Номер провадження: 11-кп/813/841/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 на ухвалу Суворовського райсуду м. Одеси від 07.05.2019 про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0003437 від 20.07.2018 відносно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Червоноград, Львівської обл., громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, без місця реєстрації на території України, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0003437 від 20.07.2018 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України повернуто прокурору для усунення недоліків.
Мотивуючи зазначене рішення, суд послався на те, що формулювання обвинувачення є некоректним, суперечить завданням та засадам кримінального процесуального законом, уявляється незрозумілим, та не містить викладення об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення. Окрім того, диспозиція ч.1 ст. 309 КК України є бланкетною, а тому для з`ясування протиправності в діях обвинуваченого формулювання обвинувачення має містити посилання на конкретні положення нормативно-правових актів в сфері обігу наркотичних засобів чи психотропних речовин. Також судом було зазначено, що обвинувальний акт не містить визначених законом України «Про національну поліцію» підстав зупинки обвинуваченого з метою перевірки його документів, а вилучення працівниками поліції в ході огляду місця події психотропної речовини являє собою втручання у право на повагу до приватного життя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою і не вмотивованою, такою, що суперечить вимогам діючого законодавства з огляду на наступне:
-положення ст. 291 КПК України вказує на обов`язковість зазначення в обвинувальному акті викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, однак суд, повертаючи обвинувальний акт перебрав на себе функцію прокурора, зазначивши, що він не містить виклад фактичних обставин, самостійно прийнявши рішення, що прокурор вважає такі обставини не встановленими;
- судом було проігноровано, що у підготовчому судовому засіданні обвинувачений підтвердив, що визнає свою провину та повністю розуміє суть висунутого обвинувачення;
- в обвинувальному акті відповідно до вимог КПК України спочатку викладені фактичні обставини, встановлені органом досудового розслідування а потім чітко і конкретно сформульовано обвинувачення;
- єдиною передбаченою законом підставою для повернення обвинувального акту прокурору є його невідповідність вимогам КПК України, водночас наведені в обвинувальному акті фактичні дані у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою;
- під час підготовчого судового засідання суддя в порушення ст.ст. 347, 349 КПК України почав проводити судовий розгляд та досліджувати обставини кримінального провадження, а також допитувати ОСОБА_9 по суті обвинувачення .
На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_8 просить ухвалу Суворовського райсуду м. Одеси від 07.05.2019 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 у Суворовському райсуді м. Одеси зі стадії підготовчого судового засідання.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, водночас захисник не заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлений про час і місце судового засідання до суду не з`явився, причини неявки не повідомив, із жодними клопотаннями до суду не звертався. Однак, оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваної ухвали зазначених вимог закону судом 1-ої інстанції було дотримано не в повній мірі.
Так, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Вимоги до обвинувального акту викладені у ст. 291 КПК України, отже обвинувальний акт може бути повернутим прокурору лише з мотивів його невідповідності вимогам вказаної статті.
Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим при складанні, а прокурором при перевірці та затвердженні обвинувального акту були дотримані вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, а сам обвинувальний акт цілком відповідає вимогам, встановленим ст. 291 КПК України.
Так, обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував (а.с. 4).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (а.с. 5-9) та розписка обвинуваченого про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 10).

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора відносно того, що формулювання обвинувачення, яке викладене у обвинувальному акті є конкретним та зрозумілим. Водночас, колегія суддів зауважує, що відповідно до п.5 ч.1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи прокурора відносно того, що посилання суду як на підставу для повернення обвинувального акту на те, що обвинувальний акт не містить визначених законом України «Про національну поліцію» підстав зупинки обвинуваченого з метою перевірки його документів, а вилучення працівниками поліції в ході огляду місця події психотропної речовини являє собою втручання у право на повагу до приватного життя не ґрунтуються на вимогах КПК України, а навпаки свідчать про те, що суд в порушення вимог КПК України почав фактично проводити судовий розгляд та досліджувати обставини кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, даний обвинувальний акт містить усі відомості, що передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, у тому числі і ті, що передбачені п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, тобто містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а саме дій ОСОБА_9 які стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.
Посилання суду 1-ої інстанції на те, що в обвинувальному акті відсутнє посилання на конкретні положення нормативно-правових актів в сфері обігу наркотичних засобів чи психотропних речовин на переконання апеляційного суду не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору в розумінні вимог ст.291 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст. 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає наявність в ньому таких недоліків, які не можуть бути усунуті та перешкоджають призначити судовий розгляд.

Окрім того, в силу ст. 36 КПК України прокурор є самостійним у своїй діяльності, в тому числі і в частині викладу в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та його правової кваліфікації. До того ж, положення ст. 338 КПК України дають право прокурору змінити обвинувачення під час судового розгляду з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.
У постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 03.07.2019 року (справа № 273/1053/17) зроблено висновок, за яким кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, в тому числі, й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого, тощо, оскільки визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора.
На переконання апеляційного суду, наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
На переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим.

Вказані в ухвалі недоліки обвинувального акту не можуть слугувати підставами для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки не є перешкодою для призначення судового розгляду та можуть вплинути на вирішення питання про доведеність чи недоведеність висунутого обвинувачення, що визначається за результатами судового розгляду.
Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України
Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Аналізуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в тому зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.
Окрім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу на наступне.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як вбачається з матеріалів провадження, оскаржувана ухвала постановлена 07.05.2019, апеляційна скарга прокурором подана 11.05.2019.
Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 397 КПК України суд першої інстанції через три дні після закінчення строку апеляційного оскарження судового рішення надсилає отримані апеляційні скарги разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції. Таким чином, оскільки оскаржувана ухвала може бути оскаржена протягом 7 днів з дня її проголошення, матеріали провадження разом з апеляційною скаргою мали бути направлені до апеляційного суду не пізніше 17.05.2019.

Разом з тим, до апеляційного суду матеріали провадження з апеляційною скаргою надійшли лише 18.01.2022, тобто більш ніж через два з половиною роки з моменту постановлення оскаржуваної ухвали. Як вбачається із супровідного листа, матеріали провадження були сформовані для відправки до апеляційного суду 11.01.2022.
За приписами ч. 1 ст.28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, яке інкримінується ОСОБА_9 відноситься до категорії кримінальних проступків.
Більш того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Таким чином, апеляційний суд зауважує, що направлення матеріалів провадження до апеляційного суду з істотним порушенням строків, визначених ст. 397 КПК України, приймаючи до уваги час вчинення інкримінованого злочину 19.07.2018 призвело до фактичного закінчення строків давності у вказаному провадженні, що слід довести до відома голови Суворовського райсуду м. Одеси для вжиття заходів реагування.
Керуючись ст.ст. 24, 28, 291, 315, 370, 397, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Суворовського райсуду м. Одеси від 07.05.2019 якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0003437 від 20.07.2018 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України був повернутий прокурору для усунення недоліків скасувати.
Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0003437 від 20.07.2018 за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.
Довести до відома голови Суворовського райсуду м. Одеси про допущення працівниками апарату суду істотних порушень вимог КПК України, викладених у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду при направленні кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України до суду апеляційної інстанції - для вжиття заходів реагування.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4