Провадження № 11-кп/4808/44/22
Категорія ст. 307 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Івано Франківської прокуратури ОСОБА_10 та апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано Франківського міського суду від 10 вересня 2021 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 307 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грабовець Богородчанського району Івано Франківської області, жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В поданій апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду від 10.09.2021 року щодо ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Зазначає, що суд першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому не врахував те, що він вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів. Наркоманії та незаконному обігу наркотичних засобів притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

Просить скасувати вирок Івано Франківського міського суду від 10.09.2021 року щодо ОСОБА_8 за ст. 307 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.2 КК України в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання : за ст. 307 ч.1 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; за ст. 307 ч.2 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 309 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі з доповненням ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зазначає, що своєї вини за ст. 307 ч.2 КК України він не визнав, оскільки нікому наркотичних засобів не збував. Вилучені у нього наркотичні засоби придбав та зберігав дома виключно для власного вживання, з цією метою він використовував електронні ваги, пластикову колбу, леза, про що повідомив працівників поліції під час обшуку житла та добровільно видав вказані предмети та наркотичні засоби. Крім цього вказує, що під час прослуховування у судовому засіданні аудіо записів не було записано жодної розмови, яка б свідчила про його злочинну діяльність, в тому числі про незаконний обіг наркотичних засобів. А при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх даних для проведення двох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного та працівників поліції.

Просить вирок Івано Франківського міського суду від 10.09.2021 року змінити. За ст. 307 ч.1, ст. 307 ч.2 КК України виправдати його у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості, за ст. 309 ч.2 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вважає її безпідставною та необґрунтованою, оскільки кваліфікація його дій за ст. 307 КК України є невірною, а тому призначення йому покарання у виді 7 років позбавлення волі є безпідставним та занадто суворим. Також, судом в достатній мірі не враховано, що з моменту вчинення кримінального правопорушення до проголошення вироку пройшло більше чотирьох років, за даний період часу він не вчинив жодного кримінального правопорушення. Просить апеляційну скаргу прокурора на вирок Івано Франківського міського суду від 10.09.2021 року залишити без задоволення.

Вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін перебування під вартою з 11.07.2017 року до 14.07.2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено раніше обраний у виді застави.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 5991,84 грн. за проведення судових експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин; незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно; незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав з метою незаконного збуту білу порошкоподібну речовину в фольговому згортку, який зберігав по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 . В подальшому, 29.06.2017 року в період часу з 18 год. 45 хв. по 19 год. 19 хв., перебуваючи на першому поверсі балкону квартири по АДРЕСА_1 , діючи умисно та з корисливих спонукань, ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 200 гривень вказаний фольговий згорток із вмістом білої порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта № 2.1-0818/17 від 03.07.2017 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, кількість якої становить 0,127 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 при невстановлених обставинах повторно незаконно придбав з метою незаконного збуту білу порошкоподібну речовину у фольговому згортку, який зберігав у невстановленому місці. В подальшому, 11.07.2017 року в період часу з 13 год. 35 хв. по 14 год. 00 хв., перебуваючи біля під`їзду будинку по АДРЕСА_2 , діючи умисно та з корисливих спонукань, повторно незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 100 гривень вказаний фольговий згорток із вмістом білої порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта № 2.1-0876/17 від 12.07.2017 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, кількість якої становить 0,0516 грама.

Крім того, ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав електронні ваги із залишками речовини, матерчатий чохол із вмістом металевих предметів та леза із залишками речовини, металеве лезо із залишками речовини, поліетиленовий пакет із фольговим згортком та слідами речовини, поліетиленовий пакет із дев`ятьма фольговими згортками із речовинами, поліетиленовий пакет із двома фольговими згортками із речовинами, які незаконно зберігав по місцю свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 . В подальшому, 11.07.2017 року в період часу з 19 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв., працівниками поліції проведено обшук квартири по АДРЕСА_1 . Під час обшуку, ОСОБА_8 видав електронні ваги із залишками речовини, матерчатий чохол із вмістом металевих предметів та леза із залишками речовини, металеве лезо із залишками речовини, поліетиленовий пакет із фольговим згортком та слідами речовини, які згідно висновку експерта № 2.1-0907/17 від 26.07.2017 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в слідових кількостях. Крім цього, ОСОБА_8 видав поліетиленовий пакет із дев`ятьма фольговими згортками із речовинами, які згідно висновку № 2.1-0910/17 від 09.08.2017, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна кількість якого становить 1,2688 грама та поліетиленовий пакет із двома фольговими згортками із речовинами, які згідно висновку № 2.1-0910/17 від 09.08.2017, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна кількість якого становить 1,3017 грама.

Загальна кількість вилученої психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, становить 2,5705 грама, що згідно Таблиці 2 Наказу Міністерства охорони здоров`я від 29.07.2010 № 634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від01.08.2000 №188 відноситься до великих розмірів.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу з доповненням, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити. Щодо апеляційної скарги прокурора заперечили;

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворий вид покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, цих вимог закону суд в повній мірі не дотримався.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

При цьому, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України не надав аналіз всім зібраним по справі доказам щодо їх допустимості, достовірності та достатності, не обґрунтував свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, не вказав які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину та не навів мотиви за якими він не приймає доводи обвинуваченого про недопустимість певних доказів та недоведеність його вини у вчиненні злочину.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції переглянути його.

З вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 не визнав своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.1, ст. 307 ч. 2 КК України. Суд мотивуючи доведеність вини при встановлених у вироку обставинах, вдався лише до перелічення доказів у справі, наданих стороною обвинувачення, не надав їм належної оцінки та не навів мотивів прийнятого рішення щодо винуватості обвинуваченого з огляду на його позицію в суді першої інстанції, не перевіривши його доводи та доводи сторони захисту про визнання доказів недопустимими, та формально розцінивши позицію обвинуваченого як бажання уникнути кримінальної відповідальності.

Зокрема, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 було покладено докази, які здобуті шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Разом з тим, зі змісту доводів обвинуваченого вбачається, що під час проведення контрольної закупки наркотичних засобів 29.06.2017 року, 11.07.2017 року відбулась провокація злочину, оскільки обставини злочину було сфальсифіковано легендованою особою ОСОБА_11 , що співпрацював з правоохоронними органами, а тому отримані таким чином докази, мають визнаватися недопустимими.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини - питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Тейсейра де Кастро проти Португалії» зазначено про те, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотичними засобами. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних.

При цьому у справі «Худобін проти Росії» цей суд констатував, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.

Згідно ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.

Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України. Так, ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, ч.7 ст.271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції при розгляді даного провадження повинен був належним чином перевірити чи не було з боку працівників поліції та інших довірених осіб підбурювання, а також організації підбурювання і збуту наркотичного засобу, проте суд належним чином цього не зробив.

Стороною обвинувачення повинні бути надані суду відомості, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки психотропних речовин в ОСОБА_8 оскільки, як зазначено у рішенні ЄСПЛ від 12.10.2012 у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_8 були застосовані на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 25.05.2017 року та 23.06.2017 року ( Т.2 а.п.242, 243).

Однак, зміст вищевказаних рішень суду не дає можливості встановити реальну наявність в органів досудового розслідування даних про можливу причетність ОСОБА_8 до незаконного збуту психотропних речовин на час прийняття рішення про проведення негласних слідчих дій.

В подальшому органом досудового розслідування було проведено оперативну закупівлю психотропних речовин у ОСОБА_8 .

Суду першої інстанції було необхідно перевірити законність проведення органом досудового розслідування вищевказаних негласних слідчих дій, встановити які саме дані про причетність ОСОБА_8 до незаконного збуту психотропних речовин були відомі органу досудового розслідування та які обставини свідчили про необхідність проведення негласних слідчих дій, яким чином відбувалась оперативна закупівля психотропних речовин та за рахунок яких коштів, які докази були отримані в результаті їх закупівлі та яким чином вони свідчать про причетність ОСОБА_8 до незаконного збуту психотропних речовин.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізував їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження: законність, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Наведені порушення, а саме статей 9 та 22 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги обвинуваченого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 надто м`яке покарання, яке суперечить тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, передбачених ст. 12 КК України.

Однак, на думку колегії суддів призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України, тому доцільності в призначенні більш суворого покарання, колегія не вбачає.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Задовольняючи апеляційну скаргу обвинуваченого та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405,407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Івано Франківського міського суду від 10 вересня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.1,ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_5

ОСОБА_4