Справа №356/116/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2256/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Березанського міського суду Київської області від 15 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 22.03.2006 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 75 КК України на 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;
2) 14.11.2008 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України на 1 рік позбавлення волі;
3) 15.12.2011 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст.187, ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи засудженим 15.12.2011 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст.187, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий корисливий злочин.
03.11.2019 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи на привокзальній площі залізничного вокзалу м. Березань Київської області, проходив повз автомобіль «Мерседес Спринтер» д.н.з. НОМЕР_1 , побачив відчинені водійські дверцята та водія вказаного автомобіля, який знаходився поряд з транспортним засобом та ремонтував електроприлади під кермом автомобіля. Помітивши на водійському сидінні чоловічу барсетку, яка належала водію вказаного автомобіля, ОСОБА_9 , у ОСОБА_8 виник умисел на її крадіжку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля «Мерседес Спринтер», д.н.з. НОМЕР_1 , та забрав із водійського сидіння барсетку ОСОБА_9 , у якій знаходилися грошові кошти в сумі 2200 (дві тисячі двісті) грн. та у подальшому покинув місце події, таким чином отримав змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2200 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
14.11.2019 року близько 14 години 45 хвилин ОСОБА_8 зайшов до продуктового магазину, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , у якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_10 . Придбавши продукти харчування, перебуваючи біля вхідних дверей вказаного магазину ОСОБА_8 помітив, як продавець магазину пішла до підсобного приміщення, після чого у нього виник умисел на крадіжку грошових коштів із каси магазину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисного, повторно, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до прилавку вищевказаного магазину, де на полиці під торгівельним прилавком стояла коробка з грошовими коштами в сумі 1844 (одна тисяча вісімсот сорок чотири) грн. 00 коп. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , дістав з-під прилавка коробку та поклав вказані грошові кошти до внутрішньої частини своєї куртки, після чого покинув приміщення магазину, таким чином отримав змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1844 грн. 00 коп.
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить його змінити в частині призначеного покарання та виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та згідно п.п.1,2 ст.76 КК України на останнього покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання
В обґрунтуванні вказує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому допустив неправильне застосування вимог кримінального процесуального закону, оскільки за ч.2 ст.185 КК України двічі призначив покарання, що є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, та звернув увагу, що в резолютивній частині апеляційної скарги прокурора допущена описка в посиланні на застосування до обвинуваченого вимог ст.ст.75, 76 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.

Відповідно до ст. 370 КІІК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до положень ст. 32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Разом з тим, пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначено, що передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
В порушення зазначених вимог закону, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_12 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки за ч. 2 ст. 185 КК України двічі призначено покарання, що призвело до призначення обвинуваченому незаконного покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення та його зміну, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Березанського міського суду Київської області від 15 лютого 2021 рокущодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на застосування ч.1 ст.70 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 з дня отримання копії ухвали.

Судді: