ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/4963/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2142/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2021 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2021 року клопотання прокурора задоволено та продовжено обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 строк тримання під вартою до 24.06.2021 року.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , не погоджуючись з ухвалою суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду про продовження запобіжного заходу ОСОБА_6 скасувати, ухвалити нову, якою змінити обвинуваченому запобіжний захід на домашній арешт з 21.00 до 06.00 доби з покладенням на нього вказаних захисником обов`язків.
В обгрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що обвинувачений утримується під вартою з 15.02.2019 року. Вважає клопотання прокурора про продовження запобіжних заходів не вмотивованими. За вказаний період часу суд вирішував виключно питання щодо продовження запобіжних заходів, не проводячи інших процесуальних дій. 26.04.2021 року суддею було одноособово продовжено розгляд кримінального провадження, до початку якого захисником було заявлено відвід всьому складу колегії суддів. Проте заява захисника була розглянута незаконним складом суду, тобто іншим суддею, який ухвалою від 26.04.2021 року залишив заяву про відвід суду без задоволення. У зв`язку із чим рішення про продовження запобіжного заходу ухвалено незаконним складом суду. Прокурор у клопотанні не навів посилань на матеріали, що підтверджують обставини наявності ризиків. сама лише тяжкість не може бути підставою для обрання запобіжного заходу. Вважає, що застосування домашнього арешту буде достатнім.
Вислухавши доповідь судді, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.
Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Крім того, при вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст.178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України.
Колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою. Разом з тим таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Суд першої інстанції вирішуючи питання щодо наявності підстав для продовження строку тримання під вартою, встановив, що ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України продовжують існувати та не вбачав підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 , є особливо тяжкими та тяжким, вчинені згідно обвинувального акту у складі злочинної організації. В кримінальному провадженні наявні шість обвинувачених, свідки, які ще не допитані. Згідно оскаржуваної ухвали тривалість розгляду справи зумовлена неявкою учасників процесу. Вказана обставина на даний час не знижує можливості настання встановлених ризиків як і наявність у обвинуваченого родини, малолітньої дитини, місця реєстрації та позитивної характеристики, враховуючи зміст обвинувального акту, кількість причетних до кримінальних правопорушень осіб, що в свою чергу вказує на підвищену суспільну небезпечність вчиненого. При цьому, внаслідок суспільної небезпечності таких дій є об`єктивні підстави вважати, що обвинувачений може переховуватись від правоохоронних органів та суду, що в свою чергу призведе до порушення розумних строків судового розгляду, а також належне дотримання сторонами їх процесуальних прав та обов`язків.
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа, вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Надаючи оцінку настання ризиків, суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що обвинувачений з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованого злочину може вдатися до відповідних дій. Відповідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, право людини на свободу є основоположним, але не абсолютним та може бути обмежено з огляду на суспільний інтерес.

Застосування більш м`якого запобіжного заходу, про який просить захисник, в даному випадку не зможе гарантувати належну процесуальну поведінку обвинуваченого, у зв`язку із чим апеляційний суд не встановив підстав для задоволення апеляційних вимог. Крім того, судом при продовженні строку тримання під вартою було визначено альтернативний запобіжний захід у вигляді застави, який порівняно із триманням під вартою є більш м`яким. Щодо доводів захисника з приводу заявленого відводу колегії суддів, який був розглянутий іншим суддею, апеляційний суд приходить до висновку, що такі твердження сторони захисту заслуговують на увагу, однак, в даному конкретному випадку не є безумовною підставою для скасування судового рішення та не свідчать про те, що воно було ухвалено незаконним складом суду. Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. З наданих суду матеріалів вбачається, що адвокат ОСОБА_7 звернувся до суду із заявою про відвід колегії суддів по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Ухвалою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26.04.2021 року (суддя ОСОБА_13 ) було відмовлено в задоволенні заяви про відвід колегії суддів. 26.04.2021 року у зв`язку із тим, що головуючий суддя по справі ОСОБА_14 та суддя ОСОБА_15 перебували на лікарняному, питання щодо продовження строків тримання під вартою було вирішено суддею зі складу колегії суддів одноособово, що не суперечить вимогам КПК України.

Відповідно до п. 20-5 Перехідних положень КПК України у разі неможливості у визначений цим Кодексом строк суддею (колегією суддів) розглянути клопотання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, крім клопотання, поданого на розгляд до Вищого антикорупційного суду, воно може бути передано на розгляд до іншого судді, визначеного в порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу, або розглянуто головуючим, а за його відсутності - іншим суддею зі складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально, або може бути передано для розгляду до іншого суду в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції або до суду в межах юрисдикції різних апеляційних судів в порядку, передбаченому абзацом шостим цього пункту. Враховуючи, що в даному випадку двоє суддів-учасників колегії були відсутні, а у кримінальному провадженні питання щодо продовження строку тримання під вартою вирішувалося суддею одноособово, то вирішення питання про відвід іншим суддею, який не входить до складу колегії суддів по даному провадженню, не є тим істотним порушенням, яке б тягло за собою скасування ухваленого судового рішення. Відвід судді ОСОБА_1 , яка входить до складу колегії суддів, розглянутий, після чого суддя ухвалила рішення за результатами розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу.
При цьому, апеляційний суд позбавлений можливості надавати оцінку ухвалі суду від 26.04.2021 року, якою відмовлено в задоволенні заяви про відвід всієї колегії суддів, яка на думку захисника ухвалена незаконним складом суду, оскільки апеляційна скарга подана на ухвалу про продовження строку тримання під вартою.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 квітня 2021 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді