ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/6830/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1324/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7
в режимі відеоконференції - обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 листопада 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Ланцеве Куйбишевського району Запорізької області, громадянка України, яка має професійно-технічну освіту, не заміжня, не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання, раніше судима:
-11.07.2016 Бердянським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, 07.10.2016 знята з обліку по відбуттю покарання;
-23.10.2018 Бердянським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.263 КК України, звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.263 КК України;
-18.04.2019 Бердянським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України, звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України;
-04.07.2019 Бердянським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,
-27.01.2020 Бердянським районним судом Запорізької області, ухвалою Запорізького апеляційного суду від 20.10.2020 за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, попередній вирок Бердянського районного суду Запорізької області від 04.07.2019 ухвалено виконувати самостійно
визнана винною та засуджена за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04.07.2019 року і призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.01.2020 року, зміненого ухвалою Запорізького апеляційного суду від 20.10.2020 року, більш суворим, призначеним цим вироком у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 23.09.2019.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнана винною в тому, що вона 23.08.2019 року, близько 16 год. 35 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в торгівельному залі супермаркету «КЛАС» (ТОВ «МЕГА ТРЕЙД»), розташованому за адресою: м. Харків, просп. Героїв Сталінграда, 136/8, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, з метою особистої наживи та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла з торгового стелажу товар, що належать ТОВ «МЕТА ТРЕЙД», а саме: шоколад молочний ТМ «MaxFun» мармелад печиво карамель, вагою 160 грамів кожна, в кількості 4 штук, вартістю 188 грн 52 коп., шоколад молочний ТМ «Millenium Discover Europe», вагою 100 грамів кожна, в кількості 5 штук, вартістю 134 грн 90 коп., шоколад білий ТМ «Тгара» Intenso з фундуком, вагою 175. грамів, в кількості 1 штуки, вартістю 65 грн 40 коп, шоколад молочний ТМ «MaxFan» манго ананас маракуя вибухова карамель шипучі кульки, вагою 160 грамів, в кількості 4 штук, вартістю 198 грн 96 коп., шоколад молочний ТМ «Kinder» Т-8, вагою 100 грамів, в кількості 4 штук, вартістю 142 грн 36 коп., на загальну суму 730 грн 14 коп. Знаходячись у торгівельній залі заховала шоколад в пакет, який був при ній. Після чого ОСОБА_8 з вказаним товаром пройшла через антикрадіжну рамку, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив товариству з обмеженою відповідальністю «МЕГА ТРЕЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 730 грн 14 коп.
24.08.2019, в період часу з 15 год. 30 хв. до 16 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у торговому приміщенні супермаркету «Класс», що розташований за адресою: м. Харків, пр-т. Гагаріна, буд. 178, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, попрямувала у відділ побутової хімії, де скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла зі стелажу 2 упаковки зубної пасти ТМ «President Clinical White», об`ємом 75мл, вартістю 162 грн 66 коп.; 2 упаковки зубної пасти ТМ «President Eco Bio clinical», об`ємом 75мл, вартістю 154 грн 34 коп.; 2 упаковки зубної пасти ТМ «R.O.C.S» серії «extreme fresh», сенсаційне відбілювання, 74г, вартістю 250 грн 38 коп., на загальну суму 567 гривень 38 копійок, які сховала в свій заздалегідь підготовлений пакет, що знаходився в ручній корзині для покупок в руці ОСОБА_8 та попрямувала в бік касових зон, де по ходу на підлозі залишила корзину та через касу вищезазначеного супермаркету вийшла разом з викраденим товаром та покинула місце скоєння кримінального правопорушення У подальшому вищевказаним майном ОСОБА_8 розпорядилась на власний розсуд, чим завдала шкоду ТОВ «УКР-ТРЕЙД», супермаркет «Класс» на суму 567,38 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.01.2020, більш суворим, у виді 3 (трьох) позбавлення волі. На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04.07.2019 у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 4 позбавлення волі.
В обґрунтування посилається на те, що судом при призначенні покарання невірно застосовані положення ст.71, ч.4 ст.70 КК України. Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 мав призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, після чого призначити покарання за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.01.2020, а потім остаточно за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04.07.2019.
Крім того, посилається на те, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, та призначене остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі є м`яким та таким, що не відповідає особі обвинуваченої та ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості. ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, злочини нею скоєно в період іспитового строку за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04.07.2019 року в стані алкогольного сп`яніння.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проте її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з резолютивної частини вироку обвинуваченій ОСОБА_8 було призначене покарання за ч.2 ст.185 КК України потім на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04.07.2019 року та на підставі ч. 4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.01.2020 року, зміненого ухвалою Запорізького апеляційного суду від 20.10.2020 року, більш суворим, призначеним цим вироком у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.6 п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення покарання» - коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Аналогічна позиція викладена Верховним судом України у постанові від 25.06.2018 у справі № 511/37/16-к.
Тобто при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції мав призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, після чого призначити покарання за ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.01.2020 року, а потім остаточно за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04.07.2019 року.
Таким чином, судом при призначенні покарання невірно застосовані положення ст.71, ч.4 ст.70 КК України, без урахування наведених обставин.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд діяв з дотриманням вимог ст.65 КК України, а саме, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; конкретні обставини справи; щире каяття; визнання вини; відсутність тяжких наслідків від вчинення кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, яка раніше судима, неодружена, на момент вчинення злочинів офіційно ніде не працювала, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, страждає на тяжке захворювання ВІЛ?інфекції 1 кл. ст. ПГЛАП. Відповідно до характеристики дільничного офіцера поліції Слобідського ВПГУНП в Харківській області ОСОБА_8 з 12 років зловживає наркотичними препаратами. Згідно даних відповіді КУ «Бердянський психоневрологічний диспансер», обвинувачена ОСОБА_8 перебувала на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з січня 2019 року до скасування обліку наказом МОЗ України № 1063 від 13.05.2019 з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання декількох наркотичних речовин; з 09.01.2019 по 21.01.2019 перебувала на стаціонарному лікуванні в наркологічному відділенні; з 04.07.2019 по теперішній час за медичною допомогою не зверталася.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття, та обставин, що обтяжують покарання -вчинення (23.08.2019) злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш суворого покарання, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
ОСОБА_8 хоча раніше і судима за вчинення корисливого злочину, але повністю визнала свою вину та щиросердно розкаялася у скоєному.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції відповідних частин статей Особливої частини КК України з дотриманням вимог Загальної частини КК України.
Вимога прокурора про збільшення ОСОБА_8 строку покарання у виді позбавлення волі в достатній мірі не буде ефективно впливати на виправлення засудженої та попередження скоєння нею нових злочинів, оскільки останню вже позбавлено волі на строк 2 роки 6 місяців, а тому є формальною.
Таким чином покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 , відповідає тяжкості скоєного нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із його м`якістю колегія суддів не має.
Водночас, обвинувачена подала клопотання про зарахування їй у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила злочини за цим кримінальним провадженням після 21 червня 2017 року.
Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
За таких обставин, клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 про зарахування їй попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27.01.2020 року, (зміненого ухвалою Запорізького апеляційного суду від 20.10.2020 року), більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04.07.2019 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Клопотання обвинуваченої щодо застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року залишити без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Головуючий

Судді: