Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/493/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухий Ташлик, Вільшанського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини - НОМЕР_1 , який обіймає посаду номера обслуги гранатометного взводу роти вогневої підтримки батальйону морської піхоти, у військовому званні «матроса», зареєстрований та фактично проживає у будинку АДРЕСА_1 , вважається таким, що не має судимостей,
визнано винуватим за ч. 4 ст. 407, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання: за ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визнено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років.
На підставі ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання, тобто з 17 січня 2018 року до дня набрання вироком законної сили, де один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 91 074 (дев`яносто одна тисяча сімдесят чотири) грн 20 коп.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

За участі:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він скоїв самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України, а також скоїв вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, злочин передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, за наступних обставин.
Відповідно до ч. З ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №15/2015 від 14 січня 2015 року ОСОБА_6 на підставі контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України прийнято на військову службу строком на три роки.
Згідно наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 №199 (по стройовій частині) від 19 вересня 2016 року, на підставі наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України №113-РС (по особовому складу) від 16 вересня 2016 року матроса ОСОБА_6 призначено на посаду номера обслуги гранатометного взводу роти вогневої підтримки батальйону морської піхоти зазначеної військової частини.
Будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, матрос ОСОБА_6 , відповідно до ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV (далі Статутів), ст. 1, ч. З ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; додержуватись правил військової поведінки; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки; завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили України в цілому; не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.
Відповідно ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом виконувача обов`язків Президента України №303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі військові злочини» №194 - VIII від 12 лютого 2015 року, в Україні діє особливий період.
Так, 24 березня 2017 року ОСОБА_6 , діючи всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів, матрос ОСОБА_6 , будучи придатним для проходження військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_1 та незаконно перебував поза її межами без поважних причин до 17 січня 2018 року, проводячи службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, а саме знаходився у місті Первомайську, Миколаївської області, де мешкав разом зі своїми батьками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та малолітнім братом ОСОБА_11 .
Крім того, 14 січня 2018 року, близько 23 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_6 через незачинену хвіртку потрапив на територію домоволодіння ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , по АДРЕСА_2 та підійшовши до будинку, постукав у вікно. ОСОБА_12 відчинивши двері будинку та впустив ОСОБА_6 по приміщення веранди.
У подальшому, в період часу з 23 години 30 хвилин 14 січня 2018 року до 01 годину 00 хвилин 15 січня 2018 року, більш точного часу у ході здійснення лосудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 знаходячись на території веранди будинку ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , почав з`ясовувати у останнього причину того, що ОСОБА_12 розповідає всім про вчинення ОСОБА_6 крадіжки його майна. Розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 переросла у сварку, у ході якої у останнього, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, виник злочинний умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині - ОСОБА_12 .
ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині - ОСОБА_12 , знаходячись на території веранди будинку останнього по АДРЕСА_2 , взяв з підлоги металевий односторонній ріжковий ключ та використовуючи його, як знаряддя вчинення злочину, тримаючи за рукоятку у правій руці, наніс вказаним ключем близько 15-16 ударів в життєво важливі органи ОСОБА_12 - в область голови та тулубу, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: забійна рана на лівій лобній області голови, забійна рана на лівій тім`янно-скроневій області голови, забійна рана на лівій тім`яній області голови, забійні рани на правій тім`яній області голови, забійна рана на лівій тім`яно-потиличній області голови, забійна рана на лівій потиличній області голови, садно на лівій надбрівній дузі, крововиливи на верхній віці лівого ока, садно на спинці носа, крововилив на передній поверхні правого плечового суглобу, садно на тильній поверхні лівого променезап`ясткового суглобу, садно на передній боковій поверхні грудної клітини зліва в середній і нижній третині, крововилив та садно на попередній поверхні лівої голені в верхній третині, садно на передньовнутрішній поверхні правої гомілки в нижній третині, крововиливи в м`яких тканинах голови, відкритий вдавлений перелом лобної кістки зліва, відкритий вдавлений перелом потиличної кістки зліва, багатоуламковий перелом тім`яної та скроневої кісток зліва, крововилив в м`яку мозкову тканину в області лобної частки лівої півкулі головного мозку, крововилив під м`яку мозкову оболонку та забій головного мозку в області тім`яної та скроневої області лівої півкулі головного мозку, крововилив під м`яку мозкову оболонку в області потиличної частки лівої півкулі головного мозку, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №5 від 16 лютого 2018 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 помер на місці, а ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину разом із знаряддям вчинення кримінального правопорушення - металевим одностороннім ріжковим ключем, який викинув на пустирі, що знаходиться вздовж АДРЕСА_2 , неподалік місця проживання ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій, доведеності вини та призначене покарання, просить перерахувати строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2018 року до 18 березня 2021 року, тобто до вступу вироку в законну силу.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він засуджений за ч. 4 ст. 407, ч. 1 ст. 115 КК України. Судовий розгляд за обвинуваченням за даними статтями здійснювався судом в одному провадженні. При цьому злочин передбачений ч.4 ст. 407 КК України ним був скоєний 24.03.2017. Таким чином, обвинувачений вважає, що оскільки на час вчинення ним вказаного злочину діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України, а тому зарахування строку попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на правильність зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 407 та ч. 1 ст. 115 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Оскільки, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України учасниками судового провадження не оскаржуються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушеннь в апеляційному порядку, колегія суддів не входить до оцінки доказів провадження, та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні самовільного залишення військової частини, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем, а також у скоєнні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, і правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.407, ч. 1 ст. 115 КК України.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.407, ч. 1 ст. 115 КК України, вид та розмір призначеного покарання в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, тому колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, при його призначенні суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого про необхідність зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII), то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII) було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому 21.06.2017 набрав чинності закон №2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: - затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; - затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; - тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; - перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; - перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочин передбачений ч.4 ст. 407 КК України за вчинення якого ОСОБА_6 засуджений він вчинив 24 березня 2017 року, тобто до 20.06.2017.

Разом з цим, по даному кримінальному провадженню до обвинуваченого ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 17 січня 2018 року, а саме з моменту його затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Таким чином, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_6 було застосовано вже після набрання чинності Закону №2046-VIII, згідно якого правило зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, строком попереднього ув`язнення ОСОБА_6 є період з 17 січня 2018 року (з моменту затримання) по час набрання вироком законної сили. Тобто, суд першої інстанції обґрунтовано зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 в строк покарання за цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2018 року до дня набрання вироком законної сили, де один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Так, згідно правового висновку викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), вказано якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуваться заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону № 2046- VІІІ - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Проте, до ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню було застосовано попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» з 17.01.2018, тобто вже після набрання чинності Закону №2046-VIII, один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для зарахування обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як про це просить обвинувачений в апеляційній скарзі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.376 ч.2, ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 лютого 2021 року, стосовно ОСОБА_6 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4