Справа №589/5018/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/208/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 17.07.2020 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 22.01.2019 року вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 369, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з виплатою штрафу в розмірі 8500 грн. Звільненого з місць позбавлення волі 23.07.2019 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 в яких:

- прокурор просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 17.07.2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, просив призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. В інші частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни. Крім цього, просив дослідити відомість про судимості ОСОБА_8 .

В подальшому прокурор апеляційну скаргу змінив та доповнив. До вказаних вище вимог додав прохання при ухваленні нового вироку ОСОБА_8 визнати винним не тільки за ч. 2 ст. 186 КК України, з призначенням відповідного покарання, а й за ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання за цим злочином у виді 2 років позбавлення волі (а.с. 94, 109 т. 2);

- обвинувачений просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 17.07.2020 року відносно нього скасувати, а в суді першої інстанції призначити новий судовий розгляд матеріалів даного кримінального провадження.

В подальшому обвинувачений апеляційну скаргу доповнив, а вимоги її змінив. Просив вказаний вирок суду скасувати, в частині визнання його винним за ч. 2 ст. 186 КК України, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким просив залишити йому призначене за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. Щодо ч. 2 ст. 186 КК України, то просив доручити суду першої інстанції виділити даний злочин в окреме кримінальне провадження і провести новий судовий розгляд з метою виключення неповноти та протиріч (а.с. 137). Також, ОСОБА_8 подавав клопотання, в якому між інших вимог, просив врахувати ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 07.12.2020 року, якою прокуратуру Сумської області зобов`язано почати досудове розслідування по факту надання Садовничим (потерпілим за ч. 2 ст. 186 КК України) неправдивих показів (а.с. 142);

- захисник просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 17.07.2020 року відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неповнотою судового розгляду і просив призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд (а.с. 104 т. 2).

Також, захисник на апеляційну скаргу прокурора подавав заперечення в яких наголошував, що прокурор безпідставно ставить питання про призначення ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України не доведена із зазначених ним (захисником) в скарзі на те підстав. Крім цього, наголошував, що покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено у виді 5 років позбавлення волі на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Проте прокурор безпідставно зазначив в змінах до апеляційної скарги, що судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення більш суворого покарання, призначеного за ч. 2 ст. 186 КК України менш суворим покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 190 КК України (а.с. 131 т. 2).

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 17.07.2020 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк затримання (1 день - з 07.11.2019 року по 08.11.2019 рік) та строк тримання під вартою з 08.11.2019 року по день набрання вироком суду законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком суду законної сили, залишено у виді тримання під вартою.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь держави 1413, 09 грн. процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказував на м`якість призначеного судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання, в мінімальних межах санкції частині цієї статті. Звертав увагу на судимості обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягувався 9 раз, по відбуттю покарання, через 18 днів після звільнення, ОСОБА_8 знову, повторно вчиняє умисний, тяжкий злочин, що вказує на його підвищену суспільну небезпеку та вперте не бажання ставити на шлях виправлення. Щодо завданої даним злочином шкоди, то вона обвинуваченим не відшкодована, викрадене потерпілому повернула поліція. З огляду на викладене прокурор переконаний, що покарання за ч. 2 ст. 186 КК України має бути призначене ОСОБА_8 більш суворе, в максимальних межах санкції даної частини статті.

В поданих до апеляційної скарги змінах і доповненнях, прокурор вказував, що додатково вивчив вирок та стверджував, що ним оскаржується і призначене судом покарання за сукупністю злочинів, як таке, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обвинувачений стверджував про незаконність вироку суду в частині визнання його винним у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України. Вважав, що засуджений безпідставно. Наголошував, що в підтвердження його вини у вчиненні цього злочину суд врахував лише один доказ протокол пред`явлення особи для впізнання по фото, що на переконання обвинуваченого, є явно недостатнім для винесення обвинувального вироку. Вважав, що справа судом розглянута не об`єктивно, упереджено та з обвинувальним нахилом. Суд передчасно задовольнив клопотання прокурора про відмову від допиту свідка обвинувачення ОСОБА_11 , покази якого б давали можливість встановити істину у справі. Суд проігнорував його позицію, яка полягала в тому, що допит свідка необхідний , а на відмову прокурора від допиту він (обвинувачений) погоджувався лише при відмові прокурора від обвинувачення.

В доповненнях до апеляційної скарги стверджував, що доведеності вини за ч. 2 ст. 190 КК України, у вчиненні злочинів відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , він не оспорює, однак категорично не згодний із доведеністю вчинення злочину за ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_14 . Знову наголошував на безпідставному не здійсненні допиту свідка ОСОБА_11 , який на переконання обвинуваченого і вчинив злочин відносно ОСОБА_14 , та який навмисно органам досудового слідства, з метою уникнення відповідальності за вчинене, дав покази проти нього обвинуваченого. Звертав увагу, що свідок ОСОБА_15 вказувала суду, що потерпілого ОСОБА_14 бив не він (обвинувачений), а інший хлопець. Переконаний, що суду допитав лише зацікавленого свідка потерпілого, який з невідомих йому причин, його оговорив.

Також, обвинувачений подав два клопотання в яких просив викликати та допитати свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та потерпілого ОСОБА_18 , а також врахувати той факт, що за ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 07.12.2020 року прокуратуру Сумської області зобов`язано розпочати досудове розслідування по факту надання неправдивих показів ОСОБА_14 .

Захисник вказував, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України не доведена, вину свою він не визнав та заперечував про причетність до злочину. Між тим, на підтвердження вини обвинуваченого суду врахував пояснення потерпілого ОСОБА_18 та протокол пред`явлення особи для впізнання, інших доказів матеріали справи не містять. В ході судового розгляду обвинувачений наполягав на допиті свідка ОСОБА_11 , однак в порушення ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення присутність такого свідка в суді не забезпечила. Сторона захисту переконана, що справа розглянута судом не об`єктивно, упереджено та з обвинувальним нахилом. Вважав, що суд передчасно задовольнив клопотання прокурора про відмову в допиті свідка, покази якого давали б можливість встановити істину у справі. Вказані порушення свідчать про неповноту судового розгляду та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є підставою для скасування вироку суд з призначенням в суді першої інстанції нового судового розгляду.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема потерпілі апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 10.08.2019 року близько 20:00 год ОСОБА_8 , перебуваючи на автобусній зупинці біля магазину «Аля», який розташований за адресою: Сумська область, м. Шостка, вул. Некрасова, 16, зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_18 , в ході бесіди з яким вирішив під будь-яким приводом заволодіти його майном.

Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, маючи умисел на відкрите, з корисливих мотивів, викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, наздогнав потерпілого ОСОБА_18 , який в цей час відходив від магазину «Аля» у напрямку автозаправочної станції «SALAR», по вул. Некрасова м. Шостка, Сумської області, та наніс йому один удар по голові, чим спричинив фізичного болю, від якого той упав на землю.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 почав діставати із кишень потерпілого належне йому майно. В цей час обурений діями ОСОБА_8 . ОСОБА_18 намагався встати та припинити його дії, однак ОСОБА_8 наніс йому удар кулаком руки в обличчя, чим спричинив фізичного болю, від якого він чинити опір перестав. Після цього, ОСОБА_8 знову продовжив свої злочинні дії, направлені на відкрите заволодіння майном потерпілого, почавши знову нишпорити по кишеням потерпілого. Відчувши це, потерпілий знову намагався припинити дії ОСОБА_8 , однак ОСОБА_8 не зупиняючись на досягнутому знову наніс удар потерпілому кулаком руки в обличчя. Після чого ОСОБА_18 опір ОСОБА_8 чинити припинив, побоюючись за своє життя та здоров`я. Після чого ОСОБА_8 відкрито для потерпілого заволодів належним йому майном - мобільним телефоном марки «LG D410» чорного кольору, вартістю 867 гривень та грошима в сумі 60 грн., спричинивши ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 927 грн., після чого зник з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 22.09.2019 року біля 18-00 год, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем мешкання своєї знайомої ОСОБА_19 , за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, із корисних спонукань, діючи повторно, вирішив заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_19 .

На виконання задуманого ОСОБА_8 сказав ОСОБА_19 , щоб та дала йому свій мобільний телефон, так як йому треба зателефонувати, після чого він поверне їй даний мобільний телефон, при цьому телефон він повертати не збирався. ОСОБА_19 не підозрюючи, що ОСОБА_8 має намір шляхом зловживання довірою заволодіти її мобільним телефоном та сподіваючись, що він поверне їй дану річ, надала телефон обвинуваченому, після чого ОСОБА_8 мобільний телефон ОСОБА_19 не повернув, і з місця скоєння злочину з мобільним телефоном останньої зник. В подальшому ОСОБА_8 розпорядився даним мобільним телефоном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в сумі 4187 грн.

Крім цього, 07.11.2019 року близько 13:00 години ОСОБА_8 , знаходячись біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, із корисних спонукань, діючи повторно, вирішив заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_20 .

На виконання задуманого, під привидом повернення мобільного телефона, ОСОБА_8 сказав ОСОБА_20 , щоб той дав йому свій мобільний телефон, так як йому треба зателефонувати, після чого він поверне йому даний мобільний телефон, при цьому мобільний телефон він повертати не збирався. ОСОБА_20 не підозрюючи, що ОСОБА_8 має намір шляхом зловживання довірою заволодіти його мобільним телефоном та сподіваючись, що він поверне йому мобільний телефон, віддав його йому, після чого ОСОБА_8 мобільний телефон ОСОБА_20 не повернув, і з місця скоєння злочину з мобільним телефоном зник. В подальшому ОСОБА_8 розпорядився даним мобільним телефоном на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в сумі 433 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який вимоги апеляційної скарги прокурора підтримав, просив вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким обвинуваченому призначити більш суворе покарання, та який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційних скарг обвинуваченого і захисника ОСОБА_10 , просили вирок суду скасувати і в суді першої інстанції призначити новий судовий розгляд та які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вимог змінених і доповнених вимог апеляційних скарг вирок суду першої інстанції апелянти оспорювали з різних підстав прокурор був не згодний з вироком суду першої інстанції виключно в частині призначеного обвинуваченому покарання, вважаючи його надто м`яким, а обвинувачений та його захисник в частині доведеності вини та засудження обвинуваченого за вчинення ним одного з інкримінованих йому органами досудового розслідування злочинів за ч. 2 ст. 186 КК України, в частині притягнення обвинуваченого до відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України обвинувачений та сторона захисту були згодні.

З огляду на вимоги вказаних скарг, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів вирок суду першої інстанції переглядає в частині визнання винним обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме за фактом вчинення злочину відносно ОСОБА_18 та в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, з яким був не згодний прокурор.

Вивчивши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом першої інстанції.

Попри доводи апелянтів захисника та обвинуваченого, про безпідставне притягнення останнього до відповідальності за ч.2 ст. 186 КК України, зібрані досудовим слідством докази, вказують на вчинення ОСОБА_8 відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_18 (грабежа), поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з кваліфікуючою ознакою «повторність».

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений, не відмовляючись надати показання по суті обвинувачення по даному епізоду, ніяких конкретних показань суду так і не надав, тоді як потерпілий ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснював, що з обвинуваченим раніше знайомим не був, відносин з ним ніяких не мав. Вказав, що в серпні (2019 року) точної дати вже не пам`ятає, ввечері, йшов від Галенківського озера на вул. Некрасова на зупинку громадського транспорту. На зупинці він побачив двох хлопців. Один був рудий, а інший - лисий. Зазначив, що попросив у них сигарету, однак хлопці вказали, що немає. Він відійшов та чекав на маршрутку. Через деякий час рудий хлопець підізвав потерпілого за зупинку та спитав, чому він ображав його товариша. Після чого рудий почав його бити, потерпілий впав. Люди, що були поруч почали кричати і напад припинився. Потерпілий підвівся та почав йти в сторону автозаправної станції, його вдарили зі спини, він впав. Повернувшись на спину він побачив обличчя нападника - це був рудий хлопець ( ОСОБА_8 ), який почав нишпорити по карманах, а коли потерпілий намагався підвестись, він наносив йому удари в обличчя. Інший хлопець був поруч, однак потерпілий стверджує, що бив його саме обвинувачений. Забравши речі хлопці пішли. Люди, що були поруч, викликали швидку. Потерпілий вказав, що у нього зник мобільний телефон "LG" та гроші - близько 60 гривень. Згодом телефон йому було повернуто працівниками поліції.

Крім пояснень потерпілого, які обвинувачений вважав надуманими і неправдивими, при цьому не наводячи конкретних обґрунтувань зацікавленості обмовлянь потерпілим саме обвинуваченого ОСОБА_8 , а не іншого нападника, суд першої інстанції як доказ вини взяв до уваги слідчу дію - пред`явлення особи для впізнання за результатами якої потерпілий впізав особу, яка 10.08.2019 року у вечірній час відкрито заволоділа його майном, вказавши саме на ОСОБА_8 .

Ні обвинуваченим, ні стороною захисту доказів того, що вказана процесуальна дія проведена з порушеннями, не надано і колегією суддів цього не встановлено. Тому підстав визнавати вказаний доказ не допустимим апеляційний суд не вбачає.

Також, судом першої інстанції був допитана в якості свідка ОСОБА_15 яка пояснювала, що в один із днів у серпні 2019 році в АДРЕСА_4 (магазин " ІНФОРМАЦІЯ_2 ") ввечері вийшла на прогулянку з собакою та побачила, що двоє хлопців б`ють третього. В ході допиту уточнила, що бив один, однак хто саме вона не пам`ятає, облич вона на бачила. Свідок зателефонувала чоловіку щоб той викликав "швидку" та поліцію. Підійшовши ближче вона побачила, що хлопець, який спочатку лежав на землі, а потім сів, був у крові та без взуття. Свідку він сказав, що нападники відібрали в нього мобільний телефон, гроші та взуття.

Твердження обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_15 вказувала суду, що потерпілого ОСОБА_14 бив не він (обвинувачений), а інший хлопець, не відповідають дійсності та спростовуються поясненнями цього свідка.

Як правильно звернув увагу суд першої інстанції, обвинувачений не заперечив, що раніше не був знайомим з потерпілим, а також те, що він був на місці злочину, що безпосередньо вбачається зі змісту його запитань до потерпілого під час допиту (судове засідання 13.02.2020). Враховуючи, що потерпілий та обвинувачений не були знайомі раніше, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстави оговорювати обвинуваченого не встановлені.

Потерпілим були надані чіткі та однозначні відповіді на поставлені питання, його показання не змінювались, більше того, колегія суддів звертає увагу на те, що вони узгоджуються з показами свідка, зокрема в частині того, що бив один, і коли свідок не змогла конкретизувати хто саме, то потерпілий чітко вказував, що бив і забирав гроші і майно рудий, а не лисий чоловік. При цьому, сплутати одного з іншим, є малоймовірним, через суттєву різницю в зовнішності.

Твердження обвинуваченого про те, що за ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 07.12.2020 року прокуратуру Сумської області зобов`язано розпочати досудове розслідування по факту надання неправдивих показів ОСОБА_14 (потерпілим) колегія суддів не може визнати підставою для виправдання обвинуваченого у вчиненні грабежу Садовничого, оскільки, по-перше, ні обвинуваченим, ні стороною захисту не надано доказів на підтвердження цього факту, а по-друге на час розгляду справи відсутні відомості про визнання ОСОБА_14 винним у вчиненні злочину по дачі ним неправдивих показів.

Щодо вимог обвинуваченого про повторний допит потерпілого ОСОБА_18 , то з врахуванням ч.3 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки потерпілий був допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції. При цьому, всі учасники, в тому числі і сам обвинувачений мали змогу задавати питання потерпілому. Переконливих обґрунтувань тому, чому потерпілий має бути допитаний апеляційним судом повторно обвинувачений не навів.

Щодо допиту інших свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , то колегія суддів зазначає наступне.

Так з матеріалів справи вбачається, що дійсно в суді першої інстанції ставилось питання про виклик і допит свідка ОСОБА_11 (іншого учасника події), у зв`язку з чим суд вживав заходів по забезпеченню його участі в судовому засіданні, однак до суду свідок не з`являвся, а засідання відкладались. В подальшому прокурор відмовився від клопотання про допит цього свідка,пояснивши, що місцезнаходження вказаної особи наразі невідомо, і на що обвинувачений не заперечив. Однак, в апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про безпідставне не здійснення допиту свідка ОСОБА_11 . На запитання колегії суддів про місце знаходження даної особи, прокурор повідомив, а обвинувачений і захисник не заперечили, що і на момент розгляду справи в апеляційному суді місце даної особи не відомо і останній був в розшуку. Також колегія суддів зазначає, що розглянути дане кримінальне провадження в суді апеляційної інстанції можливо і без показань свідка ОСОБА_11 , оскільки , як зазначалося вище вина саме ОСОБА_8 у вчиненні неправомірних дій відносно потерпілого ОСОБА_18 в повній мірі доведена іншими доказами, наявними в провадженні.

Щодо іншого свідка ОСОБА_21 , про допит якого порушував питання обвинувачений, то як вбачається з матеріалі справи в ході досудового розслідування та судового розгляду судом першої інстанції вказана особа, не була відкрита ніким із учасників провадження, як свідок, необхідність допиту цієї особи ОСОБА_8 не обґрунтував, а тому здійснювати допит цієї особи судом апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає законних підстав.

Висновки захисника про те, що суд врахував пояснення потерпілого ОСОБА_18 та протокол пред`явлення особи для впізнання тоді як інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України матеріали справи не містять, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в основу вироку судом дійсно покладено як пояснення потерпілого і вказаний ним протокол так і пояснення свідка, що в своїй сукупності дає підстави стверджувати про доведеність вини обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_18 (грабежу), поєднаним із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, доведена і його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 186 КК України.

Тому, з урахуванням встановлено підстав для задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого і захисника колегія суддів не вбачає.

Щодо вимог іншого апелянта прокурора, який оскаржив вироку суду виключно з підстав м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз?яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши обставини, що пом`якшують покарання - визнання обвинуваченим своєї вини (по епізодам з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ), відсутність претензій потерпілих., обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий суд дійшов обгрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк, більший за мінімальний, а за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі з врахуванням положення ч. 1 ст. 69-1 КК України.

Призначене судом першої інстанції остаточне у виді 5 років позбавлення волі покарання, колегія суддів за своїм видом та розміром вважає таким, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, який просив вирок суду скасувати і призначити обвинуваченому на 1 рік більше покарання 6 років позбавлення волі, колегія суддів не вбачає.

Як про те вів мову прокурор, суд в ході призначення покарання врахував і рецидив вчинення обвинуваченим злочинів і наявність у нього судимостей.

В ході перевірки матеріалів кримінального провадження в сукупності з доводами апелянтів, колегію суддів підстав казаних в ч.1 ст. 409 КПК України для зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду не встановлено, а тому всі три апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого і захисника вважає за необхідне залишити без задоволення а вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 17.07.2020 року відносно ОСОБА_8 без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 17.07.2020 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги, з доповненнями та змінами, прокурора, обвинуваченого і захисника на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, протягом трьох місяців з дня отримання ним її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4