Номер провадження: 11-кп/813/134/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів с/з ОСОБА_5 к, ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.10.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000425 від 02.02.2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Каланчак Херсонської області, громадянин України, не одружений, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України, із застованням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що 25.01.2019, більш точний час не встановлений, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Єкатерининська, 85, у відділенні «Нова пошта № 48», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, з кількісним вмістом амфетаміну - 3,507 г, яка знаходилась в 11 полімерних пакетиках; особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, з кількісним вмістом PVP - 0,184 г., яка знаходилась в 1 полімерному пакетику; психотропну речовину, обіг якої обмежено - 2С-В, з кількісним вмістом 2С-В - 0,018 г., яка містилась у двох капсулах, з метою збуту.
У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання психотропних речовин з метою збуту, ОСОБА_9 почав зберігати зазначені речовини при собі, в лівій кишені своєї куртки, а частину залишив зберігати в квартирі по місцю проживання.
Реалізовуючи злочинний умисел, 02.02.2019 року, о 15 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 , умисно, з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, направився до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, під каменем біля стовпа електромережі поклав 1 згорток, обмотаний червоною ізоляційною стрічкою, всередині якого знаходився полімерний пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, про що зробив відповідний знімок на свій мобільний телефон.
Після цього ОСОБА_9 пройшов до будинку № 21 по вул. Сурікова в м. Одесі, де, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, під каменем біля паркану поклав 1 згорток, обмотаний червоною ізоляційною стрічкою, всередині якого знаходився полімерний пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, про що зробив відповідний знімок на свій мобільний телефон.
Діючи далі, ОСОБА_9 , біля паркану будинку № 23 по вул. Сурікова в м. Одесі, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, під каменем біля паркану поклав 1 згорток, обмотаний червоною ізоляційною стрічкою, всередині якого знаходився полімерний пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, про що зробив відповідний знімок на свій мобільний телефон.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, які були встановлені у вироку суду, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та застосування ст. 75 КК України, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, посилаючись на те, що призначене судом покарання, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність застосовуючи положення ст.75 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд безпідставно встановив обставину, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачений визнав вину формально, з метою уникнення від відбування реального покарання у вигляді позбавлення волі, так як під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження останній не надав пояснень щодо походження психотропної речовини, а саме місця виготовлення психотропної речовини, осіб які її виготовили, а також місця її придбання.
Суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, так як не надав належної оцінки тому, що за місцем проживання обвинуваченого також була виявлена психотропна речовина.
Суд при застосуванні ст. 75 КК України врахував ті ж самі обставини, що були вже враховані судом при застосуванні ст. 69 КК України, що свідчить про безпідставність призначення судом покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Згідно ч. 1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах, а також незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_9 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оспорював встановлені у вироку суду доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненому кримінальному правопорушенні та кваліфікацію його дій, оскаржуючи призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 69 КК України та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Апеляційний суд вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку в зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, задоволенню не підлягають, так як порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону в цій частині не встановлено, з огляду на наступне.

Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , відповідно до приписів ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості злочину, особу винного, зокрема, що ОСОБА_9 має місце реєстрації та проживання, перебуває у шлюбних відносинах, працевлаштований та позитивно характеризується за місцем проживання, його молодий вік, а також, що обвинувачений за період досудового слідства та розгляду справи жодного разу не порушив встановлені у відношенні нього обмеження.
У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння у розкриті злочину.

У відповідності до приписів ст.67 КК України, судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Апеляційний суд перевірив зазначені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність цих обставин, з урахуванням та дотриманням положень ст.ст. 65-67 КК України.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги положення п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року) про те, що ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та послідовне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги щодо формального визнання вини обвинуваченим апеляційний суд до уваги не приймає з урахуванням того, що на підставі показань обвинуваченого суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та поклав їх в обґрунтування обвинувального вироку.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив та врахував обставини, що пом`якшують покарання, які прямо передбачені кримінальним законом, та врахування яких є обов`язковим при призначені покарання, наявність яких істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З врахуванням цих обставин, а також даних щодо особи обвинуваченого, який раніше не судимий, має місце реєстрації та проживання, перебуває у шлюбних відносинах, працевлаштований та позитивно характеризується за місцем проживання, а також, що обвинувачений за період досудового слідства та розгляду справи жодного разу не порушив встановлені у відношенні нього обмеження, суд обґрунтовано призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням ст. 69 КК України, нижче нижчої межі санкції ч.2 ст.307 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування у вироку суду закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Так, відповідно до абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, та застосовувати вказану норму кримінального закону лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Натомість, суд першої інстанції наведених вимог закону не дотримався та звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навівши переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про обґрунтованість застосування ст. 75 КК України та про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Також знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у висновку суду про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у особливо великих розмірах, своїми діями вчинив суспільно небезпечний злочин, який міг завдати шкоду населенню, а забезпечення кримінальноправового захисту здоров`я людей здійснюється в межах, передбачених розділом ХІІІ «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення» Особливої частини Кримінального кодексу України.

Крім того, з оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, в обґрунтування висновку про застосування ст. 75 КК України, перелічив обставини, які вже врахував призастосуванні ст. 69 КК України, що не відповідає вимогам закону, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
При таких обставинах, керуючись ч.2 ст.409, ст.ст. 414, 420 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки її доводи знайшли підтвердження в частині необґрунтованого застосування до обвинуваченого дії ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного судом покарання. В іншій частині вирок суду має бути залишений без змін, так як апеляційний суд не встановив підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, для скасування судового рішення в цій частині.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.10.2019 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, - скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст.75, 76 КК України.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання, призначеного судом першої інстанції у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, без застосування ст. 75 КК України.
В іншій частині вирокМалиновського районного суду м. Одеси від 25.10.2019 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.
Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3