ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/22/21 Номер провадження 11-кп/814/534/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження 0000466 від 30.11.2020, за апеляційною скаргою прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 28.01.2021 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижня Будаківка, Лохвицького району, Полтавської області, громадянина України, непрацюючого, не одруженого, маючого середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:16.12.2020 року Лохвицьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до ста годин громадських робіт,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Лохвицького районного суду Полтавської області 16.12.2020, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування
призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить
нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, у розмірі 653,80 грн.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, 25.10.2020 близько 21 години 40 хвилин ОСОБА_7 , під час спільного розпиття спиртних напоїв поблизу магазину «Маркетопт», розташованого по вул. Матросова в м. Заводське, Лохвицького району, Полтавської області, з випадковим знайомим ОСОБА_9 , побачив у останнього мобільний телефон марки «REDMI NOTE 8 PRO», об`ємом оперативної пам`яті 6 GB RAM та об`ємом пам`яті 128 GB ROM. Після чого, діючи повторно, з корисливою метою, шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон для здійснення дзвінка. Отримавши від потерпілого мобільний телефон, ОСОБА_7 відійшов в сторону, щоб зателефонувати, а коли побачив, що ОСОБА_9 не звертає на нього уваги, заволодів мобільним телефоном «REDMI NOTE 8 PRO», вартість якого становить 5000,00 гривень.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України до обмеження волі на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покласти обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України. Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області 16.12.2020 виконувати окремо.

При цьому, посилається на зміст абз.2 п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого, в разі коли особа вчинила злочин до постановлення вироку у іншій справі, засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Стверджує, що місцевий суд неправильно застосував закон, який не підлягає застосуванню при призначенні покарання - ч.4 ст.70 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за обставин, викладених у вироку суду та правильність правової кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, доводи прокурора, про неправильне призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться в п. 23 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила злочин до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 16.12.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.

28.01.2021 цим же судом його засуджено за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Враховуючи, що вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 16.12.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке належить відбувати реально, що виключає можливість призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань, оскільки в цьому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню, у зв`язку з порушенням вимог п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 28.01.2021 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 16.12.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4