Справа № 299/1050/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1259/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2021 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 07.06.2018, яким ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення,

з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
оскарженим вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Вирішено питання з речовими доказами та арештом майна.

Згідно з матеріалами кримінально провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він в період з квітня 2012 року по 04 червня 2013 року, діючи умисно, всупереч спеціальної заборони, встановленої Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 № 1334, з особистих корисливих мотивів, отримував незаконний прибуток від зайняття забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом в нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом організації азартних ігор за допомогою гральних автоматів.

Так, ОСОБА_7 з метою створення та функціонування закладу для проведення азартних ігор, надав доступ всім бажаючим до участі в азартних іграх (внесення гравцем ставки та отримання виграшу за принципом випадковості) у власному нежитловому торговому приміщенні по АДРЕСА_1 , розмістив та підключив до електромережі три гральні апарати, два з яких "Золото азарта" та один "MULTI GAMINATOR "42"", які були надані йому невстановленою досудовим слідством особою на ім`я ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_7 , безпосередньо контролюючи діяльність грального закладу, спрямовуючи свій злочинний умисел на отримання прибутку від забороненого виду господарської діяльності, отримував прибуток від грального бізнесу, створивши умови гравцям для здійснення азартних ігор, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншим нестановленим досудовим розслідуванням особам, які після сплати грошових коштів ОСОБА_7 брали участь в азартній грі на гральних апаратах з подальшим отриманням виграшу.

04 червня 2013 року під час проведення обшуку торгового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено три гральні апарати, два з яких "Золото азарта" та "MULTI GAMINATOR "42"", які використовувалися ОСОБА_7 за своїм функціональним призначенням, для отримання незаконного прибутку.

Згідно висновку експерта № 7914 від 20.09.2013 року надані на дослідження гральні апарати " ІНФОРМАЦІЯ_2 " та "MULTI GAMINATOR "42"" працездатні, містять відповідне програмне забезпечення для "ігрових плат", яке дозволяє їх використовувати для проведення гри з елементами азарту, основною дією якого є можливість робити ставки під час проведення гри, де результат гри залежить від випадковості, містять купюроприймачі, і не містять пристрій для видачі купюр або інших (монети, чеки) або друкуючий пристрій для видачі репортерів (квитанцій про результати гри) та присутня система обліку під час проведення гри дає можливість зміни обліковування купюр у вигляді накопичення номіналів за допомогою ключа маніпулятора.

За наведених обставин ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, - зайняття гральним бізнесом.

Не погоджуючись із даним вироком суду, прокурор Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури подав на нього апеляційну скаргу, у якій просить вирок Виноградівського районного суду від 25.01.2.018 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК Українии - скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням судом вимог кримінально-процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 203-2 КК України за кваліфікуючими ознаками зайняття гральним бізнесом.

Призначити ОСОБА_7 міру покарання за ч.1 ст.203-2 КК у виді штрафу в сумі 15 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 грн. з конфіскацією грального обладнання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, постановленим в порушення вимог ст.. 370 КПК України. Судом у вироку не зазначено та не дано належної оцінки тій обставині, що згідно висновку судової експертизи №7914 від 2.0.09.2013 (Т.2 а.п.73-78) надані на дослідження гральні апарати « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та «MULT1 GAMINATOR «42» працездатні, містять відповідне програмне забезпечення для «ігрових плат», яке дозволяє їх використовувати для проведення гри з елементами азарту, основною дією якого є можливість робити ставки під час проведення гри, де результат гри залежить від випадковості, містять купюроприймачі, і не містять пристрій для видачі купюр або інших (монети, чеки) або друкуючий пристрій для видачі репортерів (квитанцій про результати гри) та присутня система обліку під час проведення гри дає можливість зміни обліковування купюр у вигляді накопичення номіналів за допомогою ключа маніпулятора.

Також суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, встановлені під час досудового розслідування кримінального провадження, не здійснив перевірку їх доказами і не дав їм належну оцінку у відповідності до вимог ст.94 КГЖ України. Безпідставно відмовлено в клопотанні прокурора про допит в судовому засіданні свідків, які допитувались під час проведення досудового розслідування, зокрема свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Покази таких свідків, які не допитані в судовому засіданні можуть мати істотне значення для ухвалення законного і обгрунтованого рішення.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги (не) підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_22 не дотримані.

Так, ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 203-2 КК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів такий висновок суду першої інстанції є передчасним та необґрунтованим.

У кримінально-правовому і кримінально-процесуальному значеннях подія злочину (подія кримінального правопорушення) це діяння особи, вчинення якого заборонено законом і яке законодавцем визнається злочином (кримінальним правопорушенням). Отже, подія злочину це вчинення особою діяння,яке має ознаки злочину.

Згідно ч. 1 ст. 203-2 кримінальна відповідальність настає за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

В даному випадку, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він в період з квітня 2012 року по 04 червня 2013 року, діючи умисно, всупереч спеціальної заборони, встановленої Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 № 1334, з особистих корисливих мотивів, отримував незаконний прибуток від зайняття забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом в нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом організації азартних ігор за допомогою гральних автоматів. Для цього обвинувачений надав доступ всім бажаючим до участі в азартних іграх (внесення гравцем ставки та отримання виграшу за принципом випадковості) у власному нежитловому торговому приміщенні по АДРЕСА_1 , розмістив та підключив до електромережі три гральні апарати, два з яких "Золото азарта" та один "MULTI GAMINATOR "42"".

Такі дії обвинуваченого мають явні ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Згідно висновку експертизи №7914 від 2.0.09.2013 (Т.2 а.п.73-78) встановлено, що надані на дослідження гральні апарати « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та «MULT1 GAMINATOR «42» працездатні, містять відповідне програмне забезпечення для «ігрових плат», яке дозволяє їх використовувати для проведення гри з елементами азарту, основною дією якого є можливість робити ставки під час проведення гри, де результат гри залежить від випадковості, містять купюроприймачі, і не містять пристрій для видачі купюр або інших (монети, чеки) або друкуючий пристрій для видачі репортерів (квитанцій про результати гри) та присутня система обліку під час проведення гри дає можливість зміни обліковування купюр у вигляді накопичення номіналів за допомогою ключа маніпулятора.

Дані гральні автомати були встановлені та вилучені по АДРЕСА_1 у нежитловому приміщенні, що належить ОСОБА_7 , були справні та працювали.

На думку колегії суддів, подія злочину відсутня у разі: відсутності діяння у кримінально-правовому значенні, в тому числі і у разі відсутності наслідків, які законодавцем визначені, як обов`язкова ознака складу злочину; відсутності суспільної небезпечності діяння, яке містить склад злочину (ознаки складу злочину); відсутності у вчиненому діянні складу конкретного злочину.

Не може бути події злочину при відсутності в діянні особи складу злочину.

Враховуючи положення і термінологію КК, можна говорити про подію суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК (ч. 1 ст. 92, ч. 2 ст. 97 КК).

Таким чином, відсутність у діянні особи складу злочину означає одночасно і відсутність події злочину, однак, аж ніяк не навпаки.

Відтак, колегія суддів вважає, що в даному випадку закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю події злочину є передчасним та безпідставним.

Також слід погодитись із доводами прокурора про те, що не допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 , а відмова в клопотанні прокурора про допит даних свідків не мотивована. Покази таких свідків, можуть мати істотне значення для ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Суд першої інстанції не перевірив належним чином всіх доказів у справі, не перевірив, чи є вони допустимими. Суд першої інстанції при постановленні виправдувального вироку обмежився лише простим переліченням, наявних у справі доказів, не проаналізувавши їх, не надав належної правової оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Тобто в даному випадку суд припустився неповноти судового розгляду, а як наслідок - прийняття необґрунтованого та незаконного рішення.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, що унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок скасуванню.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дослідити належним чином усі докази у справі. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 405,407,409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 07.06.2018р. щодом ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 203-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4