Номер провадження: 11-кп/813/1355/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2021 року прозвільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження №0000762, внесеного до ЄРДР від 12.06.2017 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах УКР ГУНП в Одеській області, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України,
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2021 задоволено клопотання прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст. 366-1 КК України та кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000762 від 12 червня 2017 року закрито, оскільки визнано неконституційними положення ст. 366 КК України, які інкримінуються ОСОБА_8 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просила скасувати оскаржувану ухвалу, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , шляхом ухвалення виправдувального вироку.
Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтувала тим, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, судом не було належним чином надано правову оцінку доводам сторони захисту, не спростовано та не підтверджено судом факти про скоєння злочину, а також було допущено невірне трактування норм національного законодавства, викладене призвело до прийняття необґрунтованої та незаконної ухвали суду про задоволення клопотання прокурора, з огляду на те, що:
- суд не врахував, що правові наслідки, які виникають в результаті набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, й які виникають в результаті визнання відповідної норми права неконституційною не є тотожними;
- застосуванням п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України фактично констатується причетність відповідної особи до вчинення кримінального правопорушення, яке на момент закриття кримінального провадження вже декриміналізовано. Натомість, якщо говорити про неконституційність відповідної норми права, то таке твердження є неможливим в силу відсутності самої події/складу кримінального правопорушення, яке являлося кримінально-караним виключно в силу помилки законодавчого органу влади;
- прийняттям оскаржуваної ухвали, фактично порушено принцип презумпції невинуватості та доведення вини, оскільки закриттям кримінального провадженім за нереабілітуючою підставою, фактично з одного боку було констатовано винуватість ОСОБА_10 , попри відсутність обвинувального вироку суду (ч. 1 ст. 17 КПК України), а з іншого - порушено право на захист ОСОБА_10 (ч. 1 ст. 20 КПК України), шляхом позбавлення останнього можливості у порядку та спосіб спростувати пред`явлене йому обвинувачення;
- прийняттям оскаржуваної ухвали фактично унеможливлено реалізацію ОСОБА_11 права на справедливий розгляд та вирішення його справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК України), чим фактично позбавлено останнього права на доступ до правосуддя, що крім того, являється порушенням ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, як і було позбавлено права вільного відстоювання своєї правової позиції засобами, передбаченими КПК України (ч. 1 ст. 22 КПК України), а перед судом наводилася правова позиція Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 02.03.2021, справа №991/1551/19, чого в рамках даної судової справи по відношенню до ОСОБА_10 дотримано не було;
- поза увагою судом залишено вимоги ч. 1 ст. 8 КПК України, а в рамках даного кримінального провадження дійсно у суду були правові підстави для звернення до аналогії права (ч. 6 ст. 9 КПК України), оскільки серед правових підстав для закриття кримінального провадження, визначених ст. 284 КПК України, відсутнє пряме посилання на відповідне рішення Конституційного Суду України та, як наслідок такого рішення - неконституційність відповідної норми права, як підстави для припинення реалізації принципу публічності з боку органу досудового розслідування та прокуратури. Проте, в даному випадку, судом невірно було обрано підставу припинення кримінального переслідування, шляхом закриття кримінального провадження відносно ст. 366-1 КК України, з огляду на невірне трактування правових наслідків визнання неконституційності відповідної норми права органом конституційного контролю, в результаті чого не було дотримано вимог забезпечення панування права у суспільстві, а також вимог з дотримання прав та свобод ОСОБА_12 ;
- судом не враховано, що втрата суспільної небезпечності злочину внаслідок декриміналізації не означає відсутність самої події злочину. На момент вчинення діяння містило склад злочину, було підставою для кримінальної відповідальності, тому декриміналізація діяння є нереабілітуючою підставою (ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 02.03.2021 року, справа №991/1551/19), а якщо говорити про неконституційність відповідної норми права, то вказаний юридичний факт безпосередньо прирівнюється до відсутності події/складу кримінального правопорушення, що в повній мірі відповідає засадам законності (п. 30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021, справа №0306/7567/12);
- кримінальне процесуальне законодавство не передбачає самостійної підстави для закриття кримінального провадження, як прийняття КСУ рішення про визнання неконституційною статті КК України. Однак, п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено закриття кримінального провадження через встановлення відсутності і події кримінального правопорушення. І якщо повернутися до аналогії права, то в конкретному випадку суду треба було застосовувати саме цю підставу - п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України;
- визнання ст. 366-1 КК України неконституційною має правовими наслідками по справі відносно ОСОБА_12 (з урахуванням стадії судового розгляду) або закриття справи за п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, або продовження подальшого розгляду справи у суді першої інстанції, перевірці і оцінці законності і обґрунтованості прийнятих у даному провадженні процесуальних рішень, з можливим в подальшому ухваленні судом виправдувального вироку;
- кримінальне переслідування, у тому числі через висвітлення у ЗМІ, завдало шкоди репутації ОСОБА_10 , а закриття кримінального провадження внаслідок постановлення оскаржуваної ухвали жодним чином не може сприяти її відновленню. Таке рішення суду позбавляє ОСОБА_12 права на відшкодування шкоди, що є порушенням положень ст. 13 Конвенції.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначає, що ухвала суду викладена з обвинувальним нахилом, так як в ухвалі суду спочатку ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, а в подальшому звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрито. Зазначені обставини є порушеннями Конституції України та Кримінального процесуального закону.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтями 151-2, 152 Конституції України визначено, що рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Згідно ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а згідно з ч. 1 ст. 5 Кримінального Кодексу України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Системний аналіз ухвали суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведених норм кримінального процесуального закону.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до Приморського районного суду м. Одеси був направлений обвинувальний у кримінальному провадженні №0000762 від 12.06.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2021 року задоволено клопотання прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст. 366-1 КК України та кримінальне провадження №0000762 від 12 червня 2017 року закрито, оскільки визнано неконституційними положення ст. 366 КК України, які інкримінуються ОСОБА_8 .
Рішенням Великої палати Конституційного суду України від 27.10.2020 року у справі №13-р/2020, визнано неконституційною статтю 366-1 Кримінального кодексу України.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13 січня 2021 року (справа №0306/7567/12, провадження №13-73кс19), зазначила, що особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК означає, що передбачені нею дії або бездіяльність вже не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність. Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. Отже, дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми КК, що встановлювала цю відповідальність.
Верховний Суд у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (Постанова від 01.03.2021 у справі №266/3090/18, провадження №51-3281 кмп 19) звернув увагу на те, що рішення Конституційного Суду України є аналогічними наслідкам набрання чинності законом, яким скасовується кримінальна караність діяння.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки стаття 366-1 КК України, яка інкримінується ОСОБА_8 , втратила чинність на підставі Рішення Конституційного Суду України від 27.10.2020 року справа №13-р/2020.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд не приймає доводи апеляційної скарги про те, що судом було допущено невірне трактування норм національного законодавства, так як рішення Конституційного Суду України про визнання неконституційною статтю 366-1 КК України є аналогічними наслідкам набрання чинності законом, яким скасовується кримінальна караність діяння.
Також апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції мав дослідити всі докази і закрити провадження щодо обвинуваченого за відсутністю складу злочину за ст. 366-1 КК України, оскільки у постанові Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 16.02.2021 року справа №345/3522/18 зазначено, що у разі наявності підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КК України, у суду відпадає необхідність і доцільність вирішення питання про наявність чи відсутність у діях особи складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Крім того, апеляційний суд не приймає до уваги вимоги апеляційної скарги щодо скасування ухвали суду та постановлення виправдувального вироку, так як у вищезазначеній постанові Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 16.02.2021 року справа №345/3522/18 констатовано, що у зв`язку із декриміналізацією діяння, суд не повинен доводити розгляд справи до кінця з постановленням виправдувального вироку.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції закрив провадження з нереабілітуючих підстав підтвердження не знаходять, оскільки відповідно до вимог закону та висновків Верховного Суду, особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК означає, що передбачені нею дії або бездіяльність вже не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що за загальним правилом, закріпленим у ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.
Доводи апеляційної скарги та доповненнях до неї про те, що прийняте судом першої інстанції рішення фактично порушено принцип презумпції невинуватості та доведення вини, апеляційний суд не приймає до уваги, так як оскаржуване рішення не відображає думку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та не містить жодної обставини для припущення, що суд розглядає особу ОСОБА_8 як винувату у вчиненні кримінального правопорушення.
З урахуванням вищезазначених висновків Верховного суду та вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що посилання в апеляційній скарзі на те, що застосування п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України фактично констатує причетність ОСОБА_8 до інкримінованого кримінального правопорушення, є безпідставними, голослівними та надуманими.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що кримінальне провадження має бути закрито саме на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги з цього приводу є необґрунтованими.
Також апеляційним судом не встановлено порушень на захист ОСОБА_8 при ухваленні оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Під час апеляційного перегляду ухвали районного суду істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, апеляційним судом не встановлено.
Враховуючи наведені обставини апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими, а тому апеляційна скарга з доповненнями задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 284, 370-372, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2021, якою ОСОБА_8 , звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України та закрито кримінальне провадження №0000762 від 12.06.2017 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4