Справа № 140/217/16-к
Провадження №11-кп/801/1127/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
представників потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000232 від 16.06.2015 року,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021, яким:
- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Житомир, жительку АДРЕСА_1 , фактично проживаючої АДРЕСА_2 ., громадянку України, з вищою освітою, не одружену, не працюючу, раніше не судиму,
-визнано винуватою у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 191 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021 ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 191 КК України та призначено їй покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Запобіжний захід щодо обвинуваченої ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.
Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт НОМЕР_2 виданий 19.10.2002 року Житомирським МВ УМВС України у Житомирській області на користь держави (отримувач коштів УК у Немирівському районі/ 24060300; код за ; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA0002380; код класифікації доходів бюджету: 24060300) процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 6537 (шість тисяч п`ятсот тридцять сім гривень), 60 коп.
Позовні вимоги ТОВ «Ситковецьке» вирішено задовільнити.
Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт НОМЕР_2 виданий 19.10.2002 року Житомирським МВ УМВС України у Житомирській області на користь ТОВ «Ситковецьке» вул..Мандролька,19 смт.Ситківці Немирівського району Вінницької області, грошові кошти у розмірі 216 000 (двісті шістнадцять тисяч гривень),00 коп.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що згідно наказу від 25.06.2014 року № 46-к, ОСОБА_9 призначено на посаду фінансового директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Ситковецьке», зареєстрованого за юридичною адресою: смт. Ситківці Немирівського району, Вінницької області. Згідно посадової інструкції фінансовий директор товариства наділений повноваженнями: здійснювати організацію бухгалтерського обліку господарсько-фінансової діяльності і контроль за ощадливим використанням матеріальних, трудових і фінансових ресурсів, збереженням власності товариства; здійснювати перевірку документів бухгалтерського обліку щодо операцій по надходженню та списанню грошових коштів, по обліку розрахунків; вести облік договорів ТОВ; забезпечувати схороність документів бухгалтерського обліку; забезпечувати законність, своєчасність і правильність оформлення документів, платежів у банківські установи; щотижнево звітувати директору ТОВ.
За період з 01.10.2014 по 17.12.2014 ОСОБА_9 , діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення наказу по ТОВ № 36 від 03.09.2014, за підписом директора ОСОБА_13 «Про фінансову дисципліну», згідно якого перерахування коштів здійснювати лише згідно рахунків, підписаних директором ОСОБА_13 і фінансовим директором ОСОБА_9 та погоджених ОСОБА_14 реєстрів платежів, складених на підставі рахунків на оплату, надавала усні вказівки головному бухгалтеру ТОВ ОСОБА_15 , який не був обізнаний з її злочинними намірами, щодо перерахування коштів без відповідних документів погоджених із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 із розрахункового рахунку ТОВ - № НОМЕР_3 на рахунок № НОМЕР_4 , відкритий у АБ «Укргазбанк».
В подальшому ОСОБА_15 , який підпорядковувався фінансовому директору ОСОБА_9 , за допомогою системи «клієнт-банк» здійснював перерахування грошових коштів.
Так, за даними банківських виписок по рахунку ТОВ - № НОМЕР_3 , відкритого в АБ «Укргазбанк» відображено перерахування на рахунок № НОМЕР_4 грошей в сумі 216 000 грн., зокрема:
14.10.2014 перераховано грошових коштів в сумі 200000грн., із призначенням платежу: повернення зворотної фінансової допомоги згідно акту звірки від 01.10.2014 року, поповнення карткового рахунку № НОМЕР_5 ОСОБА_9 ;
21.10.2014 перераховано грошових коштів в сумі 7000грн., із призначенням платежу: повернення зворотної фінансової допомоги згідно акту звірки від 01.10.2014 року, поповнення карткового рахунку № НОМЕР_5 ОСОБА_9 ;
16.12.2014 перераховано грошових коштів в сумі 9000грн., і призначенням платежу: повернення зворотної фінансової допомоги згідно акту звірки від 01.12.2014 року, поповнення карткового рахунку № НОМЕР_5 ОСОБА_9 .
Про те, за період роботи на ТОВ з ОСОБА_9 договорів про надання зворотної фінансової допомоги та актів звірки не укладалось та не реєструвалось. Кошти від ОСОБА_9 , як надання зворотної фінансової допомоги, в касу підприємства та на розрахункові рахунки не надходили. Дебіторська та кредиторська заборгованість перед ОСОБА_9 не рахувалась та не рахується.
У подальшому, з метою реалізації своїх злочинних намірів ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те що гроші в сумі 216 000 грн. незаконно перераховані на її рахунок, зняла їх та розпорядилася на власний розсуд, заволодівши таким чином грошовими коштами ТОВ та завдавши шкоди у великих розмірах.
Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_9 вчинила злочин передбачений ч.4 ст. 191 КК України заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах.
Згідно зміненого обвинувачення вбачається, що 01.03.2013 між фізичною особою ОСОБА_9 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_16 укладено договір про надання поворотної фінансової допомоги (позики), згідно якого ОСОБА_9 надала ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 220 000,00 грн. (двісті двадцять тисяч) гривень 00 коп., зі строком повернення вказаних коштів до 01.04.2014.
У подальшому, 03.03.2014 між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_16 , ТОВ «Ситковецьке», в особі заступника директора ОСОБА_14 та фізичною особою ОСОБА_9 укладено тристоронній договір про заміну боржника (уступлення права вимоги) по договору про надання поворотної фінансової допомоги (позики), згідно якого зобов`язання щодо повернення ОСОБА_9 поворотної фінансової допомоги (позики) у сумі 220 000,00 (двісті двадцять тисяч) гривень 00 коп. передано ТОВ «Ситковецьке».
Вищезазначений правочин визнано дійсним згідно постанови Вищого господарського суду України від 20.09.2017 у справі № 902/63/17, якою залишено без змін рішення Господарського суду Вінницької області від 01.03.2017 щодо задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_16 про стягнення боргу з ТОВ «Ситковецьке».
У свою чергу, ОСОБА_9 у період часу з 01.10.2014 по 17.12.2014, діючи самовільно, з метою повернення на власну користь заборгованості у сумі 220 тис. грн., згідно вищезазначеного тристороннього договору, в порушення вимог наказу по ТОВ «Ситковецьке» №36 від 03.09.2014 «Про фінансову дисципліну», згідно якого перерахування коштів здійснюється лише згідно рахунків, підписаних директором ОСОБА_13 і фінансовим директором ОСОБА_17 та погоджених ОСОБА_14 реєстрів платежів, складених на підставі рахунків на оплату, надавала усні вказівки головному бухгалтеру ТОВ ОСОБА_15 , який не був обізнаний з її намірами, щодо перерахування коштів із розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» за № НОМЕР_3 на рахунок № НОМЕР_4 , належний ОСОБА_9 .
Таким чином, згідно зміненого обвинувачення вбачається, що своїми самовільними діями ОСОБА_9 вчинила злочин, передбачений ст.356 КК України, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника.
Представники потерпілого ТОВ «Ситковецьке» зі зміненим прокурором обвинуваченням з ч.4 ст.191 КК України на ст.356 КК України, згідно обвинувального акту від 05.08.2019 (а.с.143-145 т.2), не погодились, підтримуючи обвинувачення в раніше визначеному обсязі за ч.4 ст.191 КК України.
Немирівський районний суд Вінницької області, дослідивши надані докази, погодився з первісною позицією прокурора та підтримав позицію потерпілої сторони, а тому дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковано саме за ч.4 ст.191 КК України, оскільки доказів, які б свідчили про самовільне ОСОБА_9 , всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника, суду не надано, а її вина підтверджується показаннями самої обвинуваченої, представників потерпілої сторони, свідків та матеріалами кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021 скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, обрати покарання за санкцією статті 356 КК України та на підставі ст. ст. 12, 49 КК України звільнити її від кримінальної відповідальності та повністю відмовити у задоволенні цивільного позову ТОВ «Ситковецьке».
В доводах апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суд неправомірно визнав недопустимими докази сторони захисту, а також, оцінюючи докази, припустився юридичної помилки, яка призвела до незаконного вироку, оскільки докази у справі підтверджують той факт, що умисел ОСОБА_9 не був направлений на заволодіння коштами ТОВ «Ситковецьке», а був направлений на отримання від останнього боргу починаючи з 03.03.2014 року в розмірі 220000 грн., які ТОВ «Ситковецьке» зобов`язалося сплатити обвинуваченій.
Також вважає, що суд неправомірно визнав недопустимим, як такий, що не був відкритий потерпілому в порядку ст. 290 КПК України, доказ, а саме постанову Верховного Суду від 17.10.2018 у справі № 140/2902/16-ц, оскільки насправді цей додатковий доказ потерпілому був відкритий, а також він був стороною у цій справі.
Окрім того, захисник вважає неналежним та допустимим як доказ, довідку складену ст. держаним фінансовим інспектором відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері використання природних ресурсів Держфінінспекції у Вінницькій області ОСОБА_18 , на яку послався суд в якості обґрунтування вироку. Вважає, що призначення перевірки, внаслідок якої була виготовлена вказана довідка, не є слідчою (розшуковою) дією, так як вона проводилася на звернення Слідчого управління у Вінницькій області, а також особа, що його складала, не попереджалася про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Зазначає також, що суд, проаналізувавши докази виготовлені самим потерпілим, як підтверджуючі вину ОСОБА_9 в скоєнні злочину, припустився юридичної помилки, так як на його думку необхідно було виходити не тільки із формальної обставини того, яке призначення платежів записане в платіжних дорученнях, але й і рішень судів, що набрали законної сили.
Захисник також звертає увагу і на те, що суд помилково послався на перерахування коштів в ті дати, в які вони не здійснювалися, оскільки у матеріалах провадження є тільки платіжне доручення №461 від 15.10.2014 на перерахування 200000 грн., а не як вказав суд 14.10.2014, а також платіжне доручення № 521 від 22.10.2014, а не як вказав суд 21.10.2014, а кошти в розмірі 9000 грн. були перераховані 16.12.2014, в той час як згідно з випискою «Укргазбанк» платіж на цю суму було здійснено на підставі платіжного доручення № 866 від 17.12.2014.
Не погоджується сторона захисту і з судовим рішенням в частині задоволення цивільного позову в сумі 216000 грн., так як судовими рішеннями у цивільній справі встановлено, що із 220000 грн. заборгованості, яка виникла у ТОВ «Ситковецьке», на підставі укладеного договору про заміну боржника (уступлення права вимоги) (по договору про надання поворотної фінансової допомоги (позики) від 03.032014 року та договору про надання поворотної фінансової допомоги від 01.03.2013 року, було погашено перед ОСОБА_9 шляхом перерахування на її банківський рахунок 216000 грн. Однак тепер суд своїм вироком ці кошти на думку захисника незаконно стягнув з ОСОБА_9 на користь боржника ТОВ «Ситковецьке».
ОСОБА_9 визнала свою вину і розкаялася у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 356 КК України, що полягала в тому, що вона порушила існуючий порядок перерахування коштів та без письмової згоди директора та без погодження з ОСОБА_14 , попросила головного бухгалтера Сандула перерахувати кошти, які їй заборгувало ТОВ «Ситковецьке,, визнавши при цьому, що спричинила матеріальну шкоду підприємству.
Таким чином на переконання захисника, зважаючи на викладене, суд мав би застосувати покарання в межах санкції ст. 356 КК та застосувавши ст. с. 12,49 КК, звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник та обвинувачена підтримали подану в інтересах обвинуваченої апеляційну скарга та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Окрім цього, захисник звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження зазначених в апеляційній скарзі письмових доказів та повторний допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
Прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, посилаючись на безпідставність її доводів, а тому просив залишити її без задоволення, а вирок місцевого суду без змін, як законний та обґрунтований.
Представники потерпілої особи також просили залишити апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, оскільки доводи скарги не спростовують висновків місцевого суду, а тому оскаржуваний вирок просили залишити без змін, як законний та обґрунтований.
Також представник потерпілої особи надав апеляційному суду свої письмові заперечення на апеляційну скаргу, у яких не погоджується з доводами поданої скарги, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник ОСОБА_10 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження зазначених в апеляційній скарзі письмових доказів та повторний допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Проте, колегія суддів, заслухавши з цього приводу пояснення захисника та обвинуваченої, а також думку інших учасників судового провадження, не знайшла для його задоволення достатніх обґрунтованих підстав, так як захисником не наведено у своєму клопотанні жодних аргументованих доводів про таку необхідність, що дає апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що досліджені судом першої інстанції докази, зокрема письмові докази та допит свідків, проведено не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про допит свідків, а тому в задоволенні даного клопотання обвинуваченого судом відмовлено. Окрім того, апеляційний суд враховує і те, що сам по собі факт незгоди сторони захисту з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суду.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про невідповідність на його думку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також не знаходить достатніх законних підстав для перекваліфікації дій обвинуваченої з ч. 4 ст. 191 КК та ст. 356 КК України, застосувавши вимоги ст.ст. 12,49 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що попереднє слідство і судове слідство проведені неповно, не об`єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх, зібраних з порушенням вимог кримінально процесуального законодавства доказах, колегія суддів апеляційного суду вважає є безпідставними. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового слідства і судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини. Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні як доводи сторони обвинувачення, так і доводи сторони захисту, зокрема доводи обвинуваченої та її захисника щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , а також і ті доводи, які є аналогічними доводам викладених захисником в його апеляційні скарзі, зокрема твердження про те що в її діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 191 КК України, а правильної на їх думку є кваліфікація її дій за ст. 356 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що правильною є первісна позиція сторони обвинувачення, яку також підтримує і потерпіла сторона, щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 саме за ч.4 ст.191 КК України, оскільки доказів, які б свідчили про самовільне ОСОБА_9 , всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника, суду не надано. Вина обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.4 ст.191 КК України підтверджується показаннями як самої обвинуваченої, так і представників потерпілої сторони, свідків та безпосередньо дослідженими судом письмовими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження, які є належними, допустимими та достовірними.
Апеляційний суд погоджується також з висновком місцевого суду про те, що в діях ОСОБА_9 не вбачається складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, зокрема самовільних дій, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника, оскільки беззаперечно доведено саме те, що ОСОБА_9 вчинила злочин передбачений ч.4 ст. 191 КК України, тобто заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах.
Судом обґрунтовано взято до уваги той факт, що при перерахуванні коштів в розмірі 200 000, 00 грн. з розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» на особистий картковий рахунок ОСОБА_9 в призначені платежу зазначено: «повернення зворотної фінансової допомоги згідно акта звірки від 01.10.2014 року», однак протягом періоду роботи ОСОБА_9 в ТОВ «Ситковецьке», починаючи з 05.05.2009 року і до 15.02.2015 року ОСОБА_9 не надавала підприємству жодної фінансової допомоги, а тому посилання в платіжному доручені на акт звірки від 01.10.2014 року і повернення фінансової допомоги є безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, так як на думку суду жодної допомоги ОСОБА_9 ТОВ «Ситковецьке» не надавала, актів звірки з нею проведено не було, а отже, перерахування 200 000, 00 грн. з розрахункового рахунку ТОВ «Ситковецьке» на особистий картковий рахунок ОСОБА_9 було зроблено нею без відповідних на те правових підстав, а саме з метою незаконного збагачення та завдання матеріальних збитків потерпілому ТОВ «Ситковецьке».
Крім того, судом першої інстанції взято до уваги довідку від 28.10.2015 №1001 видану за підписом від імені директора ТОВ «Ситковецьке» ОСОБА_13 з якої слідує, що за період роботи на підприємстві ОСОБА_9 договори про надання зворотної фінансової допомоги з нею не укладались та не реєструвались. Кошти від ОСОБА_9 як надання зворотної фінансової допомоги в касу підприємства та на розрахунковий рахунок не надходили. Більше того, безпосередньо обвинувачена визнала свою вину, після зміни обвинувачення прокурором за ст.356 КК України, тобто визнала свою вину у здійсненні протиправних дій щодо перерахування грошових коштів з рахунку ТОВ «Ситковецьке» на власний картковий рахунок.
Апеляційний суд переконаний, що вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021 року відносно ОСОБА_9 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і таким, що ухвалений компетентним судом, та ухваленим із суворим дотриманням норм матеріального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, і які повно, всебічно неупереджено оцінені судом, який керувався законом, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Склад злочинів за статями 191 та 356 КК України є злочинами з матеріальним складом. Стороною захисту, з урахуванням визнання вини за ст. 356 КК України не заперечується факт вчинення обвинуваченою ОСОБА_9 протиправного діяння. Отже, правильність кваліфікації протиправного діяння вчиненого обвинуваченою, окрім доказів, які наявні в матеріалах кримінальної справи, повинна лежати в площині оцінки об`єктивної спроможності обвинуваченої оцінювати свої протиправні дії, та керувати ними, виходячи із даних щодо освіти обвинуваченої, її досвіду роботи, роду занять, та виконуваних обов`язків, які здійснювала обвинувачена під час своєї трудової діяльності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час допиту в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 надала суду вичерпні покази щодо її освіти, досвіду роботи, обов`язків, які вона виконувала. Такі дані у своїй сукупності з урахуванням зібраних та досліджених судом в ході судового розгляду доказів надали суду першої інстанції можливість дійти до правильного обґрунтованого переконання, що протиправні дії обвинуваченої здійснювались саме з умислом, а від так її винуватості у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.191 КК України.
Також колегія суддів звертає увагу на наявну фактологічну неузгодженість щодо того, що ключовим доказом, який ставить під сумнів версію сторони захисту є фактично виписка з програми 1с надана підозрюваною ОСОБА_9 органу досудового розслідування 27.01.2016 року в момент виконання підозрюваною вимог ст. 290 КПК України. (а.с. 79 т.4, 91 т.4) на стадії досудового розслідування. При цьому, освіта та досвід роботи обвинуваченої, про що вже зазначалося, дають суду переконливі підстави вважати, що ОСОБА_9 достеменно розуміла і могла розуміти суть документів, які нею подавались слідчому 27.01.2016 року, зокрема відомості про наявність заборгованості у обвинуваченої перед ТОВ «Ситковецьке», які також підтверджуються довідкою ДФІ, та те, що вказані документи не містять відомостей щодо будь яких уступок права вимоги, на факт яких обвинувачена посилається на свій захист.
Зібрані у кримінальному провадженні, надані суду та безпосередньо досліджені судом першої інстанції докази, зокрема покази свідків та письмові докази, враховуючи основну засаду кримінального судочинства змагальність сторін перед судом, є достатніми для суду для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що Немирівський районний суд Вінницької області у вироку щодо ОСОБА_9 фактично допустився описки, оскільки помилково послався на перерахування коштів в ті дати, в які вони не здійснювалися, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, у ньому наявне лише платіжне доручення №461 від 15.10.2014 на перерахування 200000 грн., а не як вказав суд 14.10.2014, а також платіжне доручення № 521 від 22.10.2014, а не як вказав суд 21.10.2014, а кошти в розмірі 9000 грн. були перераховані 16.12.2014, в той час як згідно з випискою «Укргазбанк» платіж на цю суму було здійснено на підставі платіжного доручення № 866 від 17.12.2014.
Проте, колегія суддів апеляційного суду при цьому звертає увагу на те, що учасники кримінального провадження, зокрема сторона захисту, фактично не оспорюють зазначені перерахування коштів за вказаними документами. А тому такі описки щодо зазначення відповідних дат допущені судом першої інстанції у судовому рішенні згідно ст. 379 КПК України можуть бути виправлені судом як за власною ініціативою так і за заявою учасника кримінального провадження.
Таким чином апеляційний суд переконаний, що в апеляційній скарзі захисником не наведено належних та допустимих доводів, а стороною захисту не надано відповідних доказів, які б доводили альтернативну версію подій у даному кримінальному провадженні, а ніж та яка була встановлена місцевим судом, подана скарга не спростовує належним чином обґрунтованих висновків суду першої інстанції, а тому задоволенню не підлягає.
Окрім того, з метою забезпечення виконання вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України щодо забезпечення повного фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, апеляційним судом була витребувана із суду першої інстанції копія цифрового носія системи технічної фіксації процесів усіх судових засідань у справі № 140/217/16-к.

Разом з тим, в доводах апеляційної скарги захисник обвинуваченої не посилається на те, що судом порушено вимоги КПК України щодо повного фіксування судового розгляду в суді першої інстанції і такі порушення є суттєвими, що могло вплинути на законність ухваленого судом рішення..

Системно-структурний аналіз норм КПК України, зокрема ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації є звукозаписи всіх судових засідань у суді першої інстанції, однак неможливо відтворити відеозаписи цих засідань. При цьому в матеріалах провадження наявні журнали судового засідання від вказаних дат, в яких також повністю відображено хід судового розгляду.

На переконання колегія суддів, відсутність відеозапису судового засідання, за наявності відповідного звукозапису не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Суд не виключає, що за певних обставин відсутність відео- чи звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, зокрема якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цьому кримінальному провадженні сторона захисту а ні в апеляційній скарзі, а ні під час апеляційного розгляду взагалі не посилається на ці обставини, та не стверджувала, що відсутність відеозапису за наявності звукозапису, якимось чином вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
Такої ж позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові №569/502/19 від 20.10.2020.
Також у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів апеляційного суду не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та правильність кваліфікації її дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в цілому дотримався вимог статей 10, 22 КПК України та врахував практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Інші доводи, які зазначив захисник у своїй апеляційній скарзі, перевірені апеляційним судом, а також фактично були враховані місцевим судом при ухвалені вироку і їм надана належна правова оцінка.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду відносно ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його скасування, як того просить у своїй скарзі захисник обвинуваченої.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021 відносно ОСОБА_9 за ч.4 ст. 191 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4