ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 661/2064/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/726/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
іменем України
15 липня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002583 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любимівка, Каховського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, востаннє 07.07.2011 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 17.06.2016 звільненого з Північної ВК Херсонської області №90 по відбуттю строку покарання;
засуджено:
за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки обмеження волі.
На підставі за ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання з 29.01.2019 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України, повторно, за невстановлених під час досудового розслідування обставин, у невстановлений час та у невстановленому місці, незаконно, з метою збуту придбав та у невстановленому органом досудового розслідування місці незаконно, з метою збуту зберігав, а 03.01.2019 року приблизно об 11.00 год., перебуваючи біля будинку №23, по вул. Затишній в м. Нова Каховка Херсонської області, незаконно збув за 400 грн. особі зі зміненими анкетними даними, яка була залучена до проведення оперативної закупки - ОСОБА_9 , порошкоподібну речовину блакитного кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,0123 г., обіг якої заборонено.

Він же, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, повторно, за невстановлених під час досудового розслідування обставин, у невстановлений час та у невстановленому місці, незаконно, з метою збуту придбав та у невстановленому органом досудового розслідування місці незаконно, з метою збуту зберігав, а 28.01.2019 приблизно о 14.35 год., перебуваючи у приміщенні під`їзду будинку №19 по вул. Першотравневій в м. Нова Каховка, незаконно збув за 500 грн. особі зі зміненими анкетними даними, яка була залучена до проведення оперативної закупки - ОСОБА_9 , порошкоподібну речовину блакитного кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), вагою 0,0616 г, обіг якої заборонено.

Крім того, за невстановлених обставин, у невстановлений час та у невстановленому місці ОСОБА_8 незаконно, без мети збуту придбав та незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), вагою діючої психотропної речовини 0,01748 г та п`ять полімерних пакунків з дрібнокристалічною речовиною блакитного кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною вагою діючої психотропної речовини 0,85662 г, до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою у період часу з 20.29 до 01.21 год. 28-29. 01.2019 року.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує про те, що поза увагою суду залишено доводи сторони захисту щодо порушення прав ОСОБА_8 та вимог кримінального процесуального закону під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, оскільки відповідно до постанов слідчого від 29.11.2018 року та 28.01.2019 року ставилось питання про надання дозволу на проведення НСРД з відкритою фіксацією результатів дій та затримання особи. Вказані НСРД були проведені в порушення вимог ст.251, 271 КПК України, тобто без відкритої фіксації результатів оперативних закупок та без збереження грошових коштів. В порушення вимог ч.4 ст.271 КПК України протоколи в присутності ОСОБА_8 не складались. У постанові слідчого відсутні відомості щодо належного отримання та використання грошових коштів на проведення оперативних закупок. В порушення вимог ст.208 КПК України протокол від 28.01.2019 року складено після затримання ОСОБА_8 . Складання протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії з відкритою фіксацією за відсутності особи, щодо якої було проведено контроль, свідчить про порушення права на захист обвинуваченого. Крім того, в порушення вимог вказаної норми ОСОБА_8 затримано за відсутності захисника.

Також апелянт не погоджується з висновками суду про те, що протоколи огляду закупника ОСОБА_9 від 03.01.2019 та 21.01.2019 року складені у відповідності до вимог ст.237 КПК України, а не ст.271 КПК України. Зауважує про невідповідність вказаних доказів вимогам ст.260, п.5.ч.1 ст.267, 107 КПК України. Апелянт зауважує про те, що під час дослідження матеріалів провадження встановлено, що закупник ОСОБА_9 був ініціатором телефонних розмов, зустрічей з обвинуваченим, явно схиляв його до вчинення протиправних дій. Зазначає про те, що створено ситуацію, коли представниками держави підштовхується особа до вчинення злочину.

Крім того, сторона захисту вказує про сумнівність погодження грошових коштів, які були виділені на проведення оперативної закупівлі. Судом прийнято до уваги бухгалтерські документи на ім`я ОСОБА_10 про отримання грошових коштів по видаткам спецпризначення, довідки про передачу ОСОБА_10 грошових коштів невідомим співробітникам УПН ГУНП та передачу ними грошових коштів слідчим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 з подальшим їх врученням закупнику ОСОБА_9 . Відомості про те, що ОСОБА_10 виділено 60 000 грн. на проведення оперативних закупок не усувають розбіжності про те, яка сама сума була використана на проведення закупок. Апелянт зазначає про те, що посадові особи ВФРЕВ УМВС України в Херсонській області не мали доступу до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, не ознайомлювались з вказаною постановою із грифом таємно, а тому неможливо встановити, чи виділялись грошові кошти для проведення оперативних закупок у вказаному кримінальному провадженні. Також захисник указує про те, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 щодо обставин проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 є неправдивими, оскільки вказані особи не зафіксовані на відеозаписах під час передачі наркотичних засобів закупником слідчому, під час вручення грошових коштів та в інших діях. Поза увагою суду залишено доводи обвинуваченого про наявність провокації з боку агента ОСОБА_15 , за першим епізодом з відеозапису вбачається, що наркотичні засоби принесла жінка, а не обвинувачений, а на другому відеозаписі зафіксовано факт вживання обвинуваченим наркотичних засобів з іншими особами. Відсутні фрагменти запису видачі наркотичних засобів слідчому в присутності понятих закупником ОСОБА_15 . Апелянт указує про те, що в резолютивній частині вироку неконкретизовано, кому саме слід повернути грошові кошти, не роз`яснено порядок ч.3 ст.376 КПК України після проголошення вироку.

Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження щодо нього за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпанням можливості їх отримати;

- обвинувачений ОСОБА_8 вказує про незаконність вироку суду першої інстанції, який ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме його права на захист. Зазначає неповноту судового розгляду.

Під час підготовки до апеляційного розгляду, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримання апеляційних скарг сторони захисту, просив їх задовольнити, думку прокурора про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого. Під необхідністю реабілітації особи слід розуміти надання можливості довести невинуватість померлої особи у вчиненні злочину після її смерті. Така процедура передбачає звернення членів сім`ї, близьких родичів або інших осіб, які пов`язані з померлим тісними особистими стосунками, з відповідною заявою до суду, в якій висловлюється бажання продовжити кримінальне провадження з метою реабілітації.

У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про наявність у ОСОБА_8 членів сім`ї чи близьких осіб.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що після ухвалення вироку Новокаховським міським судом Херсонської області від 08 квітня 2021 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, засуджений ОСОБА_8 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчить завірена копія свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 від 21.05.2021, видана Білозерським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одесса) 21.05.2021 року, наявна в матеріалах кримінального провадження. (т.2 а.п.262)

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Захисник ОСОБА_7 наполягав на задоволенні апеляційних скарг. Така позиція захисника не перешкоджає вирішенню питання про закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Прокурор не заперечував проти закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_8 ..

На підставі викладеного та з урахуванням того, що в судовому засіданні не ініціюється питання про реабілітацію померлого, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Керуючись ч.2 ст.376, п.5 ч.1 ст.284, ст.404, 407, 417, 419 КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, закрити у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3