В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.09.2020 року щодо

обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовте П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого: 24.06.2020 року Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч.ч.1,2 ст. 185 КК України, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік і покладенням передбачених ст.76 КК України обов`язків.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

Провадження: № 11-кп/812/125/21 Суддя першої інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 24.06.2020 р. більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки і покладенням передбачених ч.1 п.1, п.2 ст.76 КК України обов`язків.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на три роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 24.06.2020 року визначено виконувати самостійно.

Вирішено питання речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд у вироку не врахував висновків викладених в постановах Верховного Суду, щодо застосування відповідних норм права.

А саме, суд призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч.4 ст.70 КК України, в порушення вимог закону, визначив вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 24.06.2020 року виконувати самостійно.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

27 квітня 2020 року близько 18:00 годині, ОСОБА_6 , проходячи по вулиці Центральній, села Кінецьпіль Первомайського району Миколаївської області, біля будинку № 3 по вул. Центральній с. Кінецьпіль Первомайського району Миколаївської області помітив припаркований автомобіль марки ВАЗ 2109 д.н.з. НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 ..

Розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, скориставшись тим, що біля вищевказаного автомобіля нікого не має, за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити його злочинній діяльності, ОСОБА_6 відчинивши двері з боку водія, дістав жіночу сумку бордового кольору, в якій знаходилися жіночій шкіряний гаманець, інше майно та грошові кошти у сумі 800, 00 грн., заволодів викраденим та з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1 523,00 грн. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого про залишення апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність то вони є слушними.

Так, згідно оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на три роки.

Також, вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 24.06.2020 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.ч.1,2 ст.185 КК України, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком на1 рік, було ухвалено на підставі ч.4 ст.70 КК України виконувати самостійно.

Статтею 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове)за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.
Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК.
Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тому у випадку, коли суд призначив остаточне покарання за сукупністю всіх вчинених особою злочинів згідно вимог ст. 70 КК, він має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в порядку, передбаченому ст. 75 КК.
Проте норми, передбачені статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або засуджується до покарання, від відбування якого звільняється з іспитовим строком.
Якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.
При цьому слід виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд, виклавши відповідні мотиви, має встановити тривалість іспитового строку(в межах визначених ст. 75 КК), з урахуванням кількості вчинених злочинів, форми вини, виду умислу чи необережності, мотивів та мети, якими керувався винуватий, стадії вчинення злочину, конструкції складу злочину (формальний, матеріальний, усічений), характеру та ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів та особи обвинуваченого, форми та виду співучасті, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо.
Проте, вищезазначених вимог суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 , дотримався не в повній мірі, не враховавши висновку викладеного в постанові Об`єднаної палати ККС від 23.09.2019 року у справі № 199/1496/17.

Окільки ОСОБА_6 злочин за який його було засуджено оскаржуваним вироком вчинив 27.04.2020р., тобто до ухвалення вироку Врадіївського районного суду Миколаївської області від 24.06.2020 року і його за цей злочин засудили до покарання, від відбування якого також звільнили з іспитовим строком, то самостійне виконання попереднього вироку не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції зазначеного кримінального закону, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції враховує, що вчинений ним злочин є нетяжким, дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав себе винним, розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має судимість, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_10 суд визнає повне визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, відшкодування шкоди.Обставин які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_6 не встановлено.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а також застосувати ч.4 ст.70 КК України.
З урахуванням того, що злочин вчинений ОСОБА_6 є нетяжким, обставин, які характеризують особу винного, який повністю визнав себе винним, розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується за місцем проживання, обставин, які пом`якшують покарання, та в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості злочину та ступінь небезпечності винної особи для суспільства, а саме, повне визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, відшкодування шкоди, для досягнення цілей покарання суд вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.09.2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 24.06.2020 р. більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: