Номер провадження: 11-кп/813/326/21
Номер справи місцевого суду: 522/3748/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2019 по кримінальному провадженню №0000214 внесеному до ЄРДР 11.02.2016 року, відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, працюючого програмістом БО «Благодійний фонд Карусель», не одруженого, інваліда 1 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.05.2012 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 10.12.2012 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 12.03.2014 УДО 10 місяців 22 дня;
- 25.11.2014 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 30.11.2015 року за відбуттям строку покарання,
- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України, на ОСОБА_9 покладені обов`язки.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_9 втратив свою чинність під час судового розгляду обвинувального акту.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що 10.02.2016р., перебуваючи в приміщенні магазину «ІТЕА», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Шевченко 8-Б, у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_12 та переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, ОСОБА_9 , таємно, з корисливих мотивів, викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_12 , а саме мобільний телефон марки «Самсунг GT-N700» в корпусі чорного кольору, який знаходився на прилавку вказаного магазину. Однак в момент здійснення таємного викрадення майна ОСОБА_9 був помічений потерпілою ОСОБА_12 та, усвідомлюючи, що він викритий у вчинені злочину та в його діях містяться ознаки відкритого викрадення майна, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, однак пізніше був затриманий сторонніми громадянами, маючи можливість розпорядитися викраденим майном на свій розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 спричинив матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 5000 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 , зазначила, що вважає вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з наступних підстав:

- при ухваленні вироку судом належним чином не надано оцінки тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого та іншим обставинам справи, а саме, що ОСОБА_9 скоїв тяжке кримінальне правопорушення, як особа з трьома непогашеними судимостями за вчинення середньої тяжкості та тяжких кримінальних правопорушень проти власності;

- судом також не враховано, що повторне вчинення нового тяжкого корисливого злочину проти власності ОСОБА_9 скоїв через декілька місяців після його звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про те, що ОСОБА_9 належних висновків для себе не зробив, на справді не розкаявся у вчиненому, на шлях виправлення не став;

- відповідно до правової позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеної в ухвалі від 16.05.2017 року (справа №5-8029км16) по цій ж справі, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не ґрунтується на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вимогами ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, не в повній мірі дотримався вимог Закону.

Беручи до уваги те, що сторонами кримінального провадження фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, а також доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині та вважає, що дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом першої інстанції як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України та звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням і призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, колегія суддів вважає частково обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.05.2017, якою скасовано вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 , суд касаційної інстанції прийшов до висновку, що призначене обвинуваченому покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, за вчинення інкримінованого йому злочину та встановлених судами обставин і відсутності інших обставин, які можуть істотно вплинути на обрання заходу примусу, не ґрунтується на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

В свою чергу, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 року у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, а також той факт, що з моменту постановлення ухвали ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ від 16.05.2017, якою скасовано вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.05.2016, минув досить тривалий час, за який значно погіршився стан здоров`я ОСОБА_9 , а саме він став інвалідом 1 групи на безстроковий термін та потребує постійного стороннього догляду, окрім того ОСОБА_9 на протязі більше трьох років з моменту вчинення злочину не вчиняв інших кримінальних або адміністративних правопорушень, позитивно характеризується за місцем мешкання, працевлаштувався в благодійному фонді.

Також судом першої інстанції враховані обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та стан здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом 1 групи, потребує постійного стороннього догляду, а також обставини, натомість обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України судом не встановлено.

Судом першої інстанції також взята до уваги позитивна характеристика за місцем проживання, те, що ОСОБА_9 мешкає з хворою матір`ю, якій на момент постановлення вироку було 80 років, та яка хворіє на онкозахворювання; сам він є інвалідом 1 групи на безстроковий термін та потребує постійного стороннього догляду, хворіє на епілепсію, туберкульоз легенів, у зв`язку з чим має великі залишкові фіброзно осередкові зміни та перебуває на диспансерному обліку в КУ «Міський протитуберкульозний диспансер», діенцефалопатію, тромбофлебіт ніжній кінцівок, варикозне захворювання та на інші тяжкі захворювання. З моменту вчинення ОСОБА_9 злочину, до моменту винесення даного вироку на протязі більше ніж 3,5 років до кримінальної відповідальності не притягувався. Прийнявши до уваги зазначені вище обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства і йому необхідно призначити покарання, із застосуванням вимог ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Хоча щире каяття в скоєних злочинних діях і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, проте суд досить формально поставився до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини.

Так, відповідно до матеріалів провадження, а саме журналу судових засідань від 13.09.2017 під час вирішення питання щодо порядку дослідження доказів, суд з початку дійшов переконання про здійснення судового розгляду відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, натомість під час допиту обвинуваченого виникли суперечності, хоч і останній визнав свою вину. Зазначені обставини вказують на те, що ОСОБА_9 , хоч заначив про визнання своєї вини, але, з огляду на зміну порядку дослідження доказів, а саме проведення судового розгляду у повному обсязі, не може бути на переконання колегії суддів підставою вважати, що ОСОБА_9 дійсно щиро розкаявся у вчиненому.

Окрім того, щире каяття в такому випадку, на думку апеляційного суду є формальне, ОСОБА_9 перед потерпілою не вибачився, матеріальна шкода відшкодована за рахунок повернення викраденого майна, при цьому не самим обвинуваченим.

Водночас, відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 двічі піддавався приводу до суду першої інстанції, у зв`язку з неякою у судові засідання. Відповідно до пояснень матері (т. 1 а.п. 120) вживав алкогольні напої. Окрім того, у судовому засіданні від 26.03.2019 (т. 1 а.п. 177) обвинувачений взагалі з`явився до суду першої інстанції у стані алкогольного сп`яніння, що сталою підставою для перенесення розгляду справи.

Більш того, суд першої інстанції посилаючись на неодноразові судимості обвинуваченого за вчинення аналогічних злочинів проти власності, а також зазначаючи, що злочин відносно потерпілої ОСОБА_12 він вчинив менш ніж через три місяці після відбуття покарання за попереднім вироком, надав перевагу стану здоров`я обвинуваченого, що на переконання суду стало обґрунтованою підставою для звільнення ОСОБА_9 від покарання.

Натомість, апеляційний суд вважає такі мотиви безпідставними, оскільки суд першої інстанції, не навів переконливих мотивів можливості його виправлення без ізоляції від суспільства, та надавши перевагу стану здоров`я ОСОБА_9 , а не його особистості, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, неодноразово відбував покарання реально, однак зазначені обставини не завадили, знову, через короткий проміжок часу вчинити новий умисний корисливий злочин.

Зважаючи на що, суд апеляційної інстанції погоджується із доводами скарги прокурора з приводу того, що в обставинах, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 відсутнє щире каяття.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_9 інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

На підставі викладеного, враховуючи мету покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Окрім того, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 з огляду на обставини провадження та особу обвинуваченого, є таким, що не зможе вплинути на виправлення засудженого без відбування покарання реально.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 відповідно до ст. 66 КК України є повне визнання ним своєї вини, відсутність матеріальних претензій від потерпілої, стан здоров`я обвинуваченого.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, передбачені ст. 67 КК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Також, апеляційний суд враховує обставини, що характеризують обвинуваченого, наявність позитивних характеристик з місця мешкання, стан його здоров`я, думку потерпілої, яка залишила питання щодо призначення покарання обвинуваченому на розсуд суду.

Зважаючи на що, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції в силу своєї м`якості не відповідає його меті, встановленій в ст. 50 КК України, в зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

В свою чергу, апеляційний суд бере до уваги позицію Колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к, в якій остання зробила висновок, що виходячи зі змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

При цьому, колегія суддів враховує, обставини вчиненого злочину, ступінь його тяжкості, особу обвинуваченого, який має позитивні характеристики, його стан здоров`я інвалід 1 групи на безстроковий термін, мешкає з хворою матір`ю, з моменту вчинення злочину 2016 року до розгляду справи в суді апеляційної інстанції до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, та реєстрації, офіційно працевлаштований, після вчинення злочину також працевлаштувався у Благодійному фонді «Карусель» на безоплатній основі.

Окрім того, під час апеляційного розгляду провадження обвинувачений свою вину визнав повністю у вчиненому злочині та висловлює жаль з даного приводу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що з огляду на обставини вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують ОСОБА_9 покарання, які є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та є підставами для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання.

За таких обставин вимоги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Апеляційний суд враховує дані щодо стану здоров`я обвинуваченого та які наявні в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.п. 200-202, 204, 207), а саме перенесений туберкульоз обох легень у 2017 році, який станом на 09.10.2019 перебував під наглядом лікаря.

Між тим, даних що виключають можливість знаходження ОСОБА_9 на теперішній час у місцях позбавлення волі, апеляційному суду обвинуваченим та його захисником не надані та матеріали кримінального провадження не містять.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що надання медичної допомоги засудженим особам здійснюється відповідно до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 р. №1348/5/572, відповідно до якого обвинуваченому ОСОБА_9 може бути надана кваліфікована медична допомога.

Одночасно, в своїй апеляційній скарзі прокурор ставив питання про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, натомість апеляційний суд вважає ці вимоги не обґрунтованими, оскільки вироком суду першої інстанції він вже визнаний винуватим, що фактично не оспорюються прокурором.

Зазначені обставини, відповідно до положень п. 1) ч. 1 ст. 409; п. 2) ч. 1 ст. 413; п. 4) ч. 1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_9 в цій частині та ухвалення нового вироку.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_9 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2019 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 26 травня 2021 року.
З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_9 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.
В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4