Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

08 червня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 26 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000268 від 21 лютого 2020 року
стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вельбівно Острозького району Рівненської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України вважається таким, що немає судимості,
обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 26 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
Цивільний позов ОСОБА_11 та ОСОБА_8 до ОСОБА_6 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 11 323 грн. 67 коп. та моральну шкоду в сумі 12 000 грн.
Цивільний позов ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до ОСОБА_6 задовольнено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 28 928 грн. 72 коп. та моральну шкоду в сумі 12 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 8 826 грн. 30 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду 20.02.2020р., приблизно о 01.00 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення новобудови, що на праві приватної власності належить для ОСОБА_11 та знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав: сушку для рушників марки «Mario Ницца» 900x530/500» - вартістю 4291 грн. 82 коп., сушку для рушників марки «Mario Люксор» 800x530/500 - вартістю 5798 грн. 70 коп., рівень 1,5 м алюмінієвий марки «Expert» - вартістю 157 грн. 19 коп., дрель-шурупокрут марки «Sturm ID2140» - вартістю 555 грн. 96 коп., одну каністру ґрунтовки концентрат марки «Н5 1:6» - вартістю 175 грн., електричний подовжувач чотирьох жильний довжиною 30 м, вартістю 520 грн., чим заподіяв для потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 11 498 грн. 67 коп.
Крім того, 14.03.2020 р., приблизно о 01.00 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, шляхом зламу врізного замка, проник до приміщення будинку, що на праві приватної власності належить для ОСОБА_9 , що знаходиться у АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав: унітаз марки «АМ-РМ» Bliss L C538607WHX» - вартістю 8 404 грн., унітаз марки «Cersanit Koral К010 3/6» - вартістю 1403 грн., умивальник марки «Сеrsanit» модель «Соmо 80 cm К32-004-ВОХ» прямокутної форми - вартістю 1324 грн., пилосос марки «Karcher» модель «WD 3» - вартістю 2016 грн. 93 коп., бочку дубову об`ємом близько 30 літрів - вартістю 1500 грн., електричну косу марки «Ikra» - вартістю 1789,94 грн., електричну косу марки «Baumaster gt-3526» - вартістю 1688,85 грн., відро з нержавіючої сталі об`ємом 15 літрів - вартістю 360 грн., пательню з дискової борони - вартістю 431,67 грн., бойлер марки «Tesy» на 80 літрів - вартістю 4 392 грн., ножиці по металу довжиною 65 см. оранжевого кольору з резиновими чорними ручками - вартістю 250 грн., туристичний 4-х місний намет зелено-коричневого кольору - вартістю 3000 грн.; набір для нарізання різьби на водопровідних трубах в пластиковому кейсі - вартістю 1000 грн.; шуруповерт марки «Makita», із змінною акумуляторною батареєю - вартістю 1300 грн.; стіл туристичний розкладний, розмірами близько 1x1 м - вартістю 500 грн.; комплект з чотирьох коліс (резина розмірами 205/55/16 із фірмовими легко сплавними дисками марки «Volkswagen», з накладками «SEAT») - загальною вартістю 8000 грн., чим заподіяв для потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 37 360 грн. 39 коп.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_6 покликається на незаконність і необгрунтованість вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Зазначає, що судом не враховано, що він, не зважаючи на те, що проживає окремо, бере активну участь у вихованні двох малолітніх дітей, судом не було з`ясовано стан здоров`я (має вроджене захворювання та потребує лікування), характеризується позитивно за місцем проживання, що підтверджується характеристикою Острозької міської ради Рівненської області, не взято до уваги судом і те, що згідно ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості.
Не погоджується з твердженням суду про наявність обставини, яка обтяжує покарання повторність, оскільки вказана судом як кваліфікуюча ознака за фактом крадіжки, яка мала місце 14.03.20 року, тому не може ще раз враховуватися, як така, що обтяжує покарання.
Вказує, що під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не було фінансової можливості відшкодувати шкоду, заподіяну потерпілим тому, що заробляв тимчасовими підробітками. На даний час працевлаштований, що дасть можливість відшкодувати потерпілим заподіяну шкоду у встановлених розмірах відповідно до оскаржуваного вироку.
Просить вирок Острозького районного суду Рівненської області від 26 лютого 2021 року змінити, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, тривалістю від одного до трьох років.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 злочину за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, зі змісту якої випливає, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження попередження нових злочинів й виправлення обвинуваченого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав, на думку останнього, для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який офіційно непрацевлаштований, неодружений, стан здоров`я, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває, по місцю проживання характеризується посередньо, завданий потерпілим збиток не відшкодував, що підтверджено потерпілими і в судовому засіданні апеляційної інстанції. Судом не встановлено обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , до обставин, які обтяжують покарання судом віднесено вчинення злочину повторно.
Не залишено без оцінки суду і те, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, та в силу вимог ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, водночас судом встановлено, що інкріміновані йому злочини ОСОБА_6 вчинив фактично одразу після закінчення іспитового строку, встановленого йому вироком Острозького районного суду від 13.01.2017 р., що на переконання суду свідчить про його схильність до вчинення корисливих злочинів і продовження злочинної діяльності, та відсутність бажання стати на шлях виправлення, а відтак суд першої інстанції, з врахуванням і висновку органу пробації щодо неможливості виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі та можливості становити небезпеку для суспільства, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні йому покарання, що з урахуванням безальтернативності покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України, окрім як позбавлення волі, дає підстави вважати, що перевиховання та виправлення підсудного можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і звільнявся від відбування покарання з випробуванням, проте це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і фактично одразу після закінчення іспитового строку за попереднім вироком вчинив ікриміновані йому злочини проти власності, з огляду на що, на переконання колегії суддів, вказує на відсутність підстав для застосування стосовно обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо позитивної характеристики за місцем проживання, наявності двох малолітніх дітей (з якими не проживає), стану здоров`я, який потребує лікування, факту працевлаштування, не ігноруються колегією суддів, однак на переконання апеляційного суду не спростовують висновків суду першої інстанції.
Крім того, посилання обвинуваченого на незадовільний стан здоров`я не є безумовною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, а застосування ст. 84 КК України щодо звільнення від покарання за хворобою здійснюється на підставі окремого клопотання (заяви) та в іншій процесуальній формі.
З огляду на вищевикладене, вид та розмір покарання, призначені ОСОБА_6 за вчинені злочини відповідають принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатніми для досягнення цілей покарання, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необґрунтованими та не можуть бути задоволеними.
Поряд з цим заслуговують на увагу покликання обвинуваченого щодо безпідставного зазначення про наявність обставини, яка обтяжує покарання повторність.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з оскаржуваного вироку дії ОСОБА_6 кваліфіковані як повторні за фактом крадіжки, яка мала місце 14.03.20 року, а тому посилання суду на повторність, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , в силу ч.4 ст.67 КК України є помилковим.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на повторність злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що виключення обставини, що обтяжує покарання, - повторність злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого і не може бути підставою для пом`якшення призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

За наведеного, враховуючи вимоги п.4 ч.1 ст.408, ст. 409 КПК України, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 , колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 26 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на повторність злочину як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .

У решті вирок суду залишити без змін.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3