Дата документу 26.07.2021 Справа № 336/4443/13-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/736/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №336/4443/13-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: п.6 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 08 січня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Запоріжжя, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України та визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та виправдано,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 неодноразово бувала за місцем мешкання ОСОБА_10 та її сина ОСОБА_11 , з яким вона підтримувала дружні стосунки, за адресою: АДРЕСА_2 , і знала, де останній зберігає грошові кошти. Крім цього, ОСОБА_9 достовірно було відомо про те, що ОСОБА_10 , знаходячись сама у квартирі, не зачиняє вхідні двері.

Згодом у ОСОБА_9 виник намір на заволодіння грошовими коштами із квартири ОСОБА_12 , і, враховуючи той факт, що з метою заволодіння грошима у приміщення квартири вона зможе зайти через незаперті двері лише в той час, коли ОСОБА_10 буде вдома, а також усвідомлюючи, що під час скоєння злочину не зможе приховати свою особу від ОСОБА_10 , вирішила не використовувати засоби маскування обличчя та під час нападу вбити потерпілу.

12 серпня 2011 року, готуючись до скоєння злочину, ОСОБА_9 за місцем свого мешкання у будинку АДРЕСА_1 , озброїлась ножем, газовим балончиком, які стала зберігати при собі, та взяла із собою гумові рукавички, а також переодяглася в одяг, зручний для вчинення активних дій, після чого прибула до буд. АДРЕСА_3 . Там, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 відключила мобільний телефон і протягом приблизно 40 - 50 хвилин обмірковувала послідовність і механізм своїх дій, та чекала нагоди проникнути до житла непоміченою іншими мешканцями вказаного будинку.

Користуючись відсутністю очевидців, ОСОБА_9 увійшла до 5-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 та одягла гумові рукавички, щоб не залишати слідів і приховати свою причетність до злочину, після чого, приблизно о 22 годині 20 хвилин через незачинені двері, шляхом вільного доступу, проникла у квартиру АДРЕСА_4 , а коли ОСОБА_10 вийшла до коридору квартири, з метою протиправного позбавлення життя потерпілої з корисливих мотивів, дістала з сумки заздалегідь заготовлений ніж, і, з метою вбивства, нанесла ним сім ударів ОСОБА_10 в передню поверхню тіла, якими спричинила їй 7 поверхневих поранень, що не перебувають у прямому причинному зв`язку зі смертю, а також завдала ножем удар у шию, спричинивши тілесні ушкодження несумісні з життям. Таким чином, ОСОБА_9 , діючи навмисно, спричинила ОСОБА_10 одиночне сліпе колото-різане поранення шиї з пошкодженням судин і гортані, при явищах зовнішньої крововтрати і аспірації крові в дихальні шляхи і тканини легенів, від яких остання померла на місці, тим самим ОСОБА_9 навмисно з корисливих мотивів вбила ОСОБА_10 . Переконавшись, що ОСОБА_10 не подає ознак життя, ОСОБА_9 пройшла у кімнату ОСОБА_11 , де, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, заволоділа грошовими коштами, що належать ОСОБА_11 , у розмірі 5800 грн. і 140 доларів США, що на момент скоєння злочину по курсу Національного банку України складає 1115 грн. 94 коп., а, в цілому, - загальною сумою 6472 грн. 45 коп., після чого залишила місце скоєння злочину.

Вийшовши з будинку, ОСОБА_9 пішла до лісосмуги, яка розташована по вул. Магістральній в м. Запоріжжя в районі ринку «Меркурій», де, з метою переодягнутись і приховати свою причетність до злочину, викинула ніж, гумові рукавички, газовий балончик і сумку, після чого включила мобільний телефон.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за п.6 ч.2 ст.115 КК, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів. Їй призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, процесуальні витрати та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК за наступних обставин.

У ОСОБА_9 спочатку виник намір на заволодіння грошовими коштами із квартири ОСОБА_12 . Проте ОСОБА_9 , враховуючи той факт, що з метою заволодіння грошима у приміщення квартири вона зможе зайти через незаперті двері лише в той час, коли ОСОБА_10 буде вдома, а також усвідомлюючи, що під час скоєння злочину не зможе приховати свою особу від ОСОБА_10 , вирішила не використовувати засоби маскування обличчя та під час нападу вбити потерпілу.

ОСОБА_9 , реалізуючи злочинний намір на заволодіння грошима, спочатку застосувала до ОСОБА_10 сльозогінний газ, бризнувши їй в обличчя з газового балончика, тим самим застосувала до потерпілої насильство, небезпечне для життя і здоров`я останньої, після чого вчинила її вбивство.

Зазначені дії ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.4 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), та поєднаний з проникненням у житло.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просила вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за п.6 ч.2 ст.115 КК у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. Свої вимоги мотивувала тим, що суд першої інстанції не врахував належним чином тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним особливо тяжким злочином, основним об`єктом посягання якого є життя людини, яке згідно Конституції України визнається найвищою соціальною цінністю. Також суд не в достатній мірі врахував особливу небезпеку вчинених обвинуваченою дій, бажання спричинити шкоду потерпілій та розправитися з нею, про що свідчать дії ОСОБА_9 , які полягали у нанесенні численних ударів ножем у місце розташування життєво важливих органів потерпілої ОСОБА_10 , наслідки її діяння у вигляді заподіяння тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, а також те, що ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованого їй злочину фактично не визнала, намагалась своїми недостовірними показаннями уникнути кримінальної відповідальності, а обставини, які були визнані судом такими, що пом`якшують покарання, у своїй сукупності істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, обвинувачена ОСОБА_9 становить особливу небезпеку для суспільства, зважаючи на дані про її особу, яка не працевлаштована, офіційного джерела доходу не має та вчинила умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині за обтяжуючих обставин з корисливих мотивів, характер насильницьких дій обвинуваченої.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачена просила вирок суду скасувати, провадження щодо неї закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК. В обґрунтування своїх вимог зазначила, що висновки суду викладені у мотивувальній частині вироку, суперечать фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок істотного порушення вимог процесуального закону. Суд у вироку допустив суперечності, оскільки погодився із стороною обвинувачення щодо мотиву, способу, часу та місця вчинення злочину, однак виправдав її у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.187 КК, що свідчить про те, що вона не вчиняла нападу на померлу ОСОБА_10 та події, які відбулись 12 серпня 2011 року, розвивались іншим чином, ніж це викладено у вироку, а також вона не мала корисливого мотиву. Обґрунтовуючи її вину суд у вироку послався на недопустимі докази, а саме: речові докази - ніж зі слідами крові ОСОБА_10 та клітинами обвинуваченої, кепку зі слідами крові, гумові рукавички, газовий балончик, чорну жіночу футболку, гроші в сумі 5800 грн. та 140 доларів США. Зазначені речові докази є недопустимими, оскільки вони були вилучені органом досудового розслідування в ході оглядів місць події: з 00.05 год. до 00.30 год. 14 серпня 2011 року ділянки місцевості у лісосмузі по вул.Магістральній; з 00.45 год. до 01.00 год. 14 серпня 2011 року ділянки місцевості по АДРЕСА_5 ; з 01.15 год. до 01.40 год. 14 серпня 2011 року ділянки місцевості біля будинку АДРЕСА_1 , які були проведені з грубим порушенням її права на захист. Під час судового розгляду в суді першої інстанції вона заявляла, що фактично була позбавлена можливості залишити приміщення Шевченківського РВ з моменту, коли була доставлена туди працівниками міліції в якості свідка близько 02-00 години ночі 13 серпня 2011 року, до неї застосовували фізичний та психологічний примус; працівники міліції її катували, порізали ножем фалангу пальця правої руки для отримання крові на речових доказах тощо. Однак, ці показання суд сприйняв як неправдиві, такі, що не знайшли свого підтвердження, та лише як позицію захисту з метою уникнення відповідальності. Між тим, її показання, заявлені на свій захист, підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 , які суд також сприйняв критично, та іншими матеріалами кримінального провадження, а саме: протоколами слідчих дій з її участю, які проводились протягом 13 серпня 2011 року, відібранням зразків для експертних досліджень, виїмками речей, одягу, мобільного телефону, проведенням судово-медичної експертизи тощо. Вона була затримана 12 серпня 2011 року, хоча протокол затримання складено лише о 16.15 год. 14 серпня 2011 року. Даний факт підтверджено показаннями свідка ОСОБА_13 , який був понятим при огляді з 00.05 год. по 00.30 год. 14 серпня 2011 року, та який зазначив, що під час проведення цієї слідчої дії обвинувачена перебувала в наручниках, що є грубим порушення закону України про свободу пересування. Слідчі дії за її участі проведені з порушенням права на захист, оскільки в цих слідчих діях неможливо з`ясувати її процесуальний статус. Крім того, суд першої інстанції зробив уточнення у формулюванні обвинувачення, виклав обвинувачення так, як воно було встановлено судом, чим істотно порушив процесуальний закон. Суд в якості обставини, що пом`якшує покарання, визнав з`явлення із зізнанням, однак сам протокол про явку з повинною від 14 серпня 2011 року взагалі не був оцінений судом з точки зору допустимості та належності доказів. Також, судом не надано оцінки тому, що вона вже була фактично затримана працівниками поліції і добровільно з`явитись до Шевченківського РВ не могла. Крім того, визнаючи з`явлення із зізнанням пом`якшуючою обставиною, судом не надано оцінки протоколу допиту обвинуваченої, в якому вона зазначала про вбивство ОСОБА_10 не з корисливих мотивів, а на замовлення ОСОБА_11 . Також, визнаючи в якості допустимого доказу висновок судово-психологічної експертизи №253, під час якого експерт досліджував відеозапис протоколу допиту з її участю від 14 серпня 2011 року та не виявив ознак психологічного або іншого впливу на неї, в тому числі надано ймовірний висновок про добровільність та щирість цих показань, суд повинен був погодитись і з тим, що не існувало розбійного нападу на ОСОБА_10 з метою заволодіння грошима ОСОБА_11 , а існував замовник вбивства - ОСОБА_11 та його виконавець - начебто вона, однак в обвинувальному акті та вироку викладені інші обставини. Жоден доказ не доводить її причетність до вбивства. Судом не встановлено, звідки вона дізналась про місце зберігання заощаджень ОСОБА_11 , в який саме час відбулось вбивство, чому ніхто не чув звуків боротьби в квартирі ОСОБА_10 , яким чином спричинено 7 поверхнево колото-різаних ушкоджень на передній поверхні тіла вбитої без пошкоджень одягу, яким чином кров вбитої не потрапила на одяг обвинуваченої, коли саме на речові докази потрапила кров обвинуваченої, яким чином обвинувачена розпорядилась цінностями ОСОБА_10 та залишком грошей ОСОБА_11 , яким чином на грошових коштах, якими заволоділа обвинувачена, не виявлено її відбитків пальців, кому належать відбитки пальців, знайдені на місці скоєння злочину, а також кров та волосся. Також, судом не встановлено, коли саме обвинувачена отримала пошкодження шкіри пальця. Крім того, судом в якості доказу прийнято показання працівників Шевченківського РВ ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що прямо заборонено п.4 ч.1 ст.95 КПК.

Крім того, обвинувачена на підставі ст.404 КПК просила дослідити обставини спричинення їй тілесного ушкодження з кровотечею - порізу пальця правої руки, для чого дослідити висновок судового-медичного експерта щодо тілесних ушкоджень від 13 серпня 2011 року, висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 02 вересня 2011 року, висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 02 вересня 2011 року, від 06 вересня 2012, дактилокарти з участю спеціаліста - судово-медичного експерта ЗОБСМЕ.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 є аналогічними доводам апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 .

При цьому в своїй апеляційній скарзі захисник також просив дослідити письмові докази, наявні в матеріалах провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора потерпілий ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 та закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК. Також просив дослідити висновок судово-медичної експертизи №2836, постанову лікаря-експерта №1866, висновок експертизи №1866 від 13 серпня 2011 року, висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 02 вересня 2011 року, від 06 вересня 2012 за участю спеціаліста - судово-медичного експерта ЗОБСМЕ.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену, її захисника та потерпілого, які повністю підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав та наполягав на її задоволенні, при цьому заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст.21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Статтею 412 КПК передбачено, що ухвалення судового рішення незаконним складом суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні чітко визначені законодавцем та закріплена у ст.75 КПК.

Зокрема, відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

Колегіє суддів встановлено, що раніше у кримінальному провадженні за №0000935 щодо ОСОБА_9 суддями ОСОБА_1 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були заявлені самовідводи.

Зокрема суддею ОСОБА_1 було заявлено самовідвід у даному кримінальному провадженні з тих підстав, що вона раніше у складі колегії суддів досліджувала ці ж самі докази при розгляді цієї ж кримінальної справи за КПК (в редакції 1960 року), що може викликати сумнів у її неупередженості під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .

Суддею ОСОБА_16 було заявлено самовідвід з тих мотивів, що вона раніше у складі колегії суддів брала участь у розгляді кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п.п.6, 11 ч.2 ст.115 КК та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, п.п.6, 11 ч.2 ст.115, ч.2 ст.309 КК і під час даного розгляду досліджувала усі докази у даній справі, що може викликати сумнів у її неупередженості під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .

Суддею ОСОБА_17 також було заявлено самовідвід у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 з тих мотивів, що раніше під час розгляду даного провадження вона у складі колегії суддів досліджувала обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 і нею було надано оцінку обвинувальному акту щодо його відповідності вимогам КПК, що є обставиною, яка викликає сумнів у її неупередженості.

Зазначені самовідводи суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були задоволені ухвалами Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 17 березня 2015 року.

Європейський суд у своїх рішеннях у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» (рішення від 09 листопада 2006 року) вказав на те, що наявність безсторонності має визначатися для цілей п.1 ст.6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Відтак, за наявності заявлених раніше та задоволених самовідводів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 судді ОСОБА_1 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 під час нового розгляду кримінального провадження мали б заявити самовідвід, оскільки зазначені обставини, виходячи з положень п.4 ч.1 ст.75 КПК виключали їх подальшу участь у даному кримінальному провадженні.

Між тим, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 постановлено у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , тобто у складі, який викликає сумніви у його безсторонності та неупередженості з огляду на зазначені вище обставини.

Статтею 412 КПК передбачено, що ухвалення судового рішення незаконним складом суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.2 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи зазначене оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у іншому складі суду. Під час нового розгляду суду першої інстанції належить дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, в тому числі і про порушення права на захист обвинуваченої під час досудового розслідування, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 08 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 в цій справі скасувати.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4