільшувались, проте не відбувалось коливання ринкових цін на паливо в бік зростання.
Крім того, у проаналізованій вище нормі Закону дозволено змінювати істотні умови договору у випадку зміни ціни за одиницю товару при коливанні ціни такого товару на ринку.
Проте, яким чином має підтверджуватися коливання Законом прямо не регламентовано.
Однак листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
При цьому суд враховує, що листи міністерств не є нормативно-правовими актами, а мають лише інформаційний, рекомендаційний, роз`яснювальний характер.
Допитані свідки члени тендерного комітету ДСП «ЧСК» та обвинувачений підтвердили, що керувалися в тому числі рекомендаціями цього листа.
Саме на виконання його рекомендацій, для укладення додаткових угод до договорів ПП «ТТ-НАФТА» щоразу направляло до ДСП «ЧСК» листи про збільшення ціни товару.
1. Листом від 01.08.2016 директор ПП «ТТ-НАФТА» ОСОБА_17 повідомив про збільшення ціни дизельного палива за договором № 89/08-т-р до 15,4 грн/л. Вказаний лист зареєстрований у ДСП «ЧСК» 01.08.2016 за вхідним №222-3172. На ньому міститься резолюція від 02.08.2016 « ОСОБА_18 та ОСОБА_19 » до опрацювання згідно законодавства» [доказ 30].
Таким чином, додаткова угода №1 про збільшення ціни до 15,39 грн/л укладена 01.08.2016 на підставі листа, який опрацьовано пізніше її укладення, що свідчить про формальний підхід до вивчення підстав її укладення.
Листом від 03.08.2016 ОСОБА_17 повідомив про збільшення ціни дизельного палива до 16,94 грн/л [доказ 31].
А листом від 05.09.2016 вже повідомлено про збільшення ціни дизельного палива до 18,5 грн/л. [доказ 32].
2. Листом від 09.12.2016 директор ПП «ТТ-НАФТА» ОСОБА_17 повідомив про збільшення ціни бензину А-92 за договором № 175/08-т-б до 17,6 грн/л [доказ 33].
16.12.2016 ОСОБА_17 повідомив про збільшення ціни бензину А-92 до 19,36 грн/л [доказ 34]. Додаткова угода № 2 про збільшення ціни до 19,36 грн/л укладена 15.12.2016, на підставі листа від 16.12.2016, що свідчить про його формальне направлення і таке ж використання, як підставу для укладення додаткової угоди.
3. Листом від 09.12.2016 директор ПП «ТТ-НАФТА» ОСОБА_17 повідомив про збільшення ціни дизельного палива за договором № 176/08-т-б до 16,5 грн/л. Він зареєстрований у ДСП «ЧСК» 12.12.2016 за вхідним №222-5091. На листі міститься резолюція від 13.12.2016 « ОСОБА_20 до розгляду та опрацювання» [доказ 35]. А додаткова угода №1 про збільшення ціни до 16,5 грн/л укладена ще 08.12.2016, що свідчить про формальне використання сторонами договору цих листів, нібито як підстави для збільшення ціни.
Листом від 12.12.2016 ОСОБА_17 повідомив про збільшення ціни дизельного палива до 18,15 грн/л [доказ 36].
Листом від 13.12.2016 повідомлено про збільшення ціни дизельного палива до 19,7 грн/л. Він зареєстрований у ДСП «ЧСК» 13.12.2016 за вхідним № 222-5125. На ньому міститься резолюція від 15.12.2016 « ОСОБА_20 до опрацювання» [доказ 37]. Таким чином, додаткова угода № 3 про збільшення ціни до 19,7 грн/л укладена 13.12.2016 на підставі листа, який опрацьовано 15.12.2016 або пізніше.
Вказані листи не обґрунтовують та документально не підтверджують коливання ціни товару на ринку, а містять інформацію, виключно про підняття ціни на дизельне паливо та бензин.
Окрім цього, листи ПП «ТТ-НАФТА» про збільшення ціни дизельного палива та бензину від 01.08.2016, 03.08.2016, 09.12.2016, 16.12.2016, 12.12.2016 та 13.12.2016 містять посилання на ст. 40 ч. 5 п.2 Закону України «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність ще 01.08.2016. [докази 30, 31, 33, 34, 36, 37]. Вказане знову ж таки свідчить про формальний підхід при погодженні підняття цін на паливо.
До зазначених листів ПП «ТТ-НАФТА», як підставу для укладення додаткових угод про збільшення ціни ПММ, було додано експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати та лист Головного управління статистики у Чернігівській області.
Згідно з копіями експертних висновків Чернігівської регіональної торгово-промислової палати:
-№ЧК-336 від 25.07.2016, середня ринкова ціна дизельного палива станом на 25.07.2016 складає 19-22,5 грн/л [доказ 38];

-ЧК-416 від 02.09.2016, середня ринкова ціна дизельного палива станом на момент проведення експертизи становить 18-20 грн/л [доказ 39];

-№ЧК-617 від 07.12.2016, рівень середньо ринкових оптових цін дизельного палива станом на 07.12.2016 в межах України становить 16,8-21 грн/л, бензину А-92: 18,4-22 грн/л [доказ 40].

Вказані висновки відображають лише середню ринкову ціну пального на конкретну дату з діапазоном таких цін, без відображення їх падіння чи зростання за певний період.
Згідно з копією листа Головного управління статистики у Чернігівській області від 08.12.2016 № 05-13/297 середні роздрібні ціни в Чернігівській області в листопаді 2016 року на бензин А-92 становлять 21,16 грн/л, на дизельне пальне 18,77 грн/л [доказ 41].
Цей лист відображає середні ціни на бензин та дизельне паливо за невизначений період часу в листопаді 2016 року. В той же час, додаткові угоди за другим та третім договорами були укладені з 8 по 15 грудня 2016 року.
Таким чином, висновки торгово-промислової палати та лист Держстату не містять інформацію про попередню ціну і про ціну станом на певну дату, а саме, з дати укладення договору до дати першої додаткової угоди, з дати першої додаткової угоди до дати другої додаткової угоди, з дати другої додаткової угоди до дати третьої додаткової угоди. А тому, вони не підтверджують коливання (зміни) такої ціни на ринку.
Частина листів ПП «ТТ-НАФТА», направлених до ДСП «ЧСК» для підняття цін на пальне, надходили вже після укладення додаткових угод, частина їх опрацьовувалась на підприємстві після їх укладення, додані до таких листів експертні висновки та лист статистики відображали лише середню ринкову ціну пального на конкретну дату з діапазоном таких цін. Отже, коливання цін не було документально підтверджено та обґрунтоване.
У своєму допиті обвинувачений зазначив, що жодним нормативно-правовим актом чи консультаційним або будь-яким іншим документом у сфері державних закупівель не регламентовано пропорційний метод підняття вартості товару в залежності від його подорожчання на ринку.
Проте, такі доводи є необґрунтованими виходячи з мети Закону України «Про публічні закупівлі» та принципів здійснення закупівель. Безумовним є те, що законодавцем застосовано термін коливання, а не зростання ринкових цін, знову ж таки виходячи з економічних інтересів держави. Оскільки в такому разі норма дозволяє зміни істотних умов договору закупівлі і у разі падіння цін, що позитивно б впливало на збереження державних коштів.
Беззаперечним є і той факт, що законодавець враховуючи постійну зміну цін на ринку дозволив цією нормою їх збільшення, шляхом укладення додаткових угод. І знову ж таки, виходячи з принципів здійснення закупівель, він, як директор державного підприємства, не мав права самовільно, на свій розсуд збільшувати ціну до найвищого дозволеного рівня 10%, а з метою економії коштів ДСП «ЧСК» погоджувати їх підвищення, враховуючи реальний відсоток зростання цін на паливо.
Таким чином, ОСОБА_12 всупереч вимог Закону України «Про публічні закупівлі» вніс зміни до первинних договорів, за якими, зокрема значно збільшив ціну палива. Однак, такого коливання цін в бік зростання на ринку не було, також воно документально не підтверджене та не обґрунтоване. Загальна сума договору на поставку ПММ не збільшилася, а зменшився обсяг палива, яке поставлено на ДСП «ЧСК». Різниця між сумою фактично витрачених ДСП «ЧСК» коштів на закупівлю палива та сумою коштів за поставлене паливо, у разі застосування реальних ринкових цін, є сумою отриманої ПП «ТТ НАФТА» неправомірної вигоди, оскільки не було визначених законом підстав для підвищення ціни палива.
При цьому, конкретну суму отриманої неправомірної вигоди буде зазначено у розділі вироку, де досліджуватиметься питання чи завдано діями ОСОБА_12 тяжких наслідків. Оскільки сума збитків державного підприємства є сумою неправомірної вигоди приватного підприємства.
д) ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді генерального директора ДСП «ЧСК», уклав зазначені додаткові угоди всупереч інтересам служби
Інтереси служби це інтереси, які існують об`єктивно та які оцінюються на підставі об`єктивних критеріїв. Вони мають бути підкріплені нормативними актами, в яких зафіксовано мету заснування певного органу, призначення конкретної службової особи.
Всупереч інтересам служби означає, що діяння службової особи заподіює шкоду тим інтересам, суспільним відносинам, благам, задля підтримання яких у нормальному стані запроваджена посада відповідної особи, а сама вона наділена службовими повноваженнями (Рішення Конституційного Суду України від 30.10.2003 № 18-рп/2003).
Згідно зі статутом, ОСОБА_12 , як генеральний директор ДСП «ЧСК»: під час реалізації своїх прав і виконання обов`язків повинен діяти в інтересах підприємства; розпоряджається коштами підприємства відповідно до статуту та законодавства; забезпечує ефективне використання майна, переданого підприємству; несе відповідальність за додержання вимог законодавства(п.7.9) [доказ 1].
За умовами контракту, він зобов`язаний: забезпечувати беззбиткову діяльність підприємства (п.2.1.2); не допускати втрати, неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів та коштів підприємства (п.2.1.4). ОСОБА_12 несе персональну відповідальність за діяльність підприємства (п.4.1) [доказ 4].
Таким чином, ОСОБА_12 , як генеральний директор, зобов`язаний був діяти зокрема в економічних інтересах ДСП «ЧСК», ефективно та раціонально використовувати його кошти, а задля цього, при укладенні додаткових угод він мав перш за все ретельно перевірити обґрунтованість та законність прохання ПП «ТТ-НАФТА» про збільшення вартості за літр палива, з метою збереження його першочергової, вигідної для підприємства ціни, запропонованої цим контрагентом у тендерній пропозиції та зафіксованої в основних договорах.
Однак, на противагу своїм обов`язкам, як встановлено у попередньому розділі, всупереч вимог закону він, без фактичного зростання ринкових цін на паливо, підписав економічно не вигідні очолюваному ним підприємству додаткові угоди, якими значно збільшив ціну палива за одиницю, в порівнянні з ціною, запропонованою ПП «ТТ-НАФТА» на тендері. Таким чином, ОСОБА_12 діяв всупереч економічним інтересам державного підприємства, а отже інтересам своєї служби, як його керівника.
е) Діяння ОСОБА_12 спричинили тяжкі наслідки
Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статті 364 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
За правилами п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України в частині кваліфікації кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу для відповідного року (50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленому законом на 1 січня звітного податкового року).
Прожитковий мінімум для працездатних осіб з 1 січня 2016 року встановлено у розмірі 1 378 грн (ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік»).
Отож, податкова соціальна пільга у 2016 році становила 50% від 1 378 грн, тобто 689 грн. І відповідно, для визначення наслідків тяжкими сума має дорівнювати або перевищувати 172 250 грн (689х250=172 250).
Як встановлено нижче, сума матеріальних збитків державному підприємству становить 1 030 587,16 грн. Вона перевищує двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є тяжкими наслідками.
25.07.2016 укладено договір про закупівлю дизельного палива кількістю 120 000 л на суму 1 680 000 грн. На виконання умов цього договору та додаткових угод здійснено постачання дизельного палива до ДСП «ЧСК» у меншій кількості від запланованого об`єму постачання, а саме 92 248 л [докази 9, 11].
На підставі платіжних доручень, ДСП «ЧСК» перерахувало зі свого банківського рахунку на рахунок ПП «ТТ-НАФТА» грошові кошти в загальній сумі 1 629 956,13 грн [докази 44, 45, 46, 47].
13.05.2021 складено висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи [доказ 48]. В ході дослідження, експертами для надання відповідей на поставлені питання, розрахунково визначено вартість поставленого за цим договором дизельного палива за цінами, враховуючи відсоток коливання ціни, визначеного у висновку судової товарознавчої експертизи. Загальна вартість дизельного палива у кількості 92 248 л становить 1 350 402,88 грн. Отже, різниця між фактично витраченою сумою коштів за договором та загальною вартістю дизельного палива становить 279 553,25.
05.12.2016 укладено договір про закупівлю бензину А-92 кількістю 54 850 л на суму 877 600 грн. На виконання умов цього договору та додаткових угод здійснено постачання бензину А-92 до ДСП «ЧСК» у меншій кількості від запланованого об`єму постачання, а саме 46 123 л [докази 17, 19].
На підставі платіжних доручень, ДСП «ЧСК» перерахувало зі свого банківського рахунку на рахунок ПП «ТТ-НАФТА» грошові кошти в загальній сумі 877 581,28 грн [докази 46, 47, 49].
Згідно з висновком за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 13.05.2021 [доказ 48] розрахунково визначено вартість поставленого за вказаним договором бензину А-92 за цінами, враховуючи відсоток коливання ціни, визначеного у висновку судової товарознавчої експертизи. Загальна вартість бензину А-92 у кількості 46 123 л становить 749 209,98 грн. Отже, різниця між фактично витраченою сумою коштів за договором та загальною вартістю бензину А-92 становить 128 371,30 грн.
05.12.2016 укладено договір про закупівлю дизельного палива кількістю 200 000 л на суму 3 000 000 грн. На виконання умов цього договору та додаткових угод здійснено постачання дизельного палива до ДСП «ЧСК» у меншій кількості від запланованого об`єму постачання, а саме 153 721 л [докази 25, 27].
На підставі платіжних доручень, ДСП «ЧСК» перерахувало зі свого банківського рахунку на рахунок ПП «ТТ-НАФТА» грошові кошти в загальній сумі 2 999 953,7 грн [докази 46, 47, 50].
Відповідно до висновку за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 13.05.2021 [доказ 48] розрахунково визначено вартість поставленого за цим договором дизельного палива за цінами, враховуючи відсоток коливання ціни, визначеного у висновку судової товарознавчої експертизи. Загальна вартість дизельного палива у кількості 153 721 л становить 2 377 291,08 грн. Отже, різниця між фактично витраченою сумою коштів за договором та загальною вартістю дизельного палива становить 622 662,61 грн.
Разом з тим, обвинувачений стверджує, що всі ціни, по яким постачалось пальне, були вигідними для ДСП «ЧСК» тому, що вони були нижче ринкових.
Проте, така теза не відповідає дійсності та спростовується висновком товарознавчої експертизи, яким встановлено, що ринкова ціна на пальне була нижчою [доказ 28]. Посилання на цей висновок буде наведено у розділі вироку, де аналізуватиметься наявність умислу в обвинуваченого.
Таким чином, внаслідок укладення ОСОБА_12 додаткових угод, здійснено придбання дизельного палива та бензину А-92 за цінами, вищими ніж визначені основними договорами, не співвідносними з коливанням рівня цін на ринку, на загальну суму 1 030 587,16 грн, яка перевищує двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а отже є тяжкими наслідками.
ж) Тяжкі наслідки було спричинено державним інтересам
Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. До таких інтересів, зокрема, відносяться економічна безпека, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання.
Відповідно до ч. 1 ст. 63 Господарського кодексу України залежно від форм власності, передбачених законом, в Україні можуть діяти підприємства, зокрема, державне підприємство, що діє на основі державної власності.
Згідно зі ст. 326 ЦКУ у державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади. Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.
Згідно зі статутом ДСП «ЧСК» засноване на державній власності та належить до сфери управління Державного агентства України з управління зоною відчуження (п.1.1). Майно підприємства (виробничі і невиробничі засоби, а також інші цінності) є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання (п.4.1, п.4.2). Джерелами формування майна є державне майно, передане підприємству, а також доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, інших видів господарської діяльності підприємства (п.4.3). Підприємство здійснює господарську діяльність. Основним показником такої діяльності є виконання державних програм робіт, а додатковим показником фінансових результатів господарської діяльності є прибуток (п.9.1, п.9.2) [доказ 1].
В даному кримінальному провадженні, як встановлено вище, матеріальні збитки були завдані державному підприємству, яке засноване на державній власності, а тому, тяжких наслідків було спричинено державним інтересам.
з) Такі дії ОСОБА_12 вчинено умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА»
Аналіз ч. 1 та ч. 2 ст. 364 КК України дає можливість зробити висновок, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом до діяння і умисним або необережним ставленням винного до його наслідків. Крім того, з диспозиції статті вбачається, що обов`язковою ознакою зловживання службовим становищем є мета одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи (у даному конкретному випадку).
Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).
Таким чином, ставлення особи до вчиненого нею діяння і його наслідків повинно містити три ознаки: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки свого діяння; 2) передбачення його суспільно небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків або свідоме припущення їх настання. Усвідомлення і передбачення характеризують процеси, які відбуваються у психіці суб`єкта і тому складають інтелектуальний елемент умислу. Бажання чи свідоме припущення наслідків характеризує вольову сферу особи й утворює вольовий момент умислу.
Усвідомлення означає розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу злочину, а також, розуміння його суспільної небезпеки.
Передбачення це розумове уявлення особи про результати своєї дії. Під час вчинення злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків його діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкода, яка буде заподіяна об`єктам посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків. Передбаченням винного охоплюється в загальних рисах і причинний зв`язок між діянням і наслідками.
Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків. Під бажанням слід розуміти прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.
І метою злочину є уявлення про бажаний результат, якого прагне досягнути особа, що визначає спрямованість діяння. Мета - уявлення про суспільно небезпечний наслідок злочину, про ту шкоду, що усвідомлює винний, настане для охоронюваних кримінальним законом відносин і яка, проте, є для нього бажаною. Мета дозволяє визначити, заради чого особа вчиняє злочин, на який результат спрямовано його суспільно небезпечну діяльність. (Юридична енциклопедія Т.3)
У зв`язку з цим, необхідно встановити, чи усвідомлював ОСОБА_12 суспільно небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачав їх протиправні наслідки, бажав їх настання, а також чи було метою його дій отримання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА».
Про наявність усвідомлення ОСОБА_12 суспільної небезпеки діяння у виді укладення додаткових угод до договорів на постачання ПММ свідчать фактичні обставини справи.
Після надходження на підприємство листів від ПП «ТТ-НАФТА» про підвищення цін на пальне, ОСОБА_12 адресував його підлеглим для відповідного опрацювання, які з`ясовували факт зростання ціни. Проводились робочі засідання, у тому числі за участю ОСОБА_12 , на яких обговорювалось рішення про обґрунтованість підняття цін на пальне. Далі готувався проект додаткової угоди, яку візували працівники підприємства, а він, як керівник підприємства, підписував її [показання обвинуваченого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ].
При цьому, як було встановлено раніше у вироку: кожне підняття ціни на пальне за додатковими угодами не було співрозмірним та пропорційним з реальним коливанням цін на такий товар на ринку; частина листів ПП «ТТ-НАФТА», направлених до ДСП «ЧСК» для підняття цін на пальне, надходили вже після укладення додаткових угод; частина листів вивчалась та опрацьовувалась на підприємстві також після укладення таких угод; додані до таких листів експертні висновки та лист відображали лише середню ринкову ціну пального на конкретну дату з діапазоном таких цін та не підтверджували коливання цін на ринку; ОСОБА_12 був обізнаний про відсутність підстав для підняття цін за додатковими угодами.
Таким чином, він усвідомлював факт, що підписуючи додаткові угоди він використовує своє службове становище, а підняття цін на пальне суперечить інтересам служби.
Також, доказами встановлено, що ОСОБА_12 розумів та передбачав результати (наслідки) укладення додаткових угод, а саме підвищення цін на пальне за одиницю товару, а також неминучість настання таких наслідків. Таке підвищення цін було прямо передбачено в додаткових угодах, які ОСОБА_12 підписував.
Окрім цього, він бажав настання суспільно небезпечних наслідків у виді матеріальних збитків для ДСП «ЧСК» та одержання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА». Про таку свідому і цілеспрямовану його діяльність свідчать наступні обставини.
Деякі листи від ПП «ТТ-НАФТА» про підняття цін (як основна підстава для укладення додаткових угод) надходили на підприємство пізніше укладення самих угод. Так, лист про підняття ціни бензину А-92 до 19,36 грн/л датований 16.12.2016 [доказ 34], а додаткова угода № 2 про збільшення ціни до 19,36 грн/л укладена 15.12.2016 [доказ 18]. Лист про збільшення ціни дизельного палива до 16,5 грн/л датований 09.12.2016, надійшов до ДСП «ЧСК» 12.12.2016 [доказ 35], а додаткова угода № 1 про підвищення ціни до 16,5 грн/л укладена 08.12.2016 [доказ 26].
Частина листів від ПП «ТТ-НАФТА» про підняття цін (як основна підстава для укладення додаткових угод) опрацьовувались на підприємстві вже після укладення додаткових угод. Лист від 01.08.2016, який став підставою для укладення додаткової угоди № 1 від 01.08.2016 містить резолюцію «до опрацювання згідно законодавства», що датована 02.08.2016 [доказ 30]. Лист від 13.12.2016, який став підставою для укладення додаткової угоди № 3 від 13.12.2016 містить резолюцію «до опрацювання», що датована 15.12.2016 [доказ 37].
Про бажання завдання збитків для ДСП «ЧСК» та, як наслідок, мету одержання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА» свідчить і сам процес (динаміка) укладання договорів на постачання пального та додаткових угод до нього.
Після укладення договору № 89/08-т-р від 25.07.2016, відбувається постачання незначного об`єму дизельного палива у кількості 4 000 л від запланованого об`єму у 120 000 л. Через 6 днів, 01.08.2016 укладається перша додаткова угода про збільшення ціни та постачається ще 4 000 л пального. А вже через два дні, 03.08.2016 укладається друга додаткова угода, якою ціна збільшується до 16,94 грн/л, та починається постачання частини основного об`єму дизельного палива у кількості 29 712 л. При цьому, згідно з висновком товарознавчої експертизи [доказ 28], середня ринкова вартість дизельного палива станом на 03.08.2016 була меншою і складала 15,03 грн/л. В подальшому, 05.09.2016 ціна знову піднімається за третьою додатковою угодою до 18,5 грн/л, і постачається весь об`єм пального, який залишився у кількості 54 536 л. Тоді як, згідно з висновком товарознавчої експертизи [доказ 28], середня ринкова вартість дизельного палива станом на 05.09.2016 була меншою і складала 16,46 грн/л.
Така ж тенденція прослідковується і під час укладення договору про постачання бензину А-92.
Після укладення договору № 175/08-т-б від 05.12.2016, постачається незначний об`єм бензину А-92 у кількості 3 000 л від запланованого об`єму у кількості 54 850 л. Через тиждень, 12.12.2016 укладається перша додаткова угода про збільшення ціни та постачається ще 3 000 л пального. А вже на четвертий день після цього, 15.12.2016 укладається друга додаткова угода, якою ціна піднімається до 19,36 грн/л, і постачається весь основний об`єм бензину у кількості 40 123 л. Тоді як, згідно з висновком товарознавчої експертизи [доказ 28], середня ринкова вартість бензину А-92 станом на 15.12.2016 була меншою і складала 18,57 грн/л.
Третій договір на постачання дизельного палива мав таку ж саму послідовність.
05.12.2016 укладено основний договір і поставлено 3 000 л пального від запланованого об`єму у 200 000 л. 08.12.2016 та 12.12.2016 укладено дві додаткові угоди про підняття ціни, і за кожною з них поставлено ще по 3 000 л дизельного палива. Увесь основний об`єм пального у кількості 144 721 л поставлено вже після ще одного підняття ціни за третьою додатковою угодою від 13.12.2016 до 19,7 грн/л. Тоді як, згідно з висновком товарознавчої експертизи [доказ 28], середня ринкова вартість дизельного палива станом на 13.12.2016 була меншою і складала 17,75 грн/л.
Таким чином, постачання основного об`єму пального щоразу відбувалось за максимальною ціною, яка утворилася внаслідок укладення декількох додаткових угод. Така ціна була завжди більшою від середньої ринкової вартості такого пального. Це свідчить про бажання завдання ДСП «ЧСК» збитків та одержання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА». Цей злочин було вчинено саме з таких прагнень.
Крім того, описані обставини підтверджують, що ОСОБА_12 мав єдиний злочинний намір, що охоплював заздалегідь поставлену ним мету на одержання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА» та єдиний злочинний умисел, що об`єднував всі вчинені ним діяння підписання додаткових угод.
Окрім цього, про таке бажання завдати збитків, свідчить і розуміння ОСОБА_12 про неправомірність його дій щодо підняття цін на пальне. Про це свідчить той факт, що один із працівників ДСП «ЧСК» ОСОБА_25 повідомляв ОСОБА_12 службовою запискою від 07.12.2016 [доказ 42, показання свідка ОСОБА_25 ]:
«про таку собі схему, коли продавці товарів демпінгують суму предмету закупівлі для перемоги в аукціоні або тендері, маючи намір підвищувати ціну в декілька кроків по 10%. Вони звертаються з листами та просять збільшити ціну товару за договором у зв`язку з коливанням цін на товар на ринку та відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», хоча фактично таке коливання на ринку не відбувається. Додані до листів висновки не відображають коливання цін на ринку, а лише фіксують вартість станом на певну дату. Тобто, вони носять лише інформативний склад і не мають зобов`язального характеру щодо підвищення ціни. Подібні додаткові угоди призводять до негативних наслідків для підприємства у вигляді порушень законодавства, зменшення обсягу закупівель та недоотримання запланованого обсягу закупівель, що в кінцевому випадку призводить до фінансових збитків».
З такою службовою запискою про недоцільність укладення додаткових угод після підписання договорів закупівлі, ОСОБА_12 був обізнаний [показання обвинуваченого ОСОБА_12 , показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_21 ].
Однак, укладаючи додаткові угоди про збільшення ціни пального в подальшому, він її проігнорував та уклав ще 5 додаткових угод.
Ще одним фактом, який свідчить про небажання ОСОБА_12 діяти в інший спосіб, окрім як завдавати збитків ДСП «ЧСК» є наступне.
У період укладення трьох договорів на постачання пального правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначав Закон України «Про публічні закупівлі».
Згідно з ч. 7 ст. 28 (розгляд та оцінка тендерних пропозицій) цього закону замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації, зокрема, про наявність факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
На переконання колегії суддів, такою недостовірною інформацією для ОСОБА_12 (як генерального директора та одночасно голови тендерного комітету) могла бути запропонована ціна ПП «ТТ-НАФТА» у другому та третьому договорах.
Після укладення першого договору, від 25.07.2016 та додаткових угод про збільшення ціни, ОСОБА_12 було достовірно відомо, про неналежне виконання умов першого тендеру та договору ПП «ТТ-НАФТА». Проте, 23.11.2016 воно знову стає переможцем аукціону на постачання ДСП «ЧСК» бензину А-92 із ціновою пропозицією 877 600 грн - 16 гривень за літр [докази 14, 15], що на 137 125 грн менше запропонованої наступним за ПП «ТТ-НАФТА» учасником аукціону 18,5 гривень за літр [доказ 16]. Окрім цього, 23.11.2016 ПП «ТТ-НАФТА» стає переможцем аукціону на постачання ДСП «ЧСК» дизельного палива із ціновою пропозицією 3 000 000 грн 15 гривень за літр [докази 22, 23], що на 299 900 грн менше запропонованої наступним за ПП «ТТ-НАФТА» учасником аукціону 16,5 гривень за літр [доказ 24]. В той же час, 05.09.2016 додатковою угодою № 3 до першого договору про постачання дизельного палива його ціна була піднята до 18,5 грн, що на 3,5 грн більше ніж запропонована ПП «ТТ-НАФТА» ціна дизельного палива під час тендеру за третім договором від 05.12.2016.
Незважаючи на викладені факти, ОСОБА_12 не забезпечив проведення незалежного моніторингу ринкових цін з метою максимальної ефективності проведення державної закупівлі, а підписав додаткові угоди з метою отримання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА».
Про те, що ціни, за якими ПП «ТТ-НАФТА» вигравало тендери були демпінгові в своїх показаннях вказали свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , які на той час працювали на ДСП «ЧСК» та свідок ОСОБА_28 [показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 ОСОБА_28 ].
Таким чином, ОСОБА_12 без законних підстав укладаючи додаткові угоди розумів, що на очолюване ним підприємство буде поставлено менше палива, що є економічно невигідним для нього та призведе до збитків ДСК «ЧСК» та неправомірного отримання коштів ПП «ТТ-НАФТА», усвідомлював суспільно небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачав їх протиправні наслідки, а також, бажав їх настання.
Під час судового розгляду сторона захисту та обвинувачений зазначали, що постачання ПММ на підприємство є основною умовою його нормальної та безперебійної роботи. Зупинка у постачанні ПММ неминуче призвело б до матеріальних втрат, не контрольованого розповсюдження радіонуклідів, не вивезення та не захоронення радіоактивних відходів тощо, а тому ОСОБА_12 був вимушений укладати додаткові угоди про збільшення ціни. У випадку розірвання основних договорів на постачання пального, необхідно було повторно проводити процедуру тендеру та укладати нові угоди, що потребувало часу, за який пальне на підприємство не постачалося б, що негативно вплинуло б на його роботу [показання обвинуваченого ОСОБА_12 ].
Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Пункт 10.3 всіх трьох договорів передбачав, що істотні умови кожного договору залишаються незмінними після його підписання до повного виконання сторонами зобов`язань за договором, крім випадків, передбачених ч. 4 (в першому договорі) та ч. 6 (в другому та третьому договорах) ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за взаємною згодою сторін.
Таким чином, зміна ціни за одиницю товару потребувала згоду обох сторін як продавця так і покупця (в даному випадку ДСП «ЧСК»).
У випадку незгоди покупця з такою зміною ціни, він повинен був діяти у відповідності до розділу 8 кожного з трьох договорів «Вирішення спорів».
Так, п. 8.1 передбачав, що сторони вирішують усі спори, що виникають з цього договору або мають відношення до нього, шляхом переговорів.
Якщо сторони неспроможні вирішити спори або суперечності, що виникають з цього договору або мають відношення до нього, шляхом переговорів та консультацій, то такі спори або суперечності вирішуються в судовому порядку. Усі спори між сторонами, з яких не було досягнуто згоди, розв`язуються відповідно до чинного законодавства України (п.п. 8.2, 8.3 договорів).
Пункт 6.2.2 кожного договору на постачання ПММ укладеного з ПП «ТТ-НАФТА» передбачав право покупця, тобто ДСП «ЧСК», достроково розірвати договір в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання взятих на себе зобов`язань продавцем, повідомивши його про це. [докази 9, 17, 25].
Отже, ОСОБА_12 мав право не піднімати ціну на пальне шляхом укладення додаткових угод, а у випадку виникнення спору з приводу цього, вирішити його шляхом переговорів, а в подальшому в судовому порядку. Також, він мав право в односторонньому порядку достроково розірвати договір та повторно здійснити процедуру закупівлі.
Під час проведення повторної процедури закупівлі палива, підприємство мало право укласти прямий договір на постачання палива.
Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дати укладання договорів та додаткових угод до них) забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Отже, закупівля палива підприємством повинна була здійснюватися з дотриманням цього закону, керуючись вартісними межами, які встановлені у ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 1 ст. 4 цього ж закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
При цьому, форма внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану, періодичність і характер таких змін (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтовного початку процедури закупівлі тощо) законодавством не визначені та не обмежені. Тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель/додатку до річного плану відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах, послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі.
Ураховуючи, що Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено порядок придбання товарів, робіт і послуг, здійснення закупівель замовником у разі, зокрема, розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі, можливе після вчинення замовником дій, передбачених ч. 1 ст. 4 цього закону, тобто внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану, керуючись вартісними межами, встановленими у ч. 1 ст. 2 закону, оскільки, виходячи зі змісту п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням Бюджетного кодексу України, такий предмет закупівлі у вищевказаних випадках вважатиметься новим предметом договору.
Водночас, Закон України «Про публічні закупівлі» застосовувався до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень (ч. 1 ст. 2 закону).
Процедури закупівель передбачені у ч. 1 ст. 12 цього закону, а саме: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.
При здійсненні закупівель товарів без проведення вказаних процедур, вартість яких не перевищувала межі, що встановлені в ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» підприємство повинно було керуватися положеннями Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, а також Бюджетного кодексу України, без урахування здійснених закупівель за тим же предметом у поточному році, за якими укладені відповідні договори. При цьому, підприємство повинно було дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом України «Про публічні закупівлі», та могло використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів) для укладення договору.
Таким чином, Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено право замовників використовувати електронну систему закупівель у такому випадку.
Вказані роз`яснення містяться у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/29640-06 від 14.09.2016.
Порядок здійснення допорогових закупівель затверджено Наказом ДП «Зовнішторгвидав України» (наказом Мінекономрозвитку від 26.07.2016 № 1220 перейменоване в Державне підприємство ПРОЗОРРО) від 13.04.2016 № 35. Він застосовується у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), із використанням електронної системи закупівель під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно з п.6.3 цього порядку під час оголошення закупівлі замовник розміщує в системі інформацію про предмет, очікувану вартість закупівлі, умови договору, порядок і умови проведення закупівлі, строк подання пропозицій, а також вимоги до учасника та іншу інформацію, яка, на його думку, є необхідною для проведення закупівлі.
Таким чином, ДСП «ЧСК» мало право прийняти рішення про закупівлю пального, вартістю менше 200 000 грн на період розірвання договорів з ПП «ТТ-НАФТА» та проведення повторного тендеру з закупівлі пального за процедурою відкритих торгів. Тим більше, як встановлено вище, ринкова вартість пального на момент укладення додаткових угод була нижчою ніж ними передбачена.
А тому, доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.
Також обвинувачений вказав, що якщо б кошти до кінця 2016 року не були витрачені на ПММ, то в січні 2017 році не були б виділені кошти на таке пальне.
Проте, й така позиція спростовується обґрунтуваннями, наведеними у абзацах вище, а також його ж показаннями, у яких він зазначив, що у 2016 році бюджетом не було передбачено коштів на закупівлю ПММ, єдиним джерелом таких закупівель були позабюджетні кошти, отримані підприємством від господарської діяльності, які не повинні були спрямовуватися до державного бюджету.
Так, згідно з п.п. 9.2, 9.3 статуту ДСП «ЧСК» додатковим показником фінансових результатів господарської діяльності підприємства є прибуток. Прибуток підприємства формується за рахунок надходжень від провадження господарської діяльності після покриття матеріальних та прирівняних до них витрат […] залишається у повному його розпорядженні та використовується відповідно до законодавства.[доказ 1].
У підсумку, підприємство не зобов`язане було повертати кошти отримані від господарської діяльності до бюджету.
Отже, ОСОБА_12 щоразу укладаючи додаткову угоду про підняття ціни, діяв з прямим умислом (умисно) та з метою одержання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА».
Мотиви неврахування окремих доказів
У ході судового розгляду прокурором подано до суду в якості доказу висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 17.10.2017 №19/13-2/263-СЕ/17 (т.4 а.с.145-158).
Згідно з ним, висновки, викладені у довідці головного державного аудитора Північного офісу Державної аудиторської служби України ОСОБА_28 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері державних закупівель ДСП «ЧСК» від 08.09.2017, в частині спричинення матеріальних збитків підтверджуються частково у сумі 1 045 039,11 грн.
Водночас, вказаний висновок не містить докладного опису проведених експертом досліджень. Дослідницька частина висновку не містить опису процесу дослідження, а тому, не зрозуміло яким чином експерт дійшов до зазначених висновків. До того ж, при його проведенні не враховано можливі коливання цін ПММ на ринку між датами укладення договорів та додаткових угод до них. Як вбачається з висновку, експертом при проведенні дослідження встановлено, що за договором № 89/08-т-р було поставлено дизельне паливо у кількості 63 982 л на загальну суму 1 107 035,13. В дійсності ж, було поставлено 92 248 л пального на загальну суму 1 629 956,13 грн. Врахування меншого об`єму пального ніж реально поставленого, призводить до невірних висновків щодо розміру спричинених матеріальних збитків.
Також, прокурором подану суду в якості доказу висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи від 27.02.2019 №2605/19-71/5277/5278/19-71 (т.10 а.с.67-82). Відповідно до нього визначено рівень цін дизельного палива та бензину А-92 (за дрібний гурт та роздріб) станом на кожну дату укладення договорів та додаткових угод до них, за якими могло б здійснюватися постачання ПП «ТТ-НАФТА» на адресу ДСП «ЧСК» з урахуванням відсотка збільшення/зменшення середньо ринкової ціни визначеного у висновку судової товарознавчої експертизи. З урахуванням цих цін, за якими могло б здійснюватися постачання, визначено вартість по кожному договору на постачання дизельного палива та бензину А-92. Визначено різницю між цією вартістю та вартістю поставленого, згідно договорів дизельного палива та бензину А-92.
З цього висновку вбачається, що при проведенні дослідження встановлено, що за договором № 89/08-т-р було поставлене дизельне паливо у кількості 63 982 л на загальну суму 1 107 035,13. Тоді як в дійсності, за цим договором, до ДСП «ЧСК» було поставлено дизельне паливо у кількості 92 248 л на загальну суму 1 629 956,13 грн.
Крім того, з висновку експерта вбачається, що різницю між фактичною вартістю поставленого за договором № 89/08-т-р від 25.07.2016 дизельного палива та вартістю палива, встановленою розрахунково за цінами, розрахованими згідно відсотка збільшення середньої ринкової ціни дизельного палива, тобто цінами, за якими могло б здійснюватися постачання дизельного палива. При цьому рівень цін станом на 01.08.2016, 03.08.2016, 05.09.2016 встановлено співвідносно до відсотку зменшення середньої ринкової ціни щодо дрібного гурту: станом на 01.08.2016 13,826 грн (-1,24%), 13,936 грн (-0,46%).
Однак, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язку ініціювання замовником зміни умов договору щодо ціни при зменшенні середньої ринкової ціни. А отже, при її падінні розрахунки слід було здійснювати від ціни, визначеної основним договором, тобто від 14 грн.
В цьому ж висновку, розраховано вартість бензину А-92 (дрібний гурт) за ціною 15,992 грн/л станом на 15.12.2016 (договір № 175/08-т-б від 05.12.2016). Хоча, цей договір передбачав постачання бензину А-92 за ціною 16 грн/л.
Окрім цього, за результатами проведення судово-економічної експертизи, під час розрахунку цін за якими могло б здійснюватися постачання пального вказані відсотки зменшення/збільшення ціни щоразу застосовувалися до первісної ціни визначеної в договорі, а не до попередньої ціни. Хоча, у висновку експертів за результатами проведення комісійної товарознавчої експертизи від 20.02.2019 №21492/21493/18-53 міститься коливання цін у відсотковому вираженні між датами основного договору та першою додатковою угодою, між першою та другою додатковими угодами, між другою та третьою додатковими угодами.
Також, прокурором подано суду в якості доказу висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 09.07.2018 № 19/13-1/28-СЕ/18 (т.10 а.с.97-125).
Згідно з ним, визначити ринкову вартість дизельного палива та бензину А-92 на споживчому ринку України станом на певні дати у певній кількості не представляється за можливе у зв`язку з тим, що у розпорядженні судового експерта відсутня інформація щодо вартості ПММ відповідного класу та марки. Також зазначено, «проте, ринкова вартість дизельного пального та бензину А-92 на споживчому ринку України могла становити …». Таким чином, висновок експерта не вказує на конкретні ціни ПММ станом не певні дати.
Суд не враховує вищевказані висновки експертів.
Висновки щодо досліджених фактичних даних
Судом надано оцінку іншим доказам окремо, а також у сукупності усім зібраним доказам. Встановлено, що кожен доказ, який використаний для встановлення фактичних даних, є належним, допустимим та достовірним.
Вони підтверджують існування чи відсутність обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Стороною обвинувачення доведено законність джерела та способу отримання доказів. Їх отримано належним суб`єктом, в межах строків досудового розслідування.
Усі досліджені докази відкриті стороною обвинувачення стороні захисту у порядку статті 290 КПК. Документи суду подані в оригіналах. Необхідність подання суду документів у копіях обґрунтовано прокурором належним чином.
В межах судового розгляду цього кримінального провадження було допитано обвинуваченого ОСОБА_12 , а також свідків, які надали свої показання з приводу відомостей, що є предметом розгляду цього кримінального провадження. Також, було викликано та допитано експертів, які проводили експертизи для роз`яснення наданих ними висновків. Під час здійснення оцінки показань колегією не бралися до уваги думки чи висновки учасників провадження. Суд врахував лише показання щодо фактів, які свідки сприймали особисто.
Сторонами не наведено достатніх фактів, що свідчили б про недостовірність будь-якого із поданих доказів. Тому колегія вважає їх достовірними.
Доказами та процесуальними документами, що підтверджують встановлені судом обставини, є:
1)копія статуту ДСП «ЧСК» затверджений наказом Державного агентства України з управління зоною відчуження від 01.02.2016 № 5 (т.5 а.с.58-82);

2)копія наказу Державного агентства України з управління зоною відчуження №66-ос від 08.06.2016 (т.4 а.с.179);

3)копія наказу ДСП «ЧСК» № 332-ос від 08.06.2016 (т.4 а.с.180);

4)копія контракту № 26 від 08.06.2016 між Державним агентством України з управління зоною відчуження та ОСОБА_12 (т.5 а.с.48-53);

5)тендерна документація на закупівлю дизельного палива з додатками затверджена 16.06.2016 (т.5 а.с.84-94);

6)протокол № 34/2 засідання тендерного комітету від 16.06.2016 (т.5 а.с.98);

7)копія повідомлення щодо визначення переможця електронного аукціону (т.3 а.с.163);

8)звіт про результати проведення процедури закупівлі від 26.07.2016 (т.5 а.с.167-168);

9)договір № 89/08-т-р від 25.07.2016 про закупівлю товарів (т.5 а.с.154-158);

10)додаткова угода № 1 від 01.08.2016 (т.5 а.с.159); Додаткова угода № 2 від 03.08.2016 (т.5 а.с.160); Додаткова угода № 3 від 05.09.2016 (т.5 а.с.161-162);

11)прибутковий ордер № 56 від 25.07.2016 про прийняття 4 000 л дизельного палива (т.6 а.с.131); видаткова накладна від 25.07.2016 № Ц-00006637 на постачання 4 000 л дизельного палива на суму 56 016 грн (т.6 а.с.132); товарно-транспортна накладна № Ц-00000317 від 25.07.2016 щодо 4 000 л дизельного палива (т.6 а.с.133); прибутковий ордер № 61 від 01.08.2016 про прийняття 4 000 л дизельного палива (т.6 а.с.134); видаткова накладна від 01.08.2016 № Ц-00006638 на постачання 4 000 л дизельного палива на суму 61 584 грн (т.6 а.с.135); товарно-транспортна накладна № Ц-00000322 від 01.08.2016 щодо 4 000 л дизельного палива (т.6 а.с.136); прибутковий ордер № 63 від 03.08.2016 про прийняття 20 467 л дизельного палива (т.6 а.с.137); видаткова накладна від 03.08.2016 № Ц-00006639 на постачання 20 467 л дизельного палива на суму 346 792,85 грн (т.6 а.с.138); товарно-транспортна накладна № Ц-00000323 від 03.08.2016 щодо 20 467 л дизельного палива (т.6 а.с.139); прибутковий ордер № 71 від 02.09.2016 про прийняття 9 245 л дизельного палива (т.6 а.с.140); видаткова накладна від 02.09.2016 № Ц-00008010 на постачання 9 245 л дизельного палива на суму 156 647,28 грн (т.6 а.с.141); товарно-транспортна накладна № Ц-00000344 від 02.09.2016 щодо 9 245 л дизельного палива (т.6 а.с.142); прибутковий ордер № 71а від 05.09.2016 про прийняття 26 270 л дизельного палива (т.6 а.с.143); видаткова накладна від 05.09.2016 № Ц-00008014 на постачання 26 270 л дизельного палива на суму 485 995 грн (т.6 а.с.144); товарно-транспортна накладна № Ц-00000345 від 05.09.2016 щодо 26 270 л дизельного палива (т.6 а.с.145); прибутковий ордер № 80 від 13.10.2016 про прийняття 28 266 л дизельного палива (т.6 а.с.146); видаткова накладна від 13.10.2016 № Ц-00009971 на постачання 28 266 л дизельного палива на суму 522 921 грн (т.6 а.с.147); товарно-транспортна накладна № Ц-00000392 від 13.10.2016 щодо 28 266 л дизельного палива (т.6 а.с.148);

12)тендерна документація на закупівлю бензину А-92 з додатками затверджена 25.10.2016 (т.6 а.с.1-11);

13)протокол № 39/1 засідання тендерного комітету від 25.10.2016 (т.6 а.с.13);

14)протокол розгляду тендерних пропозицій (т.6 а.с.14);

15)рішення щодо визначення переможця електронного аукціону (т.6 а.с.15);

16)звіт про результати проведення процедури закупівлі від 05.12.2016 (т.6 а.с.70-71);

17)договір № 175/08-т-б від 05.12.2016 про закупівлю товарів (т.6 а.с.65-67);

18)додаткова угода № 1 від 12.12.2016 (т.6 а.с.68); Додаткова угода № 2 від 15.12.2016 (т.6 а.с.69);

19)прибутковий ордер № 96В від 08.12.2016 про прийняття 3 000 л бензину А-92 (т.6 а.с.195); видаткова накладна від 08.12.2016 № Ц-00012088 на постачання 3 000 л бензину А-92 на суму 48 000 грн (т.6 а.с.196); товарно-транспортна накладна № Ц-00000509 від 08.12.2016 щодо 3 000 л бензину А-92 (т.6 а.с.197); прибутковий ордер № 99А від 13.12.2016 про прийняття 3 000 л бензину А-92 (т.6 а.с.198); видаткова накладна від 13.12.2016 № Ц-00012101 на постачання 3 000 л бензину А-92 на суму 52 800 грн (т.6 а.с.199); товарно-транспортна накладна № Ц-00000511 від 13.12.2016 щодо 3 000 л бензину А-92 (т.6 а.с.200); прибутковий ордер № 100 від 17.12.2016 про прийняття 31 050 л бензину А-92 (т.6 а.с.201); видаткова накладна від 17.12.2016 № Ц-00012102 на постачання 31 050 л бензину А-92 на суму 601 128 грн (т.6 а.с.202); товарно-транспортна накладна № Ц-00000510 від 17.12.2016 щодо 31 050 л бензину А-92 (т.6 а.с.203); прибутковий ордер № 103 від 20.12.2016 про прийняття 9 073 л бензину А-92 (т.6 а.с.204); видаткова накладна від 20.12.2016 № Ц-00012111 на постачання 9 073 л бензину А-92 на суму 175 653,28 грн (т.6 а.с.205); товарно-транспортна накладна № Ц-00000512 від 20.12.2016 щодо 9 073 л бензину А-92 (т.6 а.с.206);

20)тендерна документація на закупівлю дизельного палива з додатками затверджена 25.10.2016 (т.5 а.с.169-179);

21)протокол № 40/1 засідання тендерного комітету від 25.10.2016 (т.5 а.с.182);

22)протокол розгляду тендерних пропозицій (т.6 а.с.53);

23)рішення щодо визначення переможця електронного аукціону (т.5 а.с.180);

24)звіт про результати проведення процедури закупівлі від 05.12.2016 (т.5 а.с.238-240);

25)договір № 176/08-т-б від 05.12.2016 про закупівлю товарів (т.5 а.с.232-234);

26)додаткова угода № 1 від 08.12.2016 (т.5 а.с.235); Додаткова угода № 2 від 12.12.2016 (т.5 а.с.236); Додаткова угода № 3 від 13.12.2016 (т.5 а.с.237);

27)прибутковий ордер № 96 від 08.12.2016 про прийняття 3 000 л дизельного палива (т.6 а.с.92); видаткова накладна від 08.12.2016 № Ц-00011769 на постачання 3 000 л дизельного палива на суму 45 000 грн (т.6 а.с.93); товарно-транспортна накладна № Ц-00000499 від 08.12.2016 щодо 3 000 л дизельного палива (т.6 а.с.94); прибутковий ордер № 96а від 09.12.2016 про прийняття 3 000 л дизельного палива (т.6 а.с.95); видаткова накладна від 09.12.2016 № Ц-00011770 на постачання 3 000 л дизельного палива на суму 49 500 грн (т.6 а.с.96); товарно-транспортна накладна № Ц-00000500 від 09.12.2016 щодо 3 000 л дизельного палива (т.6 а.с.97); прибутковий ордер № 96б від 12.12.2016 про прийняття 3 000 л дизельного палива (т.6 а.с.98); видаткова накладна від 12.12.2016 № Ц-00011871 на постачання 3 000 л дизельного палива на суму 54 450 грн (т.6 а.с.99); товарно-транспортна накладна № Ц-00000501 від 12.12.2016 щодо 3 000 л дизельного палива (т.6 а.с.100); прибутковий ордер № 99 від 13.12.2016 про прийняття 26 415 л дизельного палива (т.6 а.с.101); видаткова накладна від 13.12.2016 № Ц-00011872 на постачання 26 415 л дизельного палива на суму 520 375,50 грн (т.6 а.с.102); товарно-транспортна накладна № Ц-00000502 від 13.12.2016 щодо 26 415 л дизельного палива (т.6 а.с.103); прибутковий ордер № 102 від 20.12.2016 про прийняття 39 570 л дизельного палива (т.6 а.с.104); видаткова накладна від 20.12.2016 № Ц-00012123 на постачання 39 570 л дизельного палива на суму 779 529 грн (т.6 а.с.105); товарно-транспортна накладна № Ц-00000513 від 20.12.2016 щодо 39 570 л дизельного палива (т.6 а.с.106); прибутковий ордер № 106 від 21.12.2016 про прийняття 39 800 л дизельного палива (т.6 а.с.107); видаткова накладна від 21.12.2016 № Ц-00012147 на постачання 39 800 л дизельного палива на суму 784 060 грн (т.6 а.с.108); товарно-транспортна накладна № Ц-00000515 від 21.12.2016 щодо 39 800 л дизельного палива (т.6 а.с.109); прибутковий ордер № 107 від 22.12.2016 про прийняття 38 936 л дизельного палива (т.6 а.с.110); видаткова накладна від 22.12.2016 № Ц-00012219 на постачання 38 936 л дизельного палива на суму 767 039,20 грн (т.6 а.с.111); товарно-транспортна накладна № Ц-00000520 від 22.12.2016 щодо 38 936 л дизельного палива (т.6 а.с.112);

28)висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 20.02.2019 №21492/21493/18-53 (т.10 а.с.35-44);

29)лист ПП «ТТ-НАФТА» за підписом директора ОСОБА_17 вих.№12 від 02.07.2018 (т.7 а.с.80);

30)копія листа ПП «ТТ-НАФТА» від 01.08.2016 (т.6 а.с.77);

31)копія листа ПП «ТТ-НАФТА» від 03.08.2016 (т.6 а.с.78);

32)копія листа ПП «ТТ-НАФТА» від 05.09.2016 (т.6 а.с.80);

33)копія листа ПП «ТТ-НАФТА» від 09.12.2016 (т.3 а.с.13);

34)копія листа ПП «ТТ-НАФТА» від 16.12.2016 (т.3 а.с.14);

35)копія листа ПП «ТТ-НАФТА» від 09.12.2016 (т.6 а.с.82);

36)копія листа ПП «ТТ-НАФТА» від 12.12.2016 (т.3 а.с.40);

37)копія листа ПП «ТТ-НАФТА» від 13.12.2016 (т.6 а.с.84);

38)копія експертного висновку №ЧК-336 від 25.07.2016 (т.3 а.с.83 на звороті);

39)копія експертного висновку №ЧК-416 від 02.09.2016 (т.3 а.с.84 на звороті);

40)копія експертного висновку №ЧК-617 від 07.12.2016 (т.6 а.с.85);

41)копія листа Головного управління статистики у Чернігівській області від 08.12.2016 №05-13/297 (т.6 а.с.83);

42)службова записка ОСОБА_25 від 07.12.2016 № 18/137 адресована ОСОБА_12 зареєстрована в ДСП «ЧСК» 07.12.2016 за №315-5052 (т.7 а.с.95);

43)копія Положення про договірну діяльність ДСП «ЧСК» (т.7 а.с.56-69);

44)платіжне доручення № 1905 від 31.08.2016 на суму 175 000 грн (т.6 а.с.122); платіжне доручення № 1997 від 13.09.2016 на суму 150 000 грн (т.6 а.с.123); платіжне доручення № 2006 від 14.09.2016 на суму 42 560,4 грн (т.6 а.с.124); платіжне доручення № 2005 від 14.09.2016 на суму 139 352,85 грн (т.6 а.с.125); платіжне доручення № 2105 від 21.09.2016 на суму 200 000 грн (т.6 а.с.126); платіжне доручення № 2173 від 28.09.2016 на суму 150 121,9 грн (т.6 а.с.127); платіжне доручення № 2306 від 06.10.2016 на суму 50 000 грн (т.6 а.с.128); платіжне доручення № 2383 від 20.10.2016 на суму 200 000 грн (т.6 а.с.129); платіжне доручення № 2948 від 14.12.2016 на суму 0,21 грн (т.6 а.с.130), платіжне доручення № 108 від 14.12.2016 на суму 522 920,77 грн (т.6 а.с.149);

45)протокол огляду речей від 08.05.2019 складений детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_29 з додатками (т.6 а.с.211-234);

46)протокол огляду речей від 08.05.2019 складений детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_29 з додатками (т.7 а.с.1-38);

47)протокол огляду від 28.09.2018 складений детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_30 з додатками (т.9 а.с.1-199);

48)висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 13.05.2021 № 13218/21-71/13219/13220/21-71/15030?15034/21-71 (т.11 а.с.191-210);

49)платіжне доручення № 168 від 21.12.2016 на суму 48 000 грн (т.6 а.с.207); платіжне доручення № 167 від 21.12.2016 на суму 52 800 грн (т.6 а.с.208); платіжне доручення № 166 від 21.12.2016 на суму 601 128 грн (т.6 а.с.209); платіжне доручення № 218 від 27.12.2016 на суму 175 653,28 грн (т.6 а.с.210);

50)платіжне доручення № 157 від 21.12.2016 на суму 45 000 грн (т.6 а.с.113); платіжне доручення № 158 від 21.12.2016 на суму 49 500 грн (т.6 а.с.114); платіжне доручення № 159 від 21.12.2016 на суму 54 450 грн (т.6 а.с.115); платіжне доручення № 160 від 21.12.2016 на суму 520 375,5 (т.6 а.с.116); платіжне доручення № 179 від 22.12.2016 на суму 779 529 грн (т.6 а.с.117); платіжне доручення № 189 від 22.12.2016 на суму 784 060 грн (т.6 а.с.118); платіжне доручення № 244 від 27.12.2016 на суму 767 039,2 грн (т.6 а.с.119);

51)копія статуту ПП «ТТ-НАФТА» затвердженого рішенням засновника ОСОБА_17 від 12.03.2010 (т.5 а.с.122-130);

52)показання обвинуваченого ОСОБА_12 від 16.07.2021;

53)показання свідка ОСОБА_18 від 19.06.2020 та 15.07.2020;

54)показання свідка ОСОБА_19 від 28.10.2020;

55)показання свідка ОСОБА_25 від 15.07.2020;

56)показання свідка ОСОБА_31 від 16.09.2020;

57)показання свідка ОСОБА_28 від 19.06.2020;

58)показання свідка ОСОБА_32 від 16.09.2020;

59)показання свідка ОСОБА_33 від 28.10.2020;

60)показання свідка ОСОБА_34 від 28.10.2020;

61)показання свідка ОСОБА_27 від 15.07.2020;

62)показання свідка ОСОБА_35 від 16.09.2020;

63)показання свідка ОСОБА_17 від 21.10.2020;

64)показання свідка ОСОБА_20 від 19.06.2020;

65)показання експерта ОСОБА_36 від 04.11.2020;

66)показання експерта ОСОБА_37 від 04.11.2020;

67)показання експерта ОСОБА_38 від 29.03.2021.

Отже, з урахуванням всіх обставин справи, суд вважає встановленим та доведеним наступне формулювання обвинувачення.
ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою, використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
ДСП «ЧСК» засноване на державній власності та належить до сфери управління Державного агентства України з управління зоною відчуження. Воно створене відповідно до наказу Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 09.12.2010 № 1086 «Про реформування держаних підприємств зони відчуження».
Наказом Державного агентства України з управління зоною відчуження № 66-ос від 08.06.2016 ОСОБА_12 призначено на посаду генерального директора ДСП «ЧСК» та укладено з ним контракт терміном на 3 роки з 08.06.2016 до 08.06.2019.
На посаді генерального директора ДСП «ЧСК», ОСОБА_12 , виконував обов`язки по здійсненню керівництва трудовим колективом, а також обов`язки по управлінню та розпорядженню державним майном, тобто, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції і відповідно, був службовою особою.
У період із 16.06.2016 по 27.12.2016 діяльність ДСП «ЧСК» у сфері закупівель товарів, робіт і послуг регулював Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням (ст.3 Закону).
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
16.06.2016 тендерним комітетом ДСП «ЧСК» затверджено тендерну документацію на закупівлю дизельного палива Євро5 кількістю 120 000 л за процедурою відкритих торгів.
ПП «ТТ-НАФТА» надано цінові пропозиції на постачання дизельного палива на суму 1 680 000 грн.
14.07.2016 його визнано переможцем електронного аукціону із запропонованою ціновою пропозицією, тобто за ціною 14 грн/л.
25.07.2016 між ДСП «ЧСК» в особі генерального директора ОСОБА_12 та ПП «ТТ-НАФТА» в особі директора ОСОБА_17 укладено договір № 89/08-т-р про закупівлю товарів. Відповідно до його умов, ПП «ТТ-НАФТА» зобов`язується поставити дизельне паливо марки Євро5 у кількості 120 000 літрів за ціною 14 грн/л, на загальну суму 1 680 000 грн.
Відповідно до п.10.3 цього договору його істотні умови договору залишаються незмінними після його підписання до повного виконання сторонами зобов`язань за ним, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за взаємною згодою сторін.
Зокрема, 01.08.2016, 03.08.2016 та 05.09.2016 ОСОБА_12 , за місцем роботи, у м.Чорнобиль Іванківського району, Київської області по вулиці Радянській, 70, використовуючи своє службове становище, уклав від імені ДСП «ЧСК» з ПП «ТТ-НАФТА» додаткові угоди до договору № 89/08-т-р. Вони стосувалися збільшення ціни за одиницю товару та зменшення його кількості.
Першою додатковою угодою збільшено ціну за 1 літр до 15,39 грн, другою до 16,94 грн, третьою до 18,5 грн, з тих підстав, що у вказаному періоді, начебто відбувались коливання (збільшення) ринкової ціни пального. При цьому, ОСОБА_12 , було достовірно відомо про відсутність коливання (збільшення) ринкової ціни товару та документального підтвердження цьому, як підстави для укладення додаткових угод про підняття закупівельної ціни дизельного палива.
Середня ринкова вартість дизельного палива, змінилась за період між 25.07.2016 та 01.08.2016, а саме зменшилась на 1,24%, тоді як додатковою угодою № 1 ціна збільшилась на 9,9%. Середня ринкова вартість цього ж пального, змінилась за період між 01.08.2016 та 03.08.2016, а саме зменшилась на 0,46%, тоді як, додатковою угодою № 2 ціна збільшилась на 10%. Середня ринкова вартість дизельного палива, змінилась за період між 03.08.2016 та 05.09.2016, а саме збільшилась на 9,51%. Водночас, додатковою угодою № 3 ціна збільшилась на 9,2%, що не є обґрунтованим, адже попереднє збільшення ціни за додатковими угодами № 1 та № 2 значно перевищувало реальний відсоток коливання ціни товару на ринку.
За таких обставин, після укладення кожної додаткової угоди кількість дизельного палива, що ПП «ТТ-НАФТА» мало поставити до ДСП «ЧСК», зменшувалася, оскільки зростала ціна пального, без збільшення загальної суми визначеної в договорі, про що було вказано в специфікації до додаткових угод.
На виконання умов договору та додаткових угод здійснено постачання дизельного палива до ДСП «ЧСК» у кількості 92 248 л на загальну суму 1 629 956,13 грн, яку ДСП «ЧСК» перерахувало зі свого банківського рахунку на рахунок ПП «ТТ-НАФТА».
Таким чином, у порушення вимог ст. 3, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», положення п.10.3 договору № 89/08-т-р від 25.07.2016, внаслідок укладення ОСОБА_12 додаткових угод із ПП «ТТ-НАФТА», за відсутності коливання ринкової ціни дизельного палива та документального підтвердження цього, ДСП «ЧСК» здійснено придбання дизельного палива у менших об`ємах ніж передбачено первинним договором, за безпідставно підвищеною ціною, яка не відповідала коливанням середньої ринкової ціни дизельного палива, на суму 279 553,25 грн.
Крім того, 25.10.2016 тендерним комітетом ДСП «ЧСК» затверджено тендерну документацію на закупівлю бензину А-92 кількістю 54 850 л за процедурою відкритих торгів.
ПП «ТТ-НАФТА» надано цінові пропозиції на постачання бензину А-92 на загальну суму 877 600 гривень.
23.11.2016 його визначено переможцем електронного аукціону із запропонованою ціновою пропозицією 877 600 гривень, тобто за ціною 16 грн/л.
05.12.2016 між ДСП «ЧСК» в особі першого заступника генерального директора ОСОБА_39 та ПП «ТТ-НАФТА» в особі директора ОСОБА_17 укладено договір № 175/08-т-б про закупівлю товарів. Відповідно до його умов ПП «ТТ-НАФТА» зобов`язується поставити бензин А-92 у кількості 54 850 літрів за ціною 16 грн/л, на загальну суму 877 600 гривень.
Згідно з п. 10.3 договору його істотні умови залишаються незмінними після підписання до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором, крім випадків, передбачених ч. 6 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за взаємною згодою сторін.
Так, 12.12.2016 і 15.12.2016, на своєму робочому місці, використовуючи своє службове становище ОСОБА_12 уклав від імені ДСП «ЧСК» з ПП «ТТ-НАФТА» додаткові угоди до цього договору. Вони стосувалися збільшення ціни за одиницю товару та зменшення його кількості. Першою додатковою угодою збільшено ціну за 1 літр до 17,6 грн, другою до 19,36 грн, з тих підстав, що у вказаному періоді, начебто відбувались коливання (збільшення) ринкової ціни пального. При цьому, ОСОБА_12 , було достовірно відомо про відсутність зростання (збільшення) ринкової ціни та документального підтвердження цього, як підстави для укладення додаткових угод про підняття закупівельної ціни бензину А-92.
При цьому, середня ринкова вартість бензину А-92, змінилась за період між 05.12.2016 та 12.12.2016, а саме збільшилась на 1,7%, тоді як додатковою угодою № 1 ціна збільшилась на 10%. Середня ринкова вартість цього ж пального, змінилась за період між 12.12.2016 та 15.12.2016, а саме зменшилась на 0,05%, тоді як, додатковою угодою № 2 її збільшено на 10%.
За таких обставин, після укладення кожної додаткової угоди кількість бензину, що ПП «ТТ-НАФТА» мало поставити до ДСП «ЧСК», зменшувалася, оскільки зростала ціна пального, без збільшення загальної суми визначеної в договорі, про що було вказано в специфікації до додаткових угод.
На виконання умов договору та додаткових угод здійснено постачання бензину А-92 до ДСП «ЧСК» у кількості 46 123 л на загальну суму 877 581,28 грн, яку ДСП «ЧСК» перерахувало зі свого банківського рахунку на рахунок ПП «ТТ-НАФТА».
Таким чином, у порушення вимог ст. 3, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», положення п. 10.3 договору № 175/08-т-б від 05.12.2016, внаслідок укладення ОСОБА_12 додаткових угод із ПП «ТТ-НАФТА», за відсутності коливання ринкової ціни бензину А-92, ДСП «ЧСК» здійснено його придбання у менших об`ємах ніж передбачено первинним договором, за безпідставно підвищеною ціною, яка не відповідала коливанням середньої ринкової ціни бензину А-92, на суму 128 371,ЗО грн.
Крім цього, 25.10.2016 тендерним комітетом ДСП «ЧСК» затверджено тендерну документацію на закупівлю дизельного палива кількістю 200 000 л за процедурою відкритих торгів.
ПП «ТТ-НАФТА» надано цінові пропозиції на постачання дизельного палива на загальну суму 3 000 000 грн.
23.11.2016 його визначено переможцем електронного аукціону із акцептованою ціновою пропозицією 3 000 000 грн, тобто за ціною 15 грн/л.
05.12.2016 між ДСП «ЧСК» в особі першого заступника генерального директора ОСОБА_39 та ПП «ТТ-НАФТА» в особі директора ОСОБА_17 укладено договір № 176/08-т-б про закупівлю товарів. Відповідно до його умов ПП «ТТ-НАФТА» зобов`язується поставити дизельне паливо у кількості 200 000 л за ціною 15 грн/л, на загальну суму 3 000 000 грн.
Відповідно до п. 10.3 договору його істотні умови залишаються незмінними після підписання до повного виконання сторонами зобов`язань за ним, крім випадків, передбачених ч. 6 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за взаємною згодою сторін.
Зокрема, 08.12.2016, 12.12.2016 та 13.12.2016, ОСОБА_12 , на своєму робочому місці уклав від імені ДСП «ЧСК» з ПП «ТТ-НАФТА» додаткові угоди до договору № 176/08-т-б. Вони стосувалися збільшення ціни за одиницю товару та зменшення його кількості. Першою додатковою угодою збільшено ціну за 1 літр до 16,5 грн, другою до 18,15 грн, третьою до 19,7 грн, з тих підстав, що у вказаному періоді, начебто відбувались коливання (збільшення) ринкової ціни пального. При цьому, ОСОБА_12 , було достовірно відомо про відсутність зростання ціни та документального підтвердження коливання (збільшення) ринкової ціни товару, як підстави для укладення додаткових угод про підняття закупівельної ціни дизельного палива.
Середня ринкова вартість дизельного палива змінилась за період між 05.12.2016 та 08.12.2016, а саме зросла на 1,98%, тоді як, додатковою угодою № 1 ціну збільшено на 10%. Ринкова вартість цього ж пального, змінилась за період між 08.12.2016 та 12.12.2016, а саме збільшилась на 0,46%, тоді як, додатковою угодою № 2 її збільшено на 10%. І за період між 12.12.2016 та 13.12.2016 ринкова вартість збільшилась на 0,74%, а додатковою угодою № 3 ціну збільшено на 8,5%.
За таких обставин, після укладення кожної додаткової угоди кількість дизельного палива, що ПП «ТТ-НАФТА» мало поставити до ДСП «ЧСК», зменшувалася, оскільки зростала ціна пального, без збільшення загальної суми визначеної в договорі, про що було вказано в специфікації до додаткових угод.
На виконання умов договору та додаткових угод здійснено постачання дизельного палива до ДСП «ЧСК» у кількості 153 721 л на загальну суму 2 999 953,7 грн, які ДСП «ЧСК» перерахувало зі свого банківського рахунку на рахунок ПП «ТТ-НАФТА».
Таким чином, у порушення вимог ст.3, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та положення п. 10.3 договору № 176/08-т-б від 05.12.2016, внаслідок укладення ОСОБА_12 додаткових угод із ПП «ТТ-НАФТА», за відсутності коливання ринкової ціни дизельного палива та документального підтвердження цьому, ДСП «ЧСК» здійснено придбання дизельного палива у менших об`ємах ніж передбачено первинним договором, за безпідставно підвищеною ціною, яка не відповідала коливанням середньої ринкової ціни дизельного палива, на суму 622 662,61 грн.
За всіма додатковими угодами до трьох основних договорів, ДСП «ЧСК» надміру перераховано ПП «ТТ-НАФТА» 1 030 587,16 грн., що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.
ОСОБА_12 , як генеральний директор, зобов`язаний був діяти зокрема в економічних інтересах ДСП «ЧСК», ефективно та раціонально використовувати його кошти, а задля цього, при укладенні додаткових угод він мав перш за все ретельно перевірити обґрунтованість та законність прохання ПП «ТТ-НАФТА» про збільшення вартості за літр палива, з метою збереження його першочергової, вигідної для підприємства ціни, запропонованої цим контрагентом у тендерній пропозиції та зафіксованої в основних договорах.
Однак, на противагу своїм обов`язкам, всупереч вимог закону він, без фактичного зростання ринкових цін на паливо, підписав економічно не вигідні очолюваному ним підприємству додаткові угоди, якими значно збільшив ціну палива за одиницю, в порівнянні з ціною, запропонованою ПП «ТТ-НАФТА» на тендері Таким чином, ОСОБА_12 діяв всупереч економічним інтересам державного підприємства, а отже інтересам своєї служби, як його керівника.
При укладенні додаткових угод, які безпідставно збільшували ціну за одиницю палива, він усвідомлював злочинний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом. При цьому він мав єдиний злочинний намір, що охоплював заздалегідь поставлену ним мету на одержання неправомірної вигоди ПП «ТТ-НАФТА» та єдиний злочинний умисел, що об`єднував всі вчинені ним діяння. Такі дії вчинено ним з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою ПП «ТТ-НАФТА», у вигляді безпідставного отримання грошових коштів за поставку палива за завищеними цінами при зменшенні об`ємів поставки, без збільшення початкової суми договору.

II. Яке покарання буде справедливим для ОСОБА_12 .?
ОСОБА_12 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зі штрафом.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. (ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України).
Загальні засади призначення покарання визначено у ст. 65 КК України. Зокрема, суд призначає покарання:
-у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

-враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;

-враховуючи особу винного;

-враховуючи обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання;

-особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Обвинуваченому слід призначити покарання, у межах, установлених у санкції ч. 2 ст. 364 КК України.
Санкція ч. 2 ст. 364 КК України (станом на час вчинення злочину) передбачала відповідальність у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Позбавлення волі на певний строк є основним покаранням та полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу (ч. 1 ст. 52, ч. 1 ст. 63 КК України).
Штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основні, так і як додаткові покарання (ч. 3 ст. 52 КК України). Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного (ч. 2 ст. 53 КК України). За одне кримінальне правопорушення може бути призначено лише одне основне покарання. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань (ч. 4 ст. 52 КК України).
Оскільки за один злочин можна призначати лише одне основне покарання, а в санкції ч. 2 ст. 364 КК України дослівно зазначено «…карається позбавленням волі […] з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю […] зі штрафом …» (використано сполучники «з» та «зі»), тож у даному випадку штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є додатковими покараннями. Якщо б у нормі йшлося про ці види покарання як основні, законодавець скористався б сполучником «або», на означення того, що з ряду перелічуваних видів покарання можливе використання тільки одного. Застосування ж законодавцем саме таких сполучників свідчить про обов`язковість призначення цих додаткових покарань.
Отже, ОСОБА_12 слід призначити покарання, у межах санкції ч. 2 ст. 364 КК України (станом на час вчинення злочину), до основного покарання у виді позбавлення волі слід приєднати два додаткових покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України (станом на час вчинення злочину) тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років. Санкцією ч. 2 ст. 364 КК України передбачено максимальний строк покарання до 6 років позбавлення волі. Таким чином цей злочин є тяжким.
ОСОБА_12 вчинив умисний, тяжкий, закінчений злочин. Згідно з приміткою до ст. 45 КК України злочин, що вчинив ОСОБА_12 є корупційним. Поширення корупції в Україні становить загрозу її демократичному розвитку, конституційному ладу, підриває авторитет України на міжнародній арені, створюючи тим самим безпосередню загрозу національній безпеці та економічним інтересам держави.
Цей злочин вчинено ОСОБА_12 , як генеральним директором державного підприємства, яке здійснює обов`язкові заходи у зоні відчуження і зоні безумовного відселення, охороняє об`єкти зони відчуження та попереджає надзвичайні ситуації й ліквідовує їх можливі наслідки.
Як було встановлено у вироку, для кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 364 КК України (станом на час вчинення злочину) наслідки мають дорівнювати або перевищувати 172 250 грн. Водночас, сума матеріальних збитків становить 1 030 587,16 грн., що майже ніж у 6 разів більше.
Отже, при призначенні покарання обвинуваченому, суд враховує збитки завдані внаслідок вчиненого ним кримінального правопорушення.
Вік ОСОБА_12 на момент ухвалення вироку становить 50 років [доказ 1], раніше він не судимий [докази 2, 3], під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває [докази 4, 5, 6], на обліку у лікаря-психіатра не перебуває [докази 7, 8], з його слів має постійне місце проживання та місце роботи, одружений, батько двох дітей, з яких одна неповнолітня. Характеристики за місцем проживання та за місцем роботи, а також дані про майновий стан ОСОБА_12 відсутні. Даних про будь-які адміністративні стягнення, що застосовувались до нього не має.
Статтями 66 та 67 КК України передбачено відповідно пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують обставини, що не зазначені у статті 66 КК України.
Однак, під час розгляду справи, судом не встановлено жодної обставини безпосередньо зазначеної у цій статті, як і немає причин щоб віднести до пом`якшуючих якихось інших даних. Тому підстав для призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 364 КК України, не вбачається.
Перелік обставин, що обтяжують покарання особи зі статті 67 КК України є вичерпним та не може бути розширено. В ході судового слідства таких обставин також не здобуто.
Таким чином, обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому не встановлено. Отже, суду при призначенні покарання слід виходити з інших даних, що досліджені вище.
Обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
При визначенні основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_12 , суд враховує як обставини, що істотно знижують його суспільну небезпечність наявність у нього дітей, одна з яких неповнолітня, те що він раніше не судимий.
З врахуванням усіх досліджених вище даних про особу ОСОБА_12 та вчиненого ним діяння суд приходить до переконання щодо необхідності призначення йому основного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Саме таке покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим, відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) та ст. 75 (звільнення від відбування покарання з випробуванням) КК України. Вчинений ним злочин відноситься до корупційних, а тому, згідно зазначених норм їх застосування неможливе.
Позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є обов`язковою додатковою мірою покарання, передбаченою санкцією ч. 2 ст. 364 КК України.
При визначенні цього покарання, суд ураховує встановлені вище обставини, а також те, що злочин ОСОБА_12 вчинив як генеральний директор державного підприємства. Така посада була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
У зв`язку з цим, йому слід призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій впродовж максимально можливого терміну три роки.
Ще однією додатковою мірою покарання, що передбачена санкцією ч. 2 ст. 364 КК України, є штраф.
При визначенні цього покарання суд ураховує встановлені вище обставини. Водночас, дані про майновий стан винного відсутні. З урахуванням цього, ОСОБА_12 слід призначити додаткове покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень (17х1000=17 000).
Доказами та процесуальними документами, що підтверджують встановлені судом обставини щодо покарання є:
1)копія паспорта ОСОБА_12 (т.4 а.с.167-171);

2)вимога від 03.05.2018 стосовно ОСОБА_12 складена заступником начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_40 (т.7 а.с.202);
3)довідка від 07.05.2018 про відсутність судимостей ОСОБА_12 (т.7 а.с.202 на звороті);
4)довідка № 397489 від 04.05.2018 Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» (т.7 а.с.200);

5)довідка № 414955 від 07.05.2019 Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» (т.7 а.с.207);

6)довідка № 415627 від 21.05.2019 Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» (т.7 а.с.208);

7)довідка від 05.05.2018 завідувача диспансерним відділенням № 1 Київської міської психоневрологічної лікарні № 2 ОСОБА_41 (т.7 а.с.201 на звороті);

8)довідка №061/203/06-833 від 11.05.2019 завідувача диспансерним відділенням № 1 Київської міської психоневрологічної лікарні № 2 ОСОБА_42 (т.7 а.с.205).

III. Що необхідно вчинити з цивільним позовом?
Цивільний позов ДСП «ЧСК» до ОСОБА_12 про відшкодування майнової шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення необхідно задовольнити.
Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.
Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства (ч. 4 ст. 128 КПК).
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому (ч. 1 ст. 129 КПК).
Згідно з ч. 2 та ч. 3 ст. 129 КПК у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові; у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу (якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник), суд залишає позов без розгляду.
З аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що суду необхідно вирішити наступні питання:
1) Чи пред`явлено цивільний позов до початку судового розгляду?
2) Чи відповідає форма та зміст позовної заяви вимогам встановлених до позовів?
3) Чи наявні підстави для задоволення цивільного позову?
У процесі вирішення вказаних питань, суд робить наступні висновки щодо кожного з них.
1. Позов пред`явлено до початку судового розгляду.
11.04.2019, на стадії досудового розслідування цього кримінального провадження, ДСП «ЧСК» звернулося до ОСОБА_12 із цивільним позовом про відшкодування майнової шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення [доказ 1].
Вказаний позов обґрунтований тими ж обставинами, що було заначено у обвинувальному акті в формулюванні обвинувачення. У зв`язку з цим, позивач просив відшкодувати ДСП «ЧСК» майнову шкоду, завдану внаслідок злочинних дій ОСОБА_12 , а саме стягнути з нього на користь ДСП «ЧСК» майнову шкоду у розмірі 994 107,27 грн.
Таким чином, позов пред`явлено до початку судового розгляду.
Після призначення судового розгляду обвинувального акта відносно ОСОБА_12 , 08.11.2019 ДСП «ЧСК» звернулося з уточненим цивільним позовом від 05.11.2019. Його було адресовано вже колегії суддів Вищого антикорупційного суду у справі № 366/1601/19. Вказане уточнення обґрунтоване тим, що згідно з ч. 4 ст. 128 КПК форма і зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановлених до позовів. При цьому, згідно з ч. 3 ст. 175 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) позовна заява повинна містити найменування суду першої інстанції, до якого вона подається [докази 2, 3].
Під час судового розгляду цього кримінального провадження, було проведено комісійну судово-економічну експертизу, за результатами якої складено висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 13.05.2021 [доказ 4]. За її результатами визначено, що матеріальна шкода спричинена ДСП «ЧСК» становить 1 030 587,16 грн.
Після цього, 29.06.2021 ДСП «ЧСК» звернулося з уточненою позовною заявою від 24.06.2021 [доказ 5], у зв`язку з встановленням нових фактичних обставин кримінального правопорушення щодо розміру шкоди завданої ним. ДСП «ЧСК» просить відшкодувати майнову шкоду, завдану внаслідок незаконних дій ОСОБА_12 , а саме стягнути на його користь майнову шкоду у розмірі 1 030 587,16 грн.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 49 ЦПК позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог.
Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність розгляду уточненого цивільного позову від 24.06.2021, що передбачено нормами ЦПК та не суперечить засадам кримінального судочинства.
2. Форма та зміст позовної заяви відповідає вимогам встановленим до позовів.
Вимоги до позовної заяви наведені в ст. 175 ЦПК. Цивільний позов ДСП «ЧСК» про відшкодування майнової шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення містить усі необхідні відомості, що визначені у цій нормі.
3. Наявні підстави для задоволення цивільного позову.
Він зокрема обґрунтований наступним. Під час досудового розслідування ДСП «ЧСК» було визнано потерпілим та цивільним позивачем у зв`язку з заподіянням матеріальних збитків. ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді генерального директора ДСП «ЧСК», в період часу з 16.06.2016 по 27.12.2016, за відсутності документального підтвердження коливання ринкових цін, внаслідок зловживання службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди, вчинив дії по придбанню дизельного палива та бензину А-92 за цінами, вищими ніж визначені договорами та пропозицією конкурсних торгів переможця. Вони безпідставно, не співвідносно з коливанням рівня цін на споживчому ринку України підняті на загальну суму 1 030 587,16 грн. Це спричинило матеріальну шкоду (збитки) державі в особі ДСП «ЧСК», внаслідок безповоротного зменшення активів через перерахування коштів на вказану суму на користь ПП «ТТ-НАФТА».
У зв`язку з цим, позивач просить відшкодувати ДСП «ЧСК» майнову шкоду, завдану внаслідок незаконних дій ОСОБА_12 , а саме стягнути з нього 1 030 587,16 грн.
У судовому засіданні представник ДСП «ЧСК» та прокурор вказали про обґрунтованість пред`явленого прозову, просили його задовольнити. Сторона захисту проти задоволення позову заперечила, посилаючись на невинуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочину. Стверджує, що збитки підприємству завдано не було.
При вирішенні цивільного позову, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 61 КПК цивільним позивачем у кримінальному провадженні є юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.
Згідно з ч. 1 ст. 22 ЦКУ особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Відповідно ч. 1 ст. 1166 ЦКУ майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Відповідно до статей 440 і 450 ЦКУ шкода, заподіяна майну юридичної особи підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.
З матеріалів вбачається, що ДСП «ЧСК» є потерпілим у цьому кримінальному провадженні [докази 6, 7].
За результатами розгляду справи, судом визнано доведеним, що ОСОБА_12 , за відсутності законних підстав, а саме, документального підтвердження коливання ринкових цін, внаслідок зловживання ним своїм службовим становищем, здійснено придбання дизельного палива та бензину А-92 за цінами, вищими ніж визначені договорами, не співвідносними з коливанням рівня цін на ринку, на загальну суму 1 030 587,16 грн, що спричинило матеріальну шкоду ДСП «ЧСК» на цю суму.
Дії ОСОБА_12 були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок.
Отже, заявлений цивільний позов підлягає задоволенню в повному обсязі, оскільки він є обґрунтованим та розмір збитків підтверджується встановленими в ході судового розгляду обставинами.
Встановлені судом обставини підтверджуються:
1)цивільний позов від 11.04.2019 вих.№ 234-1103 (т.1 а.с.39-42);
2)лист про направлення уточненої позовної заяви вх. № ЕП-715/19-Вх від 08.11.2019 (т. 2 а.с.89-90);
3)уточнений цивільний позов від 05.11.2019 вих.№ 242-2099 (т.2 а.с.91-93);
4)висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 13.05.2021 № 13218/21-71/13219/13220/21-71/15030?15034/21-71 (т.11 а.с.191-210);
5)уточнений цивільний позов від 24.06.2021 вих.№ 242-01 (т.11 а.с.);
6)клопотання ДСП «ЧСК» про залучення в якості потерпілого від 11.04.2019 (т.7 а.с.211-212);
7)лист детектива НАБУ ОСОБА_43 від 12.04.2019 (т.7 а.с.213-215).

IV. На кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі?

(і) Відшкодування процесуальних витрат
Необхідно стягнути з ОСОБА_12 на користь держави витрати на залучення експертів.
Суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду (ч. 1 ст. 126 КПК).
У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта (ч. 2 ст. 124 КПК).
За результатами проведення судової експертизи Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, складено висновок експерта від 17.10.2017 № 19/13-2/263-СЕ/17 [доказ 1].
Ціна проведеної експертизи становить 1 779,66 грн [доказ 2].
20.02.2019 складено висновок експертів № 21492/21493/18-53 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи [доказ 3].
Ціна цієї експертизи складає 14 300 грн [доказ 4].
За результатами проведення судово-економічної експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, складено висновок експерта від 27.02.2019 № 2605/19-71/5277/5278/19-71 [доказ 5].
Ціна проведеної експертизи становить 14 300 грн [доказ 6].
09.07.2018, за результатами проведення судової експертизи, складено висновок експерта № 19/13-1/28-СЕ/18 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру [доказ 7].
Ціна цієї експертизи становить 1 430 грн [доказ 8].
За результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, складено висновок експертів від 13.05.2021 № 13218/21-71/13219/13220/21-71/15030?15034/21-71 [доказ 9].
Ціна проведеної експертизи становить 51 483 грн [доказ 10].
Таким чином, необхідно стягнути з ОСОБА_12 на користь держави витрати на залучення експертів за проведення вищевказаних експертиз.
Встановлені судом обставини підтверджуються:
1)висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 17.10.2017 №19/13-2/263-СЕ/17 (т.4 а.с.145-158);

2)довідка про витрати на проведення експертизи від 17.10.2017 №19/13-2/263-СЕ/17 (т.4 а.с.144);

3)висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 20.02.2019 №21492/21493/18-53 (т.10 а.с.35-44);

4)акт № 21492/21493/18-53 здачі приймання висновку експертів від 20.02.2019 (т.10 а.с.34);

5)висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи від 27.02.2019 №2605/19-71/5277/5278/19-71 (т.10 а.с.67-82);

6)акт здачі-приймання висновку експерта №2605/19-71/5277/5278/19-71 від 27.02.2019 (т.10 а.с.66);

7)висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 09.07.2018 № 19/13-1/28-СЕ/18 (т.10 а.с.97-125);

8)довідка про витрати на проведення судової товарознавчої експертизи від 09.07.2018 № 19/13-1/28-СЕ/18 (т.10 а.с.96);

9)висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 13.05.2021 № 13218/21-71/13219/13220/21-71/15030?15034/21-71 (т.11 а.с.191-210);

10)акт здачі-приймання висновку експертів № 13218/21-71/13219/13220/21-71/15030?15034/21-71 від 13.05.2021 (т.11 а.с.190).

(іі) Що належить вчинити з документами?
Документи слід залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК питання про долю документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Частина документів долучених прокурором під час судового розгляду цього кримінального провадження були предметом огляду на стадії досудового розслідування. Після їх огляду було вирішено зберігати вказані документи при матеріалах кримінального провадження з дотриманням вимог ст. 100 КПК.
Таким чином, долучені прокурором документи слід залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
У той же час, суд звертає увагу, що за клопотанням володільця документа суд може видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.
На підставі вищевикладеного:

СУД УХВАЛИВ:

- ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, зі штрафом у розмірі однієї тисячі мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;
- початок строку відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_12 після набрання вироком законної сили;
- цивільний позов Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильський спецкомбінат» до ОСОБА_12 про відшкодування майнової шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення задовольнити. Стягнути з ОСОБА_12 на користь Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильський спецкомбінат» майнову шкоду у розмірі 1 030 587,16 (один мільйон тридцять тисяч п`ятсот вісімдесят сім) гривень (шістнадцять) копійок;
- стягнути з ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів, а саме витрати за проведення:
1) Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром судової експертизи від 17.10.2017 №19/13-2/263-СЕ/17 у розмірі 1 779,66 (одна тисяча сімсот сімдесят дев`ять) гривень (шістдесят шість) копійок.
2) Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз комісійної судової товарознавчої експертизи від 20.02.2019 №21492/21493/18-53 у розмірі 14 300 (чотирнадцять тисяч триста) гривень.
3) Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз судово-економічної експертизи від 27.02.2019 №2605/19-71/5277/5278/19-71у розмірі 14 300 (чотирнадцять тисяч триста) гривень.
4) Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром судової експертизи від 09.07.2018 № 19/13-1/28-СЕ/18 у розмірі 1 430 (одна тисяча чотириста тридцять) гривень.
5) Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз комісійної судово-економічної експертизи від 13.05.2021 № 13218/21-71/13219/13220/21-71/15030?15034/21-71 у розмірі 51 483 (п`ятдесят одна тисяча чотириста вісімдесят три) гривні;
- долучені прокурором документи залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На вирок суду може бути подано апеляційну скаргу до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Апеляційна скарга подається через Вищий антикорупційний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити присутнім в судовому засіданні учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня надіслати іншим учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.
Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Суд також роз`яснює право обвинуваченого подати клопотання про помилування.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1