ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1170/21 Справа № 188/2/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
потерпілої ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000533 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, не одружений, дітей не має, не працює, освіта середня-спеціальна, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 21.08.2009р. Петропавлівським РВ УМВС України в Дніпропетровській області, раніше судимий 11.07.2014р. Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортним засобом на 2 роки. 28.04.2016 року на підставі ухвали Машівського районного суду Полтавської області від 29.03.2016 року звільнений умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, призначивши покарання у виді арешту строком на три місяця.
Строк відбування покарання вирішено обчислювати з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 2 615 (дві тисячі шістсот п`ятнадцять) грн. 04 коп.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ст. 126-1 КК України як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою винний перебував у близьких відносинах, що призводить до психологічних страждань потерпілої особи.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на заподіяння психологічних страждань своїй співмешканці ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи негативні наслідки, систематично у період часу з 08.02.2020 року по 04.12.2020 року вчиняв відносно ОСОБА_8 акти психологічного домашнього насильства, що призвело до психологічних страждань потерпілої.
Зокрема, ОСОБА_7 08.02.2020 року приблизно о 14:45 год. за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив відносно своєї співмешканки ОСОБА_8 дії психологічного насильства, що проявлялись у словесних образах потерпілої нецензурними словами та погрозами фізичною розправою.
За вищевказаним фактом Петропавлівським ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_7 08.02.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.173-2 КУпАП за вчинення домашнього насильства.
За результатами судового розгляду постановою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12.03.2020 у справі № 188/180/2020 останнього притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді громадських робіт на строк 30 годин.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на систематичне заподіяння психологічних страждань ОСОБА_8 , 24.10.2020р. о 09:00 год., за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знову вчинив відносно останньої дії психологічного насильства, що проявлялись у словесних образах потерпілої нецензурними словами га погрозами фізичною розправою.
За вищевказаним фактом Петропавлівським ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_7 24.10.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за вчинення домашнього насильства.
За результатами судового розгляду постановою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 04.12.2020 у справі № 188/1644/2020 останнього притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 340, 00 грн.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на систематичне заподіяння психологічних страждань ОСОБА_8 , 28.11.2020 о 20.00 год., за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив відносно останньої дії психологічного насильства, що проявлялись у словесних образах потерпілої нецензурними словами га погрозами фізичною розправою.
За вищевказаним фактом Петропавлівським ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_7 28.11.2020р. складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 173-2 КУпАП за вчинення домашнього насильства.
За результатами судового розгляду постановою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.12.2020р. у справі № 188/1649/2020 останнього притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 340, 00 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на систематичне заподіяння психологічних страждань ОСОБА_8 , 04.12.2020 року приблизно о 14:30 год., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив відносно останньої дії психологічного насильства, що проявлялись у словесних образах потерпілої нецензурними словами та погрозами фізичною розправою.
Згідно висновку експерта № 7965 за результатами проведення судово-психологічної експертизи від 28.12.2020 року у ОСОБА_8 існують підстави для констатації надлишкових перешкод, які створилися у її життєдіяльності внаслідок дій ОСОБА_7 , які зумовили порушення звичного стереотипу її життєдіяльності, завдали утиску фундаментальним особистим цінностям та потребам підекспертної в особистому та фізичному благополуччі, в активній й продуктивній життєдіяльності, упевненості у собі та у майбутньому. З урахуванням індивідуально-психологічних особливостей особистості ОСОБА_8 ситуація, що досліджується за справою, є для неї суттєво психотравмуючою (стрессогенною), що безпосередньо викликає психічний дискомфорт, зумовивши тривалі та інтенсивні психологічні страждання, які існують до даного часу. Внаслідок дій ОСОБА_7 у ОСОБА_8 мають місце тривалі, інтенсивні й негативні за своїми проявами фізичні та психологічні (моральні) страждання, зміст яких локалізований у межах дослідженої ситуації.
Таким чином, внаслідок систематичних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 завдано психологічних страждань, в результаті яких погіршилась якість її життя, що виразилось у втраті енергійності, втомі, фізичному дискомфорті, втраті повноцінного сну та відпочинку, у тому числі втраті самооцінки, позитивних емоцій та негативних переживаннях.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ст. 126-1 Кримінального кодексу України, без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі.
Вирок в частині стягнення з ОСОБА_7 процесуальних витрат на залучення експерта в сумі 2615 (дві тисячі шістсот п`ятнадцять) грн. 04 коп. скасувати.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що призначене покарання є занадто суворим, та не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Так, обвинувачений зазначає, що обставиною, що пом`якшує йому покарання є визнання вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння.
Крім того, обвинуваченому не було роз`яснено право на захист, у зв`язку з чим не було роз`яснено право на укладення угоди про примирення між обвинуваченим та потерпілою.
Разом з тим, потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснила, що на день розгляду справи вона не має до обвинуваченого претензій, оскільки вони примирились, а також прокурор вважав доцільним в якості покарання застосування громадських робіт.
Також обвинувачений зазначає, що судом неправильно кваліфіковано його дії за ст. 126-1 КК України, оскільки ці дії підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП.
Крім того, суд помилково визнав в якості обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, оскільки за ст. 126-1 КК України ОСОБА_7 до відповідальності притягується вперше.
В свою чергу, судово-психологічна експертиза потерпілої ОСОБА_8 була проведена без її участі та згоди.
Крім того, ОСОБА_7 жодного разу не завдавав потерпілій ОСОБА_8 фізичних страждань, психологічні страждання були завдано не навмисно, а в процесі з`ясування з потерпілою стосунків.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині мотивів призначення покарання та застосування ч. 3 ст. 349 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та доповнити мотивувальну частину вироку положенням про застосування ч. 3 ст. 349 КПК України щодо проведення судового слідства в скороченому порядку.
Викласти двадцять шостий абзац мотивувальної частини вироку в наступній редакції: «Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує, що він раніше судимий, скоїв нетяжкий злочин, не працює, довідками Петропавлівської районної лікарні підтверджується, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває».
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає зміні в частині мотивів призначення покарання та застосування ч. 3 ст. 349 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, у вироку суду зазначено, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує, що він раніше судимий, скоїв злочин невеликої тяжкості, не працює, довідками Петропавлівської районної лікарні підтверджується, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває, натомість, Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів У країни щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ст. 12 КК України, а тому кримінальне правопорушення, передбачене ст.126-1 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, а не до злочинів невеликої тяжкості, як зазначено у вироку суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, судове слідство проведено в скороченому порядку, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, проте у вироку суду не зазначено про застосування спрощеної процедури судового розгляду, передбаченої ч. 3 ст. 349 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та потерпіла підтримали вимоги апеляційної скарги, просили пом`якшити покарання обвинуваченому, та призначити покарання у виді громадських робіт.
Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його особі, за доводами апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів виходить з того, що згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Як вбачається з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, довідками Петропавлівської центральної районної лікарні підтверджується, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують покарання судом встановлено не було. Обставини, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
На підставі викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у межах санкції ст. 126-1 КК України у виді арешту строком на три місяці.
Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді розкаявся у вчиненому, жалкує про вчинене, запевняв, що більше нічого подібного він не буде скоювати, просив пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, а також позицію потерпілої, яка як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції пояснювала, що жодних претензій до обвинуваченого не має, оскільки вони примирилися, просила пом`якшити призначене покарання.
Враховуючи вищезазначене та беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, визнання обвинуваченим своєї вини в повному обсязі, а також те, що потерпіла претензій не має, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим при вищезазначених обставинах.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За таких обставин, визнати покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає за можливим, тому приходить до висновку, що воно є занадто суворим та підлягає пом`якшенню.
Посилання обвинуваченого на те, що кримінальне провадження слід закрити, у зв`язку з примиренням з потерпілою, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.
Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене ОСОБА_7 покарання є таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість, колегія суддів вважає, що вирок слід змінити, задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченого.
Що стосується доводів прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, а саме зазначення у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_7 скоїв злочин невеликої тяжкості, натомість у зв`язку із Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 126-1 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, а також не зазначення у вироку суду про застосування спрощеної процедури судового розгляду, передбаченої ч. 3 ст. 349 КК України, колегія суддів вважає їх слушними, але в даному випадку це не є істотним порушенням згідно ст. 412 КПК України, а отже, не є й підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК України, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Проте в апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на зміну вироку суду першої інстанції в частині мотивів призначення покарання та застосування ч. 3 ст. 349 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено.
За таких обставин визнати обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів не може.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити та змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ст. 126-1 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 126-1 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4