ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2684/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/111/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження № 0001213 та №0001898 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Таврійськ Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.07.2007 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 16.10.2009 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 16.11.2012 року за відбуттям строку покарання;

- 21.07.2016 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, звільнений 16.09.2016 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання засудженого після звернення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Суд встановив, що ОСОБА_7 24.05.2018 року, близько 13:00 годин, шляхом перелізання через паркан, незаконно проник на охоронювану територію TOB «НВП «НКЕМЗ», що розташована по вул. Першотравнева, 35, в м. Нова Каховка Херсонської області, де переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переслідуючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, перекинув через паркан металобрухт чорних металів, який знайшов на території вказаного підприємства, та здійснив крадіжку зазначеного металобрухту загальною вагою 50 кілограм, вартістю 303,5 гривень, спричинивши матеріальний збиток вказаному товариству на зазначену суму.

Він же, в період часу з 02:00 год. до 11.00 год. 14.09.2019 року, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом подолання перешкоди, через огорожу, проник на територію кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , після чого, шляхом підбору ключа, проник у приміщення кафе, а саме дитячої кімнати, звідки здійснив крадіжку майна належного ФОП ОСОБА_9 , а саме: ноутбуку марки «TOSHIBA» моделі satellite С660-1ТМ, серійний номер 7В131994К, вартістю 2800 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду потерпілій ФОП ОСОБА_9 на вказану суму.

Він же, в період часу з 11:00 год. 19.09.2019 до 19:30 год. 21.09.2019 року, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом подолання перешкоди, через огорожу, проник на територію кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , після чого, шляхом підбору ключа проник у приміщення кафе, а саме дитячої кімнати, звідки здійснив крадіжку майна належного ФОП ОСОБА_9 , а саме: підсилювача звуку марки «DV audio» моделі «professional power amplifier «ma2400s», що був у використанні, вартістю 4323,20 грн.; мікшерного пульту марки «Emiter-S» моделі «AM-802FX», що був у використанні, вартістю 2993,43 грн.; телевізору марки «LG» моделі 32LB563U-ZT, що був у використанні, вартістю 4666,67 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду потерпілій ФОП ОСОБА_9 на загальну суму 11983,30 грн.

Доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 (том 2 а.п. 185-190) просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд в порушення вимог ст. 370 КПК допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог КПК щодо оцінки доказів, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що в ході досудового розслідування було порушено його право на захист та застосовано недозволені методи ведення слідства, зокрема фізичне насильство, через що він змушений був під час огляду місця події та проведення слідчого експерименту оговорити себе, тому протокол слідчого експерименту від 25.06.2018 року є недопустимим доказом.

Суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , які підтверджують його алібі, зокрема той факт, що він не проникав на територію ТОВ ПВП НКЕМЗ.

Показання свідка ОСОБА_11 та протокол пред`явлення йому осіб для впізнання за фотознімками від 01.06.2018 року, відповідно до яких він впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка перелазила через паркан ТОВ ПВП НКЕМЗ є недопустимими доказами, оскільки вказаний свідок бачив двох осіб, тому залишилось невстановленим - яка саме особа проникла на територію підприємства та перекидала через паркан металобрухт, а яка завантажувала цей металобрухт до автомобіля.

Показання свідка ОСОБА_12 , який бачив біля поліклініки чоловіка, який перекидав через паркан якісь речі є неналежним доказом, оскільки свідок не бачив хто саме здійснював вказані дії. Крім того свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не були очевидцями, того що будь-яка особа чи ОСОБА_7 проникали на територію підприємства.

З аналогічної підстави є неналежним та недопустимим доказом показання представника потерпілого ОСОБА_13 , який лише констатував факт крадіжки металобрухту з території підприємства та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які не були очевидцями злочину.

За епізодом 24.05.2018 року не встановлено розмір збитків, завданих потерпілому, оскільки експерт визначив вартість лише одного кілограма брухту чорних металів та не встановив загальну вартість викраденого майна. Крім того відсутні докази перебування на балансі ТОВ НВП НКЕМЗ викрадених металевих виробів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 (том 2 а.п. 191-191-198) просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вирок ґрунтується на припущеннях, у справі не зібрано достатніх, належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у всіх епізодах, що йому інкримінуються. Судом не надано оцінки показанням обвинуваченого про те, що він не проникав на територію ТОВ «НВП НКЕМЗ», не усунуто суперечності в показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з показаннями свідка ОСОБА_10 в частині прокинення ОСОБА_7 на територію товариства.

Суд безпідставно критично оцінив показання ОСОБА_7 про те, що він не вчиняв крадіжки майна з кафе «Шабо», а лише погодився допомогти ОСОБА_16 продати певну техніку, однак сам ОСОБА_17 допитаний судом не був, та суд обмежився допитом його матері ОСОБА_18 , чим допустив неповноту судового розгляду. Зазначає, що справі не зібрано жодного прямого доказу винуватості ОСОБА_7 , тому всі сумніви мають тлумачитись на його користь.

Крім того вказує на порушення судом вимог ст. 337 КПК України. Зокрема з обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0001898 від 15.09.2019 року вбачається, що ОСОБА_7 інкримінувалось чотири епізоди таємного викрадення майна кафе «Шабо», а суд в цій частині виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним лише у двох епізодах, що не відповідає змісту обвинувального акта.

В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК суд у мотивувальній частині вироку не зазначив статті (частини статі) закону України про кримінальну відповідальність, за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_7 . У вироку незрозуміло як саме суд кваліфікував дії обвинуваченого, тобто судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідність.

Позиції учасників судового провадження

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника у повному обсязі. Свою апеляційну скаргу підтримав частково, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав, наведених захисником.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційних скарг заперечувала.

Кримінальне провадження розглядається в апеляційному порядку за відсутності потерпілих, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.

Оцінка суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за усіма епізодами обвинувачення, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Зокрема висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні 24.05.2018 року таємного викрадення майна ТОВ «НВП «НКЕМЗ»» на загальну суму 303 грн. 50 коп., з прокиненням у сховище, ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.

Такого висновку суд дійшов на підставі аналізу зібраних у справі доказів, зокрема:

- протоколу огляду місця події від 24.05.2018 року - території біля будівлі №35 по вул. Першотравневій в м. Нова Каховка, яким зафіксовано огляд вказаної території та вилучення слідчим у присутності понятих, а також ОСОБА_19 з цієї території та багажнику автомобіля Форд Фокус д.н.з. НОМЕР_1 (з дозволу власника автомобіля) металевих виробів різної форми та довжини загальною вагою 50 кілограм (том 2 а.п. 50-51);

- показань представника потерпілого TOB «НВП «НКЕМЗ» ОСОБА_20 про те, що у травні 2018 року він займав посаду спеціаліста по безпеці TOB «НВП «НКЕМЗ» і йому стало відомо про вчинення крадіжки з території підприємства. Крадій був затриманий працівниками охорони товариства, викрадене майно вилучено. Серед викрадених речей були різного роду металеві вироби, трубки, ніжки від стільців, здебільшого майно з будівлі колишнього медичного центру «Богдан». Розмір збитків визначався по вартості чорних металів, адже даних щодо перебування саме цих речей на балансі TOB «НВП «НКЕМЗ» немає;

- показань свідка ОСОБА_14 про те, що він з 2009 по 2019 роки обіймав посаду начальника служби безпеки TOB «НВП «НКЕМЗ», 24.05.2018 року перебував на робочому місці та йому повідомили про вчинення крадіжки з території підприємства, а саме про те, що особа перелазить через паркан біля будівлі колишнього медичного центру «Богдан». Прибувши на місце він побачив автомобіль Форд білого кольору, у багажнику авто і біля нього знаходився металобрухт, а саме різного роду металеві вироби, трубки, ніжки від стільців, здебільшого майно з будівлі колишнього медичного центру «Богдан». Також на місці події був чоловік, який представився як ОСОБА_7 та водій автомобіля Форд, який пояснив, що його викликали до медичного центру «Богдан»;

-протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 26.05.2018 року, яким зафіксовано факт впізнання свідком ОСОБА_14 по фото ОСОБА_7 , як чоловіка, який був затриманий при завантаженні металобрухту до салону автомобіля (том 2 а.п. 58-60);

- показань свідка ОСОБА_15 про те, що у 2018 році працював на посаді спостерігача TOB «НВП «НКЕМЗ», 24.05.2018 року перебував на робочому місці та йому поступило повідомлення від працівника охорони ОСОБА_11 про те, що невідома особа перекидає металобрухт через паркан біля медичного центру ОСОБА_21 . По прибуттю на місце він побачив таксі з відкритим багажником, у якому знаходився мішок з металобрухтом, поруч в кущах лежав ще один мішок з металобрухтом, а саме різного роду металеві вироби, трубки, ніжки від стільців, здебільшого майно з будівлі колишнього медичного центру «Богдан». Також на місці події був чоловік, який представився як ОСОБА_7 та водій автомобіля Форд, який пояснив, що його викликали до медичного центру «Богдан»;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 30.05.2018 року зі свідком ОСОБА_15 , яким зафіксовано, що серед чотирьох фотознімків свідок вказав на фото ОСОБА_7 , та повідомив що саме зазначеного чоловіка було затримано при завантаженні металобрухту до салону автомобіля (том 2 а.п. 61-63);

- показань свідка ОСОБА_10 про те, що у 2018 році працював на посаді водія служби таксі «Фаворит». 24.05.2018 року перебував біля буд. 8 по пр. Перемоги в м. Нова Каховка коли до нього підійшов ОСОБА_7 та запропонував його відвезти забрати речі. Разом вони під`їхали до адміністративної будівлі колишнього медичного центру «Богдан» та зупинились. ОСОБА_7 попрохав відкрити багажник та пішов у кущі. Він же, відкривши багажник, повернувся до авто попити води. Через деякий час ОСОБА_7 почав виносити з кущів металобрухт та грузити в авто. В цей час він сказав, що не повезе його і побачив як до них біжить охорона. Працівники охорони сказали залишатись на місцях та викликали поліцію. У подальшому, з приводу цього металобрухту, ОСОБА_7 пояснював працівникам поліції, що знайшов його;

-протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_10 особи для впізнання за фотознімками від 31.05.2018 року, яким зафіксовано факт впізнання свідком на фото ОСОБА_7 , як чоловіка, який замовив таксі, після чого біля заводу завантажував металобрухт до салону його автомобіля (том 2 а.п. 64-66);

- показань свідка ОСОБА_11 про те, що у 2018 році він працював на посаді охоронця TOB «НВП «НКЕМЗ» та 24.05.2018 року перебував на робочому місці, близько 13:45 годин вийшов на подвір`я для здійснення обходу та біля будівлі медичного центру «Богдан» помітив чоловіка, який переліз через паркан та почав перекидати металобрухт з території, а інший чоловік грузив його до автомобіля таксі. Тоді він підбіг до них, сказав залишатись на місцях та викликав працівників охорони підприємства та працівників поліції;

-протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімком від 01.06.2018 року, відповідно до якого свідок впізнав по фото ОСОБА_7 як чоловіка, який здійснював завантаження металобрухту до салону автомобіля (том 2 а.п. 67-69);

- показань свідка ОСОБА_12 про те, що у 2018 році він працював на посаді спостерігача TOB «НВП «НКЕМЗ», 24.05.2018 року в обідній час здійснював обхід внутрішньої території підприємства та помітив на території біля поліклініки чоловіка, який перекидав якісь речі через паркан, у зв`язку із чим він повернувся на пост охорони та повідомив про це, але йому сказали, що чоловіка вже затримали;

-протоколу слідчого експерименту від 25.06.2018 року, яким зафіксовано відтворення ОСОБА_7 обставин та обстановки вчиненого злочину, зокрема того як він 24.05.2018 року у першій половині дня проходив біля огорожі TOB «НВП «НКЕМЗ», що розташована по вул. Першотравнева, переліз на територію та зібрав там металобрухт, який у подальшому перекинув через огорожу. Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 показав місце, де переліз через паркан, місце, де сховав металобрухт, на напрямок, куди пішов шукати таксі (том 2 а.п. 78-83);

- висновку товарознавчої експертизи №1691-МТ від 06.06.2018 року, відповідно до якого вартість брухту чорних металів за 1 кілограм станом на 24 травня 2018 року становить 6 гривень 07 копійок (том 2 а.п. 54-56);

-оглянутих речових доказів.

Вказані докази є логічними, послідовними і узгоджуються між собою, отримані у спосіб, передбачений КПК і у сукупності вказують на те, що саме ОСОБА_7 винуватий у крадіжці майна TOB «НВП «НКЕМЗ» шляхом проникнення на огороджену та охоронювану територію, а тому у колегії суддів апеляційного суду немає об`єктивних підстав не довіряти цим доказам.

Не наведено жодної передбаченої законом підстави для визнання цих доказів недопустимими і в апеляційних скаргах.

Всупереч доводам апелянтів суд виклав у вироку мотиви, з яких критично поставився до показань обвинуваченого.

Зокрема суд наголосив, що доводи обвинуваченого про те, що він не проникав на територію підприємства, а знайшов металобрухт в кущах спростовуються показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які безпосередньо бачили як ОСОБА_7 переліз через паркан та перекидав металобрухт, крім того під час слідчого експерименту ОСОБА_7 відтворив вказані обставини, зазначивши, що переліз через паркан та показав місце, та спосіб проникнення на охоронювану територію підприємства та місце, де згодом сховав метал та пішов шукати таксі для його перевезення.

Посилання ОСОБА_7 на те, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , які підтверджують його алібі, зокрема той факт, що він не проникав на територію ТОВ ПВП НКЕМЗ є безпідставним, оскільки з показань свідка вбачається, що він прибув на місце , на яке вказав ОСОБА_7 за викликом останнього вже після того, як металобрухт був викрадений та прихований у кущах поза межами території, тому свідок і не міг бачити, як ОСОБА_7 до цього перелазив через паркан та виносив металобрухт з території товариства.

Посилання ОСОБА_7 на недоведеність факту перебування металобрухту на балансі TOB «НВП «НКЕМЗ» не спростовує висунуте йому обвинувачення, оскільки той факт, що відповідна документація не зберіглась не спростовує факту належності майна підприємству, на охоронюваній та огородженій території якого воно перебувало. В даному випадку судом встановлено, що територія TOB «НВП «НКЕМЗ» була огороджена, охоронювалась, саме на ній зберігався металобрухт, тому ОСОБА_7 , незаконно проникаючи на цю територію не міг не розуміти, що вчиняє таємне викрадення чужого майна, а не привласнює безхазяйне майно чи знахідку.

Доводи ОСОБА_7 про неналежне встановлення вартості викладеного є безпідставними, оскільки висновком експерта вартість 1 кг металобрухту встановлена виходячи з товарних характеристик товару з огляду на його ринкову вартість на дату вчинення злочину.

Доводи ОСОБА_7 про те, що під час затримання його біля будівлі TOB «НВП «НКЕМЗ» працівниками охорони підприємства та складання протоколу огляду місця події 24.05.2018 року співробітники охорони та поліції погрожували йому та змусили підтвердити факт проникнення на територію підприємства, а відтак обмовити себе, суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки протоколом огляду місця події зафіксовано лише місце вчинення злочину, сліди злочину, автомобіль, в який завантажувався металобрухт та викрадене майно. Означений протокол взагалі не містить показань ОСОБА_7 про те, що він проникав на територію TOB «НВП «НКЕМЗ».

Виходячи з наведеного, як слушно зазначив суд, заява ОСОБА_7 від 15.09.2021 року, подана до Каховської окружної прокуратури з приводу примушування його з боку працівників правоохоронних органів до зізнання, що мало місце 24.05.2018 року, а так само й результати перевірки такої заяви, не перешкоджали суду ухвалити остаточне рішення у справі.

З аналогічних підстав колегія суддів відхиляє ті ж самі доводи, викладені у апеляційній скарзі обвинуваченого, крім того посилання обвинуваченого у скарзі на те, що він змушений був оговорити себе також і під час слідчого експерименту під загрозою фізичного насильства з боку працівників поліції, колегія суддів також оцінює критично, оскільки жодних скарг, заяв щодо застосування щодо нього насильства працівниками поліції в ході слідчого експерименту протягом 2018-2021 рр. він не подавав ані в ході досудового розслідування, ані під час судового розгляду. Тому неконкретизований та опосередкований виклад цих обставин в апеляційній скарзі суд розцінює як прагнення уникнути відповідальності або зменшити її ступінь та вважає голослівним.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника про відсутність достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 у крадіжках з кафе «Шабо» , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що у 2019 році працював в кафе «Шабо» різноробочим, де познайомився з хлопцем - ОСОБА_22 , який попросив допомогти продати техніку, на що він погодився і продав техніку своїм знайомим.

Критично оцінюючи вказані показання, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вони спростовуються сукупністю зібраних у справі доказів, які є належними, допустимими та отриманими у спосіб, передбачений КПК, зокрема:

-показаннями потерпілої ОСОБА_9 про те, що вона є фізичною особою підприємцем та здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_7 певний період працював у неї різноробочим. У вересні 2019 року було виявлено декілька фактів крадіжок з приміщення кафе, а саме; підсилювач звуку, мікшерного пульту, ноутбуку та телевізора. У вчиненні крадіжок було запідозрено ОСОБА_23 , адже неодноразово за ним помічались факти дрібних крадіжок;

-протоколом огляду місця події від 14.09.2019 року, яким зафіксовано огляд приміщення кафе «Шабо», вилучено два сліди папілярних узорів з поверхні барної стійки (том 2 а.п. 2, 3);

-висновком експерта №2952-МТ від 30.09.2019 року, відповідно до якого ринкова вартість ноутбуку марки «TOSHIBA» моделі satellite С660-1ТМ, що був у використанні станом на вересень 2019 року становить 2800 грн.(том 2 а.п. 5-8);

-протоколом огляду місця події від 02.10.2019 року, яким зафіксовано огляд добровільно виданих ОСОБА_7 , ноутбуку марки «TOSHIBA», серійний номер 7В131994К, який визнано речовим доказом (том 2 а.п. 9, 10-11);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_24 від 24.10.2019 року, яким зафіксовано факт впізнання свідком по фото ОСОБА_7 як особу, яка 25.09.2019 року здала до ломбарду ноутбук «TOSHIBA», після чого викупила його (том 2 а.п. 12-13);

-показаннями свідка ОСОБА_25 про те, що приблизно у вересні 2019 року йому зателефонував ОСОБА_26 і запропонував придбати в нього підсилювач звуку та мікшер до нього, на що він погодився, вони зустрілися і ОСОБА_23 продав йому вказані речі за 1500 грн. Через два дні ОСОБА_23 зателефонував та попросив повернути йому підсилювач звуку та мікшерний пульт та пообіцяв повернути гроші, що він і зробив;

-протоколом пред`явлення свідку ОСОБА_25 особи для впізнання за фотознімками від 26.09.2019 року, яким зафіксовано факт впізнання свідком ОСОБА_7 як особу, у якої він в двадцятих числах вересня 2019 року, перебуваючи по вул. Дружби в м. Нова Каховка біля спортзалу УШУ ( Дружби 49), за 1500 грн. придбав підсилювач звуку та мікшер 9том 2 а.п. 15-17);

-протоколом огляду добровільно виданих ОСОБА_25 речей - підсилювача звуку professional power amplifier «ma2400s» серійний номер 096, мікшерного пульту марки «Emiter-s» моделі 802 FX., електричних дротів, та подовжувача, які визнано речовими доказами та оглянуто судом в ході судового розгляду (том 2 а.п. 18, 19-20);

-висновком експерта №2951-МТ від 21.10.2019 року, відповідно до якого ринкова вартість трансляційного підсилювача потужності марки «DV audio» моделі «ma-180.6Р», що був у використанні, станом на вересень 2019 року становить 4323,20 грн.; мікшерного пульту марки «Emiter-S» моделі «AM-802FX», що був у використанні - 2993,43 грн. (том 2 а.п. 23-28);

-показаннями свідка ОСОБА_27 про те, що восени 2019 року йому зателефонував ОСОБА_26 та запропонував придбати телевізор, він погодився, зустрілись з ОСОБА_23 в м. Нова Каховка біля прокуратури і останній продав йому телевізор LG за 1000 грн. Через три дні йому зателефонував ОСОБА_23 , просив повернути телевізор та обіцяв повернути кошти. Він погодився, зустрівся з ОСОБА_23 і повернув цей телевізор;

-протоколом пред`явлення особи свідку ОСОБА_27 особи для впізнання за фотознімками від 25.09.2019 року, відповідно до якого останній впізнав ОСОБА_7 як особу, у якої 18.09.2019 року, перебуваючи на зупинці по пр. Дніпровському в м. Нова Каховка, неподалік від Новокаховської прокуратури, придбав за 1000 грн. плазмовий телевізор (том 2 а.п. 31-33);

-протоколом огляду від 25.09.2019 року, яким зафіксовано огляд телевізора марки «LG» з діагоналлю 32, в корпусі чорного кольору модель 32LB563U-ZT, серійний номер 405RAUD5E294, який визнано речовим доказом та оглянуто судом в ході судового розгляду (том 2 а.п. 34, 35-37);

-показаннями свідка ОСОБА_27 , про те, що восени 2019 року їй зателефонував чоловік ОСОБА_27 та повідомив що йому запропонували придбати телевізор за вигідною ціною, на що вона дала свою згоду, вони сіли в автомобіль і направились до м. Нова Каховка, зустрілись з продавцем на зупинці по пр. Дніпровському неподалік від Новокаховської прокуратури, де у ОСОБА_7 придбали телевізор марки «LG»;

-протоколом пред`явлення свідку ОСОБА_27 особи для впізнання за участі від 26.09.2019 року, яким зафіксовано, що свідок впізнала ОСОБА_7 як особу, у якої 18.09.2019 року на зупинці по пр. Дніпровському в м. Нова Каховка її чоловік ОСОБА_27 придбав телевізор марки «LG» (том 2 а.п. 39-41);

-висновком експерта №2954-МТ від 26.09.2019 року, відповідно до якого ринкова вартість телевізору марки «LG» моделі 32LB563U-ZT, що був у використанні, станом на вересень 2019 року, складає 4666,67 грн. (том 2 а.п. 43-46);

-показаннями свідків ОСОБА_28 та про те, що вона працює барменом в кафе «Шабо». Влітку 2019 року в кафе також працював ОСОБА_26 . 14.09.2019 року вона перебувала на робочому місці разом з іншими працівниками, після закінчення зміни закрили приміщення і пішли додому. Вранці виявили, що з приміщення кафе зникла техніка, про що повідомила керівництво. У зв`язку із цим вони одразу запідозрили ОСОБА_23 у вчиненні цієї крадіжки, звернулись до нього і він пообіцяв, що все поверне;

-показаннями свідка ОСОБА_29 про те, що у 2019 році він працював в кафе «Шабо». Також влітку в кафе працював ОСОБА_26 . Восени 2019 року була вчинена крадіжка техніки з приміщення кафе. У зв`язку із цим вони запідозрили ОСОБА_23 у вчиненні цієї крадіжки, після чого все викрадене повернули.

Єдиною підставою для скасування вироку за фактами вчинення крадіжок майна кафе «Шабо» захисник вказує на те, що суд допустив неповноту судового розгляду за цим епізодом, не допитавши в якості свідка ОСОБА_17 , якому ОСОБА_7 , за його показаннями, сприяв у продажі техніки, що на думку захисту забезпечує алібі ОСОБА_7 .

Оцінюючи ці доводи апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом першої інстанції були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що судом першої інстанції були відхилені клопотання сторони обвинувачення та захисту про допит свідка ОСОБА_17 , для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, визначеними цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 вказаної статті під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За частиною 2 ст. 327 КПК прибуття в суд, зокрема, свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні його явки шляхом здійснення судового виклику.

Відповідно до ст. 349 КПК після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Зазначених вимог закону суд дотримався.

Відповідно до матеріалів провадження, суд допитав тих свідків, допит яких був можливим.

Із досліджених матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження неодноразово викликав свідка ОСОБА_17 для надання показань (в тому числі й шляхом застосування його приводу), однак він так і не прибув в судове засідання (том 2 а.п. 99, 107, 120).

Таким чином, суд першої інстанції здійснив усі можливі дії для виклику цього свідка, однак вони виявилися безрезультатними.

Сторона захисту також не забезпечила прибуття свідка до суду, а тому у колегії суддів немає підстав вважати, що судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду або не були дотримані вимоги ст. 22 КПК України, що могло б вплинути на правильність висновків суду та законність і обґрунтованість постановленого в справі судового рішення.

Більш того, за клопотанням захисту суд 30.09.2020 року допитав в якості свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_30 (том 2 а.п. 129-130, 131), які показали, що ОСОБА_17 з 24 серпня по листопад 2019 року не перебував у Херсонській області, адже перебував у різних закладах на лікуванні.

З таких підстав суд об`єктивно критично оцінив показання ОСОБА_7 про те, що викрадені в кафе «Шабо» речі йому передав для продажу ОСОБА_31 а його винуватість у вчиненні крадіжок підтверджена наведеними вище доказами, яким суд дав належну оцінку.

Доводи захисника про істотне порушення вимог КПК через незазначення у мотивувальній частині вироку норм кримінального закону, за якими суд кваліфікував дії обвинуваченого є безпідставними, оскільки суд, визнавши пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення доведеним, кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: за першим епізодом обвинувачення як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище; за іншими - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, про що прямо зазначено в мотивувальній частині вироку.

При цьому, всупереч твердженням захисника суд не вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та у вироку виклав об`єктивну та суб`єктивну сторону кожного із злочинів, що йому інкримінувались з точною відповідністю до висунутого обвинувачення, встановивши, що він:

-24.05.2018 року, близько 13:00 годин, незаконно проник на охоронювану територію TOB «НВП «НКЕМЗ», звідки здійснив крадіжку металобрухту загальною вагою 50 кілограм, загальною вартістю 303,5 гривень;
-в період часу з 02:00 год. до 11.00 год. 14.09.2019 року, таємно, повторно, через огорожу, проник на територію кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », після чого, шляхом підбору ключа, проник у приміщення кафе, а саме дитячої кімнати, звідки здійснив крадіжку ноутбуку марки «TOSHIBA» вартістю 2800 грн., належного ФОП ОСОБА_9
-в період часу з 11:00 год. 19.09.2019 до 19:30 год. 21.09.2019 року, таємно, повторно, через огорожу, проник на територію кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », після чого, шляхом підбору ключа проник у приміщення кафе, а саме дитячої кімнати, звідки здійснив крадіжку підсилювача звуку марки «DV audio», вартістю 4323,20 грн.; мікшерного пульту марки «Emiter-S» вартістю 2993,43 грн.; телевізору марки «LG» вартістю 4666,67 грн.
Таким чином, колегія суддів доходить переконання про те, що судом першої інстанції не було допущено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК ґрунтуються на належних та допустимих доказах.
Виходячи з наведеного, проаналізувавши кожен із доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, як про те просить захисник, або про закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, як про це просить обвинувачений.

При призначенні покарання обвинуваченому суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, одружений, утриманців не має, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, матеріальна шкода, заподіяна злочинами відшкодована шляхом повернення викраденого майна, згідно досудової доповіді від 15.05.2019 року має високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, середній ризик небезпеки для суспільства, та дійшов обґрунтованого висновку, що йому слід призначити покарання в межах санкції інкримінованої йому статті у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4