Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/50/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 25 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Моринці Звенигородського району Черкаської області, українця, громадянина України, одруженого, на момент вчинення кримінального правопорушення працював на посаді директора ДП «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та з матеріальною відповідальністю на строк два роки.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1 323,10 гривень та 1 055,52 гривень.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції, як те убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Кримінальне правопорушення, як встановлено судом першої інстанції, вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , згідно із наказом від 12.03.2015 року №103-к, затвердженим заступником Голови Державного агентства лісових ресурсів України ОСОБА_12 був призначений за контрактом на посаду директора державного підприємства «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства з 25.03.2015 року по 24.03.2016 року та наказом від 14.03.2016 року № 89-к про продовження терміну дії контракту, укладеного з ОСОБА_7 , затвердженого Головою Державного агентства лісових ресурсів України ОСОБА_13 , будучи відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.2009 року №976 посадовою особою правоохоронного органу, що входить до складу держлісохорони та службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно господарськими функціями, зокрема згідно з п.10 контракту щодо забезпечення ефективного використання та збереження лісосировинних ресурсів та основних фондів, майна, коштів, інших матеріальних цінностей, що перебувають у повному господарському віданні підприємства, дотримання режиму економії ресурсів вчинив злочин за наступних обставин.

Так, 17.02.2017 року, як до керівника ДП «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства звернувся ОСОБА_14 щодо придбання у ДП «Лисянське лісове господарство» лісової продукції (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів. У відповідь на це ОСОБА_7 повідомив останньому про можливість продажу вказаної лісової продукції за ціною 7300 грн за 1 кубічний метр продукції, а всього 219000 (двісті дев`ятнадцять тисяч) гривень, з чим ОСОБА_14 погодився.

У подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усупереч інтересам служби, залучивши до своєї протиправної діяльності головного інженера ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_15 , який був обізнаний зі злочинним умислом ОСОБА_7 , у період часу з 06.03.2017 року по 16.03.2017 року, під час зустрічей на території підприємства за адресою: АДРЕСА_2 із ОСОБА_14 у присутності ОСОБА_15 та обговорення порядку і ціни продажу лісової продукції, погодили з останнім придбання лісової продукції (дубу) об`ємом 30 кубічних метрів без укладання договору про продаж, оформлення відповідних документів та обов`язкового проведення аукціону.

16.03.2017 року, у першій половині дня, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, маючи на меті особисте збагачення за рахунок продажу державного майна, користуючись наданими йому організаційно розпорядчими функціями, незаконно надав вказівку майстру нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_16 відпустити ОСОБА_14 лісову продукцію (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів на суму 224686,88 гривень, та з метою надання операції з куплі продажу деревини зовні законної угоди та підлаштування її під вимоги «Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу лісопродукції, надав розпорядження ОСОБА_16 зазначити у товарно транспортні накладній від 16.03.2017 року серії №ЧРА 482053, як вантажоодержувача іншу юридичну особу - ТОВ «С-Розвиток», що ОСОБА_16 зробив на виконання незаконної вказівки ОСОБА_7 .

У подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний продаж лісової продукції ОСОБА_14 без встановленої законодавством процедури та особисте збагачення, 16.03.2017 року надав ОСОБА_15 вказівку отримати від ОСОБА_14 грошові кошти за придбану лісопродукцію (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів для подальшої передачі їх йому, після чого відпустили завантажений проданою лісопродукцією транспорт з території підприємства. У свою чергу, ОСОБА_15 , виконуючи вказівку ОСОБА_7 , 16.03.2017 року, перебуваючи у своєму робочому кабінеті, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 близько 16 години 25 хвилин, отримав від ОСОБА_14 горошові кошти у сумі 224 686, 88 гривень, під час їх перерахунку повідомив ОСОБА_7 про отримання коштів, та отримавши згоду останього, надав розпорядження про випуск завантаженого лісопродукцією автомобіль «МАN» д.н.з. НОМЕР_1 з причепом з території нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» у с.Дашуківка, Лисянського району, Черкаської області, який відразу виїхав з території підприємства, після чого отримані кошти ОСОБА_15 невідкладно передав ОСОБА_7 , внаслідок чого державним інтересам завдано збитків на суму 224 686 ,88 гривень, що більш ніж у 281 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2017 рік.

В апеляційних скаргах:

прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та з матеріальною відповідальністю на строк три роки.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом не дотримано вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не враховано тяжкості кримінального правопорушення, не достатньо особу обвинуваченого.

обвинувачений просить скасувати вирок, закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог вказує наступне.

Судом не конкретизоване обвинувачення, не конкретизовані дії обвинуваченого, не вказано, в яких діях убачається склад злочину, не надано оцінку показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ..

Також, зазначає, що судом не надано належної оцінки його показанням, повні його показання у вироку не відтворені, до уваги не взяті, не аналізовані, не взято до уваги показання свідка ОСОБА_15 , які підтверджують його показання, та пояснюють події 17 лютого 2017 року та 16 березня 2017 року.

Показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та інших підтверджують його невиновність у вчиненні кримінального правопорушення.

Вважає, що судом не усунені протиріччя у показаннях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_25 , ОСОБА_16 ; недопустимими такі докази як матеріали УСБУ в Черкаській області від 07.03.2017 року, протокол огляду та ідентифікації грошових коштів, протокол огляду особи, та протокол вилучення у особи, залученої до конфіденціального співробітництва, матеріальні носії із записами проведеної НСРД (зважаючи на постанову ВСУ від 05.02.2019 року).

Ухвала Черкаського апеляційного суду, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.05.2015 року , які були підставою для проведення НСРД, - стороні захисту не надавались.

Судом залишено поза увагою зауваження сторони захисту щодо недопустимості доказів у протоколах за результатами проведення НСРД.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах обвинуваченого та в інтересах обвинуваченого адвокатів, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу в повному обсязі, просили скасувати вирок суду першої інстанції, закрити провадження стосовно обвинуваченого, заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, просив задовольнити її за мотивів, викладених у скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Як встановлено та убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, судом ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
Стаття 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як встановлено ч. 3 та ч. 4 ст. 370 КПК України: Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України регламентовано, ч. 1, - Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тобто, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Мотивування, обґрунтування висновків суду передбачає не простий виклад (і тим більше перерахування) доказів, а їх змістовний аналіз. Не можна визнати мотивованим вирок, в якому зміст доказів не розкрито, у якому залишилися неспростованими докази, що суперечать обвинуваченню, або не приведені переконливі мотиви на спростування будь-якого доказу.

Необхідність наведення мотивів у судовому рішенні наголошується й у ряді Рішень ЄСПЛ, як «Патон проти Франції», «Салов проти України», «Болдя проти Румунії». «Градінар проти Молдови». Недотримання наведення достатніх мотивів для засудження особи є порушенням критеріїв справедливості, як того вимагає ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, порушенням права на справедливий судовий розгляд. У справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд констатував порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з неналежним обґрунтуванням рішень судових установ.

У справах «Богатова проти України», «Проніна проти України» та «Петриченко проти України» Європейський суд дійшов висновку, що, цілком проігнорувавши доводи заявників, навіть коли вони були конкретними, доречними та важливими, національні суди не дотримались свого зобов`язання за п. 1 ст. 6 Конвенції щодо вмотивованості судових рішень як елемента права на справедливий судовий розгляд.

Однак, визнаючи ОСОБА_7 винуватим та ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції фактично лише відтворив у змісті вироку показання, надані в судовому засіданні допитаними особами, учасниками кримінального провадження, а також і перелічив наявні письмові матеріали провадження як докази.
При цьому, судом взагалі не надано оцінки як кожному доказу, так і їх сукупності.
Судом першої інстанції допитано свідків, досліджено письмові докази, проте у вироку надано лише частково розгорнутий аналіз вказаних доказів.

Вирок суду містить лише перелік і посилання на наявні письмові докази із посиланням на їх місцезнаходження згідно із описом матеріалів кримінального провадження, проте зміст таких доказів не розкритий, не надано аналізу у сукупності з іншими доказами.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, суд першої інстанції у вироку технічно відтворив показання свідків, не розкривши змісту таких показань, не надавши їм оцінки.

Зміст вироку суду першої інстанції вказує на те, що судом наведено і відображено у судовому рішенні безліч норм кримінального процесуального закону, положень Постанов Пленумів ВСУ, детально роз`яснено ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, перелічено кваліфіковані ознаки кримінального правопорушення, його предмет, тощо.

Однак, при цьому, мотивування ухваленого рішення міститься у декількох абзацах судового рішення, суть яких зведена до зазначення про належність і допустимість доказів, доведеність винуватості ОСОБА_7 сукупністю досліджених доказів, які перелічено, та які є аргументованими, не викликають сумнівів у суду першої інстанції, узгоджуються між собою цілком і повністю, але ж, разом із тим, місцевим судом не розкрито зміст доказів, не надано їх змістовного аналізу, не зроблено висновків - про що свідчать та яким чином ці докази і їх сукупність, коли суд прийшов до такого висновку, доводять винуватість ОСОБА_7 , з належним умотивуванням такої оцінки в обвинувальному вироку суду.

Більш того, слід вказати й про таке.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції допитаний під час судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 .

Однак, у вироку суд обмежився лише зазначенням про те, що обвинувачений свою винуватість не визнав, - зміст же показань обвинуваченого ОСОБА_7 не відображений у тексті вироку. Відповідно, такий доказ не аналізований та не оцінений судом першої інстанції, залишений поза увагою без належного обґрунтування причин того.

Слід зауважити, що оцінка доказів є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані в повному обсязі, не проведено належного аналізу обставин кримінального провадження, не надано оцінки кожному доказу за критеріями, визначеними кримінальним процесуальним законом, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тож, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, постановлений без належного аналізу доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду суду належить дати аналіз усіх наявних у кримінальному провадженні доказів, проаналізувати фактичні дані, які містяться у показаннях обвинуваченого, свідків, інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням назви письмового доказу.

Слід вказати й на наступне.

Згідно зі змістом вироку суду - судом першої інстанції у вироку не встановлено і не зазначено, за яким саме обвинуваченням ОСОБА_7 визнано винуватим, яка саме кваліфікація його дій, з якими кваліфікованими ознаками, в чому полягає доведене обвинувачення, і як ці дії визначено у точній відповідності із нормою закону України про кримінальну відповідальність, - суд обмежився лише вказівкою про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України.

Не досліджено належно й всіх обставин кримінального правопорушення, як от: якою законною процедурою регульований продаж лісової продукції, в чому полягали порушення такої процедури, в чому саме полягає незаконний продаж лісової продукції в аспекті кримінально-караного діяння, хто є розпорядником коштів, отриманих від продажу лісу.

Крім зазначеного допущено судом й таке істотне порушення.

Суд першої інстанції, всупереч положень ч. 1 ст. 337 КПК України, відповідно до яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, у вироку встановив, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинене разом із ОСОБА_15 , якого ОСОБА_7 залучив до своєї протиправної діяльності, із злочинною діяльністю ОСОБА_7 той був обізнаний, проте, зі змісту вироку допоміг ОСОБА_7 у реалізації його злочинного діяння.

Вказане є неприпустимим, оскільки обвинувачення висунуте ОСОБА_7 і судовий розгляд проводиться лише стосовно ОСОБА_7 , як і оцінюватись мають судом дії лише ОСОБА_7 .

Вказане слід врахувати при новому судовому розгляді.

Крім означеного, при новому судовому розгляді суду необхідно взяти до уваги також мотиви й доводи постанови Верховного Суду викладені у ній, зокрема: надати оцінку обставинам щодо допустимості та недопустимості ряду доказів у кримінальному провадженні, в тому числі, й щодо недопустимості окремих доказів обвинувачення через порушення вимог кримінального процесуального закону під час їх відкриття стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, допустимості або недопустимості протоколу огляду місця події, обшуку від 16 березня 2017 року, протоколів обшуку від 21 березня 2017 року, допустимості чи недопустимості доказів в розумінні положень ч. 6 ст. 107 КПК України, - щодо наслідків незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, з урахуванням винятків у вигляді випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відтак, за наведених вище підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконний, необґрунтований, немотивований та необ`єктивний, з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід врахувати підстави, за яких скасовано оскаржуваний наразі вирок суду, зауваживши на мотиви постанови Верховного Суду.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 25 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у цьому ж місцевому суді новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4