Номер провадження: 11-кп/813/1839/21
Номер справи місцевого суду: 497/1177/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №70000033 від 01.02.2019 за апеляційною прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 на ухвалу Болградського райсуду Одеської області від 09.07.2021 про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000033 від 01.02.2019 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Городнє, Болградського району, Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який обіймає посаду голови Городненської громади Болградського району Одеської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України;
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Суворова, Ізмаїльського району, Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має трьох неповнолітніх дітей, обіймає посаду директора ПП "Сградата", зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 ОСОБА_8 та обвинувальний акт у кримінальному провадженні №70000033 від 01.02.2019 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 ч.4 ст. 191 КК України повернуто прокурору для усунення недоліків.
Мотивуючи зазначене рішення, суд послався на те, що обвинувальний акт не містить зазначення потерпілого, зазначення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не містить довідки про юридичну особу, що є постраждалою. Окрім того, в обвинувальному акті не міститься посилання на корисливий мотив, а фактичні обставини кримінального провадження викладені поверхово, з наявністю абстрактних юридичних формулювань.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою і не вмотивованою, такою, що суперечить вимогам діючого законодавства з огляду на наступне:
- суд вийшов за межі повноважень, наданих йому на цій стадії кримінального процесу та ухвалив рішення, пов`язане з наданням оцінки виконаних процесуальних дій та процесуальних рішень, достатності доказів у кримінальному провадженні;
- твердження суду про те, що обвинувальний акт не містить зазначення потерпілого не відповідає дійсності, оскільки в обвинувальному акті на другому аркуші чітко зазначені дані про потерпілого, зокрема, зазначено, що відповідно до ст. 55 КПК України Городненська сільська рада не надала згоду про залучення її потерпілою у зазначеному кримінальному провадженні;
- висновок суду про те, що в обвинувальному акті не зазначено розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням є необґрунтованим, оскільки на 20 аркуші зазначено про завдану шкоду та про її відшкодування;
- висновок суду про те, що збитки завдано комунальному підприємству є надуманими, оскільки в обвинувальному акті зазначено, що збитки завдано місцевому бюджету територіальної громади;
- судом необґрунтовано зазначено про те, що в обвинувальному акті не вказана довідка про юридичну особу, яка є постраждалою, оскільки Городненська сільська рада не є юридичною особою, а є представницьким органом відповідної територіальної громади;
- зазначаючи про те, що в обвинувальному акті не міститься посилання на корисливий мотив суд вийшов за межі повноважень, наданих йому на цій стадії кримінального процесу;
- висновок суду про те, що оскільки кошти, які відповідно до обвинувального акту не належать державі, то кримінальне провадження мало бути розпочате за заявою потерпілого є помилковим, оскільки відповідно до змін, які були внесені до КПК України 06.12.2017 зазначена стаття є не кримінальним провадженням у форм приватного обвинувачення.
На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_9 просить ухвалу Болградського райсуду Одеської області від 09.07.2021 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі і просив її задовольнити, натомість захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Водночас, захисник ОСОБА_11 направила на адресу апеляційного суду клопотання, в якому просила розглянути апеляційну скаргу за її відсутності та за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 .
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваної ухвали зазначених вимог закону судом 1-ої інстанції було дотримано не в повній мірі.
Так, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Вимоги до обвинувального акту викладені у ст. 291 КПК України, отже обвинувальний акт може бути повернутим прокурору лише з мотивів його невідповідності вимогам вказаної статті.
Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим при складанні, а прокурором при перевірці та затвердженні обвинувального акту були дотримані вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, а сам обвинувальний акт цілком відповідає вимогам, встановленим ст. 291 КПК України.
Так, обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував (а.с. 22).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (а.с. 23-35) та розписки сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 36-39).

Апеляційний суд вважає неспроможними висновки суду 1-ої інстанції про те, що обвинувальний акт не містить зазначення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а містить лише посилання про її відшкодування, оскільки в ньому зазначено, що кримінальним правопорушенням Городненській сільській раді Болградського району завдана матеріальна шкода на суму 492665,63 грн., яка в ході досудового розслідування відшкодована в повному обсязі (а.п. 20).
Окрім того, колегія судді вважає обґрунтованими твердження прокурора про те, що в обвинувальному акті не повинно зазначатися відомості відносно того яким чином і за яких обставин була відшкодована завдана шкода, оскільки відповідно до положень ст. 291 КПК України України надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Що стосується висновків суду 1-ої інстанції про те, що в обвинувальному акті не зазначено хто є потерпілою особою, апеляційний суд зауважує, що в обвинувальному акті, на виконання вимог ст. 291 КПК України зазначено, що на підставі ст. 55 КПК України Городненська сільська рада не надала згоди про залучення її в якості потерпілого у вказаному провадженні. ( а.п. 3).

Також апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання суду 1-ої інстанції про те, що обвинувальний акт всупереч ст. 291 КПК України не містить довідки про юридичну особу, що є постраждалою у якій повинні відображатися найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата та місце державної реєстрації оскільки, як вбачається з обвинувального акту збитки були завдані Городненській територіальній громаді, яка не є юридичною особою.

На переконання апеляційного суду доводи суду 1-ої інстанції про відсутність посилання на корисливий мотив не можуть вважатися підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України вказує на необхідність викладення лише тих фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими.
Водночас, викладення формулювання обвинувачення може бути предметом оцінки суду лише під час судового розгляду кримінального провадження, який згідно з вимогами ст. 337 КПК України здійснюється лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
У постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 03.07.2019 (справа № 273/1053/17) зроблено висновок, за яким кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, в тому числі, й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого, тощо, оскільки визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора.
На переконання апеляційного суду, наведені в зазначеному обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Водночас Касаційний кримінальний суд у складі Верховного суду по справі № 295/12923/19 дійшов висновку про те, що випадки коли обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, не збігається з викладом фактичних даних у повідомленні про підозру мають визнаватися істотними порушеннями вимог КПК України.

Окрім того, в силу ст. 36 КПК України прокурор є самостійним у своїй діяльності, в тому числі і в частині викладу в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та його правової кваліфікації. До того ж, положення ст. 338 КПК України дають право прокурору змінити обвинувачення під час судового розгляду з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.
Що стосується висновків суду 1-ої інстанції про те, що розслідування кримінального провадження за ст. 191 КК України, яким завданні збитки комунальному підприємству мало б бути розпочате на підставі заяви потерпілого, інакше зібрані докази мають бути визнані недопустимими, колегія суддів зауважує, що вирішення вказаних питань не відноситься до компетенції суду на стадії підготовчого провадження та не може підставою для повернення обвинувального акту.
На переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим.

Отже, застосування п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України щодо можливості повернення обвинувального акту прокурору через невідповідність його нормам КПК України в даному випадку є необґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України
Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Аналізуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в тому ж суді зі стадії підготовчого провадження.
Керуючись ст.ст. 24, 291, 315, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Болградського райсуду Одеської обл. від 09.07.2021, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000033 від 01.02.2019 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 ч.4 ст. 191 КК України був повернутий прокурору для усунення недоліків скасувати.
Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000033 від 01.02.2019 відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 ч.4 ст. 191 КК України в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4