Справа № 127/5513/20
Провадження №11-кп/801/763/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.04.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001244 від 12.06.2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гранів, Гайсинського району, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, із середньою освітою, неодруженого, українця, громадянина України, раніше судимого:
?07.11.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту. Звільнений 20.11.2019 по відбуттю строку покарання;
?03.06.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.04.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вказаного вироку вказівку на звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання за ч.2 ст. 185 КК України з випробуванням та іспитовим строком.
Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі та відповідно до ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання йому визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання , призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2019 року у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням обов`язків, передбачених п.1,п.2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.04.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням покарання призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2019 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, зі звільненням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки з покладеними обов`язками, передбаченими п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 18.06.2019 скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведену експертизу на користь держави у сумі 628 грн.
Долю речових доказів визначено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 09.05.2019 близько 16:00 перебував у коридорі гуртожитку, який знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Генерала Арабея, 3-А та помітив на поверхні підлоги мобільний телефон марки «General mobile» моделі «GM 8GO» кольору GOLD ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який належить та випадково випав із кишені ОСОБА_10 . У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вищевказаного мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до швидкої наживи, діючи повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, ОСОБА_7 , користуючись тим, що за ним ніхто не спостерігає, взяв із поверхні підлоги мобільний телефон марки «General mobile» моделі «GM 8GO» кольору GOLD ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 4790/19-21 від 09.07.2019 на момент вчинення злочину складала 2 142,91 грн., вийшов з гуртожитку та попрямував у невідомому напрямку, у подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2 142,91 грн.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Прокурор звертає увагу на те, що суд при призначенні покарання за кримінальне правопорушення, про який йому стало відомо після ухвалення попереднього вироку, яким призначено покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, має визначити спочатку покарання з урахуванням всіх злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а вже потім вирішити питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, про що вказано у висновках Верховного Суду у постанові обєднаної палати від 23.09.2019 року справа № 199/1496/17.
Призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, суд помилково застосував спочатку вимоги ст. 75 КК України та поклав обов`язки, передбачені п.1,п.2 ч.1 ст. 76 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки у такому випадку після призначення за цією статтею покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України і лише потім звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Таким чином, Вінницький міський суд Вінницької області, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 70, ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити з підстав зазначених у ній, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.
Однак наявні підстави для зміни судового рішення у зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими.

Згідно вимог ст. 70 КК України, визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті.

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

З урахуванням вимог ст. ст. 70, 75 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 та того, що Кримінальним кодексом України не передбачено повне або часткове складання чи поглинання іспитового строку, зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань, а складання чи поглинання визначеного судом іспитового строку не допускається.

Саме тому суд при призначенні покарання за злочин, про який йому стало відомо після ухвалення попереднього вироку, яким призначено покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, має визначити спочатку покарання з урахуванням всіх вчинених злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а вже потім вирішити питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

До таких висновків дійшов Верховний Суду у постанові об`єднаної палати від 23.09.2019 (справа № 199/1496/17).

При вирішення питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75, 76 КК України суд першої інстанції мав виходити з вимог статей 70, 75, 76 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2019 року за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.04.2021 року вчинено ним 09.05.2019 року, тобто до ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2019 року.

Приймаючи рішення щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції призначив покарання за ч.2 ст. 185 КК України, звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75, ст. 76 КК України.

Після чого на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю даного вироку та вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2019 року остаточно визначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та звільнив від відбування покарання, застосувавши ст. 75, ст. 76 КК України.
При цьому, у даному випадку після призначення покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і лише потім звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Таким чином, Вінницький міський суд Вінницької області допустив зайве посилання на повторне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно п.4 ч.1ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.04.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити як зайве з резолютивної частини вказаного вироку посилання в абзаці 2, 3 на застосування ст. 75, ст. 76 КК України про звільнення від відбування покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2019 року у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням обов`язків, передбачених п.1,п.2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення .
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3