Справа №575/543/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/128/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транспортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 18 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі, судимість не знята та не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України ,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій останній просить вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 18 листопада 2020 року скасувати.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому за цим Законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання з 11 квітня 2019 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1 727 грн. 11 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом при ухваленні вказаного вироку.

Апелянт зазначає, що суд, всупереч вимогам ст. 23 КПК України, прийняв до уваги та надав свою оцінку доказам, які не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а недотримання судом засади безпосередності означає, що такі докази не можуть бути визнані допустимими та враховуватися при постановленні судового рішення, і, відповідно до ст. 370 КПК України, у такому разі, судове рішення не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Обвинувачений вказує, що відповідно до ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі та, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України, до протоколу долучається аудіо-, відеозапис такої процесуальної дії, оригінали яких зберігаються в матеріалах кримінального провадження. При цьому, апелянт зазначає, що наявні в матеріалах провадження протоколи огляду місця події від 11 квітня 2019 року, щодо початку та закінчення такого огляду, а також протокол допиту потерпілого мають суперечливий характер, що свідчить про те, що висновки суду про його винуватість ґрунтуються на сумнівних і недопустимих доказах.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 11 квітня 2019 року, близько 12 год. 40 хв. ОСОБА_6 разом зі ОСОБА_8 (кримінальне провадження стосовно якого виділено в окреме провадження), знаходячись біля господарства по АДРЕСА_2 , помітили автомобіль марки ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, з незачиненими на замок дверима та ключем в замку запалювання, що належить потерпілому ОСОБА_9 , та вирішили незаконно заволодіти ним.

Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, діючи спільно за попередньою змовою, без розподілення ролей, ОСОБА_6 разом зі ОСОБА_8 з корисливих спонукань, спрямованих на власне незаконне збагачення, шляхом вільного доступу, таємно від ОСОБА_9 та від інших осіб, переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, підійшли до автомобіля та сіли в нього. При цьому, ОСОБА_6 , сівши на місце водія, за допомогою ключа, що знаходився в замку запалювання, запустив двигун автомобіля, після чого зникли з місця події в напрямку с.Рябина В.Писарівського району Сумської області, тим самим незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем марки ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору. На викраденому автомобілі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 поїхали кататися в бік с. Спірне В.Писарівського району Сумської області, періодично міняючись місцями, тобто були співвиконавцями вказаного злочину.

Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 під час вчинення злочину були направлені на досягнення єдиного умислу незаконне заволодіння транспортним засобом. На спрямованість їх єдиного умислу вказує те,що жоден з них не вжив заходів щодо припинення злочинних дій, а також спільні дії щодо приховування слідів злочину, а саме: знищення номерних знаків, підпал автомобіля та зникнення з місця вчинення злочину.

Дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати, а дане кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, думку прокурора, яка вважала рішення суду законним та обґрунтованим, просила залишити його в силі, а апеляційну скаргу без задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши, на задоволення клопотання обвинуваченого, протоколи огляду місця події, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в цілому дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та оцінені судом.

Так, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що при встановленні вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, були враховані показання останнього, який спочатку визнав себе винним повністю, а в ході судового розгляду змінив свої покази, вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України не визнав, під час судових дебатів визнав вину у вчиненні крадіжки з автомобіля документів, речей та грошових коштів; показання особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, який визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України повністю та надав покази, в ході яких підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті щодо факту заволодіння ним спільно з ОСОБА_6 автомобіля марки «ВАЗ 21063».

При цьому, в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_10 , який пояснював, що весною 2019 року разом зі ОСОБА_11 знаходився в магазині навпроти В.Писарівського ВП, працівниками поліції був запрошений в якості понятого для участі у проведенні слідчих дій стосовно осіб, які були затримані за незаконне заволодіння автомобілем, брав участь у двох слідчих діях: при видачі речей ОСОБА_6 , який на стіл виклав флешку та ключі від запалення автомобіля, та при впізнанні цих осіб, які проводились у різних кабінетах, було складено протоколи слідчих дій де він розписувався.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснював, що весною 2019 року разом з ОСОБА_10 знаходився в магазині навпроти В.Писарівського ВП, був запрошений в якості понятого для участі у проведенні слідчих дій, один із затриманих виклав ключі та флешку, він був присутній при впізнанні, присаджувався між обвинуваченими, давав згоду бути статистом. Слідчі дії проводились у різних кабінетах. Від поліцейських дізнався про те, що затримані особи вчинили незаконне заволодіння автомобілем. Був також присутнім (при складанні протоколу про затримання осіб) .

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що у 2019 році, в теплу пору року, поїхав до с. Н. Рябина в обідній час, заїхав до ОСОБА_13 ,в цей час його не було вдома, на автомобілі жигулі червоного кольору доїхав і ОСОБА_14 , вийшла дружина ОСОБА_13 , зробила зауваження, щоб ОСОБА_6 зробив тихіше музику. ОСОБА_6 вийшов з автомобіля, попросив поїхати придбати горілку, дав кошти, він купив та теж вжив 100 гр. горілки. ОСОБА_6 сів за кермо, намагався виїхати, заїхав в огорожу, ОСОБА_15 посварилася на нього. Потім ОСОБА_8 сів за кермо, а ОСОБА_6 сів з боку від водія. Він ще випив 100 гр. горілки та поїхав, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 також поїхали на автомобілі.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснила, що весною 2019 року біля господарства по АДРЕСА_3 . Рябина вона побачила червоні жигулі та ОСОБА_17 із ОСОБА_18 , які запитали її чоловіка. Гучно грала музика і вона попросила зробити тихіше. ОСОБА_6 попросив закуску. Вона їм сказала їхати, почала кричати, була пошкоджена огорожа. Коли вони поїхали вона не бачила.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні пояснив, що навесні минулого року, дати не пам`ятає, вийшов на вулицю Молодіжна в с. Спірне, побачив червоний автомобіль марки ВАЗ без номерних знаків, ОСОБА_6 та ОСОБА_17 . Вони поїхали в бік смт. В.Писарівка. Від працівників поліції дізнався, що вони заволоділи автомобілем, також пояснив що червоний автомобіль з причепом зеленого кольору стоїть на сусідній вулиці. ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від`їхали і зупинились за 500 м, він поїхав на велосипеді подивитись, але не доїхав за 200 м,побачив біля автомобіля працівників поліції. Бачив ОСОБА_17 , який сидів на пасажирському сидінні.

Потерпілій ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що 11 квітня 2019 року в обідній час він приїхав до товариша на вул. Кірова (Річкова), 122, залишив автомобіль марки ВАЗ-2106 червоного кольору з причепом біля двору з ключами в замку запалювання, пішов у двір, знаходився там пів години чи більше, вийшов з двору із ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , помітив зникнення автомобіля. Зателефонували «102», повідомили поліцію, поїхали з ОСОБА_22 на його мопеді шукати автомобіль. Проїхали Кириківку до Маракучки, нічого не знайшли. Працівники поліції повідомили про виявлення автомобіля в с. Спірне. Разом з працівниками поліції, він з ОСОБА_21 поїхали в с. Спірне. В автомобілі було підпалене заднє сидіння, причеп був без шифера. За його участю проводили слідчі дії, здійснювалась відеозйомка, надавав власноручно пояснення. Біля автомобіля нікого не затримували .В автомобілі знаходились документи з барсеткою . Автомобіль в його користуванні знаходиться десь 10 років, причеп не його, шифер купив він. Слідчим надавав пояснення, підписи в протоколах ставив особисто.

Крім того, судом були враховані і наявні у матеріалах даного кримінального провадження докази, а саме:

- протокол огляду місця події від 11 квітня 2019 року - проїзної частини дороги по АДРЕСА_2 з фототаблицею до нього, з яких вбачається, що на місці події ОСОБА_23 розповів як був викрадений автомобіль марки ВАЗ-2106 червоного кольору, 1983 року випуску, до якого було приєднано автомобільний причеп зеленого кольору (а.с. 176-179 т.1);

- протокол огляду місця події від 11 квітня 2019 року - місцевості на лівому узбіччі дороги КПП «Дмитрівка» - В.Писарівка Охтирка в напрямку смт. В.Писарівка поблизу господарства № 1 по вул. Молодіжній в с. Спірне В.Писарівського району та з фототаблицею до нього, з яких вбачається, що на місці події виявлений автомобіль марки ВАЗ-2106 червоного кольору, 1983 року випуску, до якого було приєднано автомобільний причеп зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , всі дверцята відчинені, на задньому сидінні два рушники для рук, практично спалені, є сліди горіння на задньому сидінні, на кермі виявлені два сліди рук (а.с. 181-188 т.1);

- відеозапис огляду місця події від 11 квітня 2019 року (а.с.189 т.1);

- протокол огляду місця події від 11 квітня 2019 року який проводився у приміщенні службового кабінету № 6 В.Писарівського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області з фототаблицею до нього, з яких вбачається, що ОСОБА_6 в присутності понятих з кишені куртки, в яку був одягнений, дістав особисті речі потерпілого ОСОБА_9 , які на момент угону автомобіля знаходились в салоні автомобіля, а саме, флеш-накопивач, зв`язка ключів від автомобіля марки ВАЗ-2106 (а.с.193-195 т.1);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 11 квітня 2019 року з фототаблицею до нього, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_19 серед пред`явлених йому осіб впізнав особу, що керувала автомобілем марки ВАЗ-21063 червоного кольору, без номерних знаків (другого зліва) (а.с.198-203 т.1).

Крім того, судом були враховані і інші наявні в матеріалах провадження докази, а саме, висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 11 квітня 2019 року, проведеного ОСОБА_6 , висновок експерта № 19/119/11-2/76е від 22 квітня 2019 року щодо ринкової вартості автомобіля марки ВАЗ-21063 державний номер НОМЕР_1 , висновок експерта № 19/119/6-1/154е від 25 квітня 2019 року та ілюстративною таблицею до нього щодо слідів пальців рук, вирок В.Писарівського районного суду Сумської області від 17 червня 2020 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості між начальником В.Писарівського відділу Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_24 та особою, матеріали якої виділені в окреме провадження, Флеш-накопичувач та дактилокарту.

Зі змісту поданої обвинуваченим апеляційної скарги вбачається, що останній не згоден з тим, що при встановленні його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, суд першої інстанції врахував протоколи огляду місця події від 11 квітня 2019 року, протокол допиту потерпілого від 11 квітня 2019 року, які містять суперечливий характер щодо часу проведення таких дій, а їх зміст не відповідає дійсності, що свідчить про те, що вказані докази є неналежними та недопустимими.

Перевіряючи обґрунтованість вказаних доводів апелянта, колегія суддів повторно дослідивши вказані документи в ході апеляційного розгляду, зазначає наступне.

Так, зі змісту протоколу огляду місця події від 11 квітня 2019 року, який проводився у смт. Кириківка вбачається, що він розпочатий о 13 год. 40 хв., а закінчений о 13 год. 55 хв. та проводився слідчим СВ В-Писарівського ВП ОСОБА_25 за участі понятих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та експерта криміналіста ОСОБА_28 . Під час вказаної слідчої дії було оглянуто проїзну частину дороги по АДРЕСА_2 .

Зі змісту протоколу огляду місця події від 11 квітня 2019 року, який проводився у с. Спірне вбачається, що він розпочатий о 14 год. 50 хв., а закінчений о 15 год. 20 хв. та проводився заступником начальника СВ В-Писарівського ВП ОСОБА_29 за участі понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 за участі ОСОБА_9 , ОСОБА_32 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 та експерта криміналіста ОСОБА_28 . Під час вказаної слідчої дії було оглянуто місцевість на лівому узбіччі дороги КПП «Дмитрівка» - В.Писарівка Охтирка в напрямку смт. В.Писарівка поблизу господарства № 1 по вул. Молодіжній.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 11 квітня 2019 року, який розпочатий 17 год. 35 хв., а закінчений о 17 год. 47 хв. та проводився старшим слідчим В-Писарівського ВП ОСОБА_33 у приміщенні службового кабінету № 6 В.Писарівського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області з фототаблицею до нього, вбачається, що ОСОБА_6 в присутності понятих з кишені куртки, в яку був одягнений, дістав особисті речі потерпілого ОСОБА_9 , які на момент угону автомобіля знаходились в салоні автомобіля, а саме, флеш-накопичувач, зв`язка ключів від автомобіля марки ВАЗ-2106.

Що стосується протоколів місця події від 11 квітня 2019 року, який проводився у смт. Кириківка та с. Спірне, то колегіє суддів не встановлено жодних обставин, за яких вказані протоколи можливо було б визнати неналежними та недопустимими доказами.

При цьому, на спростування доводів апелянта, колегія суддів звертає увагу, що зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що протокол допиту потерпілого не було враховано судом як доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими твердження обвинуваченого ОСОБА_34 про те, що суд, всупереч вимогам ст. 23 КПК України, прийняв до уваги та надав свою оцінку доказам, які не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, оскільки ці доводи повністю спростовуються журналом судових засідань, з яких вбачається, що суд належним чином досліджував всі надані прокурором докази безпосередньо в судовому засіданні з участю всіх учасників.

Разом з тим, доводи обвинуваченого про те, що протокол огляду місця події від 11 квітня 2019 року, який проводився старшим слідчим В-Писарівського ВП ОСОБА_33 в службовому кабінеті , є недопустимим доказом, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, за змістом ст.ст.214, 223, 237 КПК України огляд - є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій, а також джерелом отримання доказів. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Кримінальний процесуальний закон не передбачає такої процесуальної дії, як огляд особи, натомість надає можливість проведення обшуку особи.

Обшук особи є слідчою (розшуковою) дією, підстави та порядок проведення якої чітко окреслені у КПК України. Зокрема, він може бути проведений під час затримання особи у порядку ст. 208 КПК України; під час проведення обшуку житла чи іншого володіння особи у порядку ст. 236 КПК України.

З вказаного протоколу, який було повторно досліджено в суді апеляційної інстанції вбачається, що дані до ЄРДР вже були внесені і досудове розслідування кримінального провадження №0000085 від 11 квітня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України вже було розпочато. Однак, з вказаного протоколу та фото таблиці до нього вбачається, що слідча дія була розпочата о17 год. 35 хв., а закінчена о 17 год. 47 хв. і проводилась у приміщенні службового кабінету № 6 В.Писарівського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, під час якої фактично, проводився обшук ОСОБА_6 в ході якого ОСОБА_6 з кішені куртки, в якій був одягнутий, дістав особисті речі потерпілого ОСОБА_9 , які на момент угону автомобіля знаходились в салоні автомобіля ( флеш накопичувач, звязку ключів від автомобіля марки ВАЗ- 2106) тобто, інша слідча дія, яка у передбаченому законом порядок оформлена не була.

За таких обставин, наявні підстави для визнання вказаного доказу винуватості ОСОБА_6 недопустимим, з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, при отримання такого доказу, і посилання на вказаний доказ як такий, що доводить винуватість останнього у вчиненні злочину підлягає виключенню з мотивувальної частини оскаржуваного рішення.

При цьому, врахувавши як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 флеш-накопичувач, суд першої інстанції взагалі не надав правової оцінки вказаному доказу, не зазначив, яким чином, доводиться винуватість останнього у вчиненні інкримінованого злочину з врахування саме вказаного доказу.

Разом з тим, виключаючи з вироку суду першої інстанції , з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, посилання як на доказ винуватості ОСОБА_6 протокол огляду місця події від 11 квітня 2019 року (приміщення службового кабінету №6 В.Писарівського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області - т.1 а.с.193-195), та флеш накопичувач, колегія суддів не вбачає підстав для виправдання обвинуваченого, оскільки, як зазначалося вище, його вина у вчиненні інкримінованого злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України підтверджується іншими доказами, а відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є лише підставою для зміни судового рішення апеляційним судом.

Таким чином колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України , та у відповідності до вимог ст.65 КК України, обґрунтовано призначене покарання по цьому закону з врахуванням як пом`якшуючих , так і обтяжуючих покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Крім того, що стосується доводів обвинуваченого та його захисника щодо скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, то колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, статтею 415 КПК України визначено підстави (вичерпний перелік) для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема такі:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Отже, виходячи з приписів статті 415 КПК України лише неповнота судового розгляду, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що вказує в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не є підставами для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Також відповідно до правової позиції ВССУ яка наведена у відповідному Узагальненні (лист від 1 січня 2017 року) лише за наявності визначених статтею 415 КПК України підстав суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок, має право призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, не ухвалюючи нового вироку. Інших правових підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції КПК України не передбачає.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що апеляційні вимоги обвинуваченого не містять законних підстав, викладених відповідно до ст.415 КПК України для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Разом з тим, колегія суддів встановила, що викладаючи в мотивувальній частині оскарженого вироку формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 судом першої інстанції, в тексті вироку зазначено, що 11 квітня 2019 року, близько 12 год. 40 хв. ОСОБА_6 разом зі ОСОБА_8 (кримінальне провадження стосовно якого виділено в окреме провадження), знаходячись біля господарства по АДРЕСА_2 , помітили автомобіль марки ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, з незачиненими на замок дверима та ключем в замку запалювання, що належить потерпілому ОСОБА_9 , та вирішили незаконно заволодіти ним.

Тобто, при ухваленні даного вироку, суд першої інстанції допустив порушення, а саме, в тексті вироку про визнання винуватим ОСОБА_6 при викладенні фактичних обставин кримінального провадження, вчиненого обвинуваченими, які досудовим слідством вважаються встановленими, зазначив особу, яка вказаним вироком винуватою не визнавалась, і дії цієї особи, як співучасника, у вказаному провадженні не досліджувались.

Колегія суддів вважає, що, ухвалюючи вирок даний вирок суд першої інстанції, встановивши, що в обвинувальному акті викладені обставини вчинення кримінального правопорушення, в тому числі особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, та яку можливо ідентифікувати, не повинен був вказувати дані цієї особи, та не зазначати їх в мотивувальній частині вироку, оскільки це дає можливість ідентифікувати вказану особу.

Тому колегія суддів вважає, в даному випадку виключити з мотивувальної частини вказаного вироку при викладенні формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України, визнаного судом доведеним посилання на прізвище та ініціали ОСОБА_17 , зазначивши про вчинення ОСОБА_6 вказаного злочину за попередньою змовою з «особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження».

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4. ч. 1 ст. 408 та п.3 ч.1 ст.409 КПК України змінити вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки така зміна не погіршує його становища, та частково задовольнити, таким чином його апеляційну скаргу.

Керуючись ст. 404,405,407,408, 409, 412, 418, 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Змінити вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 18 листопада 2020 року відносно ОСОБА_6 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_6 на протокол огляду місця події від 11 квітня 2019 року (приміщення службового кабінету №6 В.Писарівського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області - т.1 а.с.193-195), флеш накопичувач.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку при викладенні формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України, визнаного судом доведеним посилання на прізвище та ініціали ОСОБА_17 , зазначивши про вчинення ОСОБА_6 вказаного злочину за попередньою змовою з «особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4