ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/191/21Головуючий по 1 інстанції
Справа № 703/1721/20 Категорія: ч.ч.1,3 ст.191 КК України ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за зміненою апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 грудня 2020 року стосовно

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з початковою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

-19 лютого 2014 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК Ураїни на 3 роки позбавлення волі з іспитовимсроком на 1 рік;

-13 жовтня 2014 року Кам`янським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 3 роки 4 міс. позбавлення волі. Звільнений 1 грудня 2016 року умовно-достоково на невідбутий сток 1 рік 4 міс. позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, 3 ст.185, ч. 2 ст.289, ч.2 ст. 186 та ч.3 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишений дотеперішнім - тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому рахується з 1 вересня 2020 року.

Цивільні позови задоволені.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Черкаської філії ПАТ «Укртелеком» 28251 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь КП «ВодГео» 5873 грн. 07 коп. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 9133 грн. 33 коп. витрат на проведення судово-товарознавчі та дактилоскопічні експертизи.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

встановила:

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнаний винувати та засуджений за те, що повторно, 28 лютого 2020 року в невстановлений слідством час, з метою викрадення чужого майна, пошкодивши двері, проник в будинок АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав мотокосу «Feler СТ-4200», вартістю 1200 грн. та 205 кг металобрухт чорного та кольорового металу, вартістю 951 грн. 66 коп., чим завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2151 грн. 66 коп.

Він же, повторно, 15 березня 2020 року близько 13 год., з метою викрадення чужого майна, пошкодивши вікно, проник в будинк АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав цифровий тюнер Т2 «МEGOGO», вартістю 333 грн. 33 коп., чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, повторно, 31 березня 2020 року в невстановлений слідством час в темну пору доби, пошкодивши скло дверей, проник в салон автомобіля «Мазда», який знаходився біля будинку №72-а по вул. Соборній в м. Сміла, звідки умисно, таємно викрав акумуляторну батарею, вартістю 225 грн., чим сричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, повторно, 4 квітня 2020 року, перебуваючи на ділянці дороги «Сміла-Кам`янка», біля села Лісове Кам`янського району Черкаської області, скориставшись перебуванням володільця автомобіля ОСОБА_12 в стані алкогольно сп`яніння, незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем «HYNDAI GETZ», д.н.з. НОМЕР_1 , чим заподіяв його власнику ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 124850 грн.

Він же, повторно, 9 квітня 2020 року 16 год., перебуваючи біля магазину «АТБ» по вул. Богдана Хмельницького, 43 в м. Сміла, відкрито викрав з кишені куртки ОСОБА_12 , який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння спав сидячи на лавці, 3500 грн. та мобільний телефон «Hyawei Y-5» з сім-карткою, вартістю 1483 грн. 33 коп., чим завдав потерпілому шкоди на загальну суму 4983 грн. 33 коп.

Він же, повторно, 11 квітня 2020 року близько 21 год 30 хв. з метою викрадення чужого майна, пошкодивши замок дверей, проник до підсобного приміщення на міжсходинковому майданчику в будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав велосипед «Формула», вартістю 3249 грн. 67 коп., чим завдав ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказану суму.

Він же, повторно, 8 червня 2020 року і нічний час, з метою викрадення чужого майна, пошкодивши замок дверей, проник до підсобного приміщення на міжсходинковому майданчику в будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед «Імпульс», вартістю 2600 грн., велосипед «Пегас», вартістю 2175 грн. та дитячий самокат, вартістю 400 грн., чим завдав ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 5175 грн.

Він же, повторно, 3 липня 2020 року в темну пору доби, з метою викрадення чужого майна, пошкодивши замок дверей, проник до приміщення каналізаційної насосної станції АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав реле контролю рівня рідини, вартістю 830 грн., 15 м. дроту, вартістю 229 грн. 50 коп., 20 метрів дроту -1191 грн. 60 коп. та відрізки кабелю різної товщини та довжини, чим завдав КП «ВодГео» матеріальних збитків на загальну суму 5873 грн.07 коп.

Він же, повторно, 27 липня 2020 року в невстановлений слідством час, перебуваючи на вул. В. Гордієнко в м. Сміла, умисно, таємно, шляхом вільного доступу викрав 40 м. телефонного кабелю ТПП 20х2х0.4, вартістю 1265 грн. та 40 м. телефонного кабелю 30х2х0.4, вартістю 1780 грн., чим завдав ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 3045 грн.00 коп.

Він же, повторно, 28 липня 2020 року в невстановлений слідством час, перебуваючи на вул. Родини Бобринських в м. Сміла, умисно, таємно, шляхом вільного доступу викрав 40 м. телефонного кабелю ТПП 50х2х0.4, вартістю 2878 грн. 80 коп. та 40 м. телефонного кабелю 20х2х0.4, вартістю 1265 грн. 60 коп., чим завдав ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 4144 грн.40 коп.

Він же, повторно, 12 серпня 2020 року в невстановлений слідством час, перебуваючи на вул. Першодрукаря Федорова в м. Сміла, умисно, таємно, шляхом вільного доступу викрав 50 м. телефонного кабелю ТПП 30х2х0.4, вартістю 2225 грн. . та 100 м. телефонного кабелю 20х2х0.4, вартістю 3164 грн., чим завдав ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на загальну суму 5389грн..

Він же, повторно, 20 серпня 2020 року в невстановлений слідством час в темну пору доби, проник в салон автомобіля «ВАЗ 21053», д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився біля будинку №45 по вул. Репіна в м. Сміла, звідки умисно, таємно викрав акумуляторну батарею «ISTA», вартістю 237 грн. 46 коп., чим сричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, повторно, 24 серпня 2020 року в невстановлений слідством час, перебуваючи в магазині «Сріблянка» по вул. Незалежності в м. Сміла, скориставшись телефоном ОСОБА_17 таємно викрав з картки «Приватбанк» 8800 грн. та на 160 грн. поповний рахунок на своєму мобільному телефоні, чим спинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 8960 грн.

Він же, повторно, 1 вересня 2020 року близько 6 год. 30 хв., з метою викрадення чужого майна, через вікно, таємно, проник в будинок АДРЕСА_6 , де, будучи виявленим ОСОБА_18 , відкрито заволодів жіночою сумкою, вартістю 616 грн. 33 коп., грошима в сумі 200 грн., мобільним телефоном та іншими речами, чим заподіяв потерпілій шкоди на загальну суму 1097 грн. 99 коп.

Дії ОСОБА_8 районним судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 3 ст. 185 КК Укаїни - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за ч.3 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, вчинене повторно та за ч.2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на положення п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» закріплено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою. Тому районний суд в порушення кримінального закону знову врахував повторність, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка

підтримала апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом не виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані вірно за ч.2, ч.3 ст.185, ч.2, ч.3 ст.186, ч.2 ст.289 КК України та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_19 при обставинах наведених у вироку ґрунтується на доказах досліджених в порядку ст. 349 КПК України, який також не оспорює в апеляційній скарзі прокурор, тому в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Згідно матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_19 органами досудового розслідування так і судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. Зет. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно; за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно; за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, вчинене повторно та за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.67 КК України, передбачено обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_19 , місцевий суд крім іншого, врахував обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.

Згідно п.п.3, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені різними статтями Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Наявність у кримінальному провадженні такої ознаки злочину, що впливає на його юридичну кваліфікацію (за ознакою повторності), унеможливлює її повторне врахування судом при призначенні покарання та визнання обставиною, що його обтяжує.

Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_19 вказана ознака повторність вже врахована, тому при призначенні покарання обвинуваченому не може бути знову врахована, як обставина, що обтяжує покарання.

З урахуванням того, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_19 вчинення злочину повторно, то вирок суду підлягає зміні з виключенням вказаної обставини як обтяжуючої.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а постановлене судове рішення місцевого суду зміні, з мотивувальної частини рішення слід виключити посилання судді на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_19 - «вчинення злочину повторно».

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 грудня 2020 року посилання на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим з моменту отримання ним копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді