ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/297/21 Справа № 202/355/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі матеріали досудового розслідування № 0000760 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магдебурга Федеративної Республіки Німеччина, громадянина України, працює на посаді директора ТОВ «ЦЕНТРУМ-БУД», має на утриманні двох повнолітніх дітей віком до 23-х років, які продовжують навчання, та матір 1935 року народження, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2021 року, клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено без задоволення. Застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 22-00 години до 07-00 години строком до 03 квітня 2021 року, з покладенням на підозрюваного обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, що ОСОБА_9 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворювати будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Слідчий суддя, оцінюючи процесуальну поведінку підозрюваного протягом досудового розслідування та на час розгляду клопотання, час, який минув з початку досудового розслідування та можливість у органу досудового розслідування зафіксувати усі можливі докази, які стосуються кримінального провадження, враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється, вид покарання, який загрожує останньому у разі визнання його винуватості, конкретні обставини справи, дані про його особу, а саме те, що ОСОБА_9 в минулому до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, має на утриманні двох повнолітніх дітей віком до 23-х років, які продовжують навчання, та матір 1935 року народження, що вказує на відповідний характер його соціальних зв`язків та моральних якостей, відсутність відомостей про намагання підозрюваного ухилятися від органів досудового розслідування та суду, вважає, що прокурором не доведено існування виняткових обставин, які б виправдовували обмеження права підозрюваного на свободу та свідчили б про недостатність застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу слідчого судді змінити, застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з забороною покидати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до ч. 5 ст. 191 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_9 наступні обов`язки:
прибувати до слідчого, прокурора, суду (залежно від стадії кримінального провадження) за першою вимогою;
повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого проживання та місця роботи, утримуватись від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні;
здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Крім того, прокурор просив виключити з ухвали слідчого судді посилання щодо виходу експерта за межі своїх спеціальних знань під час висновку будівельно-технічної експертизи №43-20 від 22.10.2020, складеного за результатами проведення комплексної судової будівельно - технічної експертизи по виконанню обсягів і вартості будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі КЗО «Спеціалізована середня загальноосвітня школа №9 з поглибленим вивченням англійської мови» ДМР м. Дніпро» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).
Мотивуючи апеляційну скаргу, прокурор вважав ухвалу слідчого судді незаконною та такою що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що стороною обвинувачення в клопотанні зазначено, що стосовно підозрюваного ОСОБА_9 наявні ризики, передбачені п. 1,2,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема:
- п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України - ризик переховуватися від органів досудового розслідування та суду. З огляду на тяжкість інкримінованого злочину та передбачене законом покарання, та розуміючи не відворотність покарання підозрюваний може не являтись до слідчого/прокурора/суду, змінити місце свого проживання без дозволу слідчого/прокурора, виїхати за кордон, тим самим переховуватися від органів досудового розслідування та суду;
- п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України - ризик знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Приймаючи до уваги, що підозрюваний на даний час обіймає посаду директора ТОВ «ЦЕНТРУМ-БУД», а також те, що ТОВ «ЦЕНТРУМ-БУД» уклали низку договорів на закупівлю робіт та послуг із Департаментом капітального будівництва ДОДА, роботи по яким на даний час не завершені, з метою приховування вчинених ним кримінальних правопорушень а також з метою приховування майбутньої злочинної дальності, останній має можливість приховати інформацію, що міститься у відповідних документах, змінити її, чи взагалі знищити;
- п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України - ризик незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні. Так, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, підозрюваний ОСОБА_9 може незаконно впливати на свідка ОСОБА_11 , який здійснював авторський нагляд під час виконання вищевказаного Договору, та ОСОБА_12 , в особі якого укладався Договір із Департаментом ДОДА, крім того на теперішній час не допитані інші посадові особи департаменту, які здійснювали технічний нагляд за здійсненням будівельних робіт. Крім того, підозрюваний може з ними зустрічатись, з метою узгодження подальшої своєї позиції захисту, спотворюючи фактичні обставини злочину;
- п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України - ризик вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Як вже раніше зазначалось, підозрюваний ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на заволодіння коштами обласного бюджету Дніпропетровської області, може вчинити інше кримінальне правопорушення під час виконання договорів на закупівлю робіт та послуг, які були раніше укладені із Департаментом капітального будівництва ДОДА, та які на даний час не завершені.
Однак, слідчий суддя належним чином не врахував та не надав належної оцінки ризикам, які були наведені стороною обвинувачення, в ухвалі доводи не підтвердження ризиків не зазначив.
Рішення слідчого судді щодо обрання саме запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час нічим не обґрунтовано та не може забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_9 з урахуванням наявності ризиків.
Вказує, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час не може запобігти ризику незаконно впливати на потерпілого, свідка, інших учасників у цьому ж кримінальному провадженні, оскільки підозрюваний не обмежений у пересуванні цілодобово, може спілкуватись з працівниками ТОВ «ЦЕНТРУМ-БУД», представниками замовника, іншими особами з метою коригування ними своєї позиції та показань стосовно обставин кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України).
Також не запобігаються ризики вчинення ОСОБА_9 іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується, оскільки він має змогу з`являтись на робочому місці, надавати вказівки підлеглим щодо підготовки певних документів ТОВ «ЦЕНТРУМ-БУД», або самостійно знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення (п. 2, п.5 ч. 1 ст. 177 КПК України).
Слідчим суддею в своїй ухвалі також не надано належної правової оцінки суворості можливого призначеного покарання, що є належним та невід`ємним елементом при оцінці ризику переховування від суду або органу досудового розслідування, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а також і скоєння іншого злочину.
До клопотання про обрання запобіжного заходу стороною обвинувачення надано копію висновку експерта з питань будівельно-технічної експертизи №43-20 від 22.10.2020, складений за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи по виконанню обсягів і вартості будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі КЗО «Спеціалізована середня загальноосвітня школа №9 з поглибленим вивченням англійської мови» ДМР м. Дніпро» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація). Висновок експерта підтверджує обґрунтованість повідомлення про підозру директору ТОВ «ЦЕНТРУМ-БУД» ОСОБА_9 на даній стадії досудового розслідування.
Натомість слідчий суддя в тексті ухвали зазначив, що також приймає до уваги, що судовий експерт ОСОБА_13 під проведення будівельно-технічної експертизи вийшла за межі своїх повноважень, зробивши висновки щодо вартості будівельних робіт, оскільки вирішення даних питань не належить до її компетенції.
Однак в ухвалі суду не зазначено, яким чином слідчий суддя дійшов такого переконання, які докази дослідив, та як це впливає на процесуальне рішення про обрання підозрюваному запобіжного заходу.
У судовому засіданні 05.02.2021 взагалі не встановлювалось питання належності та допустимості як доказу висновку експерта. Натомість слідчий суддя, без належного з`ясування вказаних обставин безпідставно зазначив в ухвалі суду про вихід експерта за межі своїх спеціальних знань.
Вказаний абзацу тексту в ухвалі може призвести до помилкового уявлення чи сприйняття сторонами, іншими учасниками у кримінальному провадженні, про наявність заздалегідь вирішеного питання неналежності та недопустимості висновку експерта як доказу.
Під час апеляційного перегляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі.
Підозрюваний ОСОБА_9 , його захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Заслухавши думки учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
За ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби і може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
За положеннями ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою дотримані в повному обсязі та, вирішуючи це питання стосовно підозрюваного ОСОБА_9 , слідчий суддя належно дослідив обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий.
Перевіряючи доведеність обґрунтованості підозри, колегія суддів, вважає висновок слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри законним і обґрунтованим та таким, що відповідає встановленим судом першої інстанції обставинам, які свідчать про вказане.
Як вбачається з наданих матеріалів, слідчим управлінням ГУНП України в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000760 від 17.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
03.02.2021 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Не вирішуючи питання про доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , слідчий суддя приходить до висновку про наявність обґрунтованої підозри про причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення на підставі зібраних доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Згідно зі ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, при наявності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, а також наявності ризиків, які можуть свідчити, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до вимог п.п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Перевіряючи доводи щодо наявності ризиків, зважаючи на те, що ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, має на утриманні двох повнолітніх дітей віком до 23-х років, які продовжують навчання, та матір 1935 року народження, що вказує на відповідний характер його соціальних зв`язків та моральних якостей, відсутність відомостей про намагання підозрюваного ухилятись від органів досудового розслідування та суду, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що прокурором не доведено, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою сторона обвинувачення обґрунтовує необхідністю виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення, а також наявністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, ризики, того, що ОСОБА_9 може: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення.
В свою чергу, відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Доводи прокурора в апеляції на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставним і надуманими, такими що спростовуються матеріалами доданими до клопотання.
Сама по собі тяжкість інкримінованого підозрюваного злочину, та наявність у підозрюваного судимостей, як на це посилається прокурор в апеляції, не є виключною і достатньою обставиною для підтвердження неможливості застосування до ОСОБА_9 при вказаних обставинах більш м`якого запобіжного заходу.
Прокурором ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні апеляційного суду не наведено досить переконливих обставин і доводів щодо недостатності застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час доби для запобігання визначеним судом ризикам.
Таким чином, відмова в задоволенні клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і застосування до нього більш м`якого альтернативного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, відповідає вимогам вищевказаних норм закону, і зокрема правовій позиції, викладеній у рішенні Європейського суду у справі «Харченко проти України», та є дієвим механізмом контролю його поведінки під час здійснення досудового розслідування та відповідає завданням кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає законною і обґрунтованою відмову у задоволенні клопотання про застосування ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді не встановлено. Запобіжний захід щодо підозрюваного обраний у відповідності з вимогами ст. ст. 181, 194, 196 КПК України, тому колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора з наведених в ній мотивів необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2021 року, відносно ОСОБА_9 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4