ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 954/57/21
Номер провадження : 11-кп/819/260/22 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.345, 342 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2022 року лютого місяця 22 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0000325 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 18 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 18 листопада 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Новий Буг Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимий 25.04.2011 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, звільнений 10.02.2017 року по відбуттю строку покарання визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 342, ч.2 ст.345 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання у порядку виконання вироку суду. Речові докази по справі: оптичний диск DVD-R VERBATIM із відеозаписом з нагрудної камери потерпілого ОСОБА_8 зберігати при матеріалах кримінального провадження.

За вироком суду, 16.12.2020 року близько 21:45 год., ОСОБА_7 знаходячись на узбіччі 10-го кілометру автодороги Т0403 Марянське-Берислав, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, в ході виниклого конфлікту під час несення служби пов`язаної із зупинкою транспортного засобу ВАЗ 21013 реєстраційний номер НОМЕР_1 , пасажиром якого він являвся, виражаючи зневажливе ставлення до працівника правоохоронного органу, що супроводжувалось нецензурною лайкою, погрозами, хапанням за одяг, збиттям з форменого одягу нагрудної камери та нанесенням тілесних ушкоджень останньому а саме: інспектору СРПП №4 Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області старшому сержанту поліції ОСОБА_8 , який знаходився у форменому одязі із табельною вогнепальною зброєю та спецзасобами, на неодноразові зауваження і законні вимоги припинити свої неправомірні дії не реагував, чим вчинив опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

Він же, 16.12.2020 року близько 21:45 год., знаходячись на узбіччі 10-го кілометру автодороги Т0403 Марянське-Берислав, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, переслідуючи прямий умисел на спричинення тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу, в ході виниклого конфлікту пов`язаного із зупинкою працівниками поліції автомобіля ВАЗ 21013 реєстраційний номер НОМЕР_1 , пасажиром якого він являвся, висловлювався в бік працівників поліції грубою нецензурною лайкою, хапав руками за формений одяг працівника правоохоронного органу - інспектора СРПП №4 Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області старшого сержанта поліції ОСОБА_8 , який знаходився у форменому одязі із табельною вогнепальною зброєю та спецзасобами, умисно збив руками його службову нагрудну камеру, намагався вчинити з ним бійку, після чого схопив правою рукою мізинець лівої руки ОСОБА_8 та вивернув його в сторону, спричинивши своїми діями останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому середньої фаланги 5 пальця лівої кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи №77 від 23.12.2020 року, відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

На вказаний вирок суду прокурор та обвинувачений подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 342, ч.2 ст.345 України, вважає вирок суду незаконним та таким, який підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначені ОСОБА_7 покарання суд формально послався на вимоги закону та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Так, судом не враховано, характер і ступінь суспільної небезпеки, вчинення кримінального правопорушення, особу винного, який вину не визнав, не розкаявся у вчиненому злочині, раніше судимий, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, характеризується з негативної сторони, має на утриманні двох дітей, що відповідно до досудової доповіді існує дуже високий ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення, а тому покарання повинно бути у виді позбавлення волі. Просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що відсутні докази які б підтверджували факт спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому, були порушені вимоги КПК під час проведення слідчого експерименту, оскільки статистом був працівник поліції, не зафіксовано факт викручування руки потерпілого, слідчий підказував йому що робити.

Вказує, що він має двох дітей, тоді випив лише пляшку пива, жалкує про скоєння вказаного кримінального правопорушення, сприяв розкриттю злочину та щиро кається.

Просить вирок суду стосовно нього змінити, виправдавши його по ч. 2 ст. 345 КК України у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого про підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора про підтримку апеляційної скарги прокурора та заперечення задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом дотримано вимоги ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами, яким суд дав відповідну оцінку та мотивував свої висновки.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вину свою в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав частково. Повідомив суду, що в ході конфлікту він лаявся на працівника поліції ОСОБА_8 , під час якого схопив потерпілого за руку і відсмикнув її, камеру збив випадково, коли убирав руки поліцейського. В судових дебатах просив призначити йому мінімальне покарання за вказаним обвинуваченням.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме: показами потерпілого та свідків, які були ретельно допитані судом першої інстанції та покази яких докладно викладені у вироку і яким дана відповідна оцінка.

Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що він як працівник поліції під час патрулювання, зупинив автомобіль ВАЗ у якого не працювало освітлення заднього номерного знаку. Обвинувачений ОСОБА_7 був у стані алкогольного сп`яніння, вів себе агресивно, лаявся нецензурними словами, погрожував а потім почав його штовхати, битися, схватив його за руку і він відчув сильний біль у пальці, який виявився зламаним.

Свідчення потерпілого підтверджуються показами в судовому засіданні свідків, так ОСОБА_9 повідомив, що обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до працівника поліції ОСОБА_8 , схопив його спочатку за одяг за грудки, а потім за руку та ОСОБА_10 і ОСОБА_11 повідомили, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та представником поліції був конфлікт.

Вказані показання потерпілого та свідків підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту від 17.12.2020 року із обвинуваченим ОСОБА_7 , де той показав як чинив опір працівнику поліції ОСОБА_8 , хапав за формений одяг, рукою збив боді-камеру, як рукою схопив поліцейського за мізинець лівої руки та викрутив його (т.1 а. с. 164-166) та висновком судово-медичної експертизи № 77 від 21.12.2020 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому середньої фаланги 5 пальця лівої кисті, ( т.1 а. с. 140), які суд обґрунтовано визнав належними доказами.

Під час проведення слідчого експерименту обвинувачений без будь-якого тиску на нього детально розповів та показав обставини скоєних ним кримінальних правопорушень. Під час проведення слідчого експерименту будь-яких зауважень обвинувачений не робив.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , повідомила, що була понятою при проведенні слідчого експерименту, де обвинувачений без тиску добровільно показував як взяв поліцейського за палець.

У слідчому експерименті брали участь статист і два понятих, яким, відповідно до вимог статей 11, 13, 15 та 223 КПК, як вбачається зі змісту протоколу, було роз`яснено їхні права та обов`язки. Фіксування процесуальної дії здійснювалося за допомогою фотозйомки, про що зазначено у протоколі слідчого експерименту. Протокол слідчого експерименту підписали учасники процесуальної дії та поняті, зазначивши про відсутність зауважень і доповнень.

Колегія суддів, наголошує, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить вимог до особи статиста, оскільки його функція зводиться до заміни певного учасника слідчого експерименту під час проведення такої слідчої дії, й підбір статиста здійснює особа, яка проводить відповідну слідчу дію. Статист не є самостійним учасником слідчого експерименту, й чинним КПК України не передбачено обов`язку вносити дані про особу, яка виконувала роль статиста, в процесуальні документи чи ще якісь застереження.

Також колегія суддів вважає що той факт, що в судовому засіданні обвинувачений змінив свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.

Достовірність та допустимість висновків судово-медичних експертиз в апеляційній скарзі не оспорюються.

Таким чином зібрані у справі докази беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_8 як працівнику поліції вказаного тілесного ушкодження.

Перевіряючи доводи сторони захисту та прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість та м`якість, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що посилання в апеляційній скарзі прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 м`якого покарання за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік , за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, є обґрунтованим та призначене покарання не відповідає вимогам ст.50, 65 КК України щодо його справедливості, необхідності і достатності.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , судом в достатній мірі не враховано те, що обвинувачений свою вини не визнав, досудову доповідь, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.50,65 КК України, враховує характер і ступінь суспільної небезпеки, вчинення кримінального правопорушення одне з яких відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який вину не визнав, не розкаявся у вчиненому злочині, раніше судимий, характеризується негативно, що відповідно до досудової доповіді Нововоронцовського РС філії ДУ «Центр пробації» в Херсонській області від 15.11.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 існує дуже високий ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення та дуже високий рівень небезпеки для суспільства, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме знаходження у нього на утриманні хворої дитини, обставини які обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345КК України, у виді позбавлення волі, з застосуванням ч. 1ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 18 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 у покарання за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)