Справа № 146/1506/19
Провадження №11-кп/801/456/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 27.01.2021 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000275 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , 1992 року народження, 01 дня,07 місяця українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, потерпілого внаслідок аварії на ЧАЕС, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 19 червня 2009 року Томашпільським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 10 лютого 2012 року Томашпільським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 18.07.2013 року звільнений умовно-достроково 26.07.2013 року із Піщанської виправної колонії Вінницької області № 59, невідбутий строк покарання 2 роки 9 місяців 22 дня;
3) 10 липня 2014 року Томашпільським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України приєднано 6 місяців всього 3 роки 6 місяців позбавлення волі. 23.03.2018 року звільнений з Вінницької виправної колонії № 86 у зв`язку із відбуттям строку покарання;
4) 28 жовтня 2019 року Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :

24 серпня 2019 року близько 11:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку ОСОБА_9 , що розташований за адресою АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 гостював, побачив на підлозі в кухні пральну машинку марки «Saturn» моделі «ST-WK 1616» білого кольору, яка на праві власності належить ОСОБА_9 та в цей час у нього виник умисел на викрадення вказаної пральної машини.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись що його дії є непомітними для інших осіб, в той час як ОСОБА_9 спала, шляхом вільного доступу, таємно викрав пральну машинку марки «Saturn» моделі «ST-WK 1616» білого кольору. Вартість якої відповідно до висновку експерта № 533 від 16 жовтня 2019 року становить 1100 гривень.
Після чого ОСОБА_7 , покинув місце злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на 1100 гривень.
Крім того, 12 вересня 2019 року біля 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку ОСОБА_9 , що розташований за адресою АДРЕСА_1 , де він гостював, побачив на полиці дерев`яної шафи мультиварку марки «SCARLETT» моделі «SC 413» білого кольору, яка на праві власності належить ОСОБА_10 та в цей час у нього виник умисел на викрадення вказаної мультиварки.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись що його дії є непомітними для інших осіб, в той час як ОСОБА_9 спала, шляхом вільного доступу, таємно, викрав вказану мультиварку марки «SCARLETT» моделі «SC 413» білого кольору, вартість якої відповідно до висновку експерта № 516 від 09 жовтня 2019 року становить 425 гривень.
У подальшому ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, обернувши його на свою користь.

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 27.01.2021 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертиз у кримінальному провадженні в сумі 1256, 08 грн (одна тисяча двісті п`ятдесят шість гривень 8 копійок).
Скасовано арешт на майно, який було накладено ухвалою слідчого судді Томашпільського районного суду Вінницької області від 07 жовтня 2019 року, а саме на: мультиварку марки «SCARLETT» моделі «SC 413», що належить на праві власності ОСОБА_9 та знаходиться у кімнаті зберігання речових доказів Томашпільського відділення поліції Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області.
Вирішено долю речових доказів.

Заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 27.01.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 28.10.2019 року покарання, призначене за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 2 років позбавлення волі.

З урахуванням положень ч.1 ст. 72 КК України в строк покарання зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 28.10.2019 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 28.10.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 27.01.2021 року, вчинено ним 24.08.2019 року та 12.09. 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Таким чином, Томашпільський районний суд Вінницької області мав призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, а потім призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України чого суд не зробив.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України мав у строк покарання зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком, що підтверджується довідкою ДУ «Крижопільський виправний центр №113», згідно якої ОСОБА_7 10.12.2020 року звільнений з установи по відбуттю строку покарання, призначеного вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 28.10.2019 року.
Проте, вказаних вимог закону Томашпільський районний суд Вінницької області не дотримався та взагалі не визначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ч.4 ст. 70 КК України, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та міри покарання не в повній мірі врахував особу винного і призначив покарання ОСОБА_7 яке є явно несправедливим через внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий 4 рази, у тому числі тричі за вчинення тяжких злочині проти власності, вчинив два епізоди злочинної діяльності, ніде не працює, вину визнав частково, відсутні обставини, що пом`якшують покарання.
З урахуванням викладеного, можливо зробити висновок, що ОСОБА_7 не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку вчинених злочинів, не бажав виправити ситуацію, що склалася та ставати на шлях виправлення, що свідчить про неможливість його виправлення і перевиховання без призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі .

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково погодився з вимогами апеляційної скарги прокурора, просив призначити йому покарання у виді одного року позбавлення волі, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення , з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Однак, наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.4 ст.70КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72цього Кодексу.

З аналізу вказаних норм закону вбачається, що у разі визнання особи винною за кримінальне правопорушення, яке ним вчинено до ухвалення вироку в іншому кримінальному провадженні, особі у будь-якому випадку має бути призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, навіть якщо покарання за вироком в іншому кримінальному провадженні відбуто повністю.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 28.10.2019 року за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі.

Злочини, за який засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, вчинено ним 24.08.2019 року, 12.09.2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

За таких обставин, Томашпільський районний суд Вінницької області мав призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, а потім призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Незастосувавши ч.4 ст. 70 КК України, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно довідки ДУ «Крижопільський виправний центр №113» ОСОБА_7 10.12.2020 року був звільнений з виправного центру по відбуттю строку покарання, призначеного вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 28.10.2019 року.

З урахуванням положень ч.1 ст. 72 КК України суд мав зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті)Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень. Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, які відповідно ст, 66, ст. 67 КК України помякшують та обтяжують покарання, позитивні характеристики, вважає, що відносно ОСОБА_7 слід визначити покарання у виді позбавлення волі, що буде відповідати меті покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції ,
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 27.01.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 28.10.2019 року більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді одного року позбавлення волі.

З урахуванням положень ч.1 ст. 72 КК України в строк покарання зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 28.10.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4