Справа № 740/5917/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/120/21
Категорія - ч.1 ст. 122КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001292 від 07 жовтня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2020 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 296 КК України та виправданий за не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 125 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів, визначене покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, визначених у ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахований термін його попереднього ув`язнення за період з 06 жовтня 2018 року по 08 жовтня 2018 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 860 гривень процесуальних витрат на залучення експертів.

Скасований арешт на самозарядний пістолет «ПМ-Т», серії НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р. А., магазин до пістолету, патрони у кількості 7 шт., посвідчення НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_6 , дозвіл № НОМЕР_3 , виданий 01 листопада 2013 року на право носіння НОМЕР_4 , посвідчення ТОВ «Одесаправград» на ім`я ОСОБА_6 .

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, 06 жовтня 2018 року близько 22 години, під час проведення в м. Ніжин Чернігівської області щорічного ярмарку, на території міського парку ім. Т. Г. Шевченка, 12, де на той час знаходився розважальний атракціон, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час раптово виниклого конфлікту через суперечку щодо з`ясування черговості проходження до атракціону, вступив у словесний конфлікт та штовханину із ОСОБА_9 , під час якого, використовуючи гладко ствольну вогнепальну зброю самозахисту - самозарядний пістолет «ПМ-Т», серії НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., промислового виготовлення, який ОСОБА_6 заздалегідь мав при собі та носив, помістивши його за пояс штанів, з метою спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, здійснив один постріл з пістолета в бік останнього, де на той час перебувало скупчення людей у кількості не менше п`яти осіб, внаслідок чого поранив ОСОБА_10 , який на той час стояв поряд з ОСОБА_9 , та заподіяв тому середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді забійно-рваних ран правої кисті та відкритого перелому середньої фаланги третього пальця правої кисті.

У подальшому, намагаючись залишити місце події, ОСОБА_6 06 жовтня 2018 року, близько 22 год. 05 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на території міського парку ім. Т. Г. Шевченка, поблизу будівлі, розташованої в м. Ніжин Чернігівської області по вул. Шевченка, 12, з метою уникнення негативних для себе наслідків скоєного протиправного діяння, з мотивів необхідності припинення дій ОСОБА_9 , спрямованих на перешкоджання зникненню ОСОБА_6 з місця їх вчинення, укусив потерпілого ОСОБА_9 за руку, чим навмисно заподіяв тілесне ушкодження у вигляді укушеної рани нігтьової фаланги першого пальця лівої руки, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень без розладу здоров`я.

Судом постановлений виправдувальний вирок за обвинуваченням у тому, що ОСОБА_6 06 жовтня 2018 року, близько 22 години, під час проведення в місті Ніжин Чернігівської області щорічного ярмарку, перебуваючи у стан і алкогольного сп`яніння на території міського парку ім. Т. Г.Шевченка, поблизу будівлі, розташованої по вул. Шевченка, 12 в м. Ніжин, де на той час знаходився розважальний атракціон, на ґрунті дріб`язкового приводу для конфлікту, яким виявилися суперечки щодо з`ясування черговості проходження до атракціону, вступив у словесний конфлікт з ОСОБА_9 , після вичерпання якого з метою демонстрації зневаги до загальноприйнятих норм поведінки, з мотивів явної неповаги до суспільства, використовуючи гладко ствольну вогнепальну зброю самозахисту самозарядний пістолет «ПМ-Т», серія НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., промислового виготовлення, який ОСОБА_6 заздалегідь мав при собі та носив, помістивши його за пояс штанів, з метою спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень загально- небезпечним способом, здійснив один постріл з пістолета в сторону останнього, де на той час перебувало скупчення людей у кількості не менше п`яти осіб, створивши таким чином, шляхом застосування вказаної вогнепальної зброї, реальну загрозу здоров`ю потерпілого, а також оточуючих громадян, чим грубо порушив громадський порядок, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд вказав на те, що обстановка і обставини події, динаміка їх розвитку та об`єктивні ознаки поведінки обвинуваченого свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яка виникла раптово через обопільну словесну сварку та штовханину у черзі до атракціону, прагненням помститися потерпілим, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

У діях ОСОБА_6 відсутній мотив явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Дії обвинуваченого, зумовлені наміром завдати шкоду здоров`ю потерпілих і безпосередньо були спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки кримінального правопорушення проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали для кожного з потерпілих.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить допитати обох потерпілих, дослідити докази та дані, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду у частині виправдування за ч. 4 ст. 296 КК України, призначення міри покарання та вирішення долі речових доказів скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі та за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 6 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням положень ст. 72 КК України, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. Речові докази: пістолет, магазин до нього та патрони конфіскувати у відповідності до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України. У решті вирок суду залишити без змін.

Аргументує тим, під час судового розгляду беззаперечно було встановлено, що обвинувачений та потерпілі до подій 06 жовтня 2018 року знайомими не були, будь-яких відносин не підтримували. Обвинувачений ОСОБА_6 здійснив постріл з метою спричинення шкоди здоров`ю потерпілому ОСОБА_9 , проте не влучив, заподіяв тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_10 . Під час конфлікту у черзі до атракціону обвинувачений ОСОБА_6 тілесних ушкоджень не отримував і його життю та здоров`ю ніщо не загрожувало.

У той час як ОСОБА_6 розпочав стрільбу у місці проведення масового заходу, в умовах скупчення значної кількості людей, яким створювалася реальна загроза для їх життя та здоров`я. Вчинення злочину загально - небезпечним способом, визнане судом як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .

За результатами судового розгляду були встановлені фактичні обставини, які є достатніми для висновку, що дії ОСОБА_6 супроводжувалися грубим порушення громадського порядку, були вчинені з метою продемонструвати свою зверхність до існуючих загальноприйнятих норм і правил поведінки, протиставити їм власну особистість, тобто з мотивів явної неповаги до суспільства.

Такий висновок узгоджується не тільки з положеннями постанови Верховного Суду України № 10, з позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 03.07.2019, на яку посилається суд першої інстанції. При застосуванні перелічених положень, судом першої інстанції не були враховані фактичні обставини справи, які відмінні від рішень судів касаційної інстанції та безпідставно виправдав ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Прокурор звертає увагу на те, що до з`ясування черговості проходження до атракціону, що і стало причиною конфлікту, між потерпілими та обвинуваченим, не виникало жодних претензій чи образ, тілесні ушкодження ОСОБА_6 потерпілими до здійснення ним пострілу, не завдавалися.

Апелянт вважає, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, шляхом незастосування до обвинуваченого норм ч. 4 ст. 296 КК України, яки підлягали застосуванню, так як встановлені за результатами судового розгляду фактичні обставини, які до того ж відображені у вироку, поза розумним сумнівом доводять вчинення ОСОБА_6 інкримінованого діяння саме з мотивів явної неповаги до суспільства.

Звертає увагу на суперечливість висновків суду, викладених у мотивувальній частині вироку, де в одному абзаці зазначено, що відповідно до роз`яснень спеціаліста ОСОБА_11 за номером мобільного телефону свідок ОСОБА_12 не могла перебувати в парку Шевченка, а вже у наступному абзаці судом зазначено, що очевидцями події були ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 .

Щодо показань свідка ОСОБА_15 , вказує на те, що відповідно до часу телефонних з`єднань вказаного абонента та здійснених ним сеансів телефонних розмов, останній міг перебувати у парку Шевченка о 21.37 годині, о 21.20, 21.35, 21.43 та 21. 51. Перебування вказаного абонента в місці вчинення протиправних дій виключається. Отже, свідок захисту ОСОБА_16 фізично не міг сприймати фактичні дані, про які надавав показання в суді, очевидцем відповідних подій не був, а тому висновок суду в цій частині не відповідає дійсності.

Не погоджується з твердженням суду щодо визначення осіб, які розпочали конфлікт під час проходження черги до атракціону, оскільки з досліджених в ході судового розгляду доказів встановлено, що саме обвинувачений ОСОБА_6 спровокував конфлікт з ОСОБА_9 , при цьому, подальший розвиток конфлікту також був обумовлений його неправомірною поведінкою, а саме не реагуванням на справедливі зауваження та вимогу зайняти відповідне місце в черзі.

Призначену судом міру покарання ОСОБА_6 прокурор вважає явно не справедливою та такою, що не відповідає особі винного.

Зазначає, що визнавши пом`якшуючою обставиною позитивні характеристики за місцем проживання обвинуваченого, суд не дотримався вимог Кримінального закону, оскільки ця інформація є даними про особу винного.

При призначені покарання ОСОБА_6 суд мав виходити зі ступеня тяжкості вчинених злочинів, врахувати підвищений рівень їх суспільної небезпечності, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність двох обставин, які його обтяжують. При цьому, повинен був врахувати і дані про особу винного, якому 34 роки, він не працює і не навчається.

Враховуючи заперечення ОСОБА_6 своєї вини, зважаючи на достатність підстав вважати, що останній у ході кримінального провадження незаконно впливав на свідків захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 з метою надання останніми необхідних для уникнення ним кримінальної відповідальності показань, вважає, що застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, суперечить вимогам вказаної норми та повинно розцінюватися як невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Недопустимим, на думку апелянта, є рішення суду про повернення знаряддя вчинення злочину особі, яка його вчинила, в той час, як п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України визначено, що знаряддя вчинення злочину має бути конфісковане.

Вказує на невідповідність вимогам КПК викладене в оскаржуваному вироку формулювання виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України у зв`язку з не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення. Однак, згідно з абз. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені п. 1, 2 частини 1 цієї статті виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдовувальний вирок, при цьому підставою є встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим за ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 125 КК України скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вирок в частині виправдання ОСОБА_6 залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду ухвалений з порушеннями вимог ст. 370 КПК України, час вчинення інкримінованих ОСОБА_6 протиправних дій з 22 до 22.05 год. не відповідає фактичним обставинам справи та суперечить показанням, як самого обвинуваченого, так і свідків захисту, а також даним з витягу ЄРДР, відповідно до якого о 20.53 год. 06.10.2018 надійшло повідомлення про те, що у парку в м. Ніжин невідомий здійснив стрільбу у скупчення людей.

Звертає увагу на те, що слідчі ОСОБА_18 та ОСОБА_19 здійснювали досудове розслідування без відповідних повноважень. Так, копією доручення від 07.10.2018 доручено слідчому ОСОБА_18 здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001292, але станом на 12.11.2018 доручення не було підписано керівником. Постанова про призначення групи слідчих підписана не керівником органу досудового розслідування, а його заступником, в той час, як матеріали справи розглянув начальник слідчого відділу ОСОБА_20 , а підписав заступник начальника ОСОБА_21 .

З огляду на ці документи, самі повідомлення про підозру та про зміну раніше пред`явленої підозри є незаконними.

Постанова про призначення групи прокурорів від 07.10.2018 станом на 12.11.2018 та 04.12.2018, також не була підписана керівником Ніжинської місцевої прокуратури.

Отже, прокурор ОСОБА_8 не мав процесуальних повноважень об`єднувати провадження № 0001516 та 00011518 в одне кримінальне провадження за № 0001292.

Припущенням вважає вказівку суду на те, що тілесні ушкодження ОСОБА_6 отримав в результаті переслідування та його затримання потерпілим. Так, показання потерпілого ОСОБА_9 , що він надавлював тільки на око обвинуваченого, не узгоджуються з даними експертизи щодо ОСОБА_6 , та свідка ОСОБА_15 , оскільки виникає питання звідки вони отримали увесь комплекс виявлених тілесних ушкоджень.

Під час судового розгляду було встановлено, що свідок ОСОБА_13 взагалі надавала суду неправдиві показання, вказуючи, що не знала потерпілих до подій у парку 06.20.2018, в той же час як з телефонних розмов між сторонами кримінального провадження, які надав прокурор, убачається, що даний свідок 06.10.2018 розмовляла по телефону з потерпілими та їх свідками.

Свідок вказувала, що конфлікт відбувався між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , що заперечують потерпілі. Про події 06.10.2018 у парку свідок дізналася виключно зі слів потерпілих, так як не була присутня у парку, а у подальшому просто заплуталася у своїх показаннях. Однак, такі показання ОСОБА_13 повністю підтверджують показання ОСОБА_6 про факт нападу потерпілих на нього та його брата.

Показання ОСОБА_13 відрізняються від показань потерпілих і в частині того, куди тікав ОСОБА_6 та напрямок руху пострілу.

Висновки суду про те, що він критично оцінює показання свідка ОСОБА_15 , не узгоджуються з висновками судово-медичної експертизи, проведеної у кримінальному провадженні № 0001293, відповідно до якої у останнього наявними були тілесні ушкодження, які могли бути заподіяні 06.10.2018. Судом не спростовані показання братів ОСОБА_22 про те, що потерпілі на них напали.

Судом не наведено належних та обґрунтованих доказів того, що ОСОБА_6 сварився, штовхався, провокував когось, а навпаки, під час судового розгляду встановлено, що він захищав себе та свого брата від протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інших осіб. Така позиція захисту підтверджена і висновками суду, які викладені у вироку, що встановлені судом обставини не свідчать про те, що потерпілий ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мали намір застосувати більший ступінь насильства, ніж той, що застосовувався на попередньому епізоді сварки та штовханини. Такі твердження суду вказують на те, що потерпілі застосували насильство до ОСОБА_6 та його брата, а тому обвинувачений діяв в межах необхідної оборони.

Захисник звертає увагу, що вилучалися одні речові докази, оглядалися інші, а на експертизу направлялись взагалі треті, що не впливає на доведення винуватості чи невинуватості обвинуваченого, але свідчить про фальсифікацію справи щодо ОСОБА_6 та на правильність висновків суду в частині повернення речових доказів.

Звернув увагу на те, що свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні зауважував, що станом на 06.10. він користувався номером від мобільного оператора «Київстар», а тому його номер від оператора «Лаффсел», яким він користується на даний час, не реєструвався базовими станціями м. Ніжина.

Потерпілий ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у межах санкції вказаної статті та за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Мотивує тим, що конфлікт був викликаний намаганням ОСОБА_6 без черги пройти до атракціону. Сам конфлікт тривав менше хвилини, а тому жодні стосунки між обвинуваченим та ним не могли скластися. Того вечора ОСОБА_6 він бачив вперше у житті, а тому висновок суду про прагнення обвинуваченим помсти, не відповідає дійсності, оскільки ніякої шкоди ні честі обвинуваченого, ні його гідності, ніхто не заподіював. Жодних фактів, які б об`єктивно викликали прагнення помсти особисто йому або комусь з його компанії, у обвинуваченого не було.

ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, протиставив себе суспільству, прагнув продемонструвати, що встановлені для всіх правила черговості для нього ніщо, а у подальшому обурившись цілком правомірними зауваженнями з його боку, дозволив собі здійснити постріл з травматичного пістолета в бік численної кількості людей, серед яких були жінки та діти.

Суд, визнавши обставиною, що обтяжує покарання вчинення ОСОБА_6 злочину загально-небезпечним способом, не надав належної оцінки даному факту для правильної кваліфікації його дій. Навіть якщо погодитися з тим, що тілесні ушкодження ОСОБА_6 намагався завдати йому з метою помсти, то судом не надано об`єктивної оцінки тому, що тілесні ушкодження внаслідок здійсненого пострілу були отримані ОСОБА_10 .

З приводу покарання, призначеного судом ОСОБА_6 , потерпілий вважає його не справедливим через м`якість. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості були завдані двом особам, при цьому, здійсненим пострілом створювалась безпосередня небезпека і для інших, не причетних до конфлікту, осіб. Наявні дві обставини, які обтяжують покарання та об`єктивно відсутні обставини, які б це покарання пом`якшували. Отже, призначене покарання з випробуванням, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого та наслідкам, що наступили в результаті дій винного.

Не погоджується також з рішенням суду в частині повернення знаряддя злочину особі, якою цей злочин було вчинено.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які не погодились з доводами сторони обвинувачення та просили апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишити без задоволення, підтримали подану захисником апеляційну скаргу, вирок суду просили скасувати та закрити провадження у справі щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги та апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_9 , який один раз прибув на апеляційний розгляд, та просив задовольнити його апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту і просив задовольнити його скаргу та скаргу потерпілого, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити покарання за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання покарань у виді 7 років позбавлення волі, передопитавши обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає подані апеляційні скарги залишити без задоволення.

Допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень заперечував, пояснив, що він діяв в межах необхідної оборони. У той вечір він з братом та друзями відпочивали на території міського парку ім. Т. Г. Шевченка, 12, та купили білети на атракціон, до якого була велика черга з усіх сторін. Компанія потерпілих близько 8 осіб намагалися зайти на атракціон з боку, без черги. На їх зауваження, його в бік ударив потерпілий ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_9 завдав йому удару в обличчя від якого він упав. Його кишені стали обшукувати. Витягли мобільний телефон. Його брат свідок ОСОБА_15 відтягнув від нього ОСОБА_9 він зміг підвестися та відібрати у потерпілого свій мобільний телефон. Потерпілі та їх компанія переключилися на його брата, якого збили з ніг. Після його попередження, що він буде стріляти, якщо не припинять побиття брата, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 переключилися на нього, намагалися зірвати з нього сумку, після чого він вихопив травматичний пістолет і вистрілив у бік нападників. Люди, які не приймали участі у конфлікті і відпочивали у парку, відразу відійшли в бік, подалі від них. Він безпосередньо стріляв у тих людей, які його били і не наражав на небезпеку інших людей. Потерпілий ОСОБА_9 завдавав йому ударів по голові. Його штовхали і він падав на землю декілька разів. Від дій потерпілих у нього була закрита черепно-мозкова травма, синці на руках, грудній клітці, голові.

Потерпілий ОСОБА_9 категорично заперечував, що бив обвинуваченого, ображав його. Навпаки, саме обвинувачений ОСОБА_6 став без черги на атракціон у парку, на зауваження відповів нецензурними словами і щоб не допустити бійки втрутилися жінки. Обвинувачений ОСОБА_6 відійшов у бік, звідки вистріл у них, поранивши ОСОБА_10 , який взагалі участі в конфлікті не брав. ОСОБА_6 тримав пістолет обома руками та погрожував, що усіх перестріляє, одночасно відходив, щоб утекти. Потерпілий збив обвинуваченого з ніг, тримав його та просив викликати поліцію. У цей час ОСОБА_6 трохи не відкусив йому пальця, а тому, щоб послабити укус, він став давити обвинуваченому на око. Від ОСОБА_6 був відчутний сильних запах перегару. Брата обвинуваченого в цей час поряд не було і відповідно ніхто загрози його життю чи здоров`ю, не створював.

Потерпілий ОСОБА_10 на неодноразові виклики суду апеляційної інстанції, не прибув.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 06 жовтня 2018 року о 20 год. 52 хв. на службу 102 надійшло повідомлення про те, що в м. Ніжин, вул. Шевченка, центральний парк, біля атракціону, невідомий чоловік з особливою зухвалістю та явною неповагою до суспільства здійснив стрільбу у скупчення людей.

Під час огляду місця події 06 жовтня 2018 року на території парку Шевченка в м. Ніжин по вул. Шевченка, 12, поряд з розважальним закладом «Космос», на місці конфлікту було виявлено гільзу; пристрій, зовні схожий на пістолет системи Макарова (ПМ) з маркуванням на лівій боковій поверхні затвору «НС 615»; предмет, схожий на магазин до пістолета; предмети, схожі на патрони для пристроїв, у кількості 7 шт. із маркуванням на дні гільзи «9 mm COBA», які поміщені в спеціальний пакет №228802; гільза калібру 9 мм поміщена до паперового пакету; посвідчення на право зберігання, носіння НОМЕР_4 , дозвіл № НОМЕР_3 , виданий Національною поліцією України АА №110487 від 01 листопада 2013 року, посвідчення «Одесправград» на ім`я ОСОБА_6 та особисті речі обвинуваченого (т.1, а. с. 79-81).

Постановою Ніжинського ВП від 07 жовтня 2018 року вилучені під час огляду місця події були визнанні речовими доказами у кримінальному провадженні (т.1, а. с. 82-84).

Критика захисником обвинуваченого, що на місці пригоди були вилучені одні речі, оглядалися інші, є необ`єктивною та не впливає на правильність висновків суду.

Дані протоколу огляду місця події від 06.10.2018 вказують на те, що на порозі будівлі, розташованої в парку вул. Шевченка, 12 м. Ніжина був виявлений предмет, схожий на пістолет НОМЕР_5 , зроблені його фотографії, у тому числі з номерними позначеннями на рамці та затворі.

08.10.2018 року проводився огляд речей, серед яких предмет зовні схожий на пістолет системи Макарова (ПМ) в зборі без магазину з маркуванням «НС 615М»( том 1, а.с. 85-87)

У висновку судової криміналістичної експертизи від 12.11. 2018 №1303 зазначено, що пістолет, вилучений з місця події, у парку ім. Шевченка 06.10.2018 є гладко ствольною вогнепальною зброєю самозахисту-самозарядним пістолетом «ПМ-Т» серія НОМЕР_1 калібру 9 мм Р. А. промислового виготовлення ТОВ «Ерма-Інтер» м. Київ( том 1 а. с. 100-109). Висновок експерта супроводжується фотографіями пістолета у зібраному та розібраному вигляді, а також детальним знімком маркувальних позначень на кожуху-затворі та на рамці пістолета.

Зовнішній вигляд пістолета та детальні знімки з місця пригоди, з протоколу огляду речей та з висновку експерта свідчать про те, що предметом вилучення огляду та експертного дослідження була одна й та сама зброя, пістолет з маркуванням « НОМЕР_5 .

Постановою слідчого у кримінальному провадженні від 30.11. 2018 року було уточнене маркування пістолета, вилученого з парку ім. Т. Г. Шевченка, 06.10.2018 року під час огляду місця події.

Як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, було беззаперечно встановлено, що до моменту з`ясування питання черговості у черзі до атракціону потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з обвинуваченим ОСОБА_6 раніше знайомими не були. Потерпілий ОСОБА_9 звинуватив ОСОБА_6 в проходженні поза чергою до атракціону, із-за чого останній почав штовхати потерпілого, а жінки припинили конфлікт, і ОСОБА_6 відійшов трохи в бік.

Одночасно ОСОБА_6 вказує на те, що саме потерпілий ОСОБА_9 з компанією поза чергою, намагалися пройти на атракціон і на його справедливе зауваження зайняти чергу, розпочали бійку .

Відповідно до висновку судово-медичного експерта №216 від 24 жовтня 2018 року у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми та струсу головного мозку, забою м`яких тканин голови та обличчя у вигляді саден голови та обличчя, гематом обличчя, субконьюктивальних крововиливів обох очей, а також забою м`яких тканин верхніх кінцівок у вигляді синців та саден. По механізму спричинення вищеописані тілесні ушкодження виникли внаслідок ударів предметом (предметами) з елементами тертя-ковзання, по давності спричинення можуть відповідати 06 жовтня 2018 року (т. 1, а. с. 161-165).

Судово-медичні данні вказують на те, що потерпілий ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , одержав забійно-рвані рани правої кісті та відкритий перелом середньої фаланги третього пальця правої кісті, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, відповідають давності 06.10.2018 та могли бути заподіяні внаслідок пострілу кулею несмертельної дії (травматичною зброєю). Експерт не виключає одержання таких тілесних ушкоджень внаслідок самооборони ( а. с.179-182 том 1).

Потерпілий ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 06 жовтня 2018 року отримав укушену рану нігтьової фаланги 1-го пальця лівої руки, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, що підтверджується висновком експерта № 220 від 16.10.2018 ( том1 а. с. 171-173).

У свідка ОСОБА_15 також були виявлені легкі тілесні ушкодження, які могли бути заподіяні 06.10.2018, про що є висновок судово-медичної експертизи № 65 від 07.10.2018, проведеної у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001293, яке до цього часу перебуває на стадії досудового розслідування. Зокрема, у ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , були виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми та струсу головного мозку, посттравматичний антено -вегетативний синдром. По механізму спричинення могли утворитися внаслідок удару чи ударів тупими предметами, а також при одноразовому падінні з висоти стоячи на площину, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та відповідають даті заподіяння 06. 10.2018 року (копія висновку експерта на а. с. 245-247 том1)

Приймаючи рішення про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченого ОСОБА_6 при здійсненні пострілу та поранення і заподіяння середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 з особистого мотиву, суд першої інстанції виходив із тривалості конфлікту, перебіг якого відбувався на очах обмеженого кола осіб та незначний проміжок часу. Свідками по справі проходять родичі та знайомі з обох компаній і жодної сторонньої особи, щоб судити про порушення громадського порядку.

У парку ім. Т. Г. Шевченка м. Ніжин Чернігівської області, де відбувався Покровський ярмарок і конфлікт між компанією обвинуваченого та потерпілого, черга на атракціон перемістилася в бік і за свою безпеку не турбувалася, атракціон не був зупинений, а демонстрація зброї обвинуваченим та постріл закінчилася його затриманням потерпілим ОСОБА_9 та викликом поліції.

За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив, як ознаку суб`єктивної сторони злочину.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.07.2019 року № 288/1158/16-к висловилась щодо розмежування складів злочинів, передбачених ст. 296 КК України та злочинів проти особи. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Саме особистий мотив домінував у діях ОСОБА_6 , який вважав, що саме він перший зайняв чергу, а компанія потерпілого намагалася збоку пройти без черги на атракціон, що і стало причиною конфлікту, штовханини, пострілу та одержання тілесних ушкоджень чотирма учасниками конфлікту.

При цьому, потерпілий ОСОБА_10 отримав поранення лівої руки, даних про те, що на момент пострілу з травматичного пістолету потерпілий тримав руку піднятою, не було. Отже, обвинувачений ОСОБА_6 в момент пострілу діяв з невизначеним умислом на заподіяння шкоди здоров`ю і умисно заподіяв середньої тяжкості тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_23 , який йому зауважень з приводу порушення черговості проходження на атракціон не робив, і не застосовував фізичну силу до ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно-небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Аргументи сторони захисту, що на ОСОБА_6 напали потерпілі, а потім, коли заступився за нього його брат свідок ОСОБА_15 , почали завдавати побої йому, і він змушений був дістати зброю і застосувати її, щоб перестали бити брата не узгоджуються з фактичними обставинами справи та судово-медичними даними.

По-перше, у свідка ОСОБА_15 було виявлені тілесні ушкодження, які могли утворитися як від ударів, так і при одноразовому відштовхуванні і падінні на площину з висоти власного зросту.

По-друге, після того як обвинувачений ОСОБА_24 , здійснив постріл і почав втікати, він не переконався, що брату немає фізичної загрози з боку інших осіб.

Свідок ОСОБА_25 на час приїзду працівників поліції із своєю дівчиною опинився на значній відстані від місця конфлікту.

По механізму спричинення тілесні ушкодження у обвинуваченого ОСОБА_6 виникли внаслідок ударів предметом (предметами) з елементами тертя-ковзання, що не виключає їх отримання, коли він тікав після здійснення пострілу, а його намагався затримати потерпілий ОСОБА_9 , збив з ніг та тримав до приїзду поліції.

Аналіз довідок УОТЗ ГУ НП в Чернігівській області, за номерами телефонів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та розбіжності в їх показаннях обумовлені тим, що вони в різний час спостерігали за конфліктом. Перебування перелічених свідків у місці конфлікту не виключається, адже відсутність телефонних дзвінків на їх номери у той час, коли відбувався конфлікт, не зможе достовірно показати їх місце знаходження.

З урахуванням встановленого експертом механізму утворення комплексу тілесних ушкоджень у обвинуваченого (удари тупими предметами з елементами тертя та ковзання), вірним є твердження суду, що вони могли бути спричинені ОСОБА_6 в момент, коли він намагався втекти після здійснення пострілу, але був затриманий потерпілими. При цьому, ОСОБА_9 не заперечує того факту, що після того, як обвинувачений вистрелив та заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_10 , під час затримання обвинуваченого міг завдати йому тілесні ушкодження, який при цьому падав, що узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_14 .

Щодо повноважень слідчого та прокурора у кримінальному провадженні, на відсутності яких наполягає сторона захисту, колегія суддів вважає за необхідне зауважити про наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, зобов`язані надати суду оригінал документу.

Оригінали постанови про визначення групи слідчих та групи прокурорів були надані суду підчас судового розгляду та залучені до матеріалів кримінального провадження. При цьому, необхідні реквізити, у тому числі підписи уповноважених осіб, в досліджених судом документах наявні, що спростовує доводи захисника про відсутність повноважень у слідчих та прокурора у даному кримінальному провадженні.

При цьому, слушним є твердження захисника про те, що при постановленні постанови про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні від 07 жовтня 2018 року у її вступній та резолютивній частинах зазначені різні прізвища посадових осіб. Однак, є очевидним, що дана неточність є технічною помилкою, яка до того ж не впливає на суть та законність вказаного процесуального рішення та не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, суд врахував, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122 та ч.2 ст.125 КК України, які відносяться до категорії нетяжких злочинів та кримінальних проступків, особу обвинуваченого, його вік, те що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, є працездатною особою, має постійне місце проживання, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання, його поведінку після вчинення кримінальних правопорушень на протязі двох років, і обґрунтовано зробив висновок про звільнення від реального відбування покарання з випробуванням в умовах контролю за його поведінкою.

Висновок органу пробації (а. с. 36-37 том 1) вказує на те, що виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить небезпеки для суспільства.

Доводи апеляційних скарг прокурора ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 про необґрунтоване повернення знаряддя злочину самозарядного пістолета та посвідчення на право носіння зброї, не заслуговують на увагу.

Як самозарядний пістолет «ПМ-Т», серії НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р. А., магазин до пістолету, патрони у кількості 7 шт., посвідчення НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_6 , дозвіл № НОМЕР_3 , виданий 01 листопада 2013 року на право носіння НОМЕР_4 , посвідчення ТОВ «Одесаправград» на ім`я ОСОБА_6 у кримінальному провадженні були визнані речовими доказами, що підтверджується змістом постанови слідчого від 07.10.2018 (том 1 а. с. 82-83). Арешт був накладений на речові докази, а не на знаряддя злочину, обвинувачений мав дозвіл на носіння зброї самозахисту, а тому суд вирішив питання речових доказів, як того вимагає зміст ст. 100КПК України.

Прокурор просив ухвалити обвинувальний вирок, яким розширити об`єм обвинувачення та посилити покарання, проте на порушення ч. 3 ст. 23 КПК України, не забезпечив участі потерпілого ОСОБА_10 та усіх свідків обвинувачення, незважаючи на те, що судовий розгляд тривав півроку і надавалася можливість для виклику потерпілих та свідків. Безпосередність дослідження доказів, означає звернену до суду вимогу закону про дослідження усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів, шляхом допиту обвинуваченого, потерпілих, свідків, оголошення документів, без яких суд апеляційної інстанції не може переоцінити докази та зробити протилежні висновки, в порівнянні з судом першої інстанції.

На обов`язковості виконання повторного дослідження усіх доказів зазначала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 05.12.2018 у справі №301/2178/13-к та Верховний Суд у постанові від 20.01.2021 року у справі № 748/509/19 та в інших справах.

Суд першої інстанції сформулював виправдування ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення, з посиланням на п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України. Однак, згідно з абз. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені п. 1, 2 частини 1 цієї статті виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдовувальний вирок, при цьому підставою є встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Проте, вирок суду обвинуваченим з підстав виправдування не оскаржується. Частина 3 ст. 409 КПК України забороняє скасування виправдувального вироку з мотивів істотного порушення права обвинуваченого на захист.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду України протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОСОБА_29