Дата документу 22.03.2021 Справа № 323/1284/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/602/21
Єдиний унікальний № 323/1284/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 146, ч. ст.. 189 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовта Круча Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, освіта повна середня, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 21 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду першої інстанції по вказаному кримінальному провадженню незаконним, необґрунтованими і такими, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Вважає, що суд 1 інстанції при призначенні покарання у повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпеки особи обвинуваченого.

Судом належним чином не враховано, активну роль ОСОБА_6 у викраданні, залякуванні (у тому числі приставлянням пістолету до голови потерпілого), наданні власного автомобіля та діях щодо примушування ОСОБА_10 до надання грошових коштів.

Крім того, ОСОБА_6 будь-яким суспільно корисним трудом не займався та не займається, будь-яких спроб відшкодування шкоди завданої його злочинними діями, не здійснив.

Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та стійке ігнорування законів України.

Посилання суду на наявність в обвинуваченого щирого каяття, визнання своєї провини, носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань.

У той же час судом не враховано, що відповідно до абз. 4 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

За таких обставин, за відсутності вищезазначеного щире каяття та визнання своєї провини, як зазначалось вище, носить суто декларативний характер, а жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, ОСОБА_6 не висловлювалося і у вироку не зазначені, оскільки обвинувачений від надання суду показань відмовився, пославшись на ст. 63 Конституції України. Тобто, щире каяття та визнання своєї провини в обвинуваченого також відсутнє та має бути виключеним з вироку суду, оскільки не підтверджується матеріалами провадження.

Окремо звертає увагу апеляційної інстанції, що у порушення приписів п. 6 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначені підстави, з огляду на які судом призначено певний вид та розмір покарання, однак взагалі не наведено належних висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин, вважає, що досягнення мети призначеного покарання, про яку зазначено у ч. 2 ст. 50 КК України, є неможливим, що безумовно свідчить про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого реального покарання.

Таким чином, у суду І інстанції не було достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Окремо звертає увагу на ряд порушень кримінального процесуального закону, через які наведений вирок підлягає зміні.

Так, згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

У порушення цих приписів формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, судом зазначено, що 31.01.2017 ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та невстановленою особою дійшли згоди про вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_10 , а саме вирішили позбавити його волі з метою заволодіння його грошовими коштами шляхом вимагання.

За таких обставин судом порушено принцип презумпції невинуватості та необґрунтовано вказано у вироку прізвище особи, відносно якої провадження не розглядалось.

Просить вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 21.12.2020 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України у частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення викрадення потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та невстановленою особою., зазначивши про її вчинення « ОСОБА_11 та ОСОБА_6 за попередньою змовою з особами, справу відносно яких виділено в окреме провадження».

Виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_13 покарання - щире каяття та визнання своєї провини. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді 1 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_10 просять вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на ступне.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 21.12.2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.146 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік, за умови, що протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком, 31.01.2017 року, в період часу з 12 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв., ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та невстановленою особою дійшли згоди про вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_10 , а саме вирішили позбавити його волі з метою заволодіння його грошовими коштами шляхом вимагання. Розподіливши між собою ролі, діючи із зазначеною вище метою, ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та невстановленою особою, на автомобілі марки «ВАЗ» моделі «21061», державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 » прибули до будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 . Під вигаданим приводом ОСОБА_14 і ОСОБА_12 запропонували ОСОБА_10 присісти до салону автомобіля, на що останній погодився. Після того, як він сів на заднє сидіння зазначеного автомобіля, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 сіли по обидві сторони від ОСОБА_10 , тим самим створили перепони вільному пересуванню потерпілого ОСОБА_10 та позбавили його можливості вільно і на свій розсуд керувати своїми діями та пересуватися за власним бажанням, а ОСОБА_6 , який перебував разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи за кермом автомобіля, привів його до руху та направився у напрямку, який не відповідав напрямку, зазначеному потерпілим. Після цього, діючи умисно, з корисливих мотивів, без розриву в часі, ОСОБА_12 , погрожуючи предметом, схожим на вогнепальну зброю, який потерпілий сприймав як бойовий пістолет, поставив вимогу ОСОБА_10 одягнути на голову мішок, яку останній виконав, що завадило йому слідкувати за напрямком руху автомобіля та вчинити будь-які дії, направлені на супротив вказаним особам та можливість покинути транспортний засіб. Згідно з обговореним планом, ОСОБА_6 , керуючи вищевказаним автомобілем, приблизно через 30 хвилин з моменту початку руху автомобіля, приїхав до гаражу, розташованого по АДРЕСА_3 та зупинив автомобіль для виконання іншими співучасниками наступної частини запланованого кримінального правопорушення. Діючи без розриву в часі, ОСОБА_12 , знаходячись у зазначеному автомобілі, передав предмет, схожий на вогнепальну зброю ОСОБА_6 , супроводжуючи ці дії вимогою слідкувати за потерпілим та у разі його спроби втекти, наказав ОСОБА_6 стріляти у ОСОБА_10 , а сам разом із ОСОБА_11 та невстановленою особою покинули автомобіль. Відповідну вимогу ОСОБА_6 виконав, узявши в руки предмет, схожий на вогнепальну зброю, та направив його у голову, а потім у коліно ОСОБА_10 і тримав відповідний предмет направленим в сторону потерпілого на протязі приблизно 5 хвилин до моменту заведення його до гаражу. Тим самим, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та не встановлена слідством особа утримували ОСОБА_10 , обмежуючи його свободу та можливість вільного пересування. Приблизно через 5 хвилин з моменту як ОСОБА_6 залишився разом з ОСОБА_10 у автомобілі, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повернулися до автомобіля та завели потерпілого до приміщення гаражу, а ОСОБА_6 , відповідно до ввіреної йому ролі, залишився чекати на них в автомобілі з метою здійснення спостереження за обстановкою ззовні та подальшого пересування у разі необхідності. Перебуваючи у приміщенні гаражу, діючи умисно, з корисливих мотивів, із зазначеною вище метою, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та невстановлена особа, погрожуючи ОСОБА_10 предметом, схожим на пістолет, який останній сприймав як вогнепальну зброю, висунули потерпілому вимогу передати на їхню користь грошові кошти у сумі 240 000,00 грн. При цьому, відповідна вимога супроводжувалася погрозою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 у разі її невиконання. На пояснення останнього про те, що відповідної грошової суми у нього не має, перелічені вище особи запропонували ОСОБА_10 оформити кредит, пояснивши, що сприятимуть позитивному вирішенню питання про видачу кредиту. При цьому відповідна розмова тривала приблизно на протязі 40 хвилин і участь у ній приймали всі перелічені особи. Отримавши від ОСОБА_10 згоду на оформлення кредиту та передачу відповідних коштів, невстановлена особа наказала ОСОБА_10 прослідувати до зазначеного автомобіля і рухатися до місця свого проживання, для того, щоб узяти документи для оформлення кредиту, погрожуючи його здоров`ю у разі невиконання відповідної вимоги. Після цього ОСОБА_6 , керуючи вищевказаним автомобілем у супроводі невстановленої особи відвезли потерпілого додому для збирання документів для отримання кредиту. До будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_10 приїхав на автомобілі під керуванням ОСОБА_6 приблизно о 14 год. 30 хв. вказаного дня і лише після цього отримав можливість вийти з автомобіля та рухатися у власно обраному напрямку. Після чого ОСОБА_10 повідомив, що відмовляється оформлювати кредит та звернувся до сторонніх осіб із проханням викликати поліцію.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 146, ч.2 ст. 189 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щире каяття, є обґрунтованими, оскільки щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагненні усунути нанесену шкоду та рішенні не вчиняти більше злочинів. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. При цьому, щире каяття не є тотожним поняттям до визнання вини (визнання особою факту вчинення нею злочинів), як про це вказано в вироку суду.

Зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, натомість матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_6 виявляв бажання виправити ситуацію, що склалася.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції про наявність обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, яка пом`якшує призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, є безпідставними, а тому вони підлягають виключенню з вироку.

Заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції безпідставно вказав у вироку прізвище особи ( ОСОБА_12 ), відносно якої провадження не розглядалось, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За вимогами ч. 1 ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК України передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (ч. 5 ст. 17 КПК України).

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і його мотивів. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.

З матеріалів провадження убачається, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, в мотивувальній частині вироку вказав, що зазначені правопорушення вони вчинили за попередньою змовою з ОСОБА_12 .Проте матеріали кримінального провадження щодо останнього було виділено в окреме провадження.

Такий висновок у вироку щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_6 про їх співучасть у вчиненні вищевказаних злочинів з ОСОБА_12 є констатацією його винуватості у цьому кримінальному правопорушенні.

Вказана преюдиція щодо винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, не лише входить у колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Натомість міжнародні стандарти в галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

За таких обставин, колегія суддів вважає на необхідне також змінити вирок і в цій частині, виключити з мотивувальної частини судового рішення щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_6 посилання суду першої інстанцій на особу ОСОБА_12 .

Між тим, доводи прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції була врахована ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а також те, що останній вину визнав повністю, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував активну роль ОСОБА_6 у вчиненні злочинів є необґрунтованими, оскільки аналіз показань потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 свідчить про те, що індивідуальна ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, в порівнянні з іншими співучасниками, є менш суспільно небезпечна. Більш того, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів була врахована судом при призначені останньому суворих покарань за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, у виді позбавлення волі, доречи, з таким розміром і видом покарань погоджується і прокурор в апеляційній скарзі.

Безпідставними є доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції також не врахував, що ОСОБА_6 будь-яким суспільно корисним трудом не займався та не займається, оскільки після постановлення вироку обвинувачений ОСОБА_6 одружився, офіційно працевлаштувався вантажником в магазин, де характеризується позитивно.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що обвинувачений ОСОБА_6 будь-яких спроб відшкодування шкоди потерпілому завданої його злочинними діями, не здійснив, оскільки згідно заперечень на апеляційну скаргу та заяви потерпілого ОСОБА_10 останній ніяких претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 не має (т. 5 а.с. 84).

Не дивлячись на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку строком на 1 рік та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до останнього ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , що стосується обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 21 грудня 2020 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_6 змінити.

Вважати, що ОСОБА_11 та ОСОБА_6 вчинили кримінальні правопорушення, передбаченні ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, за попередньою змовою "з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження".

Виключити з вироку посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: