Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/201/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.2-5 (117 ч.2-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0001931 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_10 , її законного представника ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, українку, громадянку України, не заміжню, проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, раніше судиму:
- 16.12.2016 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850.00 грн.;
- 02.10.2017 року ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда застосовано примусові заходи виховного характеру за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч.1 ст. 126 КК України, у виді передачі під нагляд матері ОСОБА_11 терміном на 2 роки
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця громадянина України, працюючого, не одруженого, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку м. Нусабін Турецька республіка, українку, громадянку України, не заміжню, проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судиму
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_13 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_14 - ОСОБА_15 ,
представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_16 ,
потерпілої ОСОБА_14 ,
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 ,
законних представників обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених в наслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винною та призначити покарання за ч.3 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч.3 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; ОСОБА_9 винною та призначити покарання за ч.3 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років. В решті вирок суду залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_10 ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так, санкцією ч.3 ст. 152 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років. Відповідно до ч. 6 ст. 12 КК України, даний злочин є особливо тяжким. Крім того, злочин вчинено групою осіб щодо малолітньої, що значно підвищує характер соціальної небезпеки обвинувачених. Крім того, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , під час судового розгляду надавали покази, якими не заперечували щодо фактичних обставин, однак при цьому вказували, що діяли проти своєї волі та вказували на свою непричетність до вчинення дій сексуального характеру, що повністю спростовується дослідженими судом доказами. Поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення, так і після його свідчать, що обвинувачений по суті не заперечував проти дій сексуального характеру стосовно потерпілої, хоча мов змогу залишити місце події. Таким чином, призначене покарання за свої розміром є явно несправедливим через м`якість.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вказаний вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому суд не в повній мірі врахував наявні пом`якшуючі обставин та особу винного, а саме: судом встановлено єдину пом`якшуючу вину обставину - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім. Разом з тим, судом не враховано, що ОСОБА_7 , з самого початку досудового розслідування повністю визнавав свою вину, активно сприяв розслідуванню злочину та щиро каявся у вчиненому правопорушенні. Крім того, суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме, що останній вчинив злочин в обставинах вчинення на нього психологічного тиску з боку обвинуваченої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_19 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебував, мав позитивні характеристики за місцем проживання, за місцем навчання середньої школи та професійно-технічного училища, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки. По-друге, незважаючи на залишення цивільного позову без розгляду, законний представник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_17 в повному обсязі відшкодувала родині потерпілої, як матеріальну, так і моральну шкоду. Так, поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , його щире каяття та вибачення перед родиною потерпілої, а також повне відшкодування матеріальної та моральної шкоди, свідчать про надмірну суворість застосованого судом покарання та можливість виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства. Крім того, і родина потерпілої висловила свою позицію щодо пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 призначеного покарання в заяві поданої до суду. Враховуючи інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, історію правопорушень, а також низьку ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить небезпеку для суспільства, у т.ч. для окремих осіб.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушення кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Звільнити ОСОБА_9 негайно з під варти. Під час апеляційного розгляду дослідити докази, а саме: допитати усіх обвинувачених, потерпілу, свідків, вивчити матеріали кримінального провадження. Свої вимоги обґрунтовує тим, що з 11.01.2019 по листопад 2020 року, тобто майже 2 роки, сторона обвинувачення, знаючи, що редакція статей 152 та 153 КК України змінена, не вчиняла жодних дій щодо зміни обвинувачення чи відмови від обвинувачення, а «змушувала» сторону захисту захищатися від обвинувачення, якого КК України не передбачав, тобто сторона захисту була змушена захищатися від обвинувачення в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, яка має зовсім іншу диспозицію, склад злочину. В судовому засіданні було допитано потерпілу, під час допиту видалено обвинувачених із зали суду. Суд мотивував це тим, що цим суд сприяв захисту інтересів потерпілої. Це явно суперечить нормам КПК України та свідчить про явне порушення права обвинувачених на захист. Допитавши потерпілу ОСОБА_14 за відсутності обвинувачених, після їх повернення в зал судового засідання суд не надав їм можливості навіть ознайомитися з технічним записом її показів. При цьому, суд мотивував це тим, що цим він сприяв захисту обвинувачених. Допит потерпілої, як зазначено вище, не може визнаватися допустимим, оскільки при допиті було порушено право на захист та право на перехресний допит, а судом не постановлено жодної ухвали про допит потерпілої за відсутності обвинувачених чи видалення обвинувачених із зали судового засідання. Крім того, відеозапис, як на доказ вини обвинувачених, на який посилається суд у вироку є також неналежним доказом. Так, при матеріалах розглянутого кримінального провадження міститься лише копія оригінального носія, а технічний засіб, за допомогою якого зроблено оригінальний відеозапис подій вчинення дій сексуального характеру, так і не був встановлений.Також протокол слідчого експерименту з потерпілою не відповідає вимогам допустимості, передбаченим КПК України, з огляду на те, що відповідно до ч.4 ст. 240 КПК України проведення допускається за умови, що при цьому не принижуються честь і гідність осіб, які беруть у ньому участь. Переглянувши в судовому засіданні відеозапис вказаного протоколу, було встановлено, що в ході його проведення слідчий принижував честь і гідність малолітньої потерпілої шляхом примушування останньої до відтворення подій вчинення стосовно неї злочину сексуального характеру.Також, суд призначив усім трьом обвинуваченим по 8 років позбавлення волі, взагалі проігнорувавши та не виконавши вимоги ч.2 ст.50, п.3 ч.1 ст.65. ч.3 ст.65, ч.1 ст.103 КК України, ст.61 Конституції України. Так, не враховано умови життя обвинувачених, умови їх виховання, не перевірив вплив дорослих, не врахував та не встановив рівень розвитку та інші особливості обвинувачених. Призначивши однакове покарання усім обвинуваченим суд продемонстрував поверховість встановлення обставин по справі та незгоду з положеннями Конституції України щодо індивідуального характеру юридичної, в тому числі кримінальної відповідальності. Навіть за вироком суду обвинувачені виконували різні ролі, одна з обвинувачених мала конфлікт з потерпілою та була раніше судимою, однак суд урівняв обвинувачених в покаранні, що є явно несправедливо. Більш того, суд у вироку зазначає про невизнання обвинуваченими вини та про часткове визнання вини, що є суперечливими твердженнями. Так, суд визнав пом`якшуючою покарання ОСОБА_9 обставиною - вчинення правопорушення неповнолітньою, однак не врахував, що вона частково визнала вину. Так, вона не оспорює більшість обставин справи, подію, а також нанесення тілесних ушкоджень потерпілій. Крім того, суд поверхово досліджував докази, маючи при цьому обвинувальний ухил та поставив сторони в нерівні умови щодо реалізації своїх прав. Також, суд не встановив усі обставини справи: хто був ініціатором зустрічі, причини виникнення конфлікту, форма вини кожного учасника, причини не притягнення до відповідальності інших присутніх осіб, роль кожного з присутніх та обвинувачених, місце перебування кожного з присутніх та обвинувачених під час події, причини в розбіжності показів, мотиви вчинення злочину, яким чином хто та кого змушував тощо. Також суд всупереч вимогам КПК України, не мотивував належним чином підстави обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_9 , що є також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що вирок суду є незаконний, невмотивований та не обґрунтований. Так, оскаржуваний вирок виносився колегією суду у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Всупереч вищевказаній нормі у вступній частині вироку склад включає в себе лише головуючого ОСОБА_1 , без зазначення членів колегії ОСОБА_20 , та ОСОБА_21 . Крім того, дії ОСОБА_10 інкримінуються за ч.3 ст.152 КК України, однак, вона не вчиняла жодних дій спрямований на проникнення у тіло потерпілої. На переконання сторони захисту вбачається грубе порушення судом Закону про кримінальну відповідальні полягає у неправильній кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_10 . Крім того, істотним порушенням кримінального процесуального закону є порушення права обвинувачених на захист, оскільки з 11.01.2019 по листопад 2020 року, тобто майже 2 роки, сторона обвинувачення, знаючи, що редакція статей 152 та 153 КК України змінена, не вчиняла жодних дій щодо зміни обвинувачення чи відмови від обвинувачення, а «змушувала» сторону захисту захищатися від обвинувачення, якого КК України не передбачав. Тому всі докази, що були досліджені з 11.01.2019 року не відповідають вимогам допустимості, так як отримані з порушенням права на захист. Крім того, в основу оскаржуваного вироку покладено покази безпосередніх осіб злочину, яких сторона обвинувачення незаконно записала у «свідки», дозволивши уникнути законного покарання. Також, протокол слідчого експерименту з потерпілою не відповідає вимогам допустимості, передбаченим КПК України, з огляду на те, що відповідно до ч.4 ст. 240 КПК України проведення допускається за умови, що при цьому не принижуються честь і гідність осіб, які беруть у ньому участь. Переглянувши в судовому засіданні відеозапис вказаного протоколу, було встановлено, що в ході його проведення слідчий принижував честь і гідність малолітньої потерпілої шляхом примушування останньої до відтворення подій вчинення стосовно неї злочину сексуального характеру. Зазначає також, що перед початком допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_14 , суд, без будь-якого мотивування, без постановлення відповідної ухвали, з порушенням прав обвинувачених, передбачених п.9 ч.2 та п.1 ч.4 ст. 42 КПК України усунув обвинувачених від участі в допиті неповнолітньої потерпілої, видаливши їх з зали судового засідання, та повернув їх лише після закінчення вказаного. Після повернення обвинувачених до зали судового засідання судом повторно порушено права обвинувачених, але тепер вже було порушено положення п.5 ч.4 та абз.2 ч.1 ст. 330 КПК України, відповідно до яких обвинуваченим не був наданий доступ до оригінальних показів потерпілої, шляхом прослуховування відповідного аудіо запису, суд обмежився лише стислим переказом. Є неналежним доказом також відеозапис події, оскільки наданий на дослідження суду відеозапис був досліджений лише частково, і з дослідженого відрізку вказаного на переконання захисту, неможливо робити висновки щодо обставин інкримінуємого злочину та ступеню відповідальності кожного його учасника. Таким чином, судом не дотримано вимог кримінального та кримінального процесуального законів, натомість ухвалено рішення всупереч об`єктивно з`ясованих обставин.
В апеляційній скарзі законний представник обвинуваченої ОСОБА_10 ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, кваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_10 як нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_14 , оскільки обвинувачена не вчиняла інкримінованого досудовим розслідуванням кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України. Суд однобічно та формально розглянув дане кримінальне провадження. Не взяв до уваги те, що за дії, за які засуджено ОСОБА_10 , приймало не троє, а восьмеро осіб, про що також зазначала у своїх поясненнях потерпіла. При цьому визначені слідством свідки змовилися між собою, щоб уникнути кримінальної відповідальності, однак суд ці відомості не перевірив. Крім того, відео з телефону свідка ОСОБА_22 ( ОСОБА_23 ) використовувалось, як доказ вини обвинуваченої ОСОБА_10 , однак на ньому не зафіксовано ні голосу обвинуваченої ОСОБА_10 , ні її самої, тобто вона нікого не підбурювала та не вчиняла будь-яких дій сексуального характеру стосовно потерпілої, тобто висновок суду побудований лише на припущеннях прокурора, однак на це суд не звернув увагу. Просить також змінити міру запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, оскільки за весь час судового слідства вона виконувала покладення на неї обов`язки.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати її дії як нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_14 , мотивуючи тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вона не вчиняла будь-яких дій сексуального характеру стосовно потерпілої. Під час судового розгляду показання обвинувачених та свідків, які досліджувались судом мають істотні суперечності. Судом не в повному обсязі взято до уваги пояснення потерпілої з приводу того, що її били свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_23 та ОСОБА_25 . Свідок ОСОБА_26 все знімала на відео, однак її суд не допитав взагалі. Наполягає на тому, що вона лише завдала потерпілій тілесних ушкоджень, однак нікого не підбурювала та не заставляла вчиняти стосовно потерпілої будь-яких дій сексуального характеру. З відео, на яке посилається суд першої інстанції у вироку не вбачається, що саме вона примушувала ОСОБА_27 вступити в статеві зносини з потерпілою. Крім того, судом порушено її право на захист, оскільки її було видалено із залу суду при допиті потерпілої, і вона не мала можливості задавати питання останній. Таким чином висновок суду про її винуватість є упередженим та необ`єктивним. Під час судового розгляду просить провести судове слідство, допитати усіх учасників кримінального провадження, переглянути відео та за наслідками змінити міру запобіжного заходу не пов`язану з триманням під вартою, врахувавши те, що вона кримінальне правопорушення у виді нанесення тілесних ушкоджень вчинила у неповнолітньому віці та щиро у цьому розкаялась.

Вироком суду неповнолітня ОСОБА_10 , неповнолітній ОСОБА_7 та неповнолітня ОСОБА_9 вчинили дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) вчинене групою осіб, щодо неповнолітньої особи.
Так, 16.02.2017 року близько 19 год. 00 хв. неповнолітні ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , а також їх знайома малолітня ОСОБА_14 знаходилися біля магазину «АТБ», що розташований по вул. Габдрахманова, 50 в м. Кропивницькому. В цей час у неповнолітньої ОСОБА_10 разом з неповнолітніми ОСОБА_7 , ОСОБА_9 виникло бажання на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди малолітньої потерпілої ОСОБА_14 . Реалізовуючи свій злочинний намір неповнолітня ОСОБА_10 разом з неповнолітніми ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , за мовчазної згоди останніх, на вчинення злочину, завели малолітню потерпілу ОСОБА_14 на місцевість, яка не освітлюється, неподалік від вищевказаного магазину, біля будинку АДРЕСА_4 , де умисно застосовуючи фізичне насильство, яке проявилось у почерговому нанесенні з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ударів кулаками рук та ніг в область голови, тулубу та живота малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , чим спричинили останній згідно висновку судово-медичної експертизи тілесні ушкодження у вигляді: ссаден (2) в області лобу, над правою бровою (3), крововиливів в лівій надключичній області, лівому плечі, правому плечі, тильній поверхні правої кисті з крововиливом над правою ключицею, в області живота із нижньому відділі; рани на слизовій ділянці в області верхньої губи справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після чого неповнолітня ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змусили стати малолітню потерпілу ОСОБА_14 на коліна, а неповнолітній ОСОБА_7 підійшов до малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , зняв штани та взявши її за голову підвів свій статевий орган до ротової порожнини останньої. В цей час неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проти волі малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , з погрозами застосування щодо неї фізичного насильства, примусили її вступити в статевий акт, пов`язаний з оральним проникненням в тіло з використанням геніталій з неповнолітнім ОСОБА_7 , та остання злякавшись погроз неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , почала здійснювати дії сексуального характеру, внаслідок яких ОСОБА_7 орально проник в тіло потерпілої ОСОБА_14 з використанням геніталій. Тим самим неповнолітня ОСОБА_10 разом з неповнолітніми ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, а саме вступу малолітньої потерпілої ОСОБА_14 з неповнолітнім ОСОБА_7 у дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій. В подальшому, малолітній потерпілій ОСОБА_14 було викликано швидку медичну допомогу, яка відвезла, останню, до лікарні, а неповнолітній ОСОБА_7 разом з неповнолітніми ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця злочину зникли.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинувачених, в дебетах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, потерпілу, її законного представника та представника адвоката ОСОБА_16 , які просили вирок суду змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши ОСОБА_7 покарання, а в решті вирок суду залишити без зміни, обвинувачену ОСОБА_10 , її законного представника ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 , законного представника ОСОБА_17 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, обвинувачену ОСОБА_9 , її законного представника ОСОБА_18 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та розглянувши доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_10 , її законного представника ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 , викладені ними в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України розглянувши провадження в межах пред`явленого та після зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 встановив фактичні обставини кримінального провадження та обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини за ч.3 ст.152 КК України, виклавши мотиви прийнятого рішення у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші, а також на вимогу п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Вина ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, а саме показаннями потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні доказами.
В апеляційній інстанції обвинувачена ОСОБА_10 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала та пояснила, що їй 16.02.2017 зателефонувала потерпіла ОСОБА_14 та запропонувала зустрітися. Зустрілися біля монумента "Ангел охоронець України" по вул. В.Перспективна близько 19.30 год. та пішли в бік магазину "АТБ" на вул. Габдрахманова. В ході прогулянки зателефонували ОСОБА_7 та запропонували зустрітися біля АТБ, на що він погодився. Біля АТБ ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що ОСОБА_14 розповсюджує плітки про неї, після чого ОСОБА_10 нанесла удар рукою в губу потерпілої. Однак, в подальшому, продовжили спілкування та вибачилася перед потерпілою за удар. Через деякий час, всі пройшли далі від магазину АТБ за гаражі. Що відбувалося далі обвинувачена не пам`ятає. Пам`ятає лише те, що потерпіла лежала в снігу і її били. ОСОБА_9 зателефонувала комусь і через деякий час підійшла дівчина, яка також почала бити потерпілу. Стверджує, що до орального сексу потерпілу примушувала ОСОБА_28 ( ОСОБА_29 . Потерпілу били ОСОБА_9 , "Даша", "Юля Попова". Хто ініціював знімати відео статевого зав`язку потерпілої з ОСОБА_7 вона не знає, оскільки відходила від місця вчинення кримінального правопорушення. Не заперечує, що била потерпілу декілька разів руками та ногами у зв`язку з тим, що вона розпускала плітки, за це вона просила у неї пробачення. Вона нікому не погрожувала та нікого не примушувала вчиняти протиправні діти.
В апеляційній інстанції обвинувачена ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнала частково лише в частині нанесення кількох ударів потерпілій та пояснила, що 16.02.2017 року їй зателефонував ОСОБА_7 та попросив її прийти до магазину АТБ, оскільки має зустрітися з ОСОБА_14 і може бути бійка. Зустрівшись біля магазину АТБ, де були ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_14 , між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 виник конфлікт з приводу розповсюдження чуток, останньою про ОСОБА_10 . Під час того, як знімали відео, вона не була присутня, оскільки відійшла в бік. Зазначає, що особисто вона вдарила ОСОБА_14 рукою в обличчя двічі у зв`язку зі старими образами. Відео знімала дівчина на ім`я ОСОБА_30 . Крім того, стверджує, що ОСОБА_7 до орального сексу примушував хлопець на ім`я ОСОБА_31 . Крім того, ОСОБА_14 також била свідок ОСОБА_32 та вона примусила потерпілу вступити з ОСОБА_7 у статевий зв`язок. Вона не наносила більше ударів та не змушувала потерпілу до орального сексу. Особисто не могла залишити місце вчинення кримінального правопорушення, оскільки боялася, що її також можуть побити.
В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав, підтримав надані ним пояснення у суді першої інстанції та вказав, що винний у тому що трапилось, однак, після цього дуже шкодував. Стверджує, що погодився на статеві зносини неприродним способом лише під тиском хлопця на ім`я " ОСОБА_31 ", він міг піти, але не зміг. Поряд з ним ще було десь близько семи осіб. Вказує, що ОСОБА_14 до орального сексу змусила ОСОБА_10 , яка погрожувала продовжити побиття потерпілої, якщо вона не погодиться.
Однак, факт вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої (зґвалтування) вчинене групою осіб, щодо малолітньої особи, повністю підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_14 надані в суді першої інстанції, які остання підтримала в апеляційному суді, зазначивши, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 надали частково правдиві пояснення, а обвинувачена ОСОБА_10 надавала неправдиві пояснення, які повністю різняться з її поясненнями. Не заперечує, що її били не тільки ОСОБА_33 і ОСОБА_34 , а й ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , ОСОБА_30 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , тобто була компанія близько з семи чоловік. ЇЇ позаду хтось вдарив по ногам та вона впала на коліна. Хто штовхнув, вона не бачила. Вважає, що у них всіх був єдиний умисел на вчинення щодо неї кримінального правопорушення. Можливості від них втекти у неї не було. Самі активні дії були зі сторони ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 та ОСОБА_42 . На її думку, організатором цього всього була
ОСОБА_43 пояснень свідка в суді першої інстанції ОСОБА_44 вбачається, що взимку 2017 року, точну дату не пам`ятає, вона прийшла до магазину АТБ по вул. Габдрахманова, де її зустрів ОСОБА_7 . Прийшовши з ОСОБА_7 до компанії, бачила, як ОСОБА_10 пішла розмовляти з потерпілою, а через деякий час, ОСОБА_10 почала бити потерпілу ногами. Зазначила, що в основному удари наносила ОСОБА_10 , ОСОБА_9 била менше, а ОСОБА_7 не бив взагалі. ОСОБА_10 погрозами продовжити побиття, змусила ОСОБА_14 вступити з ОСОБА_7 в оральний секс. При цьому, ОСОБА_7 спочатку не погодився, однак, почувши погрозу з боку ОСОБА_10 погодився на її вимогу. Стверджує, що ніхто із інших присутніх осіб не наносили удари потерпілій не погрожували їй не примушували ні потерпілу ні ОСОБА_7 до орального сексу.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції як свідок ОСОБА_19 пояснював, що приїхали до АТБ спільно з ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та Дімою та йшли додому. Біля гуртожитку ВПУ №9 зустріли ОСОБА_7 , який повідомив, що його має бити хлопець ОСОБА_47 , тому спільно з ОСОБА_7 повернулися до магазину АТБ де чекали на ОСОБА_10 та ОСОБА_14 після їх приїзду між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 виник конфлікт, з приводу того, що потерпіла розповсюджує про ОСОБА_10 чутки. Що саме говорили свідку невідомо, оскільки вони розмовляли дещо на віддалі від інших. В ході суперечки між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , остання нанесла кулаком руки удар в обличчя потерпілої та розбила губу. В подальшому, всі перемістилися до гаражів, де ОСОБА_10 та ОСОБА_9 почали бити потерпілу. В ході бійки ОСОБА_10 запропонувала, щоб потерпіла та ОСОБА_7 вступили в статеві зносини орального характеру, при цьому, ОСОБА_10 пригрозила обом, що у випадку відмови поб`є їх. ОСОБА_9 підбурювала потерпілу до вступу в статеві зносини. Зазначає, що ОСОБА_7 ніхто не бив, не тримав і він мав можливість відмовитися від орального сексу.
Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції як свідок ОСОБА_48 пояснювала, що вона, ОСОБА_7 та ОСОБА_19 зустрілися біля АТБ з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 . Між ОСОБА_10 ОСОБА_9 та ОСОБА_14 виник конфлікт, в ході якого обвинувачені почали бити потерпілу. При цьому, ОСОБА_9 била потерпілу значно менше, а ОСОБА_7 взагалі не бив. ОСОБА_10 запропонувала зняти на відео оральний секс ОСОБА_7 та ОСОБА_14 пригрозивши обом фізичною розправою. Свідок знімала даний оральний секс на відео, а потім розмістила в групі в Інтернеті.
Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції як свідок ОСОБА_49 , яка пояснила суду, що 16.02.2017 року близько 20 години їй зателефонувала ОСОБА_9 та запропонувала зустрітися біля магазину АТБ по вул. Габдрахманова. Прийшовши до магазину, бачила ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_44 та ОСОБА_14 . ОСОБА_10 відійшла в бік та розмовляла по телефону. Через деякий який час, повернувшись, ОСОБА_10 спитала потерпілу навіщо та дзвонила матері ОСОБА_10 в 4 години ночі та сказала про інтимні стосунки ОСОБА_10 . В подальшому всі вийшли на вулицю викликали швидку допомогу потерпілій. Очевидцем подій не була, про оральний секс ОСОБА_7 та ОСОБА_14 знає зі слів обвинувачених.
Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілої ОСОБА_14 та свідків, матеріали кримінального провадження не містять.
Окрім того, вина обвинувачених доводиться письмовими матеріалами кримінального провадження, які були ретельно дослідженні судом першої інстанції без будь-яких порушень норм КПК України.
- висновком експерта №190 від 23.02.2017 року яким встановлено, у ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження у виді саден в області лоба на правою бровою (3) крововиливів в лівій надключичній області, лівому плечі, правому плечі, тильній поверхні правої кисті з крововиливом на правою ключицею, в області живота в нижньому відділі, рані на слизовій верхньої губи справа. Вказані тілесні ушкодження виникли від травмуючого контакту з тупим об`єктом, могли виникнути в строк вказаний в постанові та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Враховуючи локалізацію та взаєморозташування ушкоджень, виключається можливість їх виникнення при падінні з висоти власного росту. (т.1. а.п. 37-38);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 04.04.2017 року з участю потерпілої ОСОБА_14 , вході якого, вона пояснила та показала, як проти неї було вчинено кримінальне правопорушення та участь в його вчиненні обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 (т.1 а.п. 50-51);
-висновком експерта №189 від 17.02.2017 року, згідно якого у ОСОБА_7 не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень у вигляді гематом, саден ран на тілі та в ділянці статевих органів.(1 а.п. 150);
- переглянутим відеозаписом, з якого вбачається, як ОСОБА_9 та ОСОБА_10 примушували ОСОБА_14 до дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій з ОСОБА_7 (т.3 а.п.30);
- переглянутим відеозаписом з камер спостереження біля магазину АТБ на АДРЕСА_5 , з якого вбачається присутність біля магазину учасників конфлікту. (т .3 а.п. 31);
-висновками судово-психіатричного експерта №152 від 24.03.2017 року, №167 від 31.03.2017 року та №158 від 28.03.2017 року згідно яких ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_7 відповідно, на момент вчинення кримінального правопорушення не страждали і на даний час не страждають психічним захворюванням, не знаходилися в тимчасовому хворобливому стані. Могли усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадають під дію ст. 19 ч.1 КК України. (т. 2 а.п.205-207, 208-210, 211-213)
Тож суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами докази, яким зробив обґрунтовану оцінку, і вивчивши та дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, а в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку згідно зміненого прокурором обвинувачення під час судового розгляду в суді першої інстанції, що обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили саме дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло ОСОБА_14 з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої (зґвалтування) вчинене групою осіб, щодо неповнолітньої особи, кваліфікувавши їх дії за ч.3 ст.152 КК України.
При цьому обвинувачені усвідомлювали, що використовують безпорадний стан малолітньої потерпілої для вступу з нею в статеві відносини та для задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а також усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачали їх небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров`ю потерпілої, її моральної зневаженості, приниження гідності та заподіянні глибокої моральної та психічної травми та бажали їх настання.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) вчинене групою осіб, щодо неповнолітньої особи, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Натомість доводи апеляції обвинуваченої ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_11 те, що обвинувачена вчинила нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, а тому дії обвинуваченої необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст.152 КК України на ст.125 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Слід зауважити, що судом першої інстанції надано належну оцінку доводам сторони захисту з приводу кваліфікації дій обвинувачених, що безпосередньо мотивовано у вироку суду.

Так, дії обвинувачених свідчать про єдиний умисел, спрямований на зґвалтування потерпілої, про що свідчать образи, приниження потерпілої, погрози спричинення тілесних ушкоджень та їх спричинення, кількісна перевага обвинувачених перед потерпілою, відсутність добровільної згоди потерпілої на дії сексуального характеру у присутності сторонніх осіб, що утворює повністю об`єктивну сторону складу злочину. Більш того, як обвинувачені так і свідки вказують однозначно на погрози з боку ОСОБА_10 адресовані потерпілій, продовжити її побиття у випадку, якщо вона відмовиться від дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій з ОСОБА_7 . Крім того, свідки, в тому числі і ОСОБА_44 , вказали на безпосередню участь ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, спростувавши твердження обвинуваченої про те, що обвинувачена, безпосередньо в момент вчинення кримінального правопорушення, відходила в бік та розмовляла з ОСОБА_50 . Також, як обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_10 так і свідки ОСОБА_48 , ОСОБА_19 та ОСОБА_44 однозначно вказали на участь обвинуваченої ОСОБА_9 у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілій, хоч і в меншій кількості ніж ОСОБА_10 , з метою примушення потерпілої дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 однозначно мав розуміти, що дані дії сексуального характеру не є добровільними з боку потерпілої, є наслідком фізичного впливу на потерпілу з боку інших обвинувачених, однак, його поведінка під час вчинення кримінального правопорушення, не намагався припинити протиправні дії ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , так і після його вчинення, наніс потерпілій кілька ударів в магазині «АТБ», свідчать, що обвинувачений, по суті, не заперечував проти дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій з потерпілою та не заперечував, проти примушення потерпілої до даних дій з ним. Більш того, обвинувачені тривалий час були знайомі між собою, спілкувалися, а тому, достеменно повинні були знати, що потерпілій тільки 13 років.
Таким чином, проаналізувавши доводи апеляцій обвинуваченої ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_11 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо повно з`ясував обставини справи, дав належну оцінку доказам і правильно кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.153 КК України.

Підстав для зміни вироку суду, перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.3 ст.152 КК України на ст.125 КК України і задоволення апеляцій в цій частині не встановлено.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 з приводу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки майже 2 роки, сторона обвинувачення, знаючи, що редакція статей 152 та 153 КК України змінена, не вчиняла жодних дій щодо зміни обвинувачення чи відмови від обвинувачення, то колегія суддів вважає їх не обґрунтованими

Статтею 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор з дотриманням вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Так, законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» № 2227-VIII від 6 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року, статті 152 та 153 КК України викладено новій редакції.
Статтею 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Санкція стаття 152 ч.3 КК України у новій редакції передбачає нижче покарання, ніж санкція статті 153 ч.3 КК України у попередній редакції, а саме позбавлення волі строком від 7 до 12 років. Ці обставини свідчать, що законодавцем статті 153 і 152 КК України декриміналізовані не були, а лише були внесені зміни у їх зміст постатейно.
При цьому, фактичні обставини кримінального провадження, у якому пред`явлено обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не змінилися, а прокурор скористався правом зміни обвинувачення у суді, тому підстав вважати, що така зміна обвинувачення якимось чином погіршила становище обвинувачених, оскільки змусила захищатися від незрозумілого обвинувачення, що порушило їх право на захист, колегія суддів не вбачає.
Крім того, з журналів судового засідання вбачається, що в судовому засіданні 07 жовтня 2020 року прокурор оголосив обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням та вручив його учасникам, судом оголошено перерву для вручення зміненого обвинувального акта учасникам кримінального провадження, що підтверджується також розписками. (т.3 а.п.147-148). У зв`язку зі зміною обвинувачення судове засідання було відкладено для надання учасникам провадження можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення з 07 жовтня 2020 року на 11 грудня 2020 року, що є достатнім часом для підготовки.

Є також і не обґрунтованими доводи захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_8 з приводу того, що порушено право обвинувачених на захист, оскільки у судовому засіданні було допитано потерпілу, однак під час допиту було видалено обвинувачених із зали суду і вони не змогли поставити запитання.

Так, під час прослуховування фонограми судового засідання від 21.05.2019 року, технічного запису та журналу судового засідання від 21.05.2019 року, ( т.3 а.п.57-60) вбачається, що після допиту потерпілої ОСОБА_14 та повернення обвинувачених до зали судового засідання, головуючим суддею було оголошено пояснення потерпілої, при цьому учасникам судового провадження було забезпечено право ставити питання потерпілій, зокрема і обвинуваченими та їх захисникам. При цьому, допит потерпілої за відсутності обвинувачених, сприяв захисту її інтересів, оскільки усував будь-який вплив з боку обвинувачених, а так само сприяв захисту обвинувачених, оскільки забезпечував можливість отримати покази потерпілої в судовому засіданні та більш в повній мірі дослідити обставини провадження. Крім того, ні після допиту потерпілої, ні протягом усього часу судового слідства, сторона захисту не заявила клопотання про ознайомлення з технічним записом допиту потерпілої та поставити додаткові запитання. Більш того, під час допиту потерпілої у судовому засіданні були присутні як законні представники неповнолітніх обвинувачених так і їх захисники. Отже, доводи захисників, щодо порушення права сторони захисту на перехресний допит, не знайшли підтвердження.

Крім того, колегія суддів вважає не обгрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_12 з приводу того, що протокол слідчого експерименту за участю потерпілої не відповідає вимогам допустимості, так як вході проведення слідчого експерименту було допущено приниження її честі та гідності, тому що будь-яких ознак, які давали б підстави припустити можливість фізичного чи психологічного примусу щодо ОСОБА_14 , не виявлено.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 04.04.2017 року проведено слідчий експеримент за участю потерпілої, її законного представника ОСОБА_15 , представника адвокатат ОСОБА_16 та, який підписаний всіма учасниками вказаної слідчої дії (а.п. 50-51 т. 1). Під час слідчої дії, як зазначила під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції потерпіла, вона вела себе спокійно, зрозуміло і послідовно описала усі обставини, які передували злочину, та дії під час його вчинення.
Крім того, проведенню слідчого експерименту передувало роз`яснення потерпілій її права, передбачені ст. 56 КПК України. Жодних зауважень чи заперечень з приводу порушень прав потерпілої ОСОБА_14 при проведенні вказаної слідчої дії чи після її проведення не висловлювали, а ні законний представник, а ні представник.
Вказані слідчі дії проведені у повній відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Кримінальним процесуальним кодексом України, не встановлено.
Твердження захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_8 про те, що відеозапис події злочину є неналежним доказом, колегія суддів вважає не обгрунтованими, так як судом першої інстанції правильно дана оцінка даному доказу у сукупності з іншими доказами, які дають логічне завершене відображення обставин події. При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, даний запис виконувався не органами слідства, а свідком у справі, і в подальшому був розміщений в мережі Інтернет. На вказаному відеозаписі зафіксовано події, на які вказує потерпіла і які, жодним чином не оспорювалися захистом. Так, захистом і обвинуваченими жодного разу ні на досудовому розслідуванні, ні в судовому засіданні не ставилася під сумнів достовірність вказаного запису, його джерело походження, а висновок про винуватість обвинувачених ґрунтується не лише на відомостях, що містяться на відео, а й на інших доказах, які у своїй сукупності дозволяють відтворити цілісну картину подій, що відбувались 16 лютого 2017 року та причетність до них саме ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .
Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин учинення злочину, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла.
Колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для визнання доказів, які наведені у обвинувальному вироку суду першої інстанції недопустимими, оскільки наявні в них фактичні дані є достовірним та належними, правильно оформлені у встановленому законом процесуальному порядку відповідними посадовими особами, уповноваженими на здійснення таких процесуальних дій.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинувачених на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинувачених та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, доводи захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , викладені в апеляційних скаргах, фактично дублюють доводи, що зазначалися стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції і яким суд дав відповідну оцінку у вироку суду. Суд першої інстанції навів у вироку мотиви, які давали підстави дійти висновку, про належність і допустимість вказаних доказів.
Таким чином, колегії суддів вважає, що твердження обвинувачених щодо їх непричетності до вчинення саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, спростовано, мотиви такого рішення наведені у вироку, а висновки суду щодо наявності вини, викладені обґрунтовано.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_12 з приводу того, що оскаржуваний вирок виносився колегією суду у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , однак у вступній частині вироку зазначено лише головуючого ОСОБА_1 , без зазначення членів колегії ОСОБА_20 , та ОСОБА_21 , то колегія суддів зазначає, що як убачається з журналу судового засідання від 14.12.2020 проголошення вироку суду відбулося у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (а.п.185-186 т.3). З технічного носія судового провадження, а саме відеозв`язку вбачається, що рішення суду проголошувалось у повному складі суддів. Більш того, вирок суду також підписаний як головуючим суддею ОСОБА_1 , так і суддями ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , всі судові засідання відбувались у складі колегії суддів, яка була визначена згідно протоколу про авто розподіл від 19.04.2017 року. Але вважає за необхідне з приводу не зазначення складу суду доповнити вступну частину вироку словами: «суддів ОСОБА_21 та ОСОБА_20 » у зв`язку з технічною помилкою.

За вказаних обставин, вважати зазначене істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло б безумовному скасуванню вироку, колегія судів не вбачає.

Колегією суддів перевірено і обґрунтованість призначення обвинуваченим покарання.

Не заслуговують на увагу і доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання за вчинений злочин та пом`якшення покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як того просять захисники.
Відповідно до вимог статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 судом було враховано ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу обвинувачених.

Як видно з вироку, судом враховано, що обвинувачена ОСОБА_10 скоїла особливо тяжкий злочин. Як особа на момент вчинення кримінального правопорушення була неповнолітньою, не працювала, на обліках у Кіровоградському обласному наркологічному диспансері та Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебувала, осудна, за місцем проживання та навчання характеризується негативно,раніше притягувалася до кримінальної відповідальності. Обставин, що пом`якшують покарання вчинення злочину неповнолітньою. Обставин, що обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення не встановлені.

Як видно з вироку, судом враховано, що обвинувачена ОСОБА_9 скоїла особливо тяжкий злочин. Як особа остання на момент вчинення кримінального правопорушення була неповнолітньою, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем навчання посередньо, осудна, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебувала, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася. Обставин, що пом`якшують покарання - вчинення злочину неповнолітньою.Обставин, що обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення не встановлено.

Як видно з вироку, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв особливо тяжкий злочин. Як особа останній на момент вчинення кримінального правопорушення був неповнолітнім, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, осудний, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Обставин, що пом`якшують покарання - вчинення злочину неповнолітнім.Обставин, що обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення не встановлено.

Суд при призначенні покарання виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно врахував обставини, характер скоєного обвинуваченими злочину.

Таким чином, колегія суддів переконана, що з урахуванням всіх обставин в їх сукупності, та з врахуванням положень ч. 2 ст. 65 КК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не можливе без ізоляції від суспільства, і їм слід призначити покарання в межах санкції ст. 152 ч.3 КК України.

З урахуванням цих конкретних обставин, підвищеної суспільної небезпечності вчиненого злочину, відсутності каяття з боку обвинувачених, суд обґрунтовано призначив їм покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.152 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, колегія суддів також враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Приймаючи рішення по апеляційним вимогам захисника ОСОБА_6 про пом`якшення покарання ОСОБА_7 , то колегія суддів враховує процесуальну поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, в суді апеляційної інстанції, те, що він вину визнав, щиро розкаявся, що свідчить про бажання залагодити ситуацію, що сталася, відшкодував заподіяну шкоду потерпілій в повному обсязі, думку потерпілої, її законного представник та представника, які не заперечували проти пом`якшення покарання, однак тільки у виді позбавлення волі, як особа раніше до кримінальної відповідності не притягувався, та обставини кримінального правопорушення, тому вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, проте протягом меншого строку покарання у виді позбавлення волі, ніж його призначено вироком суду першої інстанції, але в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.152 КК України.
При цьому з урахуванням обставин кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для застосування положень ст. 69, ст. 75 КК України, як того просить захисник. Таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено.
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування безумовного вироку суду, у справі не допущено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_8 не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_10 , її законного представника ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Доповнити вступну частину вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 після слів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , словами: «суддів ОСОБА_21 та ОСОБА_20 »

В іншій частині вирок суду слід зашити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4