КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002840, внесеного до ЄРДР 12 червня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
вироком Святошинським районним судом м. Києва від 4 вересня 2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_5 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду від 4 вересня 2020 року у виді 1 року обмеження волі, більш суворим покаранням за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року у виді 4 років позбавлення волі і остаточне покарання ОСОБА_5 призначено у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 2 роки.
Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 11 червня 2020 року у денний час, прогулюючись приватним сектором по вул. Терещенка в м. Києві повз будинок № 5, звернув увагу на гараж, який знаходився на території домоволодіння, огородженого парканом, двері якого знаходились у зачиненому стані, але в замку він помітив ключ.
Маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, ОСОБА_5 пересвідчившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, відігнув секцію паркану, пройшов на територію домоволодіння та підійшов до приміщення гаража, де, відчинивши двері ключем, який знаходився у замку, проник до вказаного приміщення. Перебуваючи у приміщенні гаража, ОСОБА_5 таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме:
O Ехолот GARMIN Striker cep. N5RL018325 - вартістю 6299,00 грн.
O Haвiгaтop GPS GARMIN NUV1500 вартістю 1632,00 грн.
O Зварювальний апарат РЕСАНТА САИ 190 cep. GP187.190.1605.15317, вартістю 2655,00 грн.;
O Болгарку BOSH Gws 1400 /1400Вт - вартістю 119,00 грн.
O Дриль Einhel вартістю 700.00 грн.
O Лазерний рівень SAIWA SW209T - вартістю 828,00 грн.,
O Воблери рибальські вартістю 3500,00 грн.;
O Пилу циркулярну Black & decker CS1550 - вартістю 2200,00 грн.;
O Мачете SOG SOGfari Machete 13 - вартістю 662,00 грн.;
O Мачете SOG Sogfari Kukri - вартістю 838,00 грн.;
O Бінокль кратністю 20 х 100 виробництва Туреччини вартістю 1300,00 грн.;
O Сабельну пилу Елпром вартістю 1000,00 грн.,
спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну школу на загальну суму 22733,00 гривень.
Таємно викравши належне ОСОБА_9 ОСОБА_5 , з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. З ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; вирок Святошинського районного суду м. Києва, яким ОСОБА_5 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік - виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, з посиланням на роз`яснення, які містяться в пунктах 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» та вимог ст. 65 КК України вважає, що всупереч вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку залишив поза своєю увагою дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_5 вже притягувався за вчинення аналогічного тяжкого злочину до кримінальної відповідальності у виді реального позбавлення волі, але заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, які виявилися недостатніми, оскільки не сприяли перевихованню обвинуваченого, який продовжив вчиняти умисні корисливі кримінальні правопорушення.
На думку апелянта, наведене, а також той факт, що обвинувачений не працевлаштований, свідчить про свідоме бажання обвинуваченого незаконно збагачуватись за рахунок чужого майна, вести злочинний спосіб життя, при цьому, що обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав на можливість отримати суворе покарання.
Як наголошується в апеляційній скарзі, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, а тому виправлення ОСОБА_10 без реального відбуття покарання неможливе.
Прокурор вважає, що безпідставне застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням може викликати в обвинуваченого відчуття безкарності та сприяти вчиненню нових кримінальних правопорушень. Апелянт вважає, що у ході судового розгляду не здобуто жодних конкретних відомостей, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання, і такі обставини відсутні в оскаржуваному вироку.
Також, на думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, затриманим після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
В апеляційній скарзі вказується на те, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Окрім того, на думку прокурора, суд, всупереч вимогам закону, позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену у постанові від 15 лютого 2021 у справі №760/26543/17, зокрема висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_5 був засуджений вироком Святошинського районного суду від 4 вересня 2020 року до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, а злочин, за яким він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, він вчинив до постановлення зазначеного вироку, застосування принципів поглинання, часткового складання чи повного складання зазначених покарань не застосовувати, а кожен вирок слід виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення прокурором не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і учасниками апеляційного розгляду, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування Кримінального закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Враховуючи обставини справи, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

У той же час, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, а також конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, щире каяття обвинуваченого, те, що він правдиво розповів про обставини вчиненого кримінального правопорушення, критично відноситься до своїх дій, особу обвинуваченого, а саме те, що він має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, стан його здоров`я, суд дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, оскільки вважає можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які, на переконання суду першої інстанції, сприятимуть його виправленню.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження при проведенні досудового розслідування обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, та, відповідно до змісту обвинувального акта слідчий під час досудового розслідування дійшов висновку, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття (ас. 2). Будь-яких даних про те, що обвинувачений не визнавав вину, не сприяв розкриттю злочину, ухилявся від слідства, матеріали справи не містять, що, на переконання колегії суддів, як раз і свідчить про щире каяття з боку обвинуваченого.
Окрім того, під час допиту в суді першої обвинувачений також визнав вину повністю, підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, критично оцінював свою протиправну поведінку, засуджував свої дії, висловлював готовність понести покарання, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів, які характеризують особу обвинуваченого, і вказані обставини у сукупності свідчить саме про щире каяття обвинуваченого.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений також визнав вину у вчиненні злочину, висловлював жаль з приводу вчиненням ним злочину, повідомив, що на даний час не працює, оскільки проблеми з ногою: нога на даний час в апараті, потрібне хірургічне втручання. Частину викраденого майна потерпілому він повернув та домовився з потерпілим про відшкодування заподіяної шкоди.
На переконання колегії суддів, встановлені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття.

Окрім того, вищенаведеними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не у повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки судом ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі не у мінімальних межах, установлених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_5 вже притягувався за вчинення аналогічного тяжкого злочину до кримінальної відповідальності у виді реального позбавлення волі та не зробив для себе належних висновків, то вказані доводи колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки попередня судимість обвинуваченого як така, яка погашена в установленому законом порядку, не може враховуватись під час вирішення питання про покарання обвинуваченого.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею у минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Згідно з дослідженими під час апеляційного розгляду доказами ОСОБА_5 дійсно раніше засуджувався, проте, судимості є погашені.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, дотримався вимог закону, якими регламентується питання призначення виду та розміру покарання, та зі змісту апеляційної скарги і під час апеляційного розгляду прокурором не заперечується строк покарання, призначений ОСОБА_5 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Окрім того, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 був засуджений 4 вересня 2020 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України за вчинення кримінального правопорушення 18 липня 2020 року до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, а дане кримінальне правопорушення вчинено 11 червня 2020 року, тобто, до ухвалення попереднього вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що остаточне покарання ОСОБА_5 слід визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

За приписами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими у частині 1 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Визначеними у ч. 1 ст. 70 КК України правилами призначення покарання при сукупності злочинів встановлено, що суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Таким чином, встановлення тієї обставини, що обвинувачений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.
Таке правозастосування узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19), щодо обов`язковості застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність за умови, коли засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку.
Також колегія суддів враховує, що вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосування ст. 75 КК України можливе після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
При призначенні покарання за вчинене ОСОБА_5 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, до ухвалення попереднього вироку 4 вересня 2020 року Святошинським районним судом м. Києва за вчинення 18 липня 2020 року кримінального проступку за ч.1 ст. 309 КК України, яким йому призначене покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, передбачає застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України для визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що правильно зробив суд першої інстанції.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, взявши до уваги та належним чином оцінивши всі встановлені у провадженні обставини у сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі як в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення, так і при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України. Призначене покарання є достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до ухвалення попереднього вироку та визначених ч. 4 ст. 70 КК України принципів призначення покарання, останні не визначають відмінних варіантів призначення покарання при одночасному застосуванні ст. 75 КК України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що попереднім вироком ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Даний вирок на момент ухвалення оскаржуваного вироку є незмінним, набрав законної сили.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, зважаючи на встановлені судом відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що його обтяжують; ставлення обвинуваченого до скоєного, щире каяття; визнання провини, відсутність тяжких наслідків, часткове повернення викраденого майна, стан здоров`я обвинуваченого, дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Доводи прокурора, які зводяться до неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із наявністю попереднього вироку відносно ОСОБА_5 , та необхідністю, на переконання прокурора, призначення останньому покарання, яке слід відбувати реально, є необґрунтованими.
Кримінальний закон з заявлених прокурором обставин не містить обмеження щодо призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.
Аналогічна ситуація була предметом розгляду і отримала відповідну правову позицію у постанові Верховного Суду від 5 листопада 2020 року, ухваленої у справі № 185/7034/19 (провадження 51-2405км20).

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегією суддів не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_5 оскаржуваним вироком звільнено від відбування покарання з випробуванням із порушенням визначених законом загальних засад, або того, що призначене йому покарання є м`яким.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та постановлення в цій частині свого вироку, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3