ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/855/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/92/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Валківського районного суду Харківської області від 6 вересня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Охоче Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , раніше судимого: 25.07.2018 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, із покладенням на нього обов`язків, визначених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком суду, більш суворим покаранням призначеним за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 27.07.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо засуджений на протязі встановленого судом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Згідно вироку, 15.06.2018 року, близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився по вул. Центральній в с. Клинове Нововодолазького району Харківської області, де у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна із території дачного будинку ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , на подвір`ї якого останній зберігає належне йому майно.
Реалізуючи свій злочинний намір, 15.06.2018 року о 21 год. 40 хв. ОСОБА_8 підійшов до території дачного будинку ОСОБА_9 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що по периметру будинку мається лише часткове огородження та доступ на його територію вільний.
Переконавшись, що власник дачного будинку та стороні особи відсутні, впевнившись, що його подальші дії ніким не будуть помічені, ОСОБА_8 через вхідну хвіртку, яка не має замикаючих пристроїв, проник на територію вищезазначеного будинку, на подвір`ї якого виявив мотоцикл «МТ 10», реєстраційний номер НОМЕР_2 , червоного кольору, 1978 року випуску, без бокового причепу, фактично власником якого є ОСОБА_9 .
Знаходячись на території дачного будинку ОСОБА_9 , у вказаний час та у вказаному місці, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, з мотоциклу «МТ 10», реєстраційний номер НОМЕР_2 , скоїв крадіжку заднього колеса від моделі мотоциклу «Урал» з маркуванням шини «Петрошина 4.00-19-С-93, 70 L, TУ 38.304-13-17», Е 22, 75 R-000386, виробництва Росія, загальною вартістю 400,00 грн., із редуктором заднього мосту в зборі з карданним валом та тягою гальмівних колодок від мотоциклу «Урал», загальною вартістю 400,00 грн. (згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи № 17162 від 25.07.2018 р.), чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 800,00 грн.
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.
На вирок суду потерпілий подав апеляційну скаргу, в якій, враховуючи зміни та доповнення, просить вирок Валківського районного суду Харківської області від 6 вересня 2018 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Потерпілий вважає, що дії обвинуваченого були не вірно кваліфіковані як органом досудового розслідування, прокурором, так і судом. Зазначає, що ОСОБА_8 був засуджений вироком від 27.07.2018 року до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тому дії обвинуваченого мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, а враховуючи обставини злочину, поєднаного з проникненням на територію закритої приватної огородженої присадибної ділянки взагалі за ч. 3 ст. 185 КК України. Суд не в повній мірі врахував наявність у обвинуваченого синдрому алкогольної залежності. При призначенні покарання суд проігнорував той факт, що крадіжку майна ОСОБА_8 вчинив, коли Нововодолазьким районним судом Харківської області розглядалось обвинувачення щодо вчинення ним попередніх крадіжок, що свідчить про підвищені ризики вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, суд формально врахував досудову доповідь.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечував проти апеляційної скарги потерпілого та не заперечували проти звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Щодо апеляційних доводів потерпілого з приводу кваліфікації дій ОСОБА_8 слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового провадження обвинувачення не було змінене, а відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За таких обставин твердження потерпілого про те, що дії обвинуваченого мали бути кваліфіковані за ч. 2 або ч. 3 ст. 185 КК України, є безпідставними та не впливають на правильність прийнятого судом рішення. Щодо призначеного покарання, яке потерпілий вважає м`яким, слід зазначити, що в матеріалах справи наявна фотокопія заяви ОСОБА_9 від 20.08.2018 року, в якій останній просить проводити розгляд без його участі, з мірою покарання, визначеною стороною обвинувачення, погоджується в повному обсязі. Відповідно до телефонограми, яку передав потерпілий, останній просив проводити розгляд кримінального провадження за його відсутності, призначити покарання ОСОБА_8 на розсуд суду. Таким чином позиція потерпілого щодо покарання була висловлена.
В апеляційній скарзі потерпілий вказує, що судом не було враховано синдром алкогольної залежності обвинуваченого. Тоді як згідно мотивувальної частини вироку суд, вивчаючи дані про особу обвинуваченого, суд прийняв до уваги, що він знаходиться на диспансерному обліку в наркологічному кабінеті з відповідним діагнозом. Враховано судом було і досудову доповідь, складену щодо ОСОБА_8 , а також вчинення ним кримінального правопорушення до постановлення вироку від 25.07.2018 року.
Разом з тим, судом встановлено підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винним, на даний час є кримінальним проступком, за яке передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
На даний час, за вчинення кримінального правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, не може бути призначено покарання у виді позбавлення волі. Таким чином, до вказаного випадку мають застосовуватися положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, відповідно до якої особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
У відповідності до п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.288 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбаченітаттею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Обвинуваченому роз`яснено що застосування до нього положень статті 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності, з чим останній погодився.
З урахуванням наведеного вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України слід закрити і звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.
Враховуючи, що звільнення від кримінальної відповідальності з наведених підстав не є реабілітуючою обставиною, то процесуальні витрати підлягають стягненню з ОСОБА_8 , що також узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 17.06.2020 року по справі № 598/1781/17, де зазначено, що суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті, у тому числі й в ухвалі про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Керуючись ст.ст. 284, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення. Вирок Валківського районного суду Харківської області від 6 вересня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати.

ОСОБА_8 звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової автотоварознавчої експертизи № 17162 від 25.07.2018 року в сумі 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) грн. 00 коп. на користь держави (код доходів 24060300, р/р 0005, код банку 37999680, МФО 851011, УДКС України в Комінтернівському районі м. Харкова).
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: