ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/390/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 646/5842/17
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2021року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , 1988 року народження, громадянин України, уродженець м. Харкова, мешканець м. Харкова, раніше неодноразово судимий, а останній раз вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 липня 2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, -

- визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання

за ч.2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

У відповідності до ст.. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частково, у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, не відбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 липня 2017 року, та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 24 жовтня 2017 року. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 жовтня 201рахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 звільнений негайно в залі судового засідання від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, як такого, що відбув його повністю.

Доля речових доказів судом вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , який раніше вчинив злочини, передбачені статтею 185 КК України, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, повторно умисно вчинив корисливі кримінальні правопорушення за наступних обставин.
02 серпня 2017 року приблизно о 16-00 годині ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, знаходячись на території виробничого підрозділу «Харківське територіальне управління» філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: м. Харків, вулиця Привокзальна 18/1, що не мала охорони, діючи спільно, умисно, з корисливого мотиву, повторно, таємно викрали лом чорних металів: 4 металеві труби із сталі марки СТ3, 1 металеву раму із сталі марки СТ3, 3 металевих прута із сталі марки СТ3, загальною вагою 63,9 кг і вартістю 255,60 грн, після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зникли, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши підприємству матеріальну шкоду на зазначену суму
27 вересня 2017 року приблизно о 20-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись на території «Локомотивного депо Основа» РФ «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: м. Харків, вулиця Привокзальна 1, шляхом вільного доступу, скориставшись неуважністю охорони, протиправно проник у його виробничий цех, де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, таємно, за допомогою гайкового ключа від`єднав від мережі кабель марки КГ довжиною 18,84 м вартістю 1534 грн і намагався з ним зникнути, виконавши таким чином всі дії на заволодіння чужим майном, проте не довів свій злочинний задум до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Не погодившись з таким вироком, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, - ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підстав ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У відповідності до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати частково не відбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.07.2017 року та призначити до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 24.10.2017 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.10.2017 року по 12.02.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та фактичні обставини вчинених злочинів в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до Правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України встановлено, що особа, яка вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає норма ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до відомостей кримінального провадження об`єктивно вбачається, що злочини ОСОБА_7 вчинив 02 серпня 2017 року та 27 вересня 2017 року, що сторони не оспорюють.
Отже, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочини після 21.06.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046 -VIII).
Крім того, враховуючи, що засудженому ОСОБА_7 покарання призначалося за вироками Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12.02.2020 року та Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.07.2017 за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, судом першої інстанції помилково встановлено про можливість зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Як слушно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, під час розгляду кримінального провадження за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.07.2017 року, до ОСОБА_7 не застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а покарання було призначено у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а в подальшому покарання за цим вироком було частково приєднано до покарання призначеного за оскаржуваним вироком за правилами ст. 71 КК України.
При цьому, належить врахувати, що прокурор в своїй апеляційній скарзі не ставить питання про збільшення розміру покарання або зміну його виду обвинуваченому, а тому колегія суддів, враховуючи вимоги ст. 420 КПК України, не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку, оскільки викладені в апеляційній скарзі порушення, які допустив суд першої інстанції при ухваленні вироку, можливо усунути шляхом його зміни.
Крім того, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 скаржився на захворювання ноги, внаслідок її ушкодження. Апеляційний суд зазначає, що за наявності відповідної медичної документації, обвинувачений не позбавлений можливості звернутись з відповідним клопотанням до суду, який ухвалив вирок, в порядку, передбаченому ч.2 ст. 84 КК України, щодо звільнення його від покарання за хворобою.
За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 409, 413 ч.1 п.2, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12.02.2020 року, стосовно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.10.2017 року по 12.02.2020 року включно, відповідно до Закону № 2046-VIII від 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк не відбутого покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного виконання ухвали Харківського апеляційного суду стосовно вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2020 року.

В решті вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12.02.2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4