ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2550/21 Справа № 210/4856/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі
відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001096 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької південної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 липня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 16.07.2019 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.213, ст.71 КК України до 1 року 6 місяців 28 днів позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу в розмірі 8500 грн, які виконувати самостійно,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців 28 днів з конфіскацією майна. Зарахувати в строк відбуття покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень повністю відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року. Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за цим вироком у вигляді позбавлення волі, у зв`язку із фактичним відбуттям призначеного покарання за попереднім вироком. Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.213 КК України в частині призначеного покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців 28 днів; зараховано в строк відбуття покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, повністю відбуте покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року; звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання за цим вироком у вигляді позбавлення волі, у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання за попереднім вироком; вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України в частині призначеного покарання у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн виконувати самостійно; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 13.07.2019 року о 10.00 годині, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні торговельного магазину «Бешкетник», розташованого за адресою: вул. Криворіжсталі, 11А в Металургійному районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, переслідуючи корисну мету, скориставшись відсутністю контролю з боку власника майна, інших свідків та очевидців, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, із прилавку таємно викрав: б/в мобільний телефон марки «Nokia 106» темно-сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_1 та IMEI 2 НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 , обернувши його на свою користь, з місця вчинення злочину з викраденим зник, чим в результаті своїх злочинних дій спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду, сума якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1159 від 14.08.2019 року складає 354,40 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом, доведеність його вини та призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, а саме не застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно із ч.3 ст.70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року був засуджений за ч.1 ст.213 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до вказаного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.09.2011 року у виді 1 року 6 місяців 28 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, та з урахуванням ст.72 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року 6 місяців 28 днів позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн, які виконувати самостійно.
Однак, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.ч. 3, 4 ст.70 КК України за вироком, що оскаржується, не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, вимоги прокурора щодо самостійного виконання вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.213 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн є безпідставними з огляду на таке.
З вироку, що оскаржується вбачається, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч.4 ст.70 КК України, а саме, покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року було поглинуто покарання, призначене за цим вироком, при цьому зазначено, що вирок від 16.07.2019 року в частині призначеного покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
Суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак не звернув увагу, що з матеріалів провадження вбачається, що призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року за ч.1 ст.213 КК України у виді штрафу у відповідності до положень ст.12 КК України відноситься до категорії кримінального проступку.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Колегією суддів встановлено, що призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року у виді штрафу в розмірі 8500 грн не виконаний протягом двох років, що є підставою для застосування п.1 ч.1 ст.80 КК України.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки судом першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України не було призначено додаткове покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року у виді конфіскації майна.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч.2 ст.185 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців 28 днів з конфіскацією майна.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 липня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців 28 днів з конфіскацією майна.
Зарахувати в строк відбуття покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень повністю відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.07.2019 року.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за цим вироком у вигляді позбавлення волі, у зв`язку із фактичним відбуттям призначеного покарання за попереднім вироком.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4