ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/566/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора потерпілого обвинуваченої захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0004339 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 , її захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки м. Херсона, освіта середня-спеціальна, незаміжня, дітей і утриманців не має, офіційно не працевлаштованої, раніше судимої: 05.10.2017 вироком Херсонського міського суду Херсонської області за ч.2 ст. 389, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до арешту строком на 5 місяців 10 днів; вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.08.2017 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 302, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України, до 3 років 3 місяців позбавлення волі, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, та їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У відповідності зі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі із поміщенням її до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 24.02.2021 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.06.2018 року по 24.02.2021 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною і засуджено за злочин, вчинений нею за таких обставин.
ОСОБА_8 , будучи раніше судимою за ч.2 ст. 185 КК України, повторно, 26.10.2017 близько 14.00 год., знаходячись на території Дніпровського ринку у м. Херсоні, умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, з кишені куртки в якій була одягнена ОСОБА_11 , викрала належне їй майно, а саме мобільний телефон марки "Samsung Galaxy S3" вартістю 2577 грн., чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційних скаргах обвинувачена та її захисник, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, просять вирок суду змінити, зарахувавши в строк відбування покарання строк з 07.12.2017 по 24.02.2021 року. В обґрунтування доводів апеляційних скарг зазначають, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 невірно було визначено строк, який підлягає зарахуванню у загальний строк покарання, оскільки з 07.12.2017 по 26.06.2018 ОСОБА_8 вже відбула за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 частину покарання у розмірі 6 місяців та 19 днів і цю частину відбутого покарання міський суд у строк покарання не зарахував. Разом з тим, суд призначив засудженій остаточне покарання за обома вироками у розмірі 3 роки 6 місяців, тобто загальне перебування ОСОБА_8 у місцях позбавлення волі не може перевищувати зазначений строк. Однак, враховуючивідбуту частину покарання у розмірі 6 місяців та 19 днів, загальний строк відбування покарання буде 4 роки 19 днів.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24.02.2021 в частині призначення покарання скасувати, з ухваленням в цій частині нового вироку. Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, із застосуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.10.2017 року, який скасовано в частині покарання вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В решті вирок залишити без змін. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року, а не за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.10.2017 року.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, при цьому, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , просила задовольнити її частково, змінивши оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, враховуючи, що у такий спосіб становище обвинуваченої ОСОБА_8 не погіршується. Разом з цим, апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника просила залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора, апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника просив залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника, останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційних скаргах не оскаржуються висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника в частині, що стосується визначення строку, який підлягає зарахуванню у загальний строк покарання.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_8 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі із поміщенням її до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 24.02.2021 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.06.2018 року по 24.02.2021 року.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 невірно було визначено строк, який підлягає зарахуванню у загальний строк покарання, оскільки з 07.12.2017 по 26.06.2018 ОСОБА_8 вже відбула за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 частину покарання у розмірі 6 місяців та 19 днів і цю частину відбутого покарання міський суд у строк покарання не зарахував, на увагу колегії суддів не заслуговують.

Так, згідно вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судима за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.08.2017 року, який скасовано в частині покарання вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 302, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України, до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання за вказаним вироком суду 07.12.2017 року.

26.06.2018 року на виконання ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 06.06.2018 року ОСОБА_8 прибула до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» в розпорядження Херсонського міського суду для розгляду кримінального провадження №0004339 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Таким чином, в період часу з 07.12.2017 року по 26.06.2018 року ОСОБА_8 відбувала покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.08.2017 року, який скасовано в частині покарання вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 302, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України, та відбула 6 місяців 19 днів з призначеного остаточного покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку суду ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, та їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі із поміщенням її до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 24.02.2021 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.06.2018 року по 24.02.2021 року.
Таким чином, підстав для зарахування у загальний строк покарання періоду часу з 07.12.2017 по 26.06.2018, який ОСОБА_8 відбула за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 як частину покарання, суд першої інстанції не мав, оскільки при призначенні остаточного покарання міський суд в порядку вимог ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вищезазначеним вироком, а тому апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника задоволенню не підлягають.
Разом з цим, з доводами апеляційної скарги прокурора колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з огляду на наступне.
Так, згідно висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №766/39/17 від 01.06.2020 року, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Таким чином, призначаючи покарання згідно вимог ст. 71 КК України суд першої інстанції повинен був до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вирокомХерсонського міського суду Херсонської області від 09.08.2017 року, який скасовано в частині покарання вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 302, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, відповідно до приписів ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що визначаючи при ухваленні вироку вид колонії, а саме кримінально-виконавчу установу закритого типу, суд першої інстанції прийняв рішення, яке не належить до його повноважень.
Так, відповідно до вимог ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Статтею 368 КПК України, якою регламентуються питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку, не передбачено визначення судом виду колонії, в якій засуджений повинен відбувати покарання.
Таким чином, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора та заявлені ним вимоги, враховуючи, що становище обвинуваченої не погіршується, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 відмовити.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 змінити.

В резолютивній частині вироку зазначити, що у відповідності зі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вирокомХерсонського міського суду Херсонської області від 09.08.2017 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15.11.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 302, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на місце відбування покарання обвинуваченою ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4