ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 591/3062/18 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/939/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
08 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю в режимі відеоконференції:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м.Суми від 15 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-28.11.2011 Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 185 ч.3, 69 КК України до 2 років позбавлення волі;
-07.05.2012 Сумським районним судом Сумської області за ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 69, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-02.01.2020 Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 185 ч.2 КК України до 2-х років позбавлення волі, покарання не відбуте
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання за цим вироком ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджується цим вироком та засуджений вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.01.2020, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.
Строк відбування покарання рахується з 15 вересня 2020 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання відбуте за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.01.2020 покарання у виді позбавлення волі в період з 01.01.2020 по 14.09.2020 включно.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , у невстановлений час та місці, за невстановлених обставин, усвідомлюючи протиправність і незаконність свого діяння, діючи умисно, незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи» масою в перерахунку на суху речовину 0, 242 г. та почав зберігати з метою збуту.
У подальшому, 01.03.2018 року, близько 17 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік буд. 2 по вул. Металургів у м. Суми, в порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, попередньо домовившись, зустрівся з «покупцем» оперативної закупки під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , якому збув за грошові кошти в сумі 150 грн. медичний шприц об`ємом 2 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «концентратом з макової соломи», масою в перерахунку на суху речовину 0,242 г.
Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_7 , на початку квітня 2018 року повторно вирішив зайнятися незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту та збутом психотропної речовини «PVP».
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, за невстановлених обставин, усвідомлюючи протиправність і незаконність свого діяння, діючи умисно, повторно незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, а саме «PVP» , масою в порошкоподібній речовині 0,0367 г. та почав зберігати з метою подальшого збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, 02.04.2018 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , в порушення вимог щодо заборони обігу психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, попередньо домовившись, зустрівся з «покупцем» оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_10 , якому незаконно повторно збув за грошові кошти в сумі 300 грн. згорток фольги з психотропною речовиною, обіг якої заборонено, а саме «PVP», масою 0,0367 г., при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є «PVP».
Крім того, 05.04.2018, близько 11.00 год., ОСОБА_7 проходячи неподалік розважального комплексу «Здибанка» побачив поліетиленовий пакунок, який викликав його цікавість. Піднявши та розгорнувши пакунок, ОСОБА_7 побачив, що в ньому знаходиться два медичні шприци з наркотичною речовиною «опієм ацетильованим» та газетний згорток з наркотичною речовиною «канабісом», у зв`язку з чим у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне придбання вказаних наркотичних речовин для власного вживання без мети збуту.
Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання наркотичних речовин, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, забрав вказані два медичні шприци, паперовий згорток та поклав їх до кишень куртки, тобто незаконно придбав та почав зберігати з метою подальшого власного вживання, без мети збуту.
В подальшому, 05.04.2016, близько 13.00 год., ОСОБА_7 , проходячи неподалік ЗОШ № 31 по вул. Заливна в м. Суми був зупинений працівниками поліції, у якого вилучено два медичні шприци ємністю 5 мл заповнені речовиною коричневого кольору, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину в шприці з заплавленою канюлею - 0,154 г, в шприці з голкою - 0,405 г. та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину становить 15,48 г.в подрібненому стані.
Також, 27.02.2018, в період часу 09 до 14 год., ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, діючи повторно, таємно проник до огородженої території господарства по АДРЕСА_3 через незачинену хвіртку та в подальшому, шляхом вибивання вхідних дверей проник до будинку, звідки викрав чуже майно, а саме два мішки цукру вагою по 50 кг. кожен, вартістю 800 гривень за один мішок та один мішок борошна вагою 50 кг., вартістю 450 грн. 00 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоди на загальну суму 2050 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду змінити в частині зміни кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання 2 роки обмеження волі, в решті вирок залишити без змін.
Зазначає, що у зв`язку із набрання чинності ЗУ № 2617-VIII від 22.11.2018 року в ч. 2 ст. 309 КК України виключена кваліфікуюча ознака « вчинення дій особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України», тому обвинувачення в цій частині підлягає зміні на ч. 1 ст. 309 КК України.
Заступник керівника обласної прокуратури просить дослідити матеріали кримінального провадження, вирок суду змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання за цим вироком ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_7 засуджується цим вироком та засуджений вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.01.2020, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.
Строк відбування покарання рахувати з 15 вересня 2020 року.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання відбуте за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.01.2020 покарання у виді позбавлення волі в період з 01.01.2020 по 14.09.2020 включно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вказує про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки дії ОСОБА_7 не містять кваліфікуючих ознак ч. 2 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень в апеляційних скаргах не заперечуються. Разом з тим, апеляційні вимоги сторони обвинувачення щодо необхідності зміни правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч.1 ст. 309 КК України, є вмотивованими. З матеріалів справи вбачається, що події, які кваліфіковані органом досудового розслідування та судом першої інстанції за ч.2 ст.309 КК України, мали місце 05.04.2018 року. На цей час діяла інша редакція статті, зокрема частина друга була викладена наступним чином: «Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Відповідно за вироком суду дії ОСОБА_7 були кваліфіковані як незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року до КК України були внесені зміни та частину другу статті 309 КК України викладено в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах,- караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років". Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Враховуючи, що кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, на даний час виключена, а інші кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.309 КК України в діянні ОСОБА_7 не встановлені, обвинувачений фактичних обставин кримінального правопорушення не оспорює, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України - незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. У зв`язку із викладеним апеляційні доводи прокурорів щодо необхідності зміни кваліфікації дій обвинуваченого є обгрунтованими. Крім того, на час постановлення вироку вказані зміни до ч. 2 ст. 309 КК України вже були чинними, а тому судом безпідставно не враховано Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року при прийнятті рішення, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення. Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком та до особи, яка його вчинила, за певних умов мають застосовуватися строки давності, визначені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, відповідно до якого особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Враховуючи, що кримінальне правопорушення вчинене 05.04.2018 року, а вирок не набрав законної сили, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного розгляду закінчилися строки давності, визначені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Перешкод для застосування вказаних положень не вбачається. У відповідності до п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.288 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснено, що застосування до нього положень статті 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності, з чим останній погодився. Оскільки обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційні вимоги підлягають частковому задоволенню. У зв`язку із викладеним ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження за цим обвинуваченням закриттю. Звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності в даному випадку не впливає на призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України, яке за відсутності відповідного процесуального приводу, колегія суддів залишає без змін.
Керуючись ст.ст. 284, 405, 407, 408, 409, 420 КПК України,колегія суддів, -
Апеляційні скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Зарічного районного суду м.Суми від 15 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки та за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання за цим вироком ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_7 засуджується цим вироком та засуджений вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 02.01.2020, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.
У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: