ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/1850/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/269/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 16 червня 2021 року.
Даним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Миколаївка Жовтневого району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого:
-16 січня 2003 року вироком Бучацького районного суду Тернопільської області за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено 1 рік іспитового строку; - 20 вересня 2003 року вироком Бучацького районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено 2 роки іспитового строку;
- 18 листопада 2003 року вироком Бучацького районного суду Тернопільської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 24 січня 2007 року вироком Бучацького районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- 15 листопада 2011 року вироком Бучацького районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 29 грудня 2012 року вироком Бучацького районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
- 22 грудня 2016 року вироком Бучацького районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.76 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено 1 рік іспитового строку; - 23 грудня 2016 року вироком Бучацького районного суду Тернопільської області за ч.3 ст.185, ст.395, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 12 квітня 2017 року вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 23 грудня 2016 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасовано та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 22 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України - виконувати самостійно. Звільнений з ДУ «Катеринівська виправна колонія №46» 01 червня 2020 року,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Визначено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 грудня 2020 року, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.
Цивільний позов потерпілої ФОП ОСОБА_9 - задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 в користь потерпілої майнову шкоду в розмірі 48368 (сорок вісім тисяч триста шістдесят вісім) гривень 81 коп.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком суду, 29 жовтня 2020 року о 23.40 год., перебуваючи біля запасного виходу приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою м. Бучач по вулиці Лисенка, 10, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, бажаючи заволодіти неналежним йому майном та у подальшому використовувати його для власних потреб, тобто переслідуючи корисливі мотиви і мету, ОСОБА_7 за допомогою гострого предмета вирізав отвір у металопластикових дверях запасного виходу приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та через вказаний отвір незаконно проник всередину вищевказаного приміщення.
Перебуваючи у приміщенні магазину «Ринок Південний», ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом підійшов до каси № 1, відкрив шухляду касового апарату, витягнув звідти грошові кошти у сумі 10 грн., які поклав у кишеню своїх штанів. У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, витягнув з-під прилавка стола касового апарата № 1 мобільний телефон марки «ASUS» Zenfone Go» модель «ZB500KG», із встановленою карткою НОМЕР_1 , серійним номером 1: НОМЕР_2 , серійним номером 2: НОМЕР_3 , вартістю 1188,5 грн. та поклав його у кишеню своїх штанів. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, взяв у руки поліетиленовий пакет, який знаходився біля столу каси № 1, підійшов до стелажа із цигарками, забрав звідти та склав у пакет цигарки «MARLBORO Fine Touch» у кількості 1 пачка, «MARLBORO Red» у кількості 7 пачок, «PARLIAMENT Agua blue» у кількості 11 пачок, «PARLIAMENT Agua Super Slims» у кількості 7 пачок, «PARLIAMENT Night blue» у кількості 7 пачок, «PARLIAMENT Platinum» у кількості 6 пачок, «Philip Morris blue» у кількості 2 пачки, «Philip Morris Red» у кількості 4 пачки, загальна вартість яких становить 2717,91 грн.
У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел та керуючись корисливим мотивом, підійшов до каси № 2, відкрив шухляду касового апарату, витягнув із неї наявні грошові кошти у сумі 70 грн., а також 8 карток поповнення на суму по «100 гривень» мобільного зв`язку «Київстар» кожна, загальною вартістю 828 гривень, поклав їх у кишеню своїх штанів, підійшов до каси № 3, відкрив шухляду касового апарату, витягнув звідти наявні грошові кошти у сумі 50 грн., які також поклав у кишеню своїх штанів.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел та керуючись корисливими мотивом, зайшов у приміщення кладової кімнати, знайшов ключ від металевого сейфа, відкрив його та викрав із сейфу усі грошові кошти, які знаходилися у сейфі, а саме грошові кошти у сумі 43504,8 грн.
У подальшому ОСОБА_7 взяв у руки поліетиленовий пакет, у якому знаходились викрадені ним цигарки та покинув приміщення через отвір, яким він проник усередину приміщення, отримавши при цьому можливість володіти, користуватись та розпоряджатись викраденими грошовими коштами у сумі 43 634, 80 грн, картками поповнення мобільного зв`язку, цигарками та мобільним телефоном марки «ASUS Zenfone Go».
Таким чином, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 48 369,21 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 16 червня 2021 року.
Посилається на те, що сума збитків, яка завдана потерпілій та яку він повинен відшкодувати, судом жодним чином не доведена.
Вказує, що під час судових дебатів та останнього слова він щиро розкаюючись повідомив про особу, з якою вчинив вище вказаний злочин та його покази не взято до уваги.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, просять задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Перевіркою кримінального провадження встановлено, що судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, порушень цього закону, які були б істотними та могли бути підставою скасування судового рішення у справі не допущено, а висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні, належно оцінених та детально викладених у вироку доказів.
Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки, здійсненої 29 жовтня 2020 року підтверджується показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 , що працює юристом в магазині ФОП ОСОБА_9 , відповідно до яких, 29 жовтня 2020 року сталася крадіжка в магазині, звідки викрадено грошові кошти та товарно-матеріальні цінності на суму 48 368 грн 81 коп., картки поповнення для мобільного зв`язку «Київстар», сигарети різних марок, телефон марки «Асус», який використовувався для провадження підприємницької діяльності ОСОБА_9 .. Вказав, що сума грошових коштів, яка зникла становить 43634 грн., які знаходились в касах та певна сума зберігалась в сейфі. Вказав, що сейф металевий, з ключовим доступом, ключ до нього зберігається в приміщенні магазину. Підтвердив, що на місці події бачив вирізаний отвір у бокових металопластикових дверях магазину, які слугують запасним виходом.
З його показів вбачається, що в магазині встановлена електронна програма, в якій є звіти, по яких можна бачити суму виторгу за день з початку роботи до завершення та закриття каси. Вказав, що всі кошти по завершенню робочого дня залишаються в магазині, а суми зазначені в акті, це дані згідно звітів виторгу за день.
Свідок ОСОБА_11 , що працює касиром в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вказала, що прийшла на роботу о 07.45 год.. Першою прийшла на роботу оператор ОСОБА_12 , яка пішла відкривати двері магазину з іншої сторони та побачила вирізану дірку в дверях і покликала її. Зрозумівши, що їх пограбували, викликали поліцію.
Пояснила, що з каси на робочому місці, де вона працює зникли карточки поповнення. Вона з ОСОБА_13 пішли до сейфу та виявили, що такий був відчинений та з нього зникла готівка. Повідомила, що з магазину зникли також цигарки.
Свідок вказала, що передивляючись записи з камер відеоспостереження бачила, як через дірку в дверях залізав чоловік - обвинувачений, спокійно підходив до кожної з трьох кас, відкривав їх. Після того, як було проведено інвентаризацію, з`ясувалось, що основна частина грошових коштів, близько 44 тис. грн зникла з сейфу. Пояснила, що кожного вечора вони з каси вилучають готівку, перераховують, пишуть розхідний касовий ордер і передають кошти завідуючій магазином ОСОБА_14 , яка кладе їх у сейф, де готівка зберігається до наступного дня. Пояснила, що в магазині діє електронна система, яка автоматично відображає скільки коштів вони мають на початку робочого дня, скільки за день вторговують та, яку суму здають в кінці робочого дня. Зазначила, що факт крадіжки виявила оператор - ОСОБА_15 . Здаючи зміну, вони залишають певну кількість розмінної монети на наступний день і відповідно по звіту напарниця їй залишила на наступний день 293 грн в касі, така сума мала там бути.
Свідок ОСОБА_16 , яка працює касиром в магазині «Ринок Південний» вказала, що прийшла на роботу близько 07.50 год. та помітила на столі коробки, які зазвичай знаходяться в сейфі, в яких вони, касири, здають гроші. Бачила вирізаний в дверях отвір та з іншими працівниками виявили, що зникли цигарки, грошові кошти з сейфу, мобільний телефон, картки поповнення.
Пояснила, що з каси № 1, де вона працювала, зникло 10 грн., а було можливо 30 грн., решту грошей знаходились в сейфі. Біля каси був мобільний телефон. В кінці робочого дня вона здає гроші завідуючій ОСОБА_14 , яка їх перераховує та оформляє розхідний ордер, після чого кладе в сейф, а на наступний день звіряє, розписує по купюрах та передає ревізору.
Вказала, що переглядала відеозапис з камер відеоспостереження і бачила, як ОСОБА_7 через отвір у дверях заліз в магазин та з кас викрав гроші, а також мобільний телефон та цигарки. Підтвердила, що людина на відео, і обвинувачений є однією і тією ж особою.
Повідомила, що напередодні вчинення крадіжки ОСОБА_7 двічі заходив у магазин, купував цигарки і пиво. Знала, що він може розраховуватись фальшивими коштами, про що попередили поліцейські.
Свідок ОСОБА_17 , яка працює оператором в магазині «Ринок Південний» повідомила, що прийшла на роботу, увімкнула комп`ютери та коли пішла перевзуватися і відкривати задні двері виявила в них отвір, покликала до себе касирів і пішла дивитися в сейф, проте сейф був привідкритий і порожній, коштів там не було. Вийшовши з кабінету, подзвонила в поліцію і повідомила адміністрацію магазину.
Пояснила, що після закінчення робочого дня касири здають завідуючій виторг, яка перераховує кошти та кладе коробки й видає розхідний ордер. Щодо товарів, то були відсутні сигарети, у них не буває, щоб полиці були порожні.
Підтвердила, що переглядаючи з поліцейськими відеозапис бачила, як через отвір у дверях обвинувачений проник до магазину, підходив до кожної з трьох кас та збирав усе, заходив у їхній кабінет, де знаходиться сейф, після чого ще раз вертався в торговий зал. Вказала, що на відео був саме ОСОБА_7 .
Щодо суми, яка зникла, зазначила, що вона є оператором, обліку грошей не веде, може приблизно сказати, що викрадено біля 48 тис.
ОСОБА_7 бачила по відео з камер відеоспостереження за кілька днів до крадіжки, оскільки тоді приїжджали працівники поліції і повідомили, що такий збував несправжні грошові купюри і його помітили в районі їхнього магазину.
Вказала, що впізнала ОСОБА_7 за рисами обличчя, а саме за бровами, вухами, волоссям, шириною обличчя та статурою, побудовою тіла.
Свідок ОСОБА_18 , який працює ревізором ФОП ОСОБА_9 пояснив, що взнав про крадіжку 30 жовтня. Приїхавши на місце події, була поліція, виявили крадіжку грошових коштів із сейфу, а також був викрадений товар. Він провів інвентаризацію грошових коштів і виявив нестачу коштів.
Також, провели інвентаризацію сигарет та виявили нестачу в сумі, яка зазначена в акті інвентаризації, не вистачало карток поповнення до телефону.
Щодо інкасації пояснив, що ввечері гроші ставляться в сейф, а зранку підприємець або його уповноважена особа забирає кошти. Кошти виводяться з каси згідно розхідного касового ордеру. Готівка 29 жовтня, в день крадіжки, не забиралася.
Свідок вказав, що в магазині працює сертифікована програма 1S, 8 версія, яка фіксує рух товару і грошових коштів в магазині за увесь час протягом дня. За допомогою даної електронної системи можна побачити, який залишок має бути, який виторг в магазині, є звіт про продане за день, скільки кожна каса вторгувала та скільки було грошових коштів на початок дня.
Свідок ствердив, що втручання в систему в ручному режимі неможливе, оскільки система захищена.
Щодо акту інвентаризації, цифрових відомостей пояснив, що суми 44 788,39 грн, 1153,59 та 43 634,40 - це всі кошти, які рахуються за магазином. 44 788,39 - це залишок коштів на кінець дня. У звітах відображені саме готівкові кошти. Щодо суми 1153,59 грн пояснив, що це загальна сума коштів, яку вони порахували в присутності працівників поліції, які були на той момент в магазині в наявності, ці кошти були в роздрібних касах, а фактично по обліку мало бути 44 тис., різниця склала 43 тис., ці кошти виявились як нестача.
Вказав, що відомості, які він відобразив в акті інвентаризації за 30.10.2020 року, отримав за допомогою системи обліку, яка є в комп`ютерах в електронних носіях згідно даних обліку по магазину, сформувавши відповідний звіт в той самий день, коли виявили крадіжку. Звіти формуються з касових апаратів, які фіксують реалізацію і прихід грошових коштів в касу. Ця сума є незмінна.
Свідок ОСОБА_19 , яка працює комерційним директором магазину «Ринок Південний», вказала, що до неї зателефонувала ОСОБА_20 , яка повідомила, що з 29 на 30 жовтня був скоєний злочин. Прибувши на торгову точку, вона бачила працівників поліції, які переглядали відео з камер спостережень та виявили крадіжку. Оскільки в сейфі були відчинені двері, вони зрозуміли, що пропали кошти. Крім того, була викрадена розмінна монета, телефон призначений для проведення звітів, який був у сигаретному відділі, сигарети та картки поповнення. Вказала, що зникло близько 44 000 грн, які знаходились в сейфі та в касах. Достеменно не пам`ятає скільки коштів було у касах, можливо близько 5000 грн., решту в сейфі. Вказала, що нестачу виявили за допомогою автоматизованої системи, яка функціонує в даній торговій точці. Зазначила, що сейф був відкритий і ключа не було.
Підтвердила, що бачила по камерах, як ОСОБА_7 проник у магазин, проходив в кладове приміщення, в кабінет завідуючої, двічі повертався до кас.
Свідок ОСОБА_14 , яка є завідуючою магазином вказала, що у той день до неї подзвонила ОСОБА_20 та повідомила, що в магазин проник злодій і викрав всю виручку. Уточнила, що виручка зберігалась в магазині, сейф знаходився у них в кабінеті, ключ від сейфу в ту ніч був на сейфі.
Зазначила, що в той день їй здали виручку в розмірі близько 38 000 грн. і в сейфі було близько 5000 грн. розмінної монети. Крім грошових коштів, зникли сигарети та картки поповнення.
Пояснила, що ввечері біля 20.00 год. касири роблять звіти, здають їй гроші, вона їх перераховує по звіту, потім роблять по комп`ютерах розхідний ордер (таким чином бачать нестачу), на вечір залишають гроші в сейфі, а зранку чи в обід їх забирають. Вказала, що в проведенні інвентаризації брала участь та всю інформацію вони отримують з комп`ютерних даних. Сума виручки зазначена в акті є такою приблизно щодня. Підтвердила, що бачила відеозапис крадіжки і впізнала ОСОБА_7 , який за день до того купував цукерки.
Свідок ОСОБА_21 , який працює водієм таксі вказав, що на площадці де зупиняються таксі в центрі м. Бучач. ОСОБА_7 підійшов до нього з проханням відвезти його у м.Тернопіль та коли дізнався ціну, попросив підвезти його у м.Чортків, погодивши вартість поїздки - 300 грн. З собою мав пакет, заповнений на половину. Дорогою мовчав. Після прибуття в м.Чортків, він пересів в інше таксі і поїхав в невідомому напрямку. Після цього, він його не бачив.
Свідок ОСОБА_22 , що був присутнім у якості понятого під час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 вказав, що ОСОБА_7 пояснював всі обставини крадіжки, зокрема, як проник в магазин, а саме: проник через паркан магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », переліз туди, прорізав отвір у дверях та проник в магазин. Ходив по магазині, показував все та пояснював, що брав сигарети, гроші з сейфу. Під час проведення експерименту обвинувачений нічого не заперечував. Вказав, що підписував протокол слідчого експерименту та підтвердив, що інформація у протоколі вірна, відповідає тому, що показував.
Пояснення представника потерпілого, свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими та підтверджуються іншими доказами, тому суд підставно послався на них у вироку.
Винуватість ОСОБА_7 підтверджується іншими доказами, яким суд дав вірну правову оцінку.
30 жовтня 2020 року фізична особа - підприємець ОСОБА_9 звернулася в Бучацький ВП Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області з заявою в якій повідомила, що 29 жовтня 2020 року близько 23.50 год. в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться в АДРЕСА_2 та належить їй, вчинено крадіжку сигарет, карток поповнення та грошових коштів на загальну суму близько 50000 грн.
Згідно з рапортом ДОП Бучацького ВП Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_23 , 30.10.2020 року о 07.50 год. надійшло повідомлення зі служби 102 від оператора магазину «Південний» ОСОБА_20 про те, що в період з 20.00 год. 29.10.2020 року по 07.40 год. невідома особа, шляхом пошкодження вхідних дверей продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », викрала із сейфу грошові кошти. Заяву зареєстровано в журналі ЄО за №4183.
Відповідно до даних протоколу огляду (відеозапису) від 05 листопада 2020 року з таблицями ілюстрацій, зафіксовано огляд компакт-диску «Verbatim» DVD-R, 4,7GB, на якому містяться відео файли із камер спостереження, що знаходяться в приміщенні магазину «Південний», який розташований в м. Бучач по вул. Лисенка, 10 за 29 жовтня 2020 року.
Згідно з файлом «Камера1_3959», відеозапис якого тривалістю 20 хв. 00 сек., з 23:39:59 год. по 23:59:59 год., на вказаному компакт-диску, спостерігається, як о 23.41 год. ОСОБА_7 , вирізавши у металопластикові двері квадратний отвір, запхав у середину руку; о 23:46:32 год. ОСОБА_7 через вирізаний отвір, застосовуючи фізичну силу, проникає в приміщення торгового відділу магазинну «Південний» та йде у сторону торгових прилавків; о 23:57:10 год. ОСОБА_7 , тримаючи в руках поліетиленовий пакет, підходить до запасного виходу та отвору, через який проникав у середину магазину; о 23:57:23 год. ОСОБА_7 через отвір вилазить назад на вулицю з приміщення торгового відділу.
З файлу «Камера2_4101», відеозапис якого тривалістю 15 хв. 28 сек., з 23:41:04 год. по 23:59:59 год., що містяться на вказаному компакт-диску, спостерігається, як о 23:47:05 год. ОСОБА_7 ходить по приміщенні магазину.;
З файлу «Камера4_4633», відеозапис якого тривалістю 03 хв. 24 сек., з 23:46:33 год. по 23:49:57 год., що містяться на вказаному компакт-диску, спостерігається, як о 23:46:39 год. у приміщенні даного магазину повз прилавки із товаром проходить ОСОБА_7 ..
З файлу «Камера5_3959», відеозапис якого тривалістю 20 хв. 00 сек., з 23:39:33 год. по 23:59:59 год., що містяться на вказаному компакт-диску, спостерігається, як о 23:54:00 год. ОСОБА_7 заходить у кладову кімнату вищевказаного приміщення, в якій у сейфі знаходилась викрадена частина грошових коштів; о 23:56:58 год. ОСОБА_7 виходить із кладової кімнати і, тримаючи у руках поліетиленовий пакет, прямує у сторону іншої частини магазину.
З файлу «Камера6_5355», відеозапис якого тривалістю 02 хв. 17 сек., з 23:53:55 год. по 23:58:19 год., що містяться на вказаному компакт-диску, спостерігається, як о 23:56:55 год. ОСОБА_7 проходить повз торгові прилавки даного магазину.
З файлу «Камера7_4203», відеозапис якого тривалістю 10 хв. 44 сек., з 23:42:03 год. по 23:59:59 год., що містяться на вказаному компакт-диску, спостерігається, як о 23:51:23 год. ОСОБА_7 підійшов до касового апарату, відкрив його та витягнув звідти грошові кошти, які поклав у задню кишеню своїх штанів, після чого зачинив касову шухляду; о 23:51:39 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля касового апарату, бере із прилавка під касовим апаратом мобільний телефон, оглядає його та кладе у ліву кишеню своїх штанів; о 23:52:08 год. ОСОБА_7 бере з прилавка поліетиленовий пакет та, підійшовши до прилавка з сигаретами, починає звідти брати сигарети та скидати у пакет, після чого йде в інше місце торгового відділу.
З файлу «Камера8_3954», відеозапис якого тривалістю 20 хв. 00 сек., з 23:29:59 год. по 23:59:59 год., що містяться на вказаному компакт-диску, спостерігається, як о 23:51:06 год. ОСОБА_7 підходить до касового апарату та із шухляди бере грошові кошти, які кладе у задню праву кишеню своїх штанів, після чого з внутрішньої полички під касовим апаратом бере мобільний телефон, який також кладе у кишеню своїх штанів, після чого із прилавка бере поліетиленовий пакет та, підійшовши до прилавка із сигаретами, починає звідти брати сигарети та складати у пакет, після чого йде в інший торговий відділ.
З файлу «Камера9_4025», відеозапис якого тривалістю 18 хв. 06 сек., з 23:40:25 год. по 23:59:59 год., що містяться на вказаному компакт-диску, спостерігається, як о 23:47:18 год. ОСОБА_7 підійшов до каси №3 та касового апарату і щось там шукає, о 23:48:40 год. ОСОБА_7 підійшов до столу каси №2, яка знаходиться у дальньому правому куті, взяв щось у руки, підходить назад до каси №3, о 23:49:11 год. ОСОБА_7 підійшов до столу каси №3, витягнув шухляду з касового апарату й у ній щось шукав.
З файлу «Камера11_4031», відеозапис якого тривалістю 05 хв. 36 сек., з 23:40:32 год. по 23:59:16 год., що містяться на вказаному компакт-диску, спостерігається, як о 23:47:16 год. ОСОБА_7 підходить до каси №2 та каси №3, звідки із шухлядок касових апаратів витягує грошові кошти та картки поповнення, кладе їх у кишеню своїх штанів та йде у сторону іншої частини магазину.
Окрім цього, згідно даних протоколу огляду місця події від 30 жовтня 2020 року та таблиць ілюстрацій до нього, в приміщенні магазину «Південний», який розташований по вул.Лисенка,10 у м.Бучач, який та на праві власності належить ОСОБА_9 , у металопластикових двохсторонніх дверях запасного входу в магазин, а саме на додатковій дверці, по центру, наявне пошкодження у вигляді квадрату розміром 35см х 20см встановлено, що у касах №3, №2, №1 відсутні кошти, картки поповнення мобільного зв`язку «Київстар», мобільний телефон та велика кількість сигарет.
Під час огляду кладової кімнати, у дальньому лівому куті виявлено металевий сейф, який, на момент огляду був відчинений, без пошкодження і у якому, зі слів керуючого магазином, відсутні грошові кошти.
Відповідно до протоколу огляду речей від 30 жовтня 2020 року, проведено огляд коробки-упаковки з-під мобільного телефону марки «Zenfone Go», імейл мобільного телефону номер1: НОМЕР_2 , імейл2: НОМЕР_3 , серійний номер SN: НОМЕР_4 .
Колегія суддів вважає, що суд підставно взяв до уваги протокол слідчого експерименту від 13 грудня 2020 року, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_7 , який повідомив, що в ніч з 29.10.2020 року на 30.10.2020 року, підійшовши до вхідних дверей приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та, побачивши, що вони зачинені, підійшов до металічної огорожі відірвав із неї гострий кінець, після чого підійшов до металопластикових дверей та вирізав із них отвір квадратної форми, через який проник у середину магазину. Після цього, він, зайшов у приміщення, підійшов до каси, яка знаходилась по ліву сторону від входу і витягнув звідти грошові кошти, яку саме суму не пам`ятає, а також взяв мобільний телефон, який лежав біля даного касового апарату та поклав у кишеню своїх штанів. Після цього, взявши зі столу поліетиленовий пакет та підійшовши до стелажа із сигаретами, почав їх брати та складати у пакет, скільки саме сигарет він взяв сказати не може. Тоді пішов ще до двох кас, які знаходяться біля центрального входу, взяв з них грошові кошти, у якій сумі не пам`ятає, та картки поповнення мобільного зв`язку у кількості 8 штук. Вказав, що пішов у кладову кімнату приміщення даного магазину та із металевого сейфа, який знаходився у даній кімнаті, і який був привідчинений, викрав грошові кошти, у якій сумі не пам`ятає. Після чого із викраденим через отвір, в який проникав, вийшов на вулицю та пішов у сторону центру м.Бучач та, сівши у таксі, поїхав в м.Чортків.
В суді першої інстанції під час дослідження електронного носія запису слідчого експерименту, а саме диску DVD-R «Verbatim» з написом «Відео експеримент», який є додатком до матеріалів кримінального провадження, встановлено, що на вказаному носії відсутні відеозаписи з записом даної слідчої дії, тобто диск пустий, тому суд обґрунтовано, відповідно до ст. 86 КПК України визнав вказаний доказ неналежним. При цьому, суд правомірно дійшов висновку, що визнання недопустимим доказом відеофіксації проведення слідчого експерименту не впливає на допустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки такий доказ отриманий у порядку, встановленому КПК України.
Суд дав правильну оцінку звітам ЕККА №815 від 29.10.2020 року ФОП ОСОБА_9 на касі ВМР 1(сума 5939,50 грн.), №814 від 29.10.2020 року на касі ВМР 2 (сума2675,69 грн.), №816 від 29.10.2020 року на касі ВМР 3 (сума 35983,07 грн.), виручки по банківських терміналах за 29.10.2020 року, яка становила 8857,78 грн., відомостям по коштах в роздрібних точках за 29.10.2020 року кінцевий залишок, який становив 838,00 грн., кінцевому залишку по трьом касам на 29.10.2020 року -1153,59 грн., взяв до уваги фактичну наявність готівкових коштів, отриманих від продажу товарів в магазині Південний 29 жовтня 2020 року, за винятком виручки по банківських терміналах:
- на касі ВРМ 1 становить 4734,40 грн., виходячи з розрахунку: від суми згідно звіту про роздрібну торгівлю ЕККА від 29.10.2020 року на касі ВРМ 1, що складає 5939,50 грн. - 1205,10 грн., що є виручкою по банківських терміналах за 29.10.2020 року на касі ВРМ 1);
- на касі ВРМ 2 становить 1912,91 грн., виходячи з розрахунку: від суми згідно звіту про роздрібну торгівлю ЕККА від 29.10.2020 року на касі ВРМ 2, що складає 2675,69 грн. - 762,78 грн., що є виручкою по банківських терміналах за 29.10.2020 року на касі ВРМ 2);
- на касі ВРМ 3 становить 29093,17 грн., виходячи з розрахунку: від суми згідно звіту про роздрібну торгівлю ЕККА від 29.10.2020 року на касі ВРМ 3, що складає 35983,07 грн. - 6889,90 грн., що є виручкою по банківських терміналах за 29.10.2020 року на касі ВРМ 3).
Відповідно загальна сума готівкових надходжень по трьох касах за 29.10.2020 року складає 35740,48 грн. Початковий залишок в касах магазину станом на 29.10.2020 року складає 3666,15 грн. (початковий залишок на касі ВРМ 1, що складає 294,79 грн. +1199,15 грн. (початковий залишок на касі ВРМ 2)+2172,21 грн). Кінцевий залишок у трьох касах складає 1153,59 грн. (виходячи з розрахунку: кінцевий залишок у касі ВРМ 1, що становить 29,19 грн.+286,40 грн. (кінцевий залишок у касі ВРМ 2)+838,00 грн. (кінцевий залишок у касі ВРМ 3).
Колегія суддів вважає, що, проаналізувавши вищенаведені бухгалтерські документи, суд дійшов вірного висновку, що видаток в роздрібних точках за 29 жовтня 2020 року (касах ВРМ 1, 2 та 3) складає 38253,04 грн. (виходячи з розрахунку: до загальної суми готівкових надходжень по трьох касах за 29.10.2020 року, що становить 35740,48 грн. + 3666,15 грн. (початковий залишок в касах магазину ВРМ 1,2 та 3, станом на 29.10.2020 року ) - 1153,59 грн. (кінцевий залишок в касах магазину ВРМ 1,2 та 3 станом на 29.10.2020 року).
Вказане підтверджується даними прибуткових касових ордерів, зокрема:
-прибуткового касового ордеру №813 від 29.10.2020 року ФОП ОСОБА_9 , до якого виручка з каси, яку прийняла від ОСОБА_24 завідуюча ОСОБА_14 , становить 5000,00 грн.;
-прибуткового касового ордеру №811 від 29.10.2020року ФОП ОСОБА_9 , виручка з каси, яку прийняла від ОСОБА_25 завідуюча ОСОБА_14 , становить 30 427,38 грн.;
-прибуткового касового ордеру №812 від 29.10.2020 ФОП ОСОБА_9 , виручка з каси, яку прийняла від ОСОБА_26 завідуюча ОСОБА_14 становить 2825,66 грн.. Отже, загальна сума видаткових коштів за прибутковими касовими ордерами складає 38253,04 грн.
Окрім того, судом проаналізовано відомості по коштах від 29 жовтня 2020 року та встановлено, що у касах магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 за прибутковими касовими ордерами BMPGMP00811, BMPGMP00812 та BMPGMP00813 від 29.10.2020 року, початковий залишок у касах складає 5381,76 грн., надходження - 38 253,04 грн., кінцевий залишок - 43 634,80 грн.
Відповідно до даних акту про результати інвентаризації наявних коштів ФОП ОСОБА_9 від 30 жовтня 2020 року встановлено такий обсяг коштів: 44 788 грн. 39 коп., підсумок фактичної наявності 1153 грн. 59 коп. За підсумками інвентаризації надлишку немає, нестача становить 43 634 грн 40 коп. Дані кошти передані під відповідальне зберігання завідуючої ОСОБА_14 .
Колегія суддів вважає, що суд правильно взяв до уваги видаткову накладну №58 від 22 вересня 2020 року, відповідно до якої ОСОБА_9 СПД отримала від постачальника ФОП ОСОБА_27 картки поповнення 100 гривень (Київстар) у кількості 10 шт., ціною за одну 103,50 грн., на загальну суму 1035,00 грн.
Відповідно до акту контрольної перевірки інвентаризації цінностей від 30 жовтня 2020 року виявлена нестача поповнення «Київстар 100» у кількості 8 штук на суму 828 грн.
Суд правильно взяв до уваги видаткову накладну №136686 від 15 вересня 2020 року, згідно з якою ОСОБА_9 від ТОВ«Галичина-Табак», на підставі угоди №0904-19/ТР від 14.10.2019 року, отримала 56 блоків сигарет у кількості 552 шт. на загальну суму 24 911,28 грн, в тому числі: сигарети «Мальборо Ред» 1 блок у кількості 10 шт. вартістю 529,20 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 52,92 грн, МРЦ - 56,19 грн.; «Філіп Морріс Блю» 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 403,80 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 40,38 грн., МРЦ - 42,86 грн.; «Філіп Морріс Блю 25 шт (8 пач)» 1 блок у кількості 8 шт., вартістю 372,96 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 46,62 грн, МРЦ - 49,52 грн.; «Парламент Аква Блю» 1 блок у кількості 10 шт. вартістю 556,20 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 55, 62 грн, МРЦ - 59,05 грн .«Мальборо Тач Файн», 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 520, 20 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 52,02 грн., МРЦ - 55,24 грн. «Парламент Платинум» 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 556,20 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 55,62 грн., МРЦ - 59,05 грн.
Судом проаналізовано видаткову накладну №94758 від 07 липня 2020 року, №94759 від 07 липня 2020 року та встановлено, що ОСОБА_9 отримала від ТОВ «Галичина-Табак» сигарети у кількості 75 шт. на загальну суму 3682,80 грн., в тому числі і «Парламент Аква Блю» 2 блоки у кількості 20 шт., вартістю 1057,20, ціна однієї пачки - 52,86 грн, МРЦ - 56,19 грн. та сигарети у кількості 484 шт. на загальну суму 20 571,00 грн., в тому числі і «Філіп Морріс Блю» 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 394,20 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 39,42 грн. МРЦ - 41,90 грн., та «Філіп Морріс Ред» 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 403,20 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 40,32 МРЦ - 42,86 грн..
Окрім цього, за даними видаткової накладної №152381 від 20 жовтня 2020 року, №155594 від 27 жовтня 2020 року, ОСОБА_9 отримала від ТОВ «Галичина-Табак» сигарети у кількості 428 шт. на загальну суму 19 903,92 грн., в тому числі: «Парламент Аква Блю» 2 блоки у кількості 20 шт., вартістю 1125,60 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 56,28 грн., МРЦ - 60 грн.; «Філіп Морріс Блю 25 шт. (8 пач.)» 2 блоки у кількості 16 шт., вартістю 758,40 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 47,40 грн., МРЦ - 50,48 грн., «Мальборо Тач Файн», 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 527,40 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 52,74 грн., МРЦ 56,19 грн. «Парламент Платинум» 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 562,80 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 56,28 грн., МРЦ - 60 грн. сигарети у кількості 480 шт. на загальну суму 21 986,64 грн., в тому числі: «Мальборо Тач Файн», 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 527,40 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 52,74 грн, МРЦ - 56,19 грн.; «Парламент Аква Блю» 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 562,80 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 56,28 грн., МРЦ - 60 грн.; «Парламент Платинум», 1 блок у кількості 10 шт., вартістю 571,80 грн., ціна з ПДВ однієї пачки становить 57,18 грн., МРЦ - 60,95 грн.
Судом з`ясовано, що згідно акту контрольної перевірки інвентаризації цінностей від 30 жовтня 2020 року виявлена нестача сигарет «Marlboro Fine» у кількості 1 шт., ціна 52,74 грн., сума 52,74 грн.; «Marlboro Red» у кількості 7 шт., ціна 52,92 грн., сума 370,44 грн., «Parliament Agua Blue» у кількості 11 шт., ціна 56,28 грн., сума 619,08 грн.; «Parliament Agua S/S» у кількості 7 шт., ціна 56,46 грн., сума 395,22 грн.; «Parliament Night Blue» у кількості 7 шт., ціна 55,56 грн., сума 388,92 грн.; «Parliament Platinum» у кількості 6 шт., ціна 57,18 грн., сума 343,08 грн., «Philip Morris Blue» у кількості 2 шт., ціна 40,38 грн., сума 80,76 грн.; «Philip Morris Red» у кількості 4 шт., ціна 40,32 грн., сума 161,28 грн., всього на загальну суму 2411 грн. 52 коп.
Суд вірно взяв до уваги висновки судової товарознавчої експертизи №6/1-1110/20 від 25.11.2020 року, відповідно до якої ринкова вартість вищевказаних сигарет на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 30.10.2020 року, могла становити 461,75 грн. та, за результатами контрольної перевірки інвентаризації цінностей, ринкова вартість сигарет, які склали нестачу на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 30.10.2020 року, становить 2717,91 грн..
Колегія суддів вважає, що суд підставно взяв до уваги висновок судової товарознавчої експертизи №6/1-1109/20 від 24.11.2020 року, відповідно до якої ринкова вартість викраденого мобільного телефону торговельної марки «Asus» Zenfone Go модель «ZB500KG», з урахуванням його втрати якості та зносу на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме станом на 30.10.2020 року, могла становити 1188 (одна тисяча сто вісімдесят вісім) грн 50 коп.
Проаналізувавши докази у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що твердження обвинуваченого, що сума збитків, яка завдана потерпілій не доведена та він не один вчинив цей злочин не відповідають фактичним обставинам справи та є такими, що спрямовані на уникнення останнім від кримінальної відповідальності, оскільки спростовуються сукупністю допустимих доказів, належним чином досліджених судом першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що висновки, яких дійшов суд, були зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною.
При цьому, суд вірно виключив з обвинувачення обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, оскільки така ознака врахована при кваліфікації дій обвинуваченого.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, суд першої інстанції вірно, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, віднесеного законом до тяжких злочинів, конкретні обставини справи, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за останній злочин не погашена, думку представника потерпілої, який при визначенні покарання поклався на думку суду, взяв до уваги доповідь інспектора Чортківського районного сектору з питань пробації, відповідно до якої існує високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та високий рівень небезпеки для суспільства та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України.
Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд виходив з положень ст. 65 КК України, а саме - принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Стосовно вирішення питання щодо заявленого потерпілою цивільного позову, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно вирішив дане питання, задовольнивши його.
Так, відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Визначена судом сума стягнення матеріальної шкоди в розмірі 48368,81 грн. з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілої ФОП ОСОБА_9 є обґрунтованою і підтверджується дослідженими судом доказами, тому доводи обвинуваченого, що спричинена ним шкода не доведена, є безпідставними.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому немає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді