Справа № 367/8151/16-к Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/338/2021 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а н и

18 травня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000581 від 21.02.2016 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 07 лютого 2020 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Бородянського районного суду Київської області від 07 лютого 2020 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ірпеня Київської області, громадянку України, з вищою освітою, неодружену, маючу неповнолітню дитину, не працевлаштовану, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією Ѕ частини майна, яке належить її на праві власності;

відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) до строку покарання ОСОБА_10 зараховано попереднє ув`язнення з 26 травня 2016 року по 03 травня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

вирішене питання про процесуальні витрати та речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 за невстановлених обставин придбала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс загальною масою 404,3076 грама у вигляді подрібнених рослин, а також психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 40,0938 грама у вигляд порошку світло-рожевого кольору, які в подальшому в перемістила до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасувавши їх, продовжувала незаконне їх збереження з метою збуту до 20.02.2016.

Не погоджуючись з вказаним вироком, захисником ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу в які указав на необхідність скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що протокол обшуку будинку ОСОБА_10 , який покладено в основу доведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України є недопустимим доказом, оскільки він був проведений на підставі ухвали слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 09.02.2016 в рамках іншого кримінального провадження № 0002590 від 01.11.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Також апелянт зазначив про те, що до закінчення проведення обшуку будинку ОСОБА_10 до чергової частини Ірпінського ВП ГУНП в Київській області надійшов рапорт оперуповноваженого ОСОБА_11 в якому було зазначено про виявлення та вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_10 , що свідчить про фальсифікацію даного доказу, однак дана обставина була безпідставно залишена поза увагою місцевого суду. Також зауважив про те, що допитані в якості свідків співробітники поліції, які проводили обшук, є прямо зацікавленими особами, допитані у судовому засіданні в якості свідків поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також мають численні розбіжності у своїх показаннях, зокрема останні зазначили про те, що не заходили на горище будинку у якому проживала обвинувачена, разом з тим, працівники поліції указали, що частину вилучених коробок було знайдено саме на горищі вказаного будинку. Вважав також сфальсифікованим рапорт начальника Ірпінського СКР ГУНП ОСОБА_14 щодо ведення ОСОБА_10 аморального способу життя, оскільки остання була прийнята на роботу до міжнародної компанії «Альстром Пауер Інкорпорейтид», що стверджується відповідною довідкою та листом компанії. Крім того, як вбачається з довідки наданої депутатом Бучанської міської ради та сусідів, ОСОБА_10 має позитивну характеристику. Наведене, на думку сторони захисту, указує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги і просив її задовольни;

обвинуваченої ОСОБА_10 , яка просила апеляційну скаргу захисника задовольнити;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, доводи скарги вважав не обґрунтованими, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи у апеляційному порядку. Поняття істотного порушення кримінального процесуального закону надане у ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до якої істотним порушенням кримінального процесуального закону є таке порушення вимог КПК України яке перешкодило чи могло перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлено порушення вимог КПК України, допущені на стадії досудового розслідування у ході збирання доказів та на стадії судового провадження у першій інстанції в частині оцінки зібраних у справі доказів.

Як вбачається із вироку Бородянського районного суду Київської області від 07.02.2020 року в основу доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину судом першої інстанції покладений протокол обшуку, проведеного слідчим СВ Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області ОСОБА_15 20.02.2016 року в період з 17-ї години до 23-ї години 30 хвилин із фототаблицею до нього. Відповідно до цього протоколу в приміщенні літньої кухні по вул. Старо-Яблунській, 23 в м. Буча Київської області було виявлено і вилучено:

- подрібнену речовину рослинного походження вагою 404,3076 грам, як встановлено пізніше канабіс, що знаходилась у восьми картонних коробках, в двадцяти чотирьох пакетиках з прозорого безбарвного матеріалу із пазовими застібками, у двох банках із полімерного матеріалу білого кольору з кришками синього кольору, в одній банці з кришкою із полімерного матеріалу білого кольору та з написом на етикетці: "probio active", в банці з полімерного матеріалу блакитного кольору з кришкою та з написом на етикетці "Бальзам на термальній основі", в банці з полімерного матеріалу білого кольору, отвір якої закритий зім`ятим фрагментом аркушу (газет), в баночці з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з кришкою світло коричневого кольору, на якій є напис "milk and honey", в баночці з прозорого безбарвного матеріалу місткістю, близько 50 мл, з кришкою, на якій є напис "Расслабляющее крем-масло", в трьох пакетиках з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовими застібками, в трьох паперових згортках;

- порошок світло-рожевого кольору, як встановлено пізніше - амфетамін, загальною масою 40,0938 грам, що знаходився у двадцяти шести пакетиках із полімерного матеріалу з пазовими замками, в чотирьох пакетиках із полімерного матеріалу з написом "Love", в одному пакетику із полімерного матеріалу, який скріплений металевою прищіпкою, у двох циліндричних флаконах біло-рожевого кольору, в одному циліндричному флаконі з написом "Фолієва кислота", у двох циліндричних флаконах білого та сірого кольору, у двох пляшках з написами "Вітамін С" та "Йогурт" (т. 3, ар. 40-75).

Колегія суддів звертає увагу на те, що усі докази, які стороною обвинувачення були зібрані на подальших етапах досудового розслідування є похідними від фактичних обставин, які були встановлені у результаті зазначеного вище обшуку.

Так, судові експертизи матеріалів, речовин та виробів № 7-02/182 від 21.03.2016 року, № 7-02/180 від 31.03.2016 року та № 7-02/177 від 06.04.2016 року, а також судова дактилоскопічна експертиза № 4-03/558 від 18.04.2016 року проводились щодо речовин та слідів, які були виявлені у ході обшуку проведеного 20.02.2016 року по АДРЕСА_1 . Показання свідків понятих, у присутності яких 20.02.2016 року проводився обшук, стосуються виключно обставин, пов`язаних із проведенням обшуку. Показання інших свідків, допитаних у ході судового розгляду також стосуються обставин, пов`язаних із проведення зазначеного обшуку. У звязку із цим для вирішення питання про доведеність винності ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину є необхідним вирішення питання про допустимість фактичних обставин, встановлених у результаті проведення зазначеного вище обшуку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у якому ухвалений оскаржуваний вирок, а саме кримінального провадження № 0000581, відомості про злочин, передбачений ч.3 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_10 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.02.2016 року.

Між тим, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що підставою для проведення зазначеного вище обшуку стала ухвала слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 09.02.2016 року постановлена у рамках кримінального провадження № 0002590 розпочатого 01.11.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Наведене указує на те, що обшук, у ході якого були виявлені наркотичні засоби, був проведений у межах іншого кримінального провадження, ця слідча дія, у ході якої були встановлені фактичні обставини які лягли в основу доказування вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України у кримінальну провадженні № 0000581, була проведення до внесення відомостей про злочин у кримінальному провадженні № 0000581, тобто до початку цього кримінального провадження. Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що кримінальне провадження № 0000581 не є таким, яке було виділене із кримінального провадження № 0002590, а є окремим кримінальним провадженням.
Відповідно до ч.3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду). Наведене може давати підстави для ствердження те, що усі фактичні обставини, які встановлені у ході обшуку, проведеного 20.02.2016 року можуть бути визнані недопустимими доказами як такі, що здобуті внаслідок слідчої дії, проведеної до внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
Відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульованої Європейським судом з прав людини (в подальшому - ЄСПЛ) у багаточисельних рішенням (зокрема у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» та інших), якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Із урахуванням того, що практику ЄСПЛ суди про розгляді справ застосовують як джерело права відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів приходить до висновку про те, що докази, які є похідними від протоколу обшуку від 20.02.2016 року, а саме: фактичні дані, які встановлюються експертизами матеріалів, речовин та виробів № 7-02/182 від 21.03.2016 року, № 7-02/180 від 31.03.2016 року та № 7-02/177 від 06.04.2016 року, дактилоскопічною експертизою № 4-03/558 від 18.04.2016 року, показаннями свідків понятих, залучених у ході проведення обшуку ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також речові докази, якими визнані речі та речовини, що були вилучені у ході проведення обшуку можуть бути визнані недопустимими доказами, при їх належній оцінці із урахуванням наведених вище обставин.

Щодо показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , то указані свідки є співробітниками поліції, про обставини події їм стало відомо у зв`язку із їх участю у проведенні обшуку, що може викликати сумнів у достовірності показань цих свідків та можливості їх використання у доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Неврахування цих обставин призвело до ухвалення судом першої інстанції рішення, яке не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості, тобто ухвалене із порушенням вимог ст. 370 КПК України. Указані порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони визнаються істотними порушеннями кримінального процесуального закону. За наявності указаних істотних порушень кримінального процесуального закону вирок Бородянського районного Київської області від 07 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

Оскільки у суді першої інстанції фактично не досліджувались обставини надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку, який був проведений 09.02.2016 року, не з`ясована стадія чи етап кримінального провадження № 0002590, та чи не є взаємопов`язаним це кримінальне провадження із кримінальним провадженням № 0000581 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, а з`ясування цих обставин має важливе значення для встановлення істини у цьому кримінальному провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного Київської області від 07 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4