КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №757/1847/21-к Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/2492/2021 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
22 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16 січня 2021 року,
прокурора ОСОБА_7 ,
представника ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16 січня 2021 року задоволено клопотанняпрокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності управління нагляду за додержанням законів органами центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про накладення арешту на майно та накладено арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні наступних веб-ресурсів:
ІНФОРМАЦІЯ_1 .joocasino.com
joykasino-online.one
active-zerkalo-joycasino.online
joycasinoonline14.nw.r.appspot.com
joykazino-online.net
joycasino.accountant
joycasino-official.one
casino-joycasino.com
official-joycasino.co
www.joycasino-bonus1.site
joycasino-originals.com
joycasino-besplatno.com
moviejoyonline.space
joykasino-online.top
dc-96ce6c48b88a.joycasino.com
o1.email.hello.joycasino.com
o2.email.hello.joycasino.com
sentry.joycasino.com
stream.joycasino.com
calendar.joycasino.com
_autodiscover._tcp.joycasino.com
_dmarc.joycasino.com
calendar.joycasino.com
localhost.joycasino.com
mirror.joycasino.com
webmail.joycasino.com:
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник ПрАТ «Київстар» - адвокат ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.01.2021 року у справі № 757/1847/21-к. Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам КПК України, оскільки вона постановлена поза межами повноважень слідчого судді із грубим порушенням норм матеріального та процесуального права України. В судовому рішенні не зазначено мотивів прийняття аргументів сторін щодо суті спору. При цьому суддя не вказав, які саме матеріали справи свідчать про необхідність накладення такого арешту.
Прийняте рішення «закрити до них доступ»не передбачене КПК України, посилання на підставу застосування заходу забезпечення «припинення вчинення злочину» відсутнє у переліку статтей, які містяться в Главі 17 КПК України. Такий захід забезпечення, як «позбавлення права користувачів мережі Інтернет користуватися майновими правами вказаної інтелектуальної власності» не передбачений нормами КПК України. Блокування доступу до певного ресурсу може здійснюватися виключно через IP-адресу, а не через назву сайту, поняття унікальної адреси веб-сайту в ухвалі не визначено. Не враховано ступінь пропорційності між засобами, що застосовуються та метою, яку намагаються досягти. Даний захід забезпечення в частині «закрити доступ» обмежує право вільного використання телекомунікаційних мереж оператора ПрАТ «Київстар», яке закріплено статтями 27, 38 Закону України « Про телекомунікації».
Також апелянт зазначає, що зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що органом досудового розслідування, не доведено, що арешт майнових прав інтелектуальної власності, про арешт яких ставиться питання, має значення речового доказу в даному кримінальному провадженні або підпадає під критерії, визначені у ст. 98 КПК України, оскільки майнові права інтелектуальної власності та веб-ресурси не є матеріальними об`єктами, а посилання на постанову про визнання речовим доказом є формальним та таким, що не містить обґрунтування належності майнових прав інтелектуальної власності до речових доказів тощо.
Апелянт звертає увагу на те, що виконання ухвали «шляхом зобов`язання закрити до них доступ» не виконає мети заходу забезпечення у вигляді запобігання подальшого незаконного використання веб-ресурсу, через технічні особливості роботи мережі інтернет, зокрема додаткових програм, здатних обійти блокування, та можливості змін ІР-адрес.При вирішенні даного клопотання слідчий суддя фактично не виконує завдання кримінального провадження, а лише обмежує право використання та розпорядження телекомунікаційних мереж, вільну підприємницьку діяльність оператора в частині надання послуг абонентам, отримання прибутку за надані телекомунікаційні послуги. Будь-яке втручання в роботу мереж телекомунікацій у порядок та спосіб, який не визначений законом, призводить до негативних непередбачених наслідків у роботі в системі, зокрема порушення інформаційної безпеки, що прямо впливає на господарську діяльність оператора.
Крім того апелянт зазначає, що в оскаржуваній ухвалі не зазначено про ризики, не застосування такого запобіжного заходу як арешт майна. Не відповідає вимогам закону і висновок суду, що при відвідуванні веб-ресурсів (сайтів) у користувачів мережі Інтернет виникають майнові права інтелектуальної власності, оскільки відвідування веб-сайту не являється підставою виникнення майнових прав інтелектуальної власності, а у відвідувачів веб-ресурсів (сайтів) в мережі Інтернет, в результаті відвідування веб-сайтів не виникає майнових прав інтелектуальної власності. Так як відповідно до ст. 422 ЦК України, право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором. Підстави виникнення права інтелектуальної власності - різні для різних об`єктів інтелектуальної власності.
На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що ПрАТ «Київстар» не повідомлялось про судовий розгляд, копія оскаржуваної ухвали їм не направлялась. Про її існування стало відомо від правоохоронного органу. Ще однією об`єктивною перешкодою для своєчасного вчинення процесуальних дій із подачі апеляційної скарги є контакт представника ПрАТ «Київстар» адвоката ОСОБА_6 із носієм короновірусу SARS-CoV-2, наявність ознак захворювання та подальшою вимушеною самоізоляцією, внаслідок чого адвокат ПрАТ «Київстар» не мав можливості вчасно звернутися до Київського апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника власника майна ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.01.2021 року було постановлено без виклику представника ПрАТ «Київстар», тому колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин, з урахуванням також того, що даних, які б підтверджували отримання ПрАТ «Київстар», копії оскаржуваного рішення матеріали судового провадження не містять.
Згідно положень статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Крім того, частиною 2 статті 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається, в тому числі і з метою збереження речових доказів.
Згідно частини 3 статті 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи при наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до вимог статті 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом.
Відповідно до вимог статті 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення абосуспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщоарешт майнанакладається у випадках, передбачених пунктами 3,4частини другоїстатті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що арешт майна з метою збереження речових доказів можливий, коли існує сукупність розумних підстав і підозр вважати, що таке майно є доказом злочину.
Досудовим розслідуванням встановлено, що невстановлені слідством особи, з метою зайняття діяльністю, що спрямована на отримання прибутку, щодо якої існує законодавча заборона, передбачена розпорядженням Кабінету міністрів України (Про протидію гральному бізнесу) від 20.12.2019 року № 1325-р та Законом України № 1334-17 від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні», організували діяльність пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, тобто - гральний бізнес.
Створили сайти на яких користувачам надається доступ до азартних он-лайн ігор, граючи в які можна як виграти грошові кошти, так і програти, а також робити ставки на змагання у віртуальному спорті. З метою приховування своїх тіньових надприбутків, невстановлені особи здійснюють прийняття ставок через електронні платіжні термінали та системи «Visa», «Master Card, Privat24 та інші платіжні системи».
Так, під час здійснення розслідування, виявлено веб-ресурси на яких користувачам надається доступ до азартних он-лайн ігор, граючи в які можна, як виграти грошові кошти, так і програти, а також робити ставки на змагання у віртуальному спорті.
Проведеними заходами встановлено, що власниками даного ресурсу є ряд компаній, які діють під брендом « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Встановлено, що невідомі особи різними способами здійснюють рекламування он-лайн казино ІНФОРМАЦІЯ_2 отримують електронні грошові кошти за допомогою вище перелічених способів. Електронні грошові кошти в подальшому переводяться на банківські картки, які оформленні на підставних осіб, за допомогою яких останні отримують готівку.
Кошти, отримані в якості надприбутків, організаторами вказаних фінансових операцій в подальшому привласнюються та використовуються для придбання нерухомості, транспортних засобів, тощо.
Встановлено, що для здійснення вказаної протиправної діяльності за вище описаним злочинним механізмом останніми використовуються ряд веб-ресурсів, які вказані прокурором в клопотанні.
Постановою про визнання речовими доказами від 13.01.2021 вказані в клопотанні об`єкти права інтелектуальної власності визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
16.01.2021 прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурор відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності управління нагляду за додержанням законів органами центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням, про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні наступних веб-ресурсів:
ІНФОРМАЦІЯ_1 .joocasino.com
joykasino-online.one
active-zerkalo-joycasino.online
joycasinoonline14.nw.r.appspot.com
joykazino-online.net
joycasino.accountant
joycasino-official.one
casino-joycasino.com
official-joycasino.co
www.joycasino-bonus1.site
joycasino-originals.com
joycasino-besplatno.com
moviejoyonline.space
joykasino-online.top
dc-96ce6c48b88a.joycasino.com
o1.email.hello.joycasino.com
o2.email.hello.joycasino.com
sentry.joycasino.com
stream.joycasino.com
calendar.joycasino.com
_autodiscover._tcp.joycasino.com
_dmarc.joycasino.com
calendar.joycasino.com
localhost.joycasino.com
mirror.joycasino.com
webmail.joycasino.com:
На обґрунтування вимог клопотання прокурор зазначив, що виникла необхідність у накладенні арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні вказаних веб-ресурсів, з метою збереження речових доказів та припинення вчинення кримінальних правопорушень.
16.01.2021 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора задоволено.
Приймаючи таке рішення, слідчий суддя встановив, що вказані в клопотанні об`єкти права інтелектуальної власності визнано речовими доказами у кримінальному провадженні постановою від 13.01.2021 та беручи до уваги наявність даних про належність майна, на яке прокурор просив накласти арешт, а саме на об`єкти права інтелектуальної власності, з метою забезпечення збереження речового доказу до постановлення у кримінальному провадженні кінцевого рішення, слідчий суддя вважав за необхідним з метою запобігання його відчуження та забезпечення збереження речового доказу накласти арешт на майно що зазначено у клопотанні.
Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді, виходячи з наступного.
Оскільки дана ухвала оскаржена тільки представником ПрАТ «Київстар», то колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає ухвалу слідчого судді в межах поданої апеляційної скарги.
У зв`язку з цим посилання апелянта на помилковість висновків слідчого судді про наявність у арештованого майна ознак речових доказів, є безпідставними.
Вищенаведеним спростовуються і доводи апеляційної скарги про те, що вказане майно не підпадає під критерії статті 98 КПК України.
При винесенні ухвали судом, у відповідності до вимог КПК України, були враховані наведені в клопотанні слідчого правові підстави для арешту майна, зокрема відповідність майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а також доведеність мети застосування арешту майна, а саме збереження речових доказів, розумність та співрозмірність обмеження права власності, необхідність виконання завдань у даному кримінальному провадженні, а тому слідчим суддею обґрунтовано задоволено клопотання слідчого про арешт майна, з урахуванням наявних для цього підстав, передбачених ст. 170 КПК України.
З огляду на наведене та враховуючи, що в засіданні суду першої інстанції ретельно перевірено майно, на яке слідчий просить накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на вказане майно, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що вказане майно може бути відчужене.
В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Таким чином, накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні, за наявності для цього підстав відповідає вимогам КПК України. Матеріали судового провадження свідчать, що застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні.
Також, не погоджується колегія суддів і з посиланнями апелянта з приводу того, що майно, про арешт якого ставить питання прокурор, не визначено у статті 170 КПК України.
Враховуючи ті обставини, що веб-сайт розроблений та створений за допомогою інтелектуальної, творчої діяльності людини, вони є об`єктом права інтелектуальної власності.
Майновим правом інтелектуальної власності, крім іншого, є право на використання об`єкта права інтелектуальної власності, що зазначено у статті 424 ЦК України.
Інші доводи апеляційної скарги не входять до переліку тих обставин, визначених статтею 173 КПК України, які враховує слідчий суддя, суд при вирішенні питання про арешт майна.
Посилання апелянта, що блокування доступу до певного ресурсу може здійснюватися виключно через IP-адресу, а не через назву сайту, то слід зазначити, що як вбачається з матеріалів справи ТОВ «МЕРЕЖА ЛАНЕТ» надіслала лист /а.с. 80-81/ слідчому судді, про те, що на виконання ухвали суду, ТОВ «МЕРЕЖА ЛАНЕТ» повідомляє про її виконання шляхом закриття доступу користувачів мережі Інтернет до вищезазначених веб-ресурсів.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, оскільки надані органом досудового розслідування матеріали доводять наявність правових підстав для накладення арешту на майно, що зазначено прокурором у клопотанні про арешт майна.
На цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власників майна з метою забезпечення кримінального провадження, оскільки не накладення арешту на майно може призвести до інших тяжких наслідків, які були метою злочину.
З врахуванням встановлених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді за доводами апеляційної скарги представника ПрАТ «Київстар» - адвоката ОСОБА_6 , оскільки прийшла до висновку, що ухвала слідчого судді прийнята із дотриманням вимог, передбачених статтями 170-173 КПК України.
Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 418, 419 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
Поновити представнику ПрАТ «Київстар» - адвокату ОСОБА_6 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16 січня 2021 року.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4