Номер провадження: 11-сс/813/1811/21
Номер справи місцевого суду: 505/3875/21, 1-кс/505/1354/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ТОВ «Рембудзв`язок» адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Кодимським районним судом Одеської області апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 16.11.2021 року в кримінальному провадженні №0000038 від 10.04.2020 року, -

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді, у кримінальному провадженні №0000038 від 10.04.2020 року з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.197-1 КК України, відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що слідчим та прокурором не доведено наявності обґрунтованих підстав для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження та його мети, а також не надано доказів, які підтверджують факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України. Слідчий суддя зазначив, що слідчим та прокурором фактично не підтверджено, що майно має значення речового доказу в даному кримінальному провадженні, тобто, що воно зберегло на собі сліди протиправної діяльності, є засобами або знаряддями його вчинення або у ньому містяться відомості, які потребують дослідження в ході досудового розслідування, Крім того, слідчий суддя послався на те, що відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України були внесені 10.04.2020 року, тобто більше року тому, а факт видобування піску мав місце в листопаді 2021 року, але за вказаним фактом відомості до ЄРДР внесені не були.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на майно. Прокурор стверджує, що слідчий суддя необґрунтовано послався на відсутність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК. Також прокурор стверджує, що подія кримінального правопорушення мала місце, оскільки огляд місця події проводився з метою фіксації та припинення протиправної діяльності ТОВ «Рембудзв`язок» щодо використання земельної ділянки без право установчих документів. Прокурор звертає увагу, що накладення арешту на вилучене майно обумовлено необхідністю проведення судових експертиз з метою встановлення розміру матеріальних збитків.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності власника майна ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та його представника адвоката ОСОБА_9 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, клопотань про відкладення апеляційного розгляду справи не подавали.

Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права власника майна та його представника на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ухвали слідчого судді відповідає вимогам зазначеної норми, та слідчим суддею враховані обставини, зазначені слідчим у клопотанні, обставини, на які посилався прокурор також відображені в мотивувальній частині ухвали слідчого судді.
Так, відділенням №2 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування матеріалів кримінального провадження відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000038 від 10.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України, відносно факту самовільного зайняття ТОВ «Рембудзв`язок», починаючи з 2020 року, земельної ділянки (піщаного кар`єру) площею 0.9 га, яка перебуває у державній власності та розташована за межами с. Олександрівка, Кодимської ТГ, Подільського району, Одеської області.
Згідно клопотання слідчого, в грудні 2015 року відбулось чергове засідання сесії Петрівської сільської ради на котрому прийнято рішення відповідно до частини 2 статті 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 21, 22 Закону України «Про оренду землі», ст. 2, 5, 15, 17, 27 «Про оплату за землю», ст. 205 глави 15 Земельного кодексу України, розділу XIII Податкового кодексу України, про уповноваження ОСОБА_10 як сільського голови на укладення та підписання тимчасових угод за фактичне використання земельних ділянок в межах та за межами населених пунктів, В подальшому на початку 2016 року до ОСОБА_10 звернулась директор ТОВ «Рембудзв`язок» ОСОБА_11 з питанням, щодо укладення тимчасової угоди за фактичне користування земельною ділянкою не сільськогосподарського призначення загальною площею 0,9926 га.
В ході досудового розслідування встановлено, що тимчасові угоди про плату за фактичне користування вказаною земельною ділянкою, між Петрівською сільською радою та ТОВ «Рембудзв`язок» укладались 10.02.2016 року, 16.01.2017 року, 16.02.2018 року та 25.06.2019 року на підставі ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч. 12 Перехідних положень Земельного Кодексу України та регламенту Петрівської сільської ради та у зв`язку із неможливістю укладення договору оренди через відсутністю технічної документації земельної ділянки. Відповідно до умов укладення вищезазначеної угоди, земельна ділянка передавалась в платне користування ТОВ «Рембудзв`язок» до оформлення договору оренди земельної ділянки, відповідно чинного законодавства, що передувало виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, його затвердження, укладення договору оренди та його державної реєстрації.
Однак починаючи з 2020 року тимчасових угод про плату за фактичне користування вказаною земельною ділянкою, між Петрівською сільською радою та ТОВ «Рембудзв`язок» не укладалось. Незважаючи на цю обставину ТОВ «Рембудзв`язок» продовжує незаконно видобувати пісок на даній ділянці.
12.11.2021 року до ВПД №1 Подільського РУП надійшло повідомлення про те, що дільничним офіцером поліції ОСОБА_12 за межами с. Олександрівка, Кодимської ТГ, Подільського району, Одеської області на відкритій ділянці виявлено факт видобування піску. Виїздом СОГ на місце події виявлено факт незаконного видобування піска та вантажні автомобілі: VOLVO д/н НОМЕР_1 ; VOLVO д/н НОМЕР_2 ; VOLVO д/н НОМЕР_3 ; VOLVOД д/н НОМЕР_4 ; VOLVO д/н НОМЕР_5 ; VOLVO Д/Н НОМЕР_6 та Sinotruk д/н НОМЕР_7 - повністю заповнені піском; VOLVO д/н НОМЕР_8 та Sinotruk д/н НОМЕР_9 з пустим кузовом та фронтальний навантажувач XCMGZL50G д/н НОМЕР_10 , який навантажував пісок на автомобілі. Того ж дня у ході огляду місця події вищевказані техніку та автомобілі вилучено. На даний час зберігаються за місцем розташування кар`єру на околиці с. Олександрівка, Кодимської ТГ, Подільського району, Одеської області.
Досудовим розслідуванням встановлено, що власником автомобілів VOLVO д/н НОМЕР_1 ; VOLVO д/н НОМЕР_2 ; VOLVO д/н НОМЕР_3 ; VOLVO д/н НОМЕР_4 ; VOLVO д/н НОМЕР_5 ; VOLVO д/н НОМЕР_6 та VOLVO д/н НОМЕР_8 являється ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» в особі директора ОСОБА_13 - адреса: АДРЕСА_1 (тел. НОМЕР_11 ), а вантажні автомобілі Sinotruk д/н НОМЕР_7 , Sinotruk д/н НОМЕР_9 та фронтальний навантажувач XCMGZL50G д/н НОМЕР_12 - належить ТОВ «Рембудзв`язок» в особі його директора ОСОБА_11 - адреса: АДРЕСА_2 (тел. НОМЕР_13 ).
15.11.2021 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на рухоме майно, яке зазначено у клопотанні, посилаючись на необхідність збереження речових доказів, а також задля попередження відчуження цього майна.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що ініціювання слідчим та прокурором питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини, з огляду на таке.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні прокурора або слідчого та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Частиною першої статті 173 КПК передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Зазначених вимог слідчий суддя дотримався в повній мірі та обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання слідчого, пославшись на відсутність доказів на підтвердження факту існування підстав для накладення арешту на вилучене майно.

Апеляційний суд вважає, що посилання, як слідчого у клопотанні, так і прокурора під час апеляційного розгляду скарги на те, що є достатні підстави вважати, що майно у виді автомобілів та піску, що в них перевозився, що були вилучені під час огляду місця події є речовими доказами, оскільки можуть бути об`єктом вчинення злочину та можуть бути відчужені або знищені, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не підтверджуються доказами, долученими до клопотання слідчого.

Згідно матеріалів кримінального провадження №0000038, долучених до клопотання слідчого, вказане кримінальне провадження зареєстроване за ч. 2 ст. 197-1 КК України, за фактом самостійного виявлення прокурором кримінального правопорушення ще 10.04.2020 році.

Натомість, огляд місця події, під час якого було вилучене майно, проведено 12.11.2021 року, тобто більше ніж через півтора року після внесення відомостей до ЄРДР, але будь-яких доказів того, що у вказаному кримінальному провадженні протягом зазначеного часу проводились інші слідчі дії, ніж ті, що містяться у процесуальних документах, долучених слідчим до клопотання, матеріали справи не містять. Так само не містять матеріали кримінального провадження, окрім протоколу огляду місяці події від 12.11.2021 року та протоколів допитів свідків, інших доказів, які підтверджують факт події кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України.

Зокрема, до протоколу огляду не долучено ні фотознімків з місця проведення огляду, не зазначено конкретно адресу видобутку піску, який за версією органу досудового розслідування видобувався незаконно, або інших доказів того, що видобуток був здійснений поза межами територій, на які юридичній особі надано дозвіл на видобуток.

Слідчий суддя вірно врахував, що ч.2 ст. 197-1 КК України передбачає кримінальну відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею, або групою осіб, або щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель.

Водночас, відповідно до Витягу з ЄРДР №0000038 від 10.04.2020 року встановлено, що працівники ТОВ «Рембудзв`язок» починаючи з 2020 року самовільно зайняли земельну ділянку (піщаний кар`єр) площею 0.9га, яка перебуває у державній власності та розташована за межами с. Олександрівка, Кодимської ТГ, Подільського району, Одеської області. Таким чином, залишається незрозумілим, яка саме кваліфікуюча ознака правопорушення, передбаченого ч.2 зазначеної статті кримінального закону, за версією органу досудового розслідування, міститься в діях ТОВ «Рембудзв`язок».

Натомість, представником власника майна ТОВ «Рембудзв`язок» долучено до матеріалів провадження копії документів на противагу доводам клопотання слідчого, а саме: рішення Кодимської міської ради Подільського району Одеської області №1540-VIII від 29.06.2021 року «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду ТОВ «Рембудзв`язок»; угода №4269 про умови користування надрами з метою видобування корисних копалин від 12.11.2021 року; Акт передачі у промислове освоєння Олександрівського родовища пісків у Кодимському районі Одеської області від 27.09.2021 року; тимчасова угода про плату за фактичне користування земельною ділянкою від 11.08.2020 року; товарно-транспортні накладні за 12.11.2021 року на перевезення піску, замовником якого є «Березівкаагрошляхбуд», а вантажовідправником ТОВ «Рембудзв`язок»; спеціальний дозвіл на користування надрами №4269 від 13.06.2007 року, в яких зазначено назву родовища із вказівкою географічних координат місця видобутку. Крім того, власником майна долучені платіжні документи щодо сплати ТОВ «Рембудзв`язок» сум орендної плати за користування земельної ділянки несільськогосподарського призначення, яка знаходиться на території Кодимської міської територіальної громади за межами с. Олександрівка.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що обставини, викладені у клопотанні слідчого та Витягу з ЄРДР №0000038 від 10.04.2020 року щодо приналежності вищезазначеної земельної ділянки до державної форми власності не відповідає дійсності з огляду на таке.

Матеріали провадження містять Постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.08.2021 року (справа №916/1852/20), якою залишено в силі рішення судів першої та апеляційної інстанції про недоведеність прокурором факту використання ТОВ «Рембудзв`язок» земельної ділянки, яка належить до земель державної власності. Крім того, приймаючи до уваги ненадання прокурором належних до достатніх доказів точного розташування земельної ділянки та її меж, господарський суд дійшов висновку про недоведеність прокурором факту порушення прав Одеської обласної державної адміністрації, що слугувало підставою для відмови у задоволенні заявлених керівником Котовської місцевої прокуратури Одеської області позовних вимог.

Більш того, Верховних Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про перехід до відповідної територіальної громади права комунальної власності на спірну земельну ділянку як на таку, що раніше входила до складу земель колишнього (ліквідованого у процесі банкрутства) КСП «Абомеліково», та наразі спірна земельна ділянка, яка до 31.12.2018 року входила до складу земель припиненого колективного сільськогосподарського підприємства, має несільськогосподарське призначення.

Тобто, Верховним судом, в порядку господарського судочинства констатовано приналежність земельної ділянки (піщаний кар`єр) площею 0,9га, яка розташована за межами с. Олександрівка, Кодимської ТГ, Подільського району, Одеської області до земель вказаної територіальної громади, а тому вказана земельна ділянка відноситься до комунальної власності, що спростовує відомості внесені до ЄРДР.

З огляду на наведене, посилання в клопотанні на те, що вилучені транспортні засоби та пісок, який на них перевозився, може бути предметом злочину є безпідставними.

Апеляційний суд погоджується в висновком слідчого судді відносно того, що слідчий та прокурор не надали суду доказів встановлення факту наявності в діях працівників ТОВ «Рембудзв`язок» (відповідно до Витягу з ЄРДР №0000038) ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України, а тому вилучене під час огляду 12.11.2021 року майно не відповідає ознакам речових доказів у кримінальному провадженні за вказаною правовою кваліфікацією.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів, які б вказували на те, що майно, вилучене під час огляду місця події 12.11.2021 року має відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні, та відповідає критеріям визначеним у ст.ст. 98, 168, 170 КПК, а ТОВ «Рембудзв`язок» та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» до обставин, викладених у Витягу з ЄРДР №0000038.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, прокурор не довів факту існування підстав для застосування до належного ТОВ «Рембудзв`язок» та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» майна, обмежувальних заходів.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких умов, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні на даній стадії, оскільки слідчим та прокурором не доведено існування достатніх підстав для накладення арешту на майно, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а тому вона не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення

Ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 16.11.2021 року про відмову у накладенні арешту на майно у кримінальному провадженні №0000038 від 10.04.2020 року за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4