Дата документу 07.09.2021 Справа№ 311/3047/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/3047/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/25/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 вересня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 26 січня 2018 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Василівка Запорізької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 13 грудня 2002 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном 1 рік;

2) 18 травня 2004 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 396, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився 15.11.2007 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 5 днів;

3) 20 вересня 2012 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 1 рік 6 місяців. 06.08.2013 року іспитовий строк скасовано;

4) 9 грудня 2013 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнився 22.12.2015 року умовно-достроково на 10 місяців 15 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 26 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Зобов`язано у відповідності до ст. 76 КК України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації. Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 14.10.2017 року, близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, виявив залишений без нагляду на землі перед гаражем шуруповерт «CORDLESS DRILL REVERSIBE 10 mm CHUCK SPEED 550 RPM», вартість якого складає 327 гривень 50 копійок, який належить ОСОБА_9 , та таємно, повторно викрав його, після чого розпорядився викраденим за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 327 гривень 50 копійок.

19.10.2017 року, близько 14-00 години, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні четвертого вагону приміського електричного потягу «Запоріжжя - Тащенак», в районі залізничної станції «Плавні вантажні», діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, виявив залишений на лавці без нагляду полімерний пакет та з нього таємно, повторно викрав 8 пачок цигарок «West столичні», вартістю 27 гривень за пачку, загальною вартістю 216 гривень, пляшку пива «Жигулівське» об`ємом 1,25 л, вартістю 22 гривні 90 копійок, гаманець, вартість якого складає 43 гривні 75 копійок, в якому знаходились кошти в сумі 180 гривень, які належать ОСОБА_10 , після чого розпорядився ними за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 462 гривні 65 копійок.

23.10.2017 року, близько 16 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні третього вагону електричного потягу «Запоріжжя - Сиваш», в районі залізничної платформи «1132 км», діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, виявив залишений на лавці без нагляду полімерний пакет та з нього таємно, повторно викрав електричну дриль «STERN Austria IDI3F-C», яка належить ОСОБА_11 , вартість якої складає 387 гривень 50 копійок, після чого розпорядився нею за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 387 гривень 50 копійок.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , не оспорюючи обставини кримінального провадження, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. Апелянт вказує на те, що судом не вказано і відповідно не враховано при призначенні покарання таку обтяжуючу покарання обставину, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, як рецидив злочинів, в той час як ОСОБА_7 вчинив умисні злочини, маючи непогашену судимість за вчинення злочину проти правосуддя (ст. 396 КК України) та злочин у сфері обігу наркотичних засобів ( ст. 309 КК України), що у відповідності до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів. Вважає, що суд першої інстанції взагалі не врахував те, що ОСОБА_7 раніше 4 рази притягався до кримінальної відповідальності за злочини різної категорії, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку (суд лише зазначив наявні судимості у вступній частині вироку), вчинив три окремі злочини середньої тяжкості протягом короткого проміжку часу, раніше до нього двічі застосовувалась ст. 75 КК України, але він відповідних висновків не робив та знову ставав на шлях вчинення злочинів, шкода відшкодована не обвинуваченим, а викрадене майно потерпілим повернуто працівниками поліції. Призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на думку апелянта, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Тому, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_7 , а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню в даному конкретному випадку ст. 75 КК України. Більш того, суд взагалі не мотивував призначення ОСОБА_7 покарання саме у вигляді найсуворішого виду покарання позбавлення волі. Вважає, що з урахуванням того, що обвинувачений щиро покаявся та позитивно характеризується буде достатнім для виправлення обвинуваченого призначення менш суворого покарання у вигляді арешту, який підлягає реальному виконанню.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання; визнати у якості обтяжуючої обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, «рецидив злочинів» та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних корисливих злочинів, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю частково досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є слушними.

Так, норми ст. 65 КК України зобов`язують суд призначати покарання як у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, так і відповідно до положень Загальної частини КК та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як випливає із норм кримінального та кримінального процесуального законів, а саме зі ст. 75 КК України та ст. 374 КПК України, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість звільнення особи від покарання, то таке рішення суду має бути належними чином мотивоване.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком, районний суд врахував наявність пом`якшуючої обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Проте, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції істотно порушив зазначені вимоги закону, належним чином не врахував те, що останній раніше чотири рази притягався до кримінальної відповідальності за злочини різної категорії, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, вчинив три епізоди злочинів середньої тяжкості протягом короткого проміжку часу, раніше до нього двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, але ОСОБА_7 відповідних висновків не зробив та знову став на шлях вчинення злочинів, шкода, завдана потерпілим, обвинуваченим відшкодована не була, а викрадене майно повернуто потерпілим працівниками поліції.

Таким чином, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, відповідно до положень ч. 3 п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання саме у виді найсуворішого виду покарання позбавлення волі, взагалі не мотивував своє рішення в цій частині.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро покаявся, має зареєстроване місце проживання, за яким характеризується добре, для його виправлення буде достатнім призначення менш суворого покарання у виді арешту.

Разом з тим доводи першого заступника прокурора Запорізької області щодо необґрунтованого не зазначення районним судом обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини рецидив злочинів не є обґрунтованими, оскільки розглядаючи провадження в межах ст. 337 КПК України суд не мав підстав враховувати в якості обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки згідно обвинувального акту таку обставину не було інкриміновано.

З огляду на вищевказане, вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк чотири місяці.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 у виді арешту на строк чотири місяці, буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Інших істотних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 26 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4