30.06.2021
Справа №359/113/18
Провадження №1-кп/359/47/2021
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2021 м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарях судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участі:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
представника потерпілого ОСОБА_14 ,
обвинуваченого ОСОБА_15 ,
захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною та відео фіксацією, кримінальне провадження №0000450, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.09.2015, що надійшло до суду з обвинувальним актом відносно:
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей, працюючого прокурором прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуаченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и в:
Обвинувальний акт від 26.12.2017 за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України надійшов до Бориспільського міськрайонного суду Київської області.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29.01.2018 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про зміну територіальної підсудності розгляду вказаного кримінального провадження.
Згідно з обвинувальним актом процесуальний керівник у кримінальному провадженні №0001141 старший прокурор прокуратури ОСОБА_15 , перебуваючи в приміщенні Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області, за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Радянська, 21 (на даний час вул. Героїв Небесної Сотні, 21), користуючись повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, маючи процесуальні та адміністративні повноваження щодо вирішення питання про долю речових доказів, розглянувши матеріали кримінального провадження №0001141, в яких містилися достовірні дані щодо перебування автомобіля марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 у міжнародному розшуку, як викраденого в Німеччині, будучи обізнаним щодо правового статусу вказаного майна, розглянувши зазначене клопотання та додатки до нього, які усупереч вимогам Кримінального процесуального кодексу не були оглянуті у встановленому порядку та долучені до матеріалів кримінального провадження лише у вигляді копій, що унеможливило їх використання у якості речових доказів, за відсутності достовірних офіційних даних про належність автомобіля марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 громадянину ФРН ОСОБА_19 , діючи умисно, з метою надання своїм діям спрямованим на розтрату чужого майна речового доказу у кримінальному провадженні, автомобіля марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 , що також мало статус тимчасово вилученого майна, вніс до офіційного документу постанови про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю, інформацію у якій як встановлений факт вказав, що громадянин ФРН ОСОБА_20 є власником марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 та правовласності якої порушено, тобто будучи службовою собою вніс завідомо неправдиві відомості до офіційного документу.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел на розтрату чужого майна речового доказу у кримінальному провадженні, автомобіля марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 , що також мало статус тимчасово вилученого майна, прокурор ОСОБА_15 розуміючи, що вказана постанова відповідно до положень ст.ст. 100, 110 КПК України є обов`язковою до виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується, ОСОБА_15 з використанням службового комп`ютера виготовив, роздрукував на офіційному бланку та власноручно підписав постанову про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю, в якій містилася завідомо неправдива інформація щодо права власності на автомобіль марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 , з метою застосування норм Кримінального процесуального кодексу щодо поверненя тимчасово вилученого майна особі у якій воно було вилучено, скасував статус речового доказу автомобіль марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 , достовірно знаючи, що даний автомобіль у ході проведення обшуку вилучений у гр. ОСОБА_21 , вказав, що гр. ОСОБА_22 є законним володільцем тимчасово вилучених під час обшуку автомобілів, тобто видав завідомо неправдивий офіційний документ. Один примірник вказаного завідомого неправдивого офіційного документу ОСОБА_15 28.07.2015 надав для ознайомлення зступнику Бориспільського міжрайнного прокурора ОСОБА_23 , виготовив супровідний лист на адресу адвоката ОСОБА_24 та зареєстрував за вихідним номером 4859 вих 15, після чого 29.07.2017 надав наручно адресату.
ОСОБА_15 , реалізуючи свій злочинний умисел на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, 28.07.2015, користуючись повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, маючи процесуальні та адміністративні повноваження щодо вирішення питання про долю речових доказів, використовуючи процесуальні повноваженні, передбачені ст. 100, 110 КПК України, у невстановлений час, перебуваючи у приміщенні Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області, шляхом використання службового комп`ютера на офіційному бланку Бориспільської міжрайонної прокуратури видав завідомо неправдивий офіційний документ - постанову про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю, в мотивувальній частині якої вніс завідомо неправдиві відомості, що власником автомобілю марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 , є громадянин Німеччини ОСОБА_20 , а в резолютивній частині постановив та зобов`язав посадових осіб УДАІ у Вінницькій області, яким був ввірений вищевказаний автомобіль та переданий у якості речового доказу на зберігання, невідкладно повернути зазначений автомобіль громадянці України ОСОБА_22 , тобто особі, яка не була власником та законним володільцем такого майна. На виконання виданої завідомо незаконної постанови ОСОБА_15 , яка містила завідомо неправдиві відомості щодо власника майна та була обов`язкова для виконання службовим особам ДАІ УМВС України у Вінницькій області, 13.08.2015 автомобіль марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 , який був ввірений працівникам ДАІ УМВС у Вінницькій області та переданий на відповідне зберігання, видано ОСОБА_22 , яка не була власником та законним володільцем такого майна, тобто вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Водночас, досудовим розслідуванням кримінального провадження №0000450 від 29.09.2015 встановлено, що власником автомобіля марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 , являється юридична особа фірма «ALPHA AUTO» Gmbh, яка зареєстрована в м. Нюрнбергг, ФРН. При цьому, відповідно до листа робочого апарату Укрбюро Інтерполу МВС України від 15.12.2015 встановлено, що автомобіль марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 , за інформацією правоохоронних органів Німеччини, розшукується поліцією м. Нюрнберг (справа № 5115-025014-12/7) у зв`язку із його викраденням. Власником автомобіля на момент викрадення була лізінгова компанія «ALPHA AUTO» Gmbh.
Крім того, відповідно до листа Робочого апарату Укрбюро Інтерполу Національної поліції України №ІР/3221/13/В63/24952/СА1/А6/3 від 10.11.2016, транспортний засіб Bentley Continental Flying Spur VIN НОМЕР_3 д.н.з. НОМЕР_4 перебуває у розшуку як викрадений 27.09.2011 в Німеччині. Вказаний автомобіль розшукується поліцією м. Нюрнберг (справа BY5545-025014-12/7) у зв`язку із його викраденням. Власником автомобіля на момент викрадення була компанія «Alpha Auto Gmbh», яка зареєстрована у м. Нюрнберг, ФРН.
Також, дана інфомація підтверджується листом Кримінального відділу №2 комісаріату 23 міста Нюрнберг від 14.04.2016, в якому також зазначено, що законним власником автомобіль марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 , є лізингова компанія «ALPHA AUTO» Gmbh , яка зареєстрована у м. Нюрнберг, ФРН.
Досудовим розслідуванням встановлено, що лист Робочого апарату Укрбюро Інтерполу Національної поліції України №ІР/3221/13/В63/24952/СА1/А6/3 від 10.11.2016, лист Кримінального відділу №2 комісаріату 23 міста Нюрнберг від 14.04.2016 станом на 28.07.2015, тобто на момент винесення ОСОБА_15 вказаної постанови, містилися у матеріалах кримінального провадження № 0001141 та ОСОБА_15 , будучи службовою особою правоохоронного органу та здійснюючи процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, був обізнаний з вказаними документами щодо права власності на автомобіль «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 та його перебування у міжнародному розшуку.
Згідно висновку судової комісійної автотоварознавчої експертизи №2481/17-54 від 14.02.2017 середньоринкова вартість автомобіля «Bentley» номерний знак « НОМЕР_4 » номер кузова НОМЕР_2 , станом на 28.07.2015 становить 890942,71 (вісімсот дев`яносто тисяч дев`ятсот сорок дві) грн., що відповідно до примітки ст. 364 КК України є особливо великим розміром.
Зазначені дії ОСОБА_15 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України як внесення службовою особою завідомо неправдивих відомостей до офіційного документу, видачу завідомо неправдивого документу та розтрата чужого майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах.
Обвинувачений ОСОБА_15 у пред`явленому йому обвинуваченні своєї вини не визнав повністю та категорично заперечував наявність в його діях ознак будь-яких злочинів. Показав, що 16.04.2015 до Бориспільської міжрайонної прокуратури з прокуратури Деснянського району м. Києва надійшли матеріали кримінального провадження, відомості про яке 09.11.2013 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 001141, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-1 КК України, за фактом незаконного виробництва, зберігання та перевезення дисків для лазерних систем зчитування, у зв`язку із зміною підслідності. З моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань по 24.10.2014, досудове розслідування вказаного кримінального провадження здійснювалося СУ ГУ МВС у м. Києві.
Відповідно до постанови заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_25 від 26.05.2015, його було включено до групи процесуальних керівників у вказаному кримінальному провадженні. З невідомих йому причин відомості про прийняте рішення не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження органом досудового розслідування вжито значну кількість заходів до встановлення власників автомобіля «Bentley», на якому, за припущенням слідчих та оперативних працівників, здійснювалося перевезення контрафактних дисків з України до країн Євросоюзу. Відповідно до результатів всіх цих дій працівники різних правоохоронних органів поліції та Служби безпеки України одноголосно стверджували, що такий автомобіль належить громадянину Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_26 . Жодних відомостей про потерпілого лізінгову компанію «Alpha Auto Gmbh» та про належність саме їй на праві приватної власності даного автомобіля матеріали кримінального провадження не містили і не містять. Отримавши ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14.11.2013, в якій також зазначено, що власником автомобілю «Bentley», є громадянин Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_27 , а не лізінгова компанія «Alpha Auto Gmbh», слідчий не спромігся її виконати самостійно, а у порушення вимог ч. 1 ст. 236 КПК України доручив її виконання оперативним працівникам. Виконуючи вказану ухвалу слідчого судді, 23.11.2013 оперуповноважений, порушуючи імперативну та однозначну вимогу ч. 1 ст. 236 КПК України про виконання ухвали про дозвіл на проведення обшуку виключно слідчим або прокурором, провів обшук автомобілю «Bentley» і під час обшуку не знайшов у ньому ані контрафактної продукції, ані обладнання чи сировини для її виготовлення. Особа, яка у порушення імперативної та однозначної вимоги ч. 1 ст. 236 КПК України щодо виконання ухвали про дозвіл на проведення обшуку виключно слідчим або прокурором, провела такий обшук самостійно, безпідставно та протиправно приймає рішення про його вилучення у ОСОБА_21 , якому пред`являлася вищевказана ухвала та який вказаний у протоколі обшуку як його учасник. 05.12.2013, намагаючись прикрити порушення допущені оперуповноваженим, слідчий не вигадав нічого краще, як визнати цей автомобіль речовим доказом у вказаному кримінальному провадження та на цій підставі незаконно його утримувати на штрафному майданчику. Таке процесуальне рішення у порушення вимог ст.ст. 86, 87 КПК України прийнято на підставі недопустимого доказу протоколу обшуку автомобілю «Bentley» від 23.11.2013. При цьому у своїй постанові від 05.12.2013 про визнання вказаного автомобілю речовим доказом у кримінальному провадженні за фактом начебто незаконного виробництва, зберігання та перевезення дисків для лазерних систем зчитування, слідчий не навів обгрунтування того, якому ж саме критерію з їх вичерпного переліку, що міститься у ч. 1 ст. 98 КПК України, відповідає цей автомобіль «Bentley». Дане твердження підтверджується ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03.12.2015 у справі № 359/11342/15-к та ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14.12.2015 у провадженні № 11-сс/780/548/15, які відмовили у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на такий автомобіль через відсутність будь-яких допустимих та достовірних відомостей про те, що такий автомобіль є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а отже через невідповідність такого автомобіля вимогам ч. 1 ст. 98 та ч. 2 ст. 167 КПК України.
Однак, відповідно до матеріалів кримінального провадження № 0001141, копії яких надані прокурором у судовому засіданні та досліджені судом, вказаний автомобіль не підпадає під визначення не тільки речових доказів, а й під визначення тимчасово вилученого майна. Тобто в його діях відсутній склад злочину, оскільки з огляду на вимоги ст. 169 та ч. 5 ст. 171 КПК України таке майно, зокрема вказаний автомобіль, повинен був негайно повернутий особі, у якого його було вилучено.
У подальшому до Бориспільської міжрайонної прокуратури з прокуратури Деснянського району м. Києва, надійшло клопотання адвоката ОСОБА_24 , про повернення автомобіля «BENTLEY» номерний знак НОМЕР_4 , який згідно клопотання незаконно та безпідставно вилучений під час проведення обшуку і утримується правоохоронними органами. Відповідно до клопотання, адвокат представляла інтереси ОСОБА_22 , яка в свою чергу на підставі довіреності представляла інтереси громадянина Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_28 ІНФОРМАЦІЯ_2 . В обґрунтування свого клопотання адвокат вказала те, що автомобіль «Бентлі» номерний знак НОМЕР_5 , належить на праві власності громадянину ФРН ОСОБА_29 та додала до клопотання копії відповідних документів, що ОСОБА_22 , згідо довіреності громадянина ФРН ОСОБА_30 , має право розпоряджатися зазначеним автомобілем та анкетні дані особи ОСОБА_21 , за участі якого проводився обшук вказаного автомобіля та фактично у якого такий автомобіль було вилучено, ним було зроблено висновок про те, що ОСОБА_21 , будучи родичем ОСОБА_22 (ймовірно батьком), на законних підставах вказаний у протоколі обшуку як особа, яка є фактичним володільцем вказаного транспортного засобу.
Аналізом матеріалів зазначеного кримінального провадження він з`ясував, що факт можливого використання зазначеного автомобіля у процесі ймовірної злочинної діяльності, розслідується у вказаному кримінальному провадженні, підтверджується лише листом ДК СБУ № 212-50436 від 09.11.2013 та рапортом ст. о/у в ОВС УДСБЕЗ від 09.11.2013, які наявні в матеріалах зазначеного кримінального провадження. Жодних відомостей про перетинання зазначеним автомобілем державного кордону України та вивезення ним будь-якої продукції ТОВ «Гратіон-Трейд» досудовим розслідуванням вказаного кримінального провадження не встанолено.
Аналогічна інформація міститься також у листі ДК СБУ № 212/4-17645 від 26.03.2014 (на виконання запиту ГУ МВС України у м. Києві № 12/2-558/1 від 21.01.2014 ). Більше того, відповідно до цього документу, а також відповідно до вказаної ухвали слідчого судді, якою надавався дозвіл на проведення обшуку цього автомобіля, власником його є громадянин ФРН ОСОБА_27 (що відповідає відомостям, внесеним у свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу, копію якого разом з копією нотаріально засвідченого його перекладу надано адвокатом ОСОБА_24 ). Підстав сумніватися у правдивості відомостей щодо власника цього автомобіля, які містяться у вказаних документах, зокрема у ухвалі слідчого судді, в нього не було. Відповідно до матеріалів зазначеного кримінального провадження, клопотання слідчому судді про арешт такого автомобілю попереднім органом досудового розслідування не подавалося та відповідне рішення слідчого судді про накладення арешту на такий автомобіль у матеріалах названого кримінального провадження відсутнє. Також ним враховано лист СУ ГУ МВС України у м. Києві № 12/2-194, на адвокатський запит адвоката ОСОБА_31 , у якому зазначено, що вищевказаний транспортний засіб у вказаному кримінальному провадженні не вилучався та на штрафмайданчик не поміщувався.
З огляду на викладені відомості, у відповідності до вимог ст. 169 та ч. 5 ст. 171 КПК України, вказаний автомобіль повинен був негайно повернутий особі, у якої був вилучений. Однак органом досудового розслідування протягом періоду з 23.11.2013 по 28.07.2015, тобто майже протягом 2 років, з невідомих причин зроблено не було, що свідчить про порушення органом розслідування ст.ст. 167, 169, 171 КПК України, а отже і вимог ст. 9 КПК України.
При розгляді клопотання адвоката ОСОБА_24 , про повернення майна законному володільцю, ним було цілком дотримано зазначені вимог ч. 2 ст. 9 КПК України, оскільки досліджено всі наявні на той момент відомості у вказаному кримінальному провадженні щодо автомобілю «BENTLEY» номерний знак НОМЕР_4 та його законного володільця. На момент прийняття ним 28.07.2015 рішення про повернення автомобіля ОСОБА_22 та/чи її представнику, були наявні відомості щодо законного володільця такого автомобіля, які були надані адвокатом ОСОБА_24 у своєму клопотанні та копіях доданих до нього документах.У відповідності до вимог ч. 1 ст. 317 Цивільного кодексу України право володіння не є тотожним праву власності, а є лише частиною його змісту. Зазначені вищеперелічені факти та відомості разом із відомостями, що викладені у копіях доданих адвокатом ОСОБА_24 документів про належності права володіння цим транспортним засобом конкретній особі, на його думку, підтверджують, що володільцем автомобілю «BENTLEY» номерний знак НОМЕР_4 , є саме ОСОБА_22 , а тому прийняте ним рішення від 28.07.2015, про передачу цього автомобілю їй та/чи її представнику, прийнято виключно на підставі повного, всебічного та неупередженого дослідження всіх наявних на цей момент відомостей у вказаному кримінальному провадженні. Будь-яких підстав сумніватися у справжності наданих адвокатом ОСОБА_24 документів щодо належності вказаного автомобілю саме ОСОБА_22 та у достовірності інформації у таких документах на той момент у нього не було. Також зазначив, що будь-якого порядку можливої перевірки достовірності викладених у таких документах відомостей взагалі не розроблено і не визначено. На теперішній час факт законності володіння автомобілем «BENTLEY» номерний знак НОМЕР_4 саме ОСОБА_22 підтверджується ще і листом прокуратури м. Нюрнберг Фюрт ФРН від 27.12.2013, з підписом та печаткою відповідної посадової особи вказаного правоохоронного органу, який адресований саме ОСОБА_22 і відповідно до якого їй повертаються 1 оригінальний ключ від автомобілю «BENTLEY» номерний знак НОМЕР_4 та оригінал свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу. На його думку очевидним є висновок про те, що якби ОСОБА_22 не була б законним володільцем вказаного транспортного засобу, то вказаним правоохоронним органом ФРН їй би не поверталися всі зазначені речі та документи.
Обгрунтований сумнів викликає факт належності цього автомобілю юридичній особі нерезиденту «ALPHA AUTO», оскільки представники цього підприємства протягом майже 2 років з часу вилучення автомобіля, до прийняття ним рішення про повернення його законному володільцю, жодного разу не зверталися до правоохоронних органів України з питань повернення їм цього транспортного засобу, не зважаючи на значну вартість такого автомобілю та неналежні умови його зберігання, які явно не кращим чином впливають на технічний стан автомобілю та можуть істотно знизити його вартість. Принаймні будь-які відомості щодо таких можливих звернень вказаної юридичної особи у матеріалах кримінального провадження, відомості про яке 09.11.2013 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0001141, на його переконання, відсутні та про існування таких можливих звернень йому не відомо і не могло бути відомо на момент прийняття ним 28.07.2015 вищезгаданого рішення.
Також зазначив, що як єдиний належний та допустимий доказ, який підтверджує право власності компанії «Alpha Auto GmnH» на автомобіль Bentley Contin., Flying Spur, ідентифікаційний номер НОМЕР_3 , номерний знак НОМЕР_4 , сторона обвинувачення додає до матеріалів справи завірений апостилем переклад факсу листа Відділу з кримінальних справ № 2 Комісаріату № 23 поліції м. Нюрберг від 22.10.2018, про розшук даного автомобіля та копію листа робочого апарату Укрбюро Інтерполу від 15.12.2015 № ІР/3221/13/С50/21256-СА9/R6/3. Крім того, згідно листа робочого апарату Укрбюро Інтерполу від 15.12.2015 № ІР/3221/13/С50/21256-СА9/R6/3 власником автомобіля на момент викрадення (з 27.09.2011) була лізингова компанія «Fa. Alpha Auto», а потерпілим у вказаному кримінальному провадженні вказано зовсім іншу компанію - «Alpha Auto GmnH», тому вказаний лист не підтверджує право власності потерпілого на автомобіль «Bentley». На це також звернув увагу і Вінницький апеляційний суд, виправдовуючи ОСОБА_32 у кримінальному провадженні, відомості про яке 17.09.2015 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000199. Таку ухвалу Вінницького апеляційного суду досліджено у судовому засіданні.
Представники ОСОБА_22 та власне сама вона постійно зверталися до різних правоохоронних органів України із заявами та клопотаннями про повернення їм цього транспортного засобу. Зазначений факт, на його думку, підтверджується як самим клопотанням адвоката ОСОБА_24 так і доданими до нього копіями аналогічних клопотань та відповідей на раніше подані заяви і клопотання з цього приводу. Наявність таких документів та поведінка ОСОБА_22 та/чи її представників напередодні прийняття ним 28.07.2015 рішення про повернення цього транспортного засобу законному володільцю, створили у нього абсолютну впевненість належності цього автомобілю саме ОСОБА_22 та/чи особі, яку вона представляла.
Вважає, що при прийнятті 28.07.2015 рішення про передачу автомобіля «BENTLEY» номерний знак НОМЕР_4 , саме ОСОБА_22 та/чи її представнику, ним у повному обсязі дотримано вимоги ч. 2 ст. 9, п.2. ч.5. ст. 110 КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних, вмотивованих, обгрунтованих і неупереджених процесуальних рішень. Відповідно до ч. 1 ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Однак, на його переконання, відповідно до матеріалів кримінального провадження № 0001141, жодного судового рішення, ухваленого в порядку КПК України та яке б набрало законної сили і дозволяло б позбавляти або обмежувати права власності на цей автомобіль не існує, що в черговий раз підтверджує незаконність утримання протягом тривалого часу правоохоронними органами автомобілю «BENTLEY» номерний знак НОМЕР_4 , на штрафному майданчику.
Також зазначив, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 16 КПК України на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення. Підстави та порядок тимчасового вилучення майна визначаються ст. 167 та ст. 168 КПК України. Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна, є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у ч. 2 ст. 167 КПК України майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися ним до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Відповідно до матеріалів зазначеного кримінального провадження, на момент прийняття ним 28.07.2015 рішення про повернення такого автомобіля, жодна особа не мала процесуального статусу підозрюваного у вчиненні розслідуваних у вказаному кримінальному провадженні злочинів. Досудове розслідування зазначеного кримінального провадження на даний період взагалі не здійснюється, оскільки його матеріали тривалий час перебувають у прокуратурі Київської області, а будь-якого кінцевого законного та обгрунтованого процесуального рішення у вказаному кримінальному провадженні у зв`язку із цим не прийнято. Він наполягає на тому, що прийняття ним 28.07.2015 рішення про повернення автомобіля законному володільцю у повній мірі відповідає вимогам ст. 16 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, а не власнику, що у відповідності до ч. 1 ст. 317 ЦК не збігається з поняттям володілець, крім випадків, передбачених ст.ст. 160-166, 170-174 КПК України. Навіть, якщо такий автомобіль і є речовим доказом у кримінальному провадженні, відомості про яке 09.11.2013 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001141, то враховуючи відсутність рішення слідчого судді про накладення арешту на такий автомобіль у відповідності до вимог ст.ст. 170-174 КПК України, його все одно необхідно повертати володільцю. Однак і ці вимоги КПК України органом досудового розслідування СУ ГУ МВС України у м. Києві, грубо порушені. Факт прийняття ним 28.07.2015 рішення про повернення автомобілю володільцю ОСОБА_22 та/чи її представнику, на його переконання, слугував виключно дотриманню вимог законності при здійсненні досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження, відновленню порушених прав володільця такого майна, як буквально зазначено у КПК України.
Чинним КПК України та Законом України «Про прокуратуру» взагалі не передбачено повноважень, а тим більше обов`язку прокурора процесуального керівника у кримінальному провадженні вирішувати питання про належність права власності на будь-яке конкретне майно відповідній юридичній чи фізичній особі. Саме у зв`язку із цим у КПК України є поняття «володілець» та «законний володілець», а не «власник». Виконуючи доручення заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_25 від 22.07.2015, яке містилося у його письмовій візі на скан-копії заяви адвоката ОСОБА_24 , на ім`я Генерального прокурора України (вхідний ГПУ № 201942-15 від 23.06.2015), він спрямував на електронну поштову скриньку галузевого відділу прокуратури Київської області свою постанову від 28.07.2015, про повернення майна законному володільцю та відповідь адвокату ОСОБА_24 на її клопотання.
Також, на виконання доручення прокуратури Київської області № 04/2-5325вих-15 від 30.07.2015, щодо надання матеріалів вказаного кримінального провадження для проведення запланованого заслуховування стану та результатів здійснення його досудового розслідування, Бориспільською міжрайонною прокуратурою в цей же день, 30.07.2015, матеріали зазначеного кримінального провадження спрямовані до прокуратури Київської області. Ані безпосередньо після спрямування ним за допомогою електронної пошти прийнятого рішення про повернення автомобілю законному володільцю до прокуратури Київської області, ані під час проведення заслуховування стану та результатів здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження, жодних сумнівів у законності та обгрунованості прийнятого ним вказаного рішення ні у керівництва галузевого відділу прокуратури області, ні у керівництва відповідного управління та власне керівництва прокуратури Київської області, не виникло. Після прийняття ним такого рішення, прокуратурою Київської області також надавалася письмова відповідь на клопотання адвоката ОСОБА_24 , яке надходило і було зареєстровано у Генеральній прокуратурі. З його рішенням прокуратура Київської області на той момент погодилася, так як було скасовано лише 09.11.2015, після закриття кримінального провадження щодо нього. Лише 09.11.2015, зі спливом більше ніж 3 місяців з дня прийняття ним рішення про повернення вказаного автомобіля законному володільцю, його рішення скасовано заступником прокурора Київської області. Мотивуючи своє рішення зазначено, що ОСОБА_15 прийняв таке рішення, не маючи повноважень прокурора у кримінальному провадженні згідного його матеріалів та відомостей Єдиного реєстру досудових розслідувань. Також, у вказаному рішенні заступника прокурора області зазначено, що начебто відомості за фактом викрадення автомобіля «BENTLEY» номерний знак НОМЕР_4 до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесено, схоронність такого автомобілю не забезпечено, правоохоронні органи ФРН належним чином не проінформовано.
Викладені у вказаній постанові відомості не відповідають дійсності, оскільки відповідно до постанови заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_25 , від 26.05.2015, його, як прокурора, включено до складу групи процесуальних керівників у вказаному кримінальному провадженні, а на момент прийняття ним згаданого рішення до Бориспільської міжрайонної прокуратури жодних заяв чи повідомлень про викрадення даного автомобіля не надходило, що унеможливлювало внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про його можливе викрадення. Питання щодо повідомлення правоохоронних органів ФРН повинно було вирішуватися безпосередньо органом досудового розслідування, який вилучав такий транспортний засіб та отримання відповідної інформації про начебто здійснення розшуку такого автомобіля. Орган досудового розслідування СУ ГУ МВС України у м. Києві звернувся до Робочого апарату Укрбюро Інтерполу з відповідним листом, у якому повідомив про факт вилучення начебто розшукуваного автомобілю. Однак протягом майже 2 років з незрозумілих причин цей автомобіль ініціатору розшуку переданий не був, а безпідставно залишався на території арештмайданчику у м. Вінниця.
Зазначив, що скасування його постанови після закриття кримінального провадження за фактом начебто його злочинних дій, з урахуванням мотивів прийняття такого рішення про закриття, є нічим іншим, як штучним створенням доказів обвинувачення особи у вчиненні особливо тяжкого злочину.
З огляду на викладене не доведеним стороною обвинувачення є факт його дій саме всупереч інтересам служби, а отже не доведена обов`язкова кваліфікуюча ознака інкримінованого йому злочину зловживання службоим становищем. Просив суд також звернути увагу на той факт, що у своїй постанові про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом, він вирішував питання не тільки щодо автомобілю «BENTLEY», а і щодо іншого автомобілю «MERCEDES BENZ VITO». При цьому підстави для вирішення долі такого автомобіля є абсолютно ідентичними з підставами щодо автомобілю «BENTLEY», однак в цій частині обвинувачення йому не висувалося, оскільки прокурор, оцінивши наявні факти та відомості, фактично погодився з рішенням щодо автомобілю «MERCEDES BENZ VITO». Більше того, скасовуючи 09.07.2016 постанову ОСОБА_15 про скасування постанови про визнання майна речовим доказом, заступник прокурора Київської області ОСОБА_33 виходив лише з однієї підстави відсутність у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про включення ОСОБА_15 до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001141. Однак такий факт не свідчить про відсутність його повноважень як прокурора у цьому кримінальному провадженні, що підтверджується постановою заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_25 про включення ОСОБА_15 до складу групи прокурорів, так і самим обвинувальним актом відносно нього. Власником автомобіля «Bentley», з точки зору сторони обвинувачення, є юридична особа фірма «Alpha Auto Gmbh», яке зареєстровано у м. Нюрнберг Федеративної Республіки Німеччина. Свій висновок сторона обвинувачення підтверджує запитом в порядку ст. 93 КПК України № 06/1/2-3170вих-16 від 01.11.2016 до Робочого апарату Укрбюро Інтерполу НПУ та відповіддю на нього, а також копіями документів, начебто виданих іноземною компанією «Alpha Auto GMBH» та спеціальним кримінальним відділом 2 комісаріату 23, які отримані неуповноваженим на здійснення досудового розслідування кримінального провадження слідчим поза межами міжнародного співробітництва, тобто у спосіб, що не передбачений КПК України (ч. 4 ст. 93 КПК України). Джерело походження таких документів достовірно не відомо, а відтак не встановленим у судовому засіданні є факт належності автомобілю «Bentley» юридичній особі фірмі «Alpha Auto Gmbh», а отже і факт недостовірності внесених у постанову від 28.07.2015 відомостей про особу, якій належить такий автомобіль. Вважає, що стороною обвинувачення не виконано обов`язок доказування розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Сторона обвинувачення не доводить, що він самостійно незаконно збагатився за рахунок чужого майна, а також, що він збагатив інших осіб, як і не довела будь-якої зацікавленості його в долі таких осіб. Що стосується звинувачення його в тому, що він вніс до постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом інформацію про те, що власником автомобілю «BENTLEY» є громадянин Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_20 , а також видав завідомо неправдивий документ, в якому в резолютивній частині вказав про видачу такого автомобілю ОСОБА_22 , яка на думку сторони обвинувачення не була власником та законним володільцем цього автомобілю. У своїй постанові про скасування постанови про визнання майна речовим доказом він чітко та зрозуміло обгрунтував, чому він дійшов до переконання про наявність прав у ОСОБА_34 та ОСОБА_22 прав на вказаний автомобіль. Стороною обвинувачення правдивість відомостей, викладених у таких документах, протягом 5 років 6 місяців не спростована, а отже прямий умисел на вчинення службового підроблення не доведений. За таких обставин вважає, що єдиним справедливим та законним рішенням, яким має буте завершений судовий розгляд даного кримінального провадження, є його виправдання у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
З урахуванням позиції обвинуваченого та його захисників, прокурора та представника потерпілої сторони, суд визнав за необхідне дослідження усього обсягу доказів, наданих стороною обвинувачення.
При розгляді кримінального провадження в межах пред`явленого ОСОБА_15 обвинувачення, безпосередньо вивчивши письмові докази на які посилався прокурор, допитавши свідків та обвинуваченого, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази та вивчивши всі матеріали кримінального провадження, провівши дебати, у яких прокурор та представник потерпілого просили ОСОБА_15 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а захисник та обвинувачений, який не визнавав своєї вини у вчиненні даних злочинів, просили його виправдати, суд, за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що є підстави для ухвалення виправдувального вироку, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_15 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Судом були допитані свідки обвинувачення, які на думку прокурора, підтверджують винуватість ОСОБА_15 в інкримінованих йому злочинах.
Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_25 показав, що точних дат та часу не пам`ятає, однак у період часу з 2014 року по 2015 рік він займав посаду заступника Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області. В його посадові обов`язки входив нагляд за додержанням законів органами досудового розслідування МВС. У 2015 році ним було здійснено перевірку відомостей в реєстрі досудових розслідувань та виявлено кримінальне провадження номер та правову кваліфікацію злочину не пам`ятає, яке рахувалося за Бориспільською міжрайонною прокуратурою. У кримінальному провадженні ним було фактично визначено із трьох прокурорів прізвищ яких не пам`ятає, групу прокурорів, серед яких ОСОБА_15 він не зазначав. Разом із цим, матеріалів самої справи у Бориспільській прокуратурі не було, оскільки їх ще не передали за підслідністю із Дарницької районної прокуратури м. Києва. З надходженням матеріалів кримінального провадження до прокуратури від колег йому стало відомо, що процесуальним керівництвом займається ОСОБА_15 . Після чого він викликав ОСОБА_15 до себе у службовий кабінет і дізнався від нього, що керівник Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_35 доручив йому займатися керівництвом у тому кримінальному провадженні. У зв`язку з цим він вніс зміни до реєстру досудових розслідувань та додатково включив ОСОБА_15 у групу прокурорів який був старшим групи. Надійшло клопотання адвоката про повернення тимчасово вилученого майна у даному кримінальному провадженні. Із проектом відповідді відмови у поверненні тимчасово вилученого майна до нього в кабінет зайшов ОСОБА_15 та пояснив, що матеріалів справи у них не було, оскільки матеріали справи були витребуванні прокуратурою Київської області. На перше клопотання адвоката прокуратурою була надана відповідь відмови у поверненні тимчасово вилученого майна автомобілів. Згодом повторно надійшло клопотання адвоката про повернення тимчасово вилученого майна. До нього як до заступника у службовий кабінет зайшов ОСОБА_15 із проектом відповідді на задоволення клопотання адвоката про повернення тимчасово вилученого майна, а саме двох автомобілів, тобто прокурором ОСОБА_15 було прийнято рішення про скасування постанови слідчого про визнання транспортних засобів речовими доказами. Особисто матеріали справи він не вивчав, але із доповіді ОСОБА_15 йому стало відомо, що відповідно до вимог КПК України транспортні засоби немали ніякого відношення до злочину і безпідставно їх зберігати. Він особисто виправив деякі технічні помилки та підписав відповідь адвокату, що прийнято рішення про повернення тимчасово вилученого майна. Після чого із даного питання до нього ніхто не звертався. Під час підписання відповідді адвокату, йому не було відомо, що автомобіль «Bentley» знаходиться у міжнародному розшуку. Про даний факт йому стало відомо у судовому засіданні. Він будь-яких вказівок ОСОБА_15 не надавав і чи хтось надавав такі вказівки ОСОБА_15 , йому не відомо. Із постановою прокуратури Київської області від 26.10.2015 про скасування постанови від 28.07.2015 він не ознайомлений та фактично не міг про неї знати, так як переходив до іншого органу у той період. Питання власника майна ОСОБА_15 з ним не погоджував.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_36 показав, що працює прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва. Із приводу кримінального провадження № 0001141, процесуального керівництва у даному провадженні та скасування постанови слідчого щодо речового доказу транспортного засобу «Bentley», нічого не відомо. Будь-якої інформації повідомити суду неможе, оскільки не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_37 показав, що у 2013 році на територію штраф майданчинка ДП МВС України «Вінниця-Інформ-Ресурси», яка огороджена та охороняється, був поміщений транспортний засіб «Bentley», як речовий доказ. У 2015 році до його кабінету зайшла жінка Старосуд, яка мала на руках постанову прокурора із мокрою печаткою про скасування постанови слідчого про визнання речових доказів автомобіля «Bentley» і «Mercedes» та повернення таких транспортних засобів володільцю. Так як вони не займаються речовими доказами, а лише автомобілями, що порушили ПДР України, спрямував жінку до штраф майданчинка ДП МВС України «Вінниця-Інформ-Ресурси» де остання написала заяву на імя директора та їй було видано транспортний засіб. Штрафмайданчик від їхньої території на якій він працював знаходиться на відстані 500-600 м. Автомобіль «Bentley» він не бачив та взагалі не знає. Яким чином автомобіль потрапив на штрафмайданчик йому не відомо. Процедуру видачі автомобіля «Bentley» та хто нею займався йому не відомо. Будь-яких обставин пов`язаних із автомобілем «Bentley» свідку не відомо. Він будь-яких супровідних документів не надавав, лише усно спрямував жінку де остання може отримати автомобіль.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_38 показав, що працює прокурором Бориспільської окружної прокуратури Київської області. Приблизно 2015 році було кримінальне провадження з правовою кваліфікацією ст. 203-1 КК України у якому було вилучено автомобілі, які поміщенні на штраф майданчик у Вінницькій області. У 2015 році перевіряючи систему реєстру досудових розслідувань, виявив дане кримінальне провадження, у якому він був старший групи прокурорів. Не маючи на руках матеріалів даного кримінального провадження зателефонував слідчому який повідомив, що матеріали знаходяться у прокурора ОСОБА_15 . Після чого він звернувся до заступника Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_39 , який повідомив, що ОСОБА_15 фактично буде займатися даною справою. У кінці року 2015 він дізнався, що сталася ситуація щодо повернення автомобілів «Bentley» та «Mercedes» на підставі постанови ОСОБА_15 , про скасування постанови слідчого як не закону. У даному кримінальному провадженні він будь-яких рішень не приймав та будь-яких відповідей адвокату не надавав.
Свідок ОСОБА_40 показав, що у 2015 році працював в прокуратурі Київської області. Із приводу кримінального провадження № 0001141, процесуального керівництва у даному провадженні та скасування постанови слідчого щодо речового доказу транспортного засобу «Bentley», нічого не відомо. Будь-якої інформації повідомити суду не може, оскільки не пам`ятає. Оцінку діям ОСОБА_15 чи будь-які рапорти не пам`ятає чи надавав.
В судове засідання також викликалася свідок ОСОБА_41 , однак листом від 13.04.2021 остання повідомила, що вона є адвокатом і не спілкувалася з жодними особами в межах надання правової допомоги клієнту інакше, ніж у якості адвоката та в межах діючого законодавства. З огляду на викладене, а також на відсутність у неї письмового дозволу клієнта на разголошення адвокатської таємниці, а отже вона не може бути допитана як свідок у вказаному кримінальному провадженні.
Згідно з п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 65 КПК України не можуть бути допитаний як свідок захисник про обставини, які стали йому відомі у зв`язку з виконанням функцій представника чи захисника, а також адвокати про відомості, які становлять адвокатську таємницю.
Відповдно до ч. 3 ст. 65 КПК України такі особи з приводу зазначених довірених відомостей можуть бути звільнені від обов`язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості, у визначеному нею обсязі. Таке звільнення здійснюється у писмовій формі за підписом особи, що довірила зазначені відомості.
Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокатупр оклієнта, а також питання, з яких клієнт звертався до адвоката, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
У відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за еписьмовою заявою клієнта.
Враховуючи вказані вимоги КПК України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також заяву адвоката ОСОБА_24 , про відсутність у неї письмового дозволу від клієнта на разголошення адвокатської таємниці, суд не вважає за можливо здійснити допит свідка ОСОБА_24 .
Судом було безпосередньо досліджено письмові докази сторони обвинувачення, які, на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме:
- відповідь на запит Генеральної прокуратури України №25-39925-15 від 22.09.2015 (т.3 а.с.128);
- рапорт в.о. начальника управління прокуратури області радника юстиції ОСОБА_42 від 29.09.2015 (т.3 а.с.129);
- витяг з кримінального провадження №0000450 від 22.09.2015 з правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 364 КК України (т.3 а.с.130);
- запит в порядку ст. 93 КПК України Прокуратури Київської області №00450 від 16.10.2015 та відповідь Бориспільської міжрайонної прокуратури №6409 вих-15 від 21.10.2015 з додатками (т.3 а.с.131-148);
- лист Департаменту контррозвідка СБУ №212-50436 від 09.11.2013 (т.3 а.с.149-151, 155- 156, 159-161, т.4 а.с.21-23);
- доручення оперативного підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України старшого слідчого старшого лейтенанта міліції ОСОБА_43 (т.3 а.с.152-153, т. 4 а.с. 32-33, т.5 а.с.10);
- рапорт Головного оперуповноваженого-інспектора ДДСБКЗ МВС України майора поліції ОСОБА_44 (т.3 а.с.154, т.4 а.с.34-37, т.5 а.с.8-9, 11, );
- рапорт ст. о/у в ОВС УДСБЕЗ ГУМВС України в місті Києві ОСОБА_45 від 09.11.2013 (т.3 а.с.157-158);
- клопотання про проведення обшуку від 09.11.2013 (т.3 а.с.162-167, т.5 а.с.1-3);
- доручення оперативного підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України слідчого СУ ГУМВС України в м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_46 (т.3 а.с.168);
- ухвала слідчого судді Шевченківського районного судуд м. Києва ОСОБА_47 (справа №761/29734/13-к) від 14.11.2013 (т.3 а.с.170-172, 178-180, т.5 а.с.4-6);
- протокол обшуку від 23.11.2013 (т.3 а.с.173-177, 181-185, т.8 а.с.105-122);
- лист серії №17002918 «Groupama» (т.3 а.с.186);
- поліс №АС/6029705 від 13.08.2013 (т.3 а.с.187-189);
- протокол допиту свідка ОСОБА_21 (т.3 а.с.190-200, т. 8 а.с.176-180);
- копія документів на автомобіль Bentley (GB) (т.3 а.с.201-202);
- лист Головного управління в місті Києві слідче управління №12/2-14446 від 25.11.2013 (т.3 а.с.203);
- лист МВС України Робочий апарат Укрбюро Інтерполу від 25.11.2013 (т.3 а.с.204-205);
- супровідний лист Головного управління в місті Києві слідче управління від 05.12.2013 та постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 05.12.2013 (т. 3 а.с.206-208);
- супровідний лист Головного управління в місті Києві слідче управління від 24.01.2014 та постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 05.12.2013 (т. 3 а.с.209-211);
- лист Департаменту контррозвідка СБУ №2/214-12646 від 20.02.2014 та запит адвоката ОСОБА_24 в порядку ст. 20 Закону України «Про адвокатуру» з додатками до нього (т.3 а.с.212-251);
- витяг з кримінального провадження №0001141 від 09.11.2013 з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 203-1 КК України (т.4 а.с.1);
- адвокатське звернення щодо порушення авторських прав адвоката ОСОБА_48 №13-322-1 від 08.11.2013 з додатками до нього у виді іноземних документів з апостиль (т.4 а.с.2-20);
- доручення про проведення досудового розслідування від 09.11.2013 (т.4 а.с.24-25);
- рапорт від 09.11.2013, повідомлення про початок досудового розслідування №12/2-5091 від 09.11.2013 старшого слідчого СУ ГУМВС України в м. Києві старшого лейтинаета міліції ОСОБА_43 (т.4 а.с.26-27);
- повідомлення про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №04/2/5-6062-13 від 12.11.2013 (т.4 а.с.28);
- постанова про визначення групи прокурорів від 10.11.2013 та постанова про призначення слідчої групи від 13.11.2013 (т.4 а.с.29-31);
- ліцензія серії АЕ №190746 Державної служби інтелектуальної власності України з додатками до ліцензії на виробництво дисків для лазерних систем зчитування, матриць від 19.12.2012 серії АЕ №190746, від 07.12.2011 серії АВ №472984 (т.4 а.с.38-58);
- статут ТОВ «Медіа-Парк» ідентифікаційний код 33050933 від 27.07.2011 та копія матеріалів кримінального провадження №0001141 від 09.11.2013 (т.4 а.с.59-250);
- рапорт старшого слідчого СУ ГУМВС України в м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_43 від 22.11.2013 (т.5 а.с.7);
- постанову про залучення перекладача у кримінальному провадженні №0001141 внесеного в ЄРДР 09.11.2013, від 25.11.2013 та протокол про роз`яснення перекладачу його прав та обов`язків від 25.11.2013 (т.5 а.с.12-14);
- постанову про залучення спеціаліста у кримінальному провадженні №0001141 внесеного в ЄРДР 09.11.2013, від 25.11.2013 (т.5 а.с.15);
- протокол обшуку від 20.11.2013 та договір №144 про зберігання майна від 11.05.2012 (т.5 а.с.16-36);
- копії матеріалів справи у кримінальному провадженні №0001141 внесеного в ЄРДР 09.11.2013 (за адресою АДРЕСА_2 ) (т.5 а.с.37-255, т. 6 а.с.1-35);
- копія квитанції на суму 170 00 гривень платник ОСОБА_49 (т.6 а.с.36);
- статут ТОВ «Гратіон Трейд» затверджений протоколом №1 загальних зборів засновників від 05.10.2012 та копія матеріалів кримінального провадження №0001141 від 09.11.2013 (т.6 а.с.56-250);
- адвокатський запит адвокатата ОСОБА_50 та ОСОБА_24 у кримінальному провадженні №0001141 від 09.11.2013 щодо виробничого майна від 27.04.2015 №27 та копії документів, а саме клопотання про негайне виконання судового рішення та повернення майна, яке було вилучено в результаті обшуку; клопотання про припинення порушення прав власника та протиправного утримання транспортних засобів, повернення володільцю тимчасово вилученого майна; (т.7 а.с.1-29);
- свідоцтво про допуск транспортного засобу до участі в дорожньому русі (паспорт) Європейське Співтовариство Федеративна Республіка Німеччина з довіреністю та нотаріальним реєстром (т.7 а.с.30-36);
- юридичний висновок адвоката-спеціаліста зі спадкового права адресоване ОСОБА_29 з іноземними документами та перекладом до них (т.7 а.с.37-41);
- лист прокурора міста Києва №04/2/5-6062-13 від 30.12.2013 (т.7 а.с.42);
- лист прокурора Вінницької області №04/2/2-170-14 від 23.07.2014 з описом документів клопотання адвоката щодо адвокатського запиту, документів, що підтверджують повноваження адвоката, копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (техпаспорту) B-S-1-356/12-00552, НОМЕР_6 , копія свідоцтва про допуск транспортного засобу до участі в дорожньому русі (паспорт), лист адвокатат і нотаріуса Вільфреда Єнеке від 28.01.2014, копії довіреності на автомобіль «Bentley» номерний знак НОМЕР_4 від 05.03.2014, копії довіреності на автомобіль «Mercedes Benz Vito» номерний знак НОМЕР_7 від 05.03.2014, копії юридичного висновку від 22.05.2015, копія листа адвоката ФРН з додатком, копія листа заступника прокурора м. Києва від 30.12.2013, фотоілюстрація транспортних засобів (т.7 а.с.43-139);
- клопотання прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури від 27.11.2015 про накладання арешту на майно у кримінальному провадженні №0001141 від 09.11.2013 за ч. 2 ст. 203-1, ч. 3 ст. 176 КК України, а саме автомобіль «Bentley» номерний знак НОМЕР_4 та «Mercedes Benz Vito» номерний знак НОМЕР_7 (т.7 а.с.140-148, 152-156, 167-171);
- ухвала слідчого судді Бориспільського міськрайонного судуд Київської області від 30.11.2015 у кримінальному провадженні №0001141 від 09.11.2013 за ч. 2 ст. 203-1, ч. 3 ст. 176 КК України про накладення арешту на майно повернуто прокурору з наданням прокурору 72 години для усунення недоліків (т.7 а.с.149-150);
- ухвала слідчого судді Бориспільського міськрайонного судуд Київської області від 02.12.2015 у кримінальному провадженні №0001141 від 09.11.2013 за ч. 2 ст. 203-1, ч. 3 ст. 176 КК України, якою відмовлено у накладенні арешту на майно (автомобіль «Mercedes Benz Vito» номерний знак НОМЕР_7 ). Ухвалою Апеляційного судуд Київської області від 14.12.2015 ухвалу першої інстанції від 02.12.2015, залишено без змін (т.7 а.с.157-166);
- ухвала слідчого судді Бориспільського міськрайонного судуд Київської області від 03.12.2015 у кримінальному провадженні №0001141 від 09.11.2013 за ч. 2 ст. 203-1, ч. 3 ст. 176 КК України, якою відмовлено у накладенні арешту на майно (автомобіль «Bentley» номерний знак НОМЕР_4 ). Ухвалою Апеляційного судуд Київської області від 14.12.2015 ухвалу першої інстанції від 03.12.2015, залишено без змін (т.7 а.с.172-180);
- довідка по матеріалам досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001141 від 09.11.2013 (т.7 а.с.181-185);
- лист прокурора Вінницької області №17/1-1819 вих 15 від 0.12.2015 (т.7 а.с.186-187);
- лист повідомлення Бориспільської місцевої прокуратури №96 вих-15 від 25.12.2015 (т.7 а.с.188);
- постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 13.01.2016 (т.7 а.с.189);
- лист Головного управління Національної поліції в Київській області Бориспільський відділ поліції №2814/109/1002/03 від 23.02.2016 (т.7 а.с.190-191);
- клопотання старшого слідчого Бориспільського відділу поліції ГУНП в Київській області капітана поліції ОСОБА_51 , про дозвіл на огляд від 16.03.2016 (т.7 а.с.192-192);
- ухвала слідчого судді Бориспільського міськрайонного судуд Київської області від 16.03.2016, про надання дозволу на проведення огляду (т.7 а.с.193);
- лист заступника начальника начальника слідчого відділу майора поліції ОСОБА_52 №4958/109/1002/03 від 22.03.2016;
- лист на іноземній мові Gutachterliche Bestatigung (т.8 а.с.1);
- лист з перекладом Юридичний висновок адресований Райко Опітцу, переклад здійснено ОСОБА_53 та завірений приватним нотаріусом (т.8 а.с.2-3);
- іноземні документи адресовані ОСОБА_29 із перекладом від прокурора Нюрнберг-Фюрг (т.8 а.с.4-10);
- лист прокуратури міста Києва №04/2/5-6062-13 від 30.12.2013 (т.8 а.с.11);
- лист прокуратури Вінницької області №04/2/2-170-14 від 23.07.2014 (т.8 а.с.12-13);
- протокол обшуку від 13.11.2013 (т.8 а.с.14-15);
- лист прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області №4607 вих-15 (т.8 а.с.16);
- постанова процесуального керівника у кримінальному провадженні №0001141 від 09.11.2013 за ч. 2 ст. 203-1, ч. 3 ст. 176 КК України прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_15 , про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцб від 28.07.2015 (т.8 а.с.25-28, 39-40);
- лист Бориспільської міжрайонної прокуратури №4859 вих-15 від 28.07.2015 (т.8 а.с.29);
- протокол огляду документів від 23.10.2015 (т.8 а.с.30-31);
- запит прокурора Київської області №06/1/2-1905 вих-15 від 20.10.2015 у порядку ст. 93 КПК України (т.8 а.с.32-33);
- лист повідомлення Національної поліції України №ІР/3221/13/С50/20051/СФ9/R6/3 від 27.11.2015, щодо перебування автомобіля «Bentley» номер кузова НОМЕР_8 номерний знак НОМЕР_4 , згідно обліків Генерального секретаріату Інтерполу, значиться у міжнародному розшуку як викрадений 27.09.2011 в Німеччині (т.8 а.с.34);
- запит прокурора Київської області №06/1/2-2047 вих-15 від 21.10.2015 у порядку ст. 93 КПК України (т.8 а.с.35-36) та відповідь на нього заступника начальника підполковника міліції ОСОБА_54 УМВС України у Вінницькій області Управління державної Автомобільної інспекції (т.8 а.с.37);
- лист повідомлення Бориспільської міжрайонної прокуратури №4859 вих -15 від 28.07.2015 (т.8 а.с.38);
- довіреність громадянина Федеральної республіки Німнччини ОСОБА_20 про розпорядження належного йому автомобіля «Bentley» номер кузова НОМЕР_8 номерний знак НОМЕР_4 уповноважену особу ОСОБА_22 (т.8 а.с.41);
- акт №3483 огляду тимчасово затриманого транспортного засобу, що передається на тимчасове зберігання (т.8 а.с.42, 48-49, 104, 175);
- постанову про призначення товарознавчої експертизи від 07.04.2016 (т.8 а.с.43-44);
- документація на автомобіль «Bentley» номер кузова НОМЕР_8 номерний знак НОМЕР_4 та фотоілюстрація даного автомобіля (т.8 а.с.45-47);
- висновок спеціаліста про проведення товарознавчого дослідження (оцінки) колісного транспортного засобу щодо ринкової вартості автомобіля «Bentley» номер кузова НОМЕР_8 номерний знак НОМЕР_4 (т.8 а.с.50-56);
- запит прокуратури Київської області №06/1/2-3170 вих 16 від 01.11.2016 щодо перевірки автомобіля «Bentley» номер кузова НОМЕР_8 номерний знак НОМЕР_4 та відповідь на нього із додатками документів РА Укбюро Інтерполу інформує щодо припинення міжнародного розшуку транспортного засобу та теперішнього його місцезнаходження не володіє (т.8 а.с.57-60);
- документи на іноземній мові із перекладом щодо підтвердження фінансових збитків та власності «Bentley» Flying Spur номер кузова НОМЕР_8 номерний знак НОМЕР_4 , вартість 84000,00 Євро, запит стосовно присвоєння автомобіля в збиток фірмі Alpha AutoGmbH (т.8 а.с.61-91);
- акт здачі-приймання висновку судової авто-товарознавчої експертизи від 14.02.2017 №2481/17-54 (т.8 а.с.93);
- висновок експертів за результатам проведення комісійної судової авто товарознавчої експертизи №2481/17-54 від 14.02.2017 (т.8 а.с.94-102);
- протокол огляду матеріалів кримінального провадження від 17.07.2017 (т.8 а.с.123-126);
- постанову про зміну правової кваліфікації правопорушення від 22.03.2017 у кримінальному провадженні №0000450 від 29.09.2015, з ч. 1 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України (т.8 а.с.156-159);
- постанову про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваного у розшук від 03.05.2017 (т.8 а.с.160-161, 198-199);
- постанову про визначення групи прокурорів від 06.10.2015 (т.8 а.с.163-164);
- постанову про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000450 від 29.09.2015 (слідчої групи) та старшого слідчої групи від 28.10.2015 (т.8 а.с.165-166);
- запит прокуратури Київської області №06/1/2-225 вих-16 від 01.02.2016 у порядку ст. 93 КПК України та відповідь на нього (т.8 а.с.167-169);
- протокол допиту свідка ОСОБА_55 від 02.10.2015 (т.8 а.с.170-173);
- заяву ОСОБА_22 про повернення з майданчику тимчасового зберігання транспортних засобів автомобіль «Bentley» Flying Spur номер кузова НОМЕР_8 номерний знак НОМЕР_4 (т.8 а.с.174);
- протокол допиту свідка ОСОБА_56 від 04.11.2015 (т.8 а.с.182-186);
- постанову про зміну групи прокурорів від 30.03.2016, від 27.03.2017, від 07.04.2017 (т.8 а.с.187-188, 193-194, 196-197);
- постанову про зміну правової кваліфікації правопорушення (т.8 а.с.189-192);
- постанову про обєднання матеріалів досудового розслідування від 27.03.2017 (т.8 а.с.195);
- ухвала слідчого судді Печерського районного судуд м. Києва від 05.04.2017 (т.8 а.с.200);
- запит Генеральної прокуратури України №25/1/1.34389-17 від 17.07.2017 у порядку ст.ст. 40, 93 КПК України та відповідь на нього у виді висновку за результатами перевірки за дорученням прокуратури м. Вінниці по зверненню адвоката ОСОБА_31 від 17.01.2014 (т.8 а.с.201-222);
- запит Генеральної прокуратури України №25/1/1-1143 вих-17 від 21.07.2017 у порядку ст.ст. 40, 93 КПК України і відповідь на нього начальника управління організаційного забезпечення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи ОСОБА_57 №27/1-1570вн-17 від 25.07.2017 (т.8 а.с.223-232);
- постанову про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 26.05.2017 та постанову про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 06.06.2017 (т.8 а.с.234-236);
- постанову про визначення групи прокурорів від 06.06.2017 (т.8 а.с.237-238);
- запит Генеральної прокуратури України №25/1/1-34389-17 від 13.07.2017 у порядку ст.ст. 40, 93 КПК України та відповідь на нього прокуратури Вінницької області №17/7-460 вих-17 від 19.07.2017 (т.8 а.с.239-241);
- постанову Генеральної прокуратури України про зміну складу слідчої групи від 14.07.2017 (т.8 а.с.242);
- лист відповідь у порядку ст.ст. 40, 93 КПК України прокуратури Київської області №11-1091 вих-17 від 21.07.2017 (т.8 а.с.244);
- постанову Генеральної прокуратури України, про зупинення досудового розслідування від 06.06.2017 (т.8 а.с.245-246);
- постанову Генеральної прокуратури України, про продовження строку досудового розслідування від 14.06.2017 (т.8 а.с.247-249);
- постанову Генеральної прокуратури України, про відновлення досудового розслідування від 14.06.2017 (т.8 а.с.250);
- постанову Генеральної прокуратури України, про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення від 03.08.2017 (т.8 а.с.251);
- постанову Генеральної прокуратури України, про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000450 від 29.09.2015 (слідчої групи) та старшого слідчої групи від 04.08.2017 (т.8 а.с.252-253);
- постанову прокуратури Київської області про визначення групи прокурорів від 03.08.2017 та постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 12.10.2017 (т.8 а.с.254-255, 260-261);
- постанову прокуратури Київської області про зупинення досудового розслідування та оголошення у розшук від 07.08.2017 (т.8 а.с.256-257);
- постанову прокуратури Київської області про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000450 від 29.09.2015 (слідчої групи) та старшого слідчої групи від 30.11.2017 (т.8 а.с.258-259);
- постанову прокуратури Київської області про продовження строку досудового розслідування №0000450 від 29.09.2015 від 07.09.2017 (т.8 а.с.262-264);
- лист з додатками Державної Фіскальної служби України №14561/5/99-99-18-01-03-16 від 22.08.2017, про надання інформації за даними диспетчера ЗМК та Пасажирського пункту пропуску транспортного засобу автомобіля «Bentley» Flying Spur номер кузова НОМЕР_8 номерний знак НОМЕР_4 (т.8 а.с.266-268);
- протокол огляду документів від 19.10.2017 зібраних у кримінальному провадженні №0000450 від 29.09.2015 перелік документів дублюється із вищезазначеними документами (т.9 а.с.1-192).
Також, у судовому засіданні судом були досліджені докази, що посвідчують та характеризують особу обвинуваченого, процесуальні витрати у справі, речові докази, письмові докази, надані стороною захисту та письмові докази надані представником потерпілого компанії «Alpha Auto GmdH» адвокатом ОСОБА_14 (т.10. а.с.12-31, 197-243).
При цьому, долучені прокурором документи: рапорти поліцейських, супровідні, запити, повідомлення та доручення в силу положень ст. 86 КПК України, суд не приймає як належні докази обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні. Дані документ мають для працівників правоохоронних органів лише внутрішній інформативний характер щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Крім того, проведення будь-якої слідчої або негласної (розшукової) дії фіксуються протоколом, а не супровідними, рапортами та дорученнями.
Відповідно до змісту частини першої статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, хоча й може мати значення при оцінці допустимості доказу, зафіксованого в висновку експерта. Частиною другою даної статті передбачено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Отже, у розумінні ст. 84 КПК України, ухвали слідчих судів, обвинувальний акт відносно ОСОБА_58 не є доказами, а тому суд оцінює їх критично.
При цьому, приєднані стороною обвинувачення до матеріалів справи протоколи слідчих дій, а саме: протоколи допиту свідків з огляду на те, що в цих протоколах містяться показання свідків, які суд безпосередньо не сприймав під час судового засідання, ці показання були надані слідчому під час досудового розслідування, враховуючи положення ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них, судом дані докази оцінюються критично та не будуть вказані у вирок.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності, є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як злочину.
З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, включає дві обов`язкових дії: 1) протиправне та безоплатне вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи; 2) обернення майна на свою користь чи користь інших осіб.
З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи умислу, корисливих мотивів та мети.
З урахуванням зазначеного, суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_15 складу зазначеного кримінально правопорушення, зокрема, мав встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на: протиправність такого діяння; безоплатність вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи; наявність у діянні обвинуваченого умислу на вчинення злочину, корисливих мотивів та мети.
Згідно з пред`явленим обвинуваченням за ч. 5 ст. 191 КК України, протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_15 полягали у тому, що він, перебуваючи на посаді прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури, діючи умисно, користуючись повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, маючи процесуальні та адміністративні повноваження щодо вирішення питання про долю речових доказів, використовуючи процесуальні повноваження, передбачені ст.ст. 100, 110 КПК України, видав завідомо неправдивий офіційний документ постанову про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю, в мотивувальній частині якої вніс завідомо неправдиві відомості щодо власника автомобілю марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_9 , номер кузова НОМЕР_2 , а в резолютивній частині постановив та зобов`язав посадових осіб УДАІ у Вінницькій області, яким був ввірений вищевказаний автомобіль та переданий у якості речового доказу на зберігання, невідкладно повернути зазначений автомобіль особі, яка не була власником та законним володільцем такого майна.
Сторона обвинувачення на підтвердження вказаних обставин посилалася на зібрані під час досудового розслідування докази, а саме: документи, висновки спеціаліста та експертів, показання свідків.
Оцінку цих доказів суд здійснює з огляду на вищенаведені складові об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_15 пред`явлено обвинувачення.
Судом було досліджено висновок спеціаліста про проведення товарознавчого дослідження (оцінки) колісного транспортного засобу від 08.04.2016, запит в порядку ст. 93 КПК України № 06/1/2-3170вих-16 від 01.11.2016 до Робочого апарату Укрбюро Інтерполу Національної поліції України та відповідь на вказаний запит з додатками, висновок експертів № 2484/17-54 від 14.02.2017 за результатами проведення комісійної судової автотоварознавчої експертизи.
За наслідками дослідження вказаних доказів, суд дійшов висновку, щодо необхідності їх відхилення, оскільки у своїй сукупності вони не доводять того, що обвинувачений ОСОБА_15 діяв протиправно та здійснив розтрату майна за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Висновок спеціаліста про проведення товарознавчого дослідження (оцінки) колісного транспортного засобу від 08.04.2016 не містить відомостей про роз`яснення спеціалісту положень законодавства щодо кримінальної відповідальності за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК України або за відмову від надання висновку за ст. 385 КК України.
Крім того, з тексту вказаного висновку спеціаліста неможливо встановити на підставі яких саме документів, окрім постанови про призначення товарознавчого дослідження, проводилося таке дослідження і на підставі аналізу яких саме відомостей спеціаліст, як прийнятий процент корегування вартості колісного транспортного засобу обрав саме 0 %. Стороною обвинувачення такі відомості про технічний стан досліджуваного автомобіля «Bentley», розмір його пробігу, його комплектність, наявність або відсутність будь-яких ушкоджень не надані ані спеціалісту для проведення товарознавчого дослідження, ані суду для оцінки такого доказу. При цьому надані спеціалісту копії документів таких відомостей не містять.
Судом також взято до уваги відсутність у згаданому висновку спеціалісту обгрунтування обраного методу аналізу та відсутність відомостей про аналогічні або ідентичні транспортні засоби, ціна яких враховувалася спеціалістом при визначенні вартості досліджуваного колісного транспортного засобу - автомобілю «Bentley».
З огляду на викладене, суд визнає висновок спеціаліста про проведення товарознавчого дослідження (оцінки) колісного транспортного засобу від 08.04.2016 недопустимим та недостовірним доказом та не враховує його як доказ, яким підтверджується винуватість ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованому йому злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Дослідивши надані прокурором запит в порядку ст. 93 КПК України № 06/1/2-3170вих-16 від 01.11.2016 до Робочого апарату Укрбюро Інтерполу Національної поліції України та відповідь на вказаний запит з додатками, суд визнає ці докази недопустимими та не враховує їх як доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованому йому злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.
Частина 1 ст. 9 КПК України зобов`язує під час кримінального провадження суд, слідчого судді, прокурора керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Судом встановлено, що під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження такі імперативні вимоги КПК України порушено.
Європейський суд з прав людини ухвалюючи рішення у справах "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1988 року, "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09.06.1998 року, "Яллог проти Німеччини" від 11.07.2006 року, "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо.
З рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 слідує, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Верховний Суд у постанові від 5 лютого 2019 року (справа № 754/12820/15-к) зазначив, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.
Відповідно до постанови заступника начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_59 від 05.10.2016 про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні (слідчої групи) та старшого слідчої групи, визначено слідчу групу у кримінальному провадженні №000000450 від 29.09.2015 у складі слідчих в особливо важливих справах другого слідчого відділу прокуратури Київської області ОСОБА_60 та ОСОБА_61 .
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування. Визначення посади слідчого знаходиться в п.17 ч.1 ст.3 КПК України.
У відповідно до вимог ч. 6 ст. 110 КПК України постанова підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Водночас, досліджена у судовому засіданні постанова заступника начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_59 від 05.10.2016, про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні (слідчої групи) та старшого слідчої групи такою посадовою особою не підписана, а отже рішення є не прийнятим.
Прокурором не доведено, що матеріали зазначеного кримінального провадження містять будь-яку іншу постанову чи доручення про уповноваження саме слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу прокуратури Київської області ОСОБА_62 на проведення досудового розслідування, які б приймалися до спрямування ним зазначеного запиту. Така інформація підтверджується і відомостями про прийняті процесуальні рішення, наведеними у реєстрі матеріалів досудового розслідування, що долучений до обвинувального акту.
З огляду на викладене, факт здійснення будь-яких слідчих (розшукових) та процесуальних дій слідчим, про включення якого до складу слідчої групи фактично відсутнє рішення, не відповідає нармам КПК.
Крім того, суд погоджується з неспростованими прокурором доводами сторони захисту про те, що документи від іноземної особи отримані у спосіб, який не передбачений КПК України.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 93 КПК України, якою регулюється порядок збирання доказів, передбачено єдину можливість одержання доказів на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження, яке регламентовано розділом ІХ КПК України.
Отримання неуповноваженим на здійснення досудового розслідування кримінального провадження слідчим у спосіб, що не передбачений КПК України незавірених копій документів, начебто виданих іноземною компанією «Alpha Auto GMBH» та спеціальним кримінальним відділом 2 комісаріату 23, джерело походження яких достовірно не відомо, не може визначатися належним, достовірним та допустимим доказом будь-чого.
При цьому у листі Робочого апарату Укрбюро Інтерполу на вказаний запит № ІР/3221/13/В63/24952/СА1/А6/3 від 10.11.2016, який долучений прокурором, жодним чином не зазначено про додавання до нього будь-яких додатків, що унеможливлює однозначне з`ясування джерела потрапляння у матеріали кримінального провадження незавірених копій документів, начебто виданих іноземною компанією «Alpha Auto GMBH». Частина з таких документів містить позначення про отримання їх оригіналів за засвідчення їх копій невідомою особою з анкетними даними « ОСОБА_63 ». При цьому будь-які повноваження вказаної особи на отримання доказів у вказаному кримінальному провадженні відсутні, прокурором наявність будь-яких повноважень вказаної особи не доведена та не підтверджена.
Також засвідчення справжності підпису перекладача цих документів виконано приватним нотаріусом 07.02.2017, тобто після надання дослідженої відповіді Робочим апаратом Укрбюро Інтерполу. Прокурором не доведено, якою саме із сторін вказаного кримінального провадження та коли залучено перекладача, що свідчить про порушення вимог ч. 1 ст. 68 КПК України. Суд приходить до переконання, що зазначені документи у порушення ч. 5 ст. 68 КПК України не містять відомості про попередження перекладача про відповідальність за завідомо неправильний переклад, що ставить під обгрунтований сумнів не тільки належність та допустимість таких документі, але і їх достовірність.
З тексту долученого прокурором та дослідженому у судовому засіданні висновку експертів № 2484/17-54 від 14.02.2017 за результатами проведення комісійної судової автотоварознавчої експертизи встановлено, що підставою для її проведення стала постанова слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_62 від 01.02.2017.
Оцінюючи у нарадчій кімнаті заявлене у судовому засіданні 25.02.2021 клопотання сторони захисту про визнання вказаного висновку експертів недопустимим доказом, а також додані до нього документи, відкриті сторонам в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, враховуючи відсутність будь-яких спростувань прокурором доводів такого клопотання, суд приходить до висновку, що у порушення ч. 1 ст. 69 КПК України та ст. 9 Закону України «Про судову експертизу», відповідно до якої судовий експерт має бути атестованим та зареєстрованим у Реєстрі атестованих судових експертів, один з експертів, який проводив вказану комісійну експертизу, а саме експерт ОСОБА_64 не внесений до такого реєстру.
Крім того, згідно зі ст.ст. 7, 8 Закону України "Про судову експертизу" та п 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), якщо об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз.
Проведення автотоварознавчих експертиз закріплено у п. 2 Розділу IV «Товарознача експертиза» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (в редакції наказу Міністерства юстиції України № 1950/5 від 26.12.2012).
У відповідності до п. 2.3 Розділу IV «Товарознача експертиза» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень експерту, затверджених вищевказаним наказом Міністерства юстиції, на дослідження надаються колісний транспортний засіб та документація, що стосується його реєстрації, матеріали розслідування події, що призвела до матеріальної шкоди, а також документи, у яких зафіксовані інші вихідні дані, необхідні для вирішення поставленого питання.
Відповідно до змісту висновку експертів № 2484/17-54 від 14.02.2017, при проведенні судової експертизи дослідження проводилося на підставі копії акту №3483 огляду тимчасово затриманого транспортного засобу, що передається на тимчасове зберігання від 23.11.2013, копії протоколу обшуку автомобіля Bently Continental Flying Spur від 23.11.2013 з фототаблицею та документів на німецькій мові щодо автомобіля.
Для забезпечення повноти, всебічності та неупередженості дослідження наведеного висновку експертів, суд, не оцінюючи протокол від 23.11.2013 обшуку автомобілю «Bentley» як доказ у кримінальному провадженні № 001141, яке не є предметом даного судового розгляду, погоджується з доводами сторони захисту про істотне порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення такого обшуку з порушенням його істотних умов, оскільки він усупереч вимогам ч. 1 ст. 236 КПК України, проведений не слідчим чи прокурором, а працівником оперативного підрозділу.
У постанові Верховного Суду від 29.01.2019, справа № 466/896/17, провадження № 51-7795 км 18, за результатами касаційного розгляду колегія суддів дійшла наступного висновку,що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук (огляд) житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку (огляді) мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку (огляду). У випадку проведення обшуку (огляду) іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку (огляду), а результати обшуку (огляду), у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК, не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку як на доказ.
У відповідності до ч. 6 ст. 9 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» положення (національні стандарти) оцінки майна є обов`язковими для виконання суб`єктами оціночної діяльності під час проведення ними оцінки майна всіх форм власності та в будь-яких випадках її проведення.
Аналогічні положення закріплено і у п. 1 розділу «Загальні питання» Стандарту та п. 1.3. розділу «Загальні положення» Методики.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», суб`єкти оціночної діяльності мають право отримувати додаткові відомості, необхідні для проведення оцінки майна.
У відповідності до абзацу 5 п. 53 розділу «Загальні вимоги до проведення незалежної оцінки майна» Стандарту, залежно від обраних методичних підходів та методів оцінки, оцінювач повинен обгрунтувати застосування методичних підходів, методів та оціночних процедур.
Відповідно до вимог п. 3.2. розділу ІІІ «Методичні підходи і методи оцінки КТЗ» Методики, найбільш вірогідним методом порівняльного аналізу до оцінки колісних транспортних засобів є метод, заснований на аналізі цін ідентичних колісних транспортних засобів.
При цьому судом встановлено, що вказаний метод у вищевказаному висновку експертів застосований не був, зважаючи на те, що об`єкт дослідження експертами не оглядався, не було встановлено його комплектність, укомплектованість, пробіг та його дійсний технічний стан.
У зв`язку із цим експертами прийнято рішення про використання методу, заснованого на аналізі цін аналогічних транспортних засобів, а не ідентичних, як передбачено Методикою.
При цьому відповідно до обов`язкових вимог Методики, зазначених у п. 3.3. розділу ІІІ «Методичні підходи і методи оцінки КТЗ», за цим методом вартість КТЗ визначається відповідно до цінових даних, аналогічних, але не ідентичних КТЗ, з належним або скорегованим строком експлуатації. Подальше корегування вартості, яке згідно з п. 3.1. розділу ІІІ «Методичні підходи і методи оцінки КТЗ» Методики, є обов`язковим елементом та етапом порівняльного підходу, здійснюється шляхом врахування різниці між пробігом, комплектністю, укомплектованістю, технічним станом об`єкта порівняння та об`єкта оцінки.
З тексту долученого прокурором та дослідженого висновку експертів № 2484/17-54 від 14.02.2017 встновлено, що відомості про здійснення експертами при наданні згаданого висновку відповідних коригувань не зазначені, а застосування обраного методу оцінки без здійснення відповідного корегування не обгрунтовано.
У тексті вказаного висновку експертів наведено формулу, за якою вони визначали вартість КТЗ, однак подальший розрахунок середньоринкової вартості автомобіля проводять за зовсім іншою формулою, яка не передбачена розділом VII Методики. Причини цього у висновку експертів не зазначено.
При цьому прокурором, за наявності заявленого 25.11.2020 стороною захисту клопотання про витребування доказів, зібраних стороною обвинувачення під час досудового розслідування кримінального провадження, не надано постанову про призначення такої експертизи, внаслідок чого суд позбавлений можливості встановити та перевірити причини, за якими експертами не проведено відповідне корегування ринкової ціни КТЗ, не можливо.
Крім того, відповідно до абзацу 3 п. 7.12.2 розділу VII «Визначення вартості КТЗ» Методики, аналог транспортного засобу, ціна якого враховується при визначенні ринкової вартості досліджуваного автомобіля, вважається підібраним, якщо відхилення факторів за кожною порівняльною характеристикою, яка має числовий вираз, не перевищує +- 5 %.
Згідно тексту долученого прокурором та дослідженого висновку експертів № 2482/17-54 від 14.02.2017, експертами у якості аналогів обрано автомобілі з пробігом 125 000 км, 89 800 км та 218 856 км. Однак різниця між розміром пробігу таких аналогів явно перевищує допустимі п. 7.12.2. Методики 5 %.
Судом також встановлено, що відповідно до тексту вказаного висновку експертів ними для визначення вартості автомобіля наведено середньо ринкову вартість саме технічно справного автомобілю. Однак прокурором не спростовані обгрунтовані сумніви сторони захисту, а отже не доведено, що досліджуваний автомобіль «Bentley» BR-V 5500, вартість якого визначається вказаним висновком експертів, був технічно справним на момент вчинення ОСОБА_15 інкримінованих йому дій, що унеможливлює порівняння його вартості з іншими такими ж технічно справними автомобілями.
Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Згідно з ч. 10 ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.
З огляду на зазначене, суд не погоджується з висновком експертів № 2482/17-54 від 14.02.2017 та визнає його неналежним, недостовірним та недопустимим доказом винуватості ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та доказом завдання його діями шкоди у особливо великому розмірі.
Однак стороною обвинувачення клопотання про проведення додаткової експртизи для визначення розміру матеріальних збитків, а так само і клопотання про допит експертів для усунення чи спростування вищевказаних порушень протягом судового розгляду, не заявлено.
Суд, згідно з положеннями ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 356 КПК України, не зобов`язаний призначати таку експертизу незалежно від наявності клопотання сторін кримінального провадження, а також викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку, з метою не порушення принципу змагальності сторін.
Оцінивши отримані безпосередньо покази свідків у їх сукупності, суд дійшов до переконання, що жоден з вказаних осіб не був очевидцем вчинення інкримінованих ОСОБА_15 дій і їм не відомо обставин прийняття ОСОБА_15 постанови про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та його повернення володільцю, а також мотивів та намірів, якими він керувався при прийнятті такого рішення. З огляду на викладене суд критично ставиться до показів вказаних осіб.
Враховуючи, що наведені показання свідків не містять фактичних даних, які б доводили наявність у діянні обвинуваченого ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, суд відкидає їх як докази обвинувачення.
Оцінюючи вказані показання обвинуваченого, суд виходить із того, що стосовно основних фактів, які мають значення для даного кримінального провадження, вони узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом, зокрема, з матеріалами кримінального провадження № 001141.
За таких обставин, суд вважає наведені вище показання належним та достовірним доказом сторони захисту, який спростовує висунуте обвинувачення стосовно вчинення ОСОБА_15 умисного протиправного діяння щодо розтрати майна та службового підроблення.
При цьому, обвинувачення ОСОБА_15 , висунуто у межах іншого кримінального провадження, а тому матеріали вказаного кримінального провадження вивчалися судом лише в тій частині, яка стосується проведення обшуку атомобілю «Bentley», поміщення його на штрафний майданчик, визнання його речовим доказом, листування з робочим апаратом Укрюбюро Інтерполу МВС України, а також надходження та розгляду звернень та клопотань осіб щодо повернення такого майна. Вивчаючи вказані матеріали, суд не оцінює зібрані у такому кримінальному провадженні докази для прийняття у такому провадженні будь-якого процесуального рішення. Судом за клопотанням сторін досліджуються лише матеріали, якими керувався та повинен був керуватися ОСОБА_15 при прийнятті постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю.
Верховний Суд у постанові від 5 лютого 2019 року (справа № 754/12820/15-к) зазначив, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили. Таким чином, докази та/або інформація, що стали підставами для прийняття прокурором Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 28.07.2015 постанови про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, не виключаються законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, - іноді вирішальне - значення для справи.
Якщо визнати, що суд не вправі досліджувати ці обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0001141, в рамках якої прокурор ОСОБА_15 прийняв вищезгадане рішення, наперед вважалися б допустимими, що суперечить засаді втіленій у частині 2 статті 94 КПК. Тому, суд дійшов до висновку, що з метою оцінки доказів, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок у справі.
Відповідно до матеріалів зазначеного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14.11.2013 (справа № 761/29736/13-к, провадження № 1-кс/761/9825/2013) частково задоволено клопотання органу досудового розслідування про проведення обшуку автомобілю «Bentley» номерний знак НОМЕР_4 та надано дозвіл на його проведення лише з метою відшукання та вилучення готової контрафактної продукції: DVD-дисків лазерної системи зчитування з неліцензійними програмним забезпеченням версій операційної системи «Microsoft Windows 7 Pro 64», «Microsoft Windows 7 Home Premium 64», «Microsoft Windows 7 Home Premium 32», «Microsoft Windows 7 Ultimate 64», матриці, обладнання та сировини для їх виробництва.
В ході проведення 23.11.2013 обшуку вказаного автомобілю жодних речей, вказаних у наведеній ухвалі слідчого судді відшукано не було, про що безпосередньо вказано у такому протоколі обшуку.
Згідно з текстом вказаного протоколу обшуку зазначеного автомобілю «Bentley» номерний знак НОМЕР_4 , дана слідча дія проводилася за участю ОСОБА_21 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , якому вручалася відповідна ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку вказаного автомобіля та копія протоколу його обшуку, про що свідчать відповідні записи у таких документах та підпис від імені такої особи.
Як вказувалося вище, суд, не оцінюючи протокол від 23.11.2013 обшуку автомобілю «Bentley» як доказ у кримінальному провадженні № 001141, яке не є предметом даного судового розгляду, погоджується з доводами сторони захисту про істотне порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення такого обшуку з порушенням його істотних умов, оскільки він усупереч вимогам ч. 1 ст. 236 КПК України проведений не слідчим чи прокурором, а працівником оперативного підрозділу.
Відповідно до листа СУ ГУ МВС України у м. Києві № 12/2-194 від 04.12.2013 на адвокатський запит ОСОБА_31 зазначено, що вищевказаний транспортний засіб у вказаному кримінальному провадженні не вилучався та на штрафмайданчик не поміщувався.
Слідчим СУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_65 05.12.2013, тобто зі спливом значного проміжку часу 13 днів з моменту проведення обшуку та вилучення вказаного автомобілю, на підставі п. 8 ч. 2 ст. 40, ст. 94, ч. 2 ст. 100, ч. 3 ст. 110, ч. 1 ст. 98 КПК України, прийнято рішення про визнання автомобілю «Bentley» номерний знак НОМЕР_4 речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні та передано його на зберігання до спеціально обладнаного штраф-майданчику УДАІ УМВС України у Вінницькій області.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
Зі змісту вищевказаного протоколу обшуку автомобіля, а так само і зазначених рішень слідчого про визнання такого автомобіля речовим доказом, не вбачається, що такий автомобіль відповідає вимогам ч. 1 ст. 98 КПК України, оскільки не зазначено якому саме критерію з вказаних у наведеній нормі закону, відповідає такий речовий доказ.
Відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Статтею 167 КПК України встановлено підстави тимчасового вилучення майна та зазначено, яке майно може вважатися тимчасово вилученим.
Відповідно до матеріалів зазначеного кримінального провадження вказаний автомобіль не підпадає під визначення речових доказів та під визначення тимчасово вилученого майна.
Судом встановлена відсутність будь-яких рішень про наладення арешту на вказаний автомобіль у відповідності до імперативних норм ст.ст. 170-173 КПК України. Прокурором протягом судового розгляду наявність рішення про накладення арешту на такий автомобіль не підтверджена.
У зв`язку із викладеним, у відповідності до вимог ст. 169 та ч. 5 ст. 171 КПК України, вказаний автомобіль, повинен був негайно повернутий особі, у якої його було вилучено.
Судом також досліджене клопотання адвоката ОСОБА_24 , яка діяла в інтересах ОСОБА_22 , про повернення автомобіля, а також документи, додані до такого клопотання, зокрема копію свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу НОМЕР_6 ; нотаріально завіреного перекладу зазначеного свідоцтва; копію листа адвоката та нотаріуса Федеративної Республіки Німеччини Вілфреда Єнеке від 28.01.2014, яким підтверджено право власності на вказаний транспортний засіб громадянина ФРН ОСОБА_34 ; копію нотаріально завіреного перекладу зазначеного листа; копію нотаріально завіреної довіреності громадянина ФРН ОСОБА_34 про уповноваження громадянки України ОСОБА_22 розпоряджатися належним йому на праві приватної власності зазначеним автомобілем; копію нотаріально завіреної копії посвідчувального напису нотаріусу ФРН; копію юридичного висновку адвоката Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_66 від 22.05.2015, щодо підтвердження підстав набуття права власності на транспортний засіб відповідно до вимог діючого німецького законодавства; копію нотаріально завіреного перекладу цього юридичного висновку; копію листа вказаного адвоката ФРН від 22.05.2015 про направлення громадянину ФРН ОСОБА_19 рішення прокурора м. Нюрнберг-Фюрт про закриття провадження у справі стосовно вказаного транспортного засобу; копію нотаріально завіреного перекладу вказаного листа; копію листа прокуратури Нюрнберг-Фюрт від 19.12.2013 про припинення розслідування проти ОСОБА_67 через привласнення чужого майна; копію нотаріально завіреного перекладу зазначеного листа прокуратури ФРН.
При цьому сторона обвинувачення мала можливість як протягом досудового розслідування вказаного кримінального провадження, так і протягом судового розгляду, перевірити обставини видачі таких документів і надати суду переконливі докази їх недійсності, за наявності таких. Проте відповідних доказів стороною обвинувачення суду надано не було, дійсність таких документів та викладених у ньому відомостей не спростована.
Водночас, досліджена у судовому засіданні копія постанови прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 від 28.07.2015, про скасування постанови слідчого про визнання такого автомобілю речовим доказом та повернення його законному володільцю у своїй описовій та мотивувальній частинах містить посилання саме на вищезазначені документи, як на підставу прийняття прокурором саме такого рішення.
Судом також досліджений лист слідчого СУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_68 № 2/2-8482 від 21.07.2014 на адресу Робочого аппарату Укрбюро Інтерполу з повідомленням про встановлення місцезнаходження автомобіля марки «Bentley» номерний знак НОМЕР_9 , номер кузова НОМЕР_2 , який значиться в міжнародному розшуку як викрадений 27.09.2011 у Німеччині. У такому листі міститься також прохання подальшого інформування правоохоронних органів Німеччини як ініціаторів міжнародного розшуку транспортного засобу. Водночас, досліджені у судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 001141 не містять будь-яких документів та відомостей про зацікавленість правоохоронних органів Федеративної Республіки Німеччина, які виступили ініціатором розшуку вказаного транспортного засобу, у поверненні такого транспорту до Німеччини. Така пасивна поведінка правоохоронних органів Федеративної Республіки Німеччини, до винесення прокурором Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 28.07.2015 вищевказаної постанови, у сукупності з дослідженими у судовому засіданнями копіями документів прокуратури м. Нюрнберг-Фюрт від 19.12.2013, про закриття провадження у справі стосовно вказаного транспортного засобу, на переконання суду, доводить дійсність викладених у такому рішенні прокуратури м. Нюрнберг-Фюрт відомостей, а отже спростовує твердження сторони обвинувачення про протиправність дій прокурора ОСОБА_15 при винесенні ним 28.07.2015 постанови про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю.
За наслідками дослідження вказаних документів з матеріалів кримінального провадження № 0001141 суд дійшов висновку, що у своїй сукупності вони не доводять того, що обвинувачений ОСОБА_15 діяв протиправно та розтратив чуже майно, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за обставин, викладених в обвинувальному акті.
До такого висновку суд дійшов проаналізувавши долучені прокурором матеріали зазначеного кримінального провадження № 0001141 з положеннями КПК України щодо проведення обшуку, правого статусу тимчасово вилученого майна, накладення арешту на майно, а також повноважень прокурора, якому доручено здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінального провадження.
З огляду на формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, важливими для з`ясування питання щодо правомірності дій обвинуваченого має з`ясування питання про те, чи відповідає вилучений автомобіль «Bentley» критяеріям тимчасово вилученого майна, критеріям речового доказу, а також наявність правомочностей ОСОБА_22 на вказаний автомобіль та належність такого автомобілю на праві власності юридичній особі «ALPHA AUTO Gmbh», яка зареєстрована у Федеративній Республіки Німеччина.
Так, відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Зі змісту вищенаведеної ухвали слідчого судді слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14.11.2013 (справа № 761/29736/13-к, провадження № 1-кс/761/9825/2013) не вбачається, що автомобіль «Bentley», обшук якого дозволявся, входить до переліку, щодо якого такою ухвалою прямо надано дозвіл на відшукання. Вказаною ухвалою слідчого судді прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення готової контрафактної продукції: DVD-дисків лазерної системи зчитування з неліцензійними програмним забезпеченням версій операційної системи «Microsoft Windows 7 Pro 64», «Microsoft Windows 7 Home Premium 64», «Microsoft Windows 7 Home Premium 32», «Microsoft Windows 7 Ultimate 64», матриці, обладнання та сировини для їх виробництва.
Відповідно до вимог п. 4 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного суду України та Державної судової адміністрації України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010, до вилучених з обігу належать: предмети, придбання і використання яких здійснюється за особливими дозволами і вичерпний перелік яких визначений законодавством України; предмети, виготовлення, придбання, зберігання, збут і розповсюдження яких забороняється законодавством; документи, визначені законодавством та іншими нормативними актами.
При цьому іншого нормативного визначення предметів, які вилучені законом з обігу, чинне законодавство України не містить.
Судом встановлено, що будь-які відомості про те, що автомобіль «Bentley» підпадає під вичерпний перелік вилучених законом з обігу предметів, зазначений у вказаному п. 4 Інструкції, досліджені у судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001141, не містять, а прокурор такий факт у судовому засіданні не підтвердив та не обгрунтував.
Відповідно до ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно поверається особі, у якої воно було вилучено за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна, а також у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу та у випадку скасування арешту.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше таке майно має бути негайно повернуто особі, у якої яго було вилучено.
Досліджені у судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001141 не містять будь-яких відомостей про те, що слідчий у відповідності до вимог ч. 5 ст. 171 КПК України взагалі звертався до слідчого судді з клопотанням про арешт такого автомобіля. Прокурором факт наявності такого клопотання, а так само і ухвали про накладення арешту на такий автомобіль, у судовому засіданні не підтверджено.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, суд прийшов до переконання, що прокурор Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 , приймаючи 28.07.2015 постанову про скасування постанову про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, виконавши вимоги ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів за своїм внутрішнім переконанням, за відсутності рішення про накладення арешту на вилучений автомобіль «Bentley», цілком правомірно діяв в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений ст. 169 КПК України.
Оцінюючи правомірність винесення прокурором Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 постанови про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим докахом та повернення його законному володільцю, суд дослідив підстави визнання майна речовим доказом, вказані у ст. 98 КПК України, співставивши їх з дослідженими у судовому засіданні матеріалами кримінального провадження № 0001141.
Так, ч. 1 ст. 98 КПК України встановлено вичерпний перелік підстав, за якими майно може набувати статус речового доказу, зокрема, якщо воно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Як встановлено судом, кримінальне провадження№ 0001141, у якому автомобіль «Bentley» визнавався речовим доказом, розпочиналося і здійснювалося за ознаками злочину, передбаченого ст. 203-1 КК України.
На переконання суду, матеріали вказаного кримінального провадження не містять будь-яких належних та об`єктивних відомостей, що такий автомобіль «Bentley» був знаряддям вчинення цього кримінального правопорушення, зберіг на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин незаконного обігу контрафактних дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва. Такий висновок суду ґрунтується на дослідженому протоколі обшуку від 23.11.2013 вказаного автомобіля, відповідно до якого в ході обшуку нічого з предметів, на відшукання та вилучення яких прямо надавався дозвіл на проведення обшуку, виявлено не було.
Не містять матеріали вказаного кримінального провадження і будь-яких належних та достовірних відомостей про те, що вказаний автомобіль «Bentley» був об`єктом кримінальних дій щодо незаконного обігу вказаних речей.
Відсутні у матеріалах такого кримінального провадження відомості, які б підтверджували, що такий автомобіль «Bentley» був набутий в результаті кримінально протиправних дій, щодо незаконного обігу контрофактної продукції.
За таких обставин, суд дійшов до переконання, що прокурор Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 правомірно та обгрунтовано визначив, що такий автомобіль «Bentley» не є і не може бути речовим доказом кримінального провадження, порушеного за 203-1 КК України.
Вказаний висновок суду підтверджується також дослідженими у судовому засіданнями копіями ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03.12.2015 (справа № 359/11342/15-к, провадження № 1-кс/359/1911/215), про відмову в задоволенні клопотання про арешт автомобілю «Bentley», а також ухвали Апеляційного суду Київської області від 14.12.2015, постановленої за результататми апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора на вищевказану ухвалу слідчого судді.
Так, у своїй ухвалі від 03.12.2015 слідчий суддя встановив, а Апеляційний суд Київської області своєю ухвалою від 14.12.2015 підтвердив, що з урахуванням змісту протколу обшуку від 23.11.2013 вказаного автомобілю «Bentley» відсутні підстави вважати, що такий автомобіль підшуканий, виготовлений, пристосований чи використаний як засіб чи знаряддя вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений скасовувати незаконні та необгрунтовані постанови слідчих.
Судом встановлено, що прокурор Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 на підставі постанови заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_25 від 26.05.2015 був включений до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001141, а отже з урахуванням положень п. 7 ч. 2 ст. 36 КПК України, мав повноваження та підстави скасовувати незаконну та необгрунтовану постанову слідчого.
Виходячи з формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_15 , суд також має дослідити питання наявності або відсутності будь-яких повноважень ОСОБА_22 , як володільця такого майна.
Відповідно до дослідженої у судовому засіданні копії протколу обшуку від 23.11.2013 вказаного автомобілю «Bentley» та ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва, на підставі якої такий обшук проводився, встановлено, що така ухвала пред`являлася ОСОБА_21 . Крім того, у якості учасника і особи, у якої вилучався за результатами обшуку такий автомобіль «Bentley», відповідно до змісту протоколу обшуку цього автомобіля від 23.11.2013, вказано ОСОБА_21 , адреса проживання якого повністю співпадає з адресою проживання іншої особи ОСОБА_22 , в інтересах якої адвокат ОСОБА_24 звернулася з клопотанням про повернення вилученого під час обшуку автомобілю.
З урахуванням проживання вказаних осіб за однією адресою, спільного прізвища та очевидного взаємозв`язку ініціалів особи, в якої фактично вилучали автомобіль «Bentley» та особи, яка через свого представника звернулася з клопотанням про повренення вилученого автмобілю «Bentley», суд дійшов до переконання, що прокурор Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 не міг визначити як особу, у якої його було вилучено і якій повинен повертатися такий автомобіль, будь-яку іншу особу, окрім ОСОБА_21 або ОСОБА_22 , що ним і було зроблено. Суд звертає увагу, що відповідно до буквального змісту ч. 5 ст. 171 КПК України у разі неподання слідчим чи прокурором клопотання про арешт тимчасово вилученого майна протягом встановленого цією нормою строку після вилучення, таке майно повертається саме особі, у якої його було вилучено, а не будь-яким іншим особам.
Дослідивши вищевказані докази у своїй сукупності, суд дійшов до переконання, що приймаючи рішення про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, прокурор Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 цілком логічно та обгрунтовано визначив як особу, якій повинен був повернутий вказаний речовий доказ автомобіль «Bentley», саме ОСОБА_22 , в інтересах саме якої і звертався адвокат ОСОБА_24 . При цьому суд вважає, що прокурор ОСОБА_15 в цій частині точно дотримався однозначної вимоги ч. 5 ст. 171 КПК України, яке не підлягає розширеному або довільному тлумаченню.
Розглядаючи пред`явлене ОСОБА_15 обвинувачення, суд, виходячи з його формулювання, повинен також надати оцінку відомостям про дійсного власника автомобілю «Bentley» - юридичної особи «ALPHA AUTO» Gmbh, яка зареєстрована у м. Нюрнберг Федеративної Республіки Німеччина та яка визнана потерпілим у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_15 , а також про достовірну обізнаність останнього з такими відомостями.
Згідно з формулюванням пред`явленого ОСОБА_15 обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті від 26.12.2017, відповідно до листа робочого апарату Укрбюро Інтерполу МВС України від 15.12.2015 встановлено, що автомобіль марки «Bentley» номерний знак « НОМЕР_4 » НОМЕР_10 , за інформацією правоохоронних органів Німеччини, розшукується поліцією м. Нюрнберг (справа № 5115-025014-12/7), у зв`язку із його викраденням, власником автомобіля на момент викрадення була лізінгова компанія «ALPHA AUTO» Gmbh.
У обвинувальному акті також зазначено, що відповідно до листа Робочого апарату Укрбюро Інтерполу Національної поліції України № ІР/3221/13/B63/24952/СА1/А6/3 від 10.11.2016 транспортний засіб Bentley Continental Flying Spur VIN НОМЕР_10 д.н.з. НОМЕР_4 перебуває у міжнародному розшуку як викрадений 27.09.2011 в Німеччині і розшукується поліцією м. Нюрнберг (справа BY5545-025014-12/7) у зв`язку з його викраденням, а власником автомобіля на момент викрадення була компанія «ALPHA AUTO» Gmbh, яка зареєстрована у м. Нюрнберг, ФРН. Дані обставини також підтверджуються листом Кримінального відділу № 2 комісаріату 23 міста Нюрнберг від 14.04.2016.
Згідно з формулюванням обвинувачення, досудовим розслідуванням встановлено, що лист Робочого апарату Укрбюро Інтерполу Національної поліції України № ІР/3221/13/В63/24952/СА1/А6/3 від 10.11.2016, лист Кримінального відділу № 2 комісаріату 23 міста Нюрнберг від 14.04.2016 станом на 28.07.2015, тобто на момент винесення ОСОБА_15 вказаної постанови, містилися у матеріалах кримінального провадження № 0001141 та ОСОБА_15 , будучи службовою особою правоохоронного органу та здійснюючи процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, був обізнаний з вказаними документами щодо права власності на автомобіль «Bentley» номерний знак НОМЕР_1 номер кузова НОМЕР_2 та його перебування у міжнародному розшуку.
Так, у листі робочого апарату Укрюро Інтерполу МВС України від 15.12.2015 вказано справу, номер якої починається з цифрового запису «5115». Натомість у іншому листі цього ж органу, але вже від 10.11.2016 вказано справу, номер якої починається з запису «BY5545».
Такі відмінності та неузгодженості, які не спростовані у судовому засіданні прокурором, позбавляють суд можливості зробити однозначний висновок про те, чи стосується наведена у таких документах інформація саме того автомобіля, рішення про повернення якого прийматися прокурором ОСОБА_15 .
Крім того, усі ці документи, враховуючи дати реєстрації їх вихідних номерів, а саме 15.12.2015, 10.11.2016 та 14.04.2016 відповідно, виготовлені вже після прийняття 28.07.2015 прокурором Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 рішення про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та поверненян його законному володільцю, а тому їх зміст аж ніяк не міг бути відомий ОСОБА_15 станом на 28.07.2015, про що вказано у обвинувальному акті.
Крім того, згідно листа робочого апарату Укрбюро Інтерполу від 15.12.2015 № ІР/3221/13/С50/21256-СА9/R6/3 власником цього автомобіля на момент викрадення (з 27.09.2011) була лізингова компанія «Fa. Alpha Auto», а у інших документах вказана юридична особа з назвою «Alpha Auto GmnH».
У судовому засіданні з розгляду вказаного кримінального провадження ані прокурор, ані представник потерпілого адвокат ОСОБА_14 не надали суду оригінали документів, що посвідчують право власності автомобілю марки «Bentley» саме за лізинговою компанією «Alpha Auto GmnH». Не підтверджено у судовому засіданні стороною обвинувачення також того факту, що лізингова компанія «Fa. Alpha Auto» та компанія «Alpha Auto GmnH», є однією і тією ж юридичною особою.
Надані представником потерпілого адвокатом ОСОБА_14 та досліджені на стадії доповнень судового розгляду копії документів, які, на на його думку, підтверджують такий факт, суд оцінює критично з огляду на те, що такі документи виготовлені та підписані лише посадовими особами компанії «Alpha Auto GmnH», які можуть бути прямо чи опосердковано зацікавлені в результатах розгляду цього кримінального провадження. А надані представником потерпілого адвокатом ОСОБА_14 копії документів, виготовлених державними органами Федеративної Респібліки Німеччина, зокрема досліджена у судовому засіданні копія виписки від 21.10.2020 дільничого суду м. Нюрнберга із торгового реєстру HRB 17244, не підтверджує факт того, що лізингова компанія «Fa. Alpha Auto» та компанія «Alpha Auto GmnH», є однією і тією ж юридичною особою.
На наявність вказаних розбіжностей та на відсутність будь-яких оригіналів документів, які посвідчують право власності компанії «Alpha Auto GmnH» на автомобіль марки «Bentley», вказав і Вінницькій апеляційний суд у своїй ухвалі від 13.02.2019 у справі № 127/11828/16-к з розгляду кримінального провадження, за обвинуваченням ОСОБА_58 , який будучи працівником УДАІ УМВС України в Вінницькій області виконував постанову прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 від 28.07.2015 і якого такою ухвалою апеляційного суду фактично виправдано, а кримінальне провадження щодо нього закрито за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення. Належним чином завірена копія зазначеної ухвали долучена предстанвиком потерпілого адвокатом ОСОБА_14 .
Наведені відомості у своїй сукупності не підтверджують факту обізнаності прокурора ОСОБА_15 , на момент винесення ним 28.07.2015 постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом, про ймовірну, але не підтверджену належним чином фактично у двох кримінальних провадженнях навіть зі спливом майже 6 років, належність автомобілю марки «Bentley» саме лізінговій компанії «Alpha Auto GmnH».
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, поданих стороною суду, у відповідності до положень КПК України покаладється на сторону, яка подає такі докази.
Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України строна кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документу. При цьому оригіналом документу є сам документ.
Згідно з ч. 6 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження на вимогу суду зобов`язана надати документи у повному обсязі.
У судовому засіданні стороною захисту звернуто увагу суду та учасників провадження на відсутність оригіналів документів, поданих предстанивком потеропілого адвокатом ОСОБА_14 на стадії доповнень до судового розгляду. При цьому предстанвик потерпілого адвокат ОСОБА_14 на запитання суду про наявність оригіналів таких документів підтвердив їх існування і наявність у нього, а також зобов`язався надати їх суду. Однак такий свій обов`язок представник потерпілого адвокат ОСОБА_14 , маючи більш ніж достатній проміжок часу та реальну можливість подання оригіналів документів, не виконав, не надав суду оригінали долучених ним документів.
Наведений факт додатково підтверджує висновок суду про необхідність критичного оцінювання поданих представником потерпілого адвокатом ОСОБА_14 копій документів, які на його думку, підтверджують право власності лізиногвої компанії «Alpha Auto GmnH» на автомобіль марки «Bentley» та інші відомості.
Надані стороною обвинувачення докази не доводять наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_15 ознак суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме умислу на його вчинення, корисливих мотивів та мети.
Корисливий мотив, як обов`язкова суб`єктивна ознака розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, полягає у спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний (постанова ВС від 28.02.2019 у справі № 456/1181/15-к).
Як засвідчує судова практика, доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину, як прямого умислу та корисливого мотиву (постанова ВС від 23.09.2020 у справі № 712/7368/13-к).
З наданих стороною обвинувачення сукупності доказів не вбачається умисел обвинуваченого на вчинення кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у обвинувальному акті, а також корисливі мотиви та мета злочину.
Окремо слід зазначити, що формулювання обвинувачення не містить посилань на корисливий мотив та мету ОСОБА_15 під час вчинення кримінального правопорушення. Достатніх доказів наявності цих елементів суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, суду надано не було.
Наведені вище висновки суду також не свідчать про наявність в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб`єкт має чітко усвідомлювати, що він вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчиняє інше підроблення документів або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажає так робити.
Законом України про кримінальну відповідальність передбачено, що умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (частини 1, 2 статті 24 КК України).
Суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, характеризується лише прямим умислом, бо винний діє завідомо, тобто усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ, який він видає, повністю чи частково не відповідає дійсності (є неправдивим), а отже обов`язковою умовою, є усвідомлення обвинуваченим неправдивого характеру таких відомостей.
Внесення до документів неправдивих відомостей означає внесення (включення) до дійсного (справжнього) офіційного документа, який зберігає належну форму та необхідні реквізити, інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності.
За змістом висунутого ОСОБА_15 обвинувачення неправдивими відомостями в постанові від 28.07.2015 про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, є відомості про належність автомобілю марки «Bentley» громадянину Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_19 , а тому, вносячи ці дані до офіційного документа, він мав завідомо усвідомлювати їх неправдивість, тобто заздалегідь, до моменту складання документа, бути безсумнівно обізнаним щодо цього.
Разом з тим, як установлено судом за наслідками проведеного судового розгляду, будь-яких доказів про те, що ОСОБА_15 усвідомлював та завідомо знав про неправдивий характер тих відомостей щодо належності автомобілю марки «Bentley» громадянину ФРН ОСОБА_19 , які вносились ним 28.07.2015 до постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, та що на час складання вказаної постанови він володів відомостями, які б спростовували викладені у поданих адвокатом ОСОБА_24 разом з клопотанням про повернення цього автомомбілю документах, стороною обвинувачення суду не надано.
Так, відповідно до змісту постанови прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 від 28.07.2015, про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, висновок про належність автомобілю марки «Bentley» громадянину ФРН ОСОБА_19 , обвинувачений зробив на підставі доданих адвокатом ОСОБА_24 до клопотання про повернення майна копій листа адвоката та нотаріуса з Федеративної Республіки Німеччина Вілфреда Єнеке від 28.01.2014, яким підтверджено право власності на вказаний транспортний засіб громадянина ФРН ОСОБА_34 , юридичного висновку адвоката з Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_66 від 22.05.2015 щодо підтвердження підстав набуття права власності на транспортний засіб відповідно до вимог діючого німецького законодавства, а також нотаріально завірених перекладів зазначених листів.
При оцінці вказаних доказів суд виходить з того, що такі документи, які були використані обвинуваченим ОСОБА_15 при винесенні 28.07.2015 постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, були складені уповноваженими особами, які є фахівцями з законодавства Федеративної Республіки Німеччина, при виконанні своїх службових обов`язків та функцій.
При цьому, прокурором не спростовано справжності викладених у цих документах відомостей, а також недоведено, що такі відомості викладені особами, які не є фахівцями у сфері закнодавства Федеративної Республіки Німеччина.
Прокурором також не доведено, що прокурор ОСОБА_15 станом на момент винесення постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом та повернення його законному володільцю, був спеціалістом з законодавства Федеративної Республіки Німеччина і мав можливість робити будь-які висновки на підставі його норм.
За таких обставин, на переконання суду, очевидно, що ОСОБА_15 не мав обґрунтованих підстав сумніватися у достовірності доданих адвокатом ОСОБА_24 до клопотання про повернення майна копій листа адвоката та нотаріуса з Федеративної Республіки Німеччина Вілфреда Єнеке від 28.01.2014, яким підтверджено право власності на вказаний транспортний засіб громадянина ФРН ОСОБА_34 , юридичного висновку адвоката з Федеративної Республіки Німеччина ОСОБА_66 від 22.05.2015 щодо підтвердження підстав набуття права власності на транспортний засіб відповідно до вимог діючого німецького законодавства, а також нотаріально завірених перекладів зазначених листів.
Отже, надані стороною обвинувачення докази не підтвердили винуватості обвинуваченого, зокрема, і наявності в його діях прямого умислу на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Зважаючи на попередні висновки, за результатами дослідження усіх перерахованих доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення, окрім недоведеності прямого умислу ОСОБА_15 на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, не дововедно також і те, що внесені ним до постанови від 28.07.2015, відомості є недостовірними.
Такий висновок, на думку суду, підтверджується також і дослідженими у судовому засіданні копіями листа прокуратури Нюрнберг-Фюрт від 19.12.2013 про припинення розслідування проти ОСОБА_67 через привласнення чужого майна, а також листа прокуратури Нюрнберг-Фюрт від 27.12.2013 на ім`я саме громадянки України ОСОБА_69 , в інтересах якої адвокатом ОСОБА_24 заявлено клопотання про повернення тимчасов вилученого майна.
При цьому, листом на ім`я ОСОБА_70 посадова особа прокуратури м. Нюрнберг-Фюрт повідомляє, що останній необхідно з`явитися до прокуратури та отримати оригінальний ключ від автомобілю марки «Bentley» та свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 99 КПК України для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документу не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур.
З урахуванням того, що допитати у якості свідка адвоката ОСОБА_24 , яка представляла інтереси ОСОБА_22 , відповідно до положень п. 2 ч. 2, ч. 3 ст. 65 КПК України неможливо, що у свою чергу унеможливлює з`ясування у неї місця знаходження оригіналів таких документів.
При цьому, прокурор мав реальну можливість та достатньо часу для здійснення допиту свідка ОСОБА_22 , оскільки, як правильно звернула увагу суду сторона захисту, саме для здійсненян допиту цієї особи строк досудового розслідування кримінального провадження за підозрою ОСОБА_15 продовжувався.
Зі змісту прохальної частини заявленого 25.11.2020 стороною захисту клопотання про витребування доказів, зібраних стороною обвинувачення під час досудового розслідування кримінального провадження, суд встановив, що копія листа прокуратури м. Нюрнберг Фюрт ФРН від 27.12.2013 з підписом та печаткою відповідної посадової особи вказаного правоохоронного органу, який адресований саме ОСОБА_22 і відповідно до якого їй повертаються 1 оригінальний ключ від автомобілю «BENTLEY» номерний знак НОМЕР_4 та оригінал свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу із перекладом такого листа, перебувала у матеріалах кримінального провадження за підозрою ОСОБА_15 ще на стадії досудового розслідування, однак під час тривалого строку здійснення досудового розслідування справжність такого листа та дійсність викладених у ньому відомостей не перевірена. Доказів протилежного прокурором суду не надано.
Такі документи, на переконання суду, викликають обгрунтований та розумний сумнів у спроможності версії обвинувачення щодо факту та обставин вчинення ОСОБА_15 інкримінованих йому злочинів.
Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом", п. 53 рішення ЄСПЛ у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів. Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі "Вєренцов проти України").
Відповідно до принципу диспозитивності, закріпленому в ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
У ст. 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Згідно з ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У частині 2 ст. 17 КПК України закріплено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Крім того, об`єктивна сторона службового підроблення полягає в перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Відповідно до вимог ст. 91 КПК України подію злочину слід розуміти як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувся у певний час, у певному місці та певним способом.
Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення до офіційного документа інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності.
Законом України про кримінальну відповідальність передбачено, крім іншого, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (частини 2, 3 статті 18 КК України).
Cуб`єктом службового підроблення може бути будь-яка службова особа незалежно від того, у публічній чи в приватній сфері службової діяльності вчинюється цей злочин, тобто суб`єктом даного злочину може бути лише службова особа.
Водночас будь-яких належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження вчинення вказаного злочину саме службовою особою стороною обвинувачення суду не надано. В наданих прокурором доказах відсутні будь-які документи, які б підтверджували службове становище обвинуваченого (накази про приймання на роботу та звільнення, витяг з послужного списку обвинуваченого, характеристика з місця служби тощо), тобто на яких підставах обвинувачений ОСОБА_15 здійснював функції службової особи органу державної влади.
Обвинувачення в цій частині ґрунтується виключно на словах обвинуваченого ОСОБА_15 про те, що він працював на посаді прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області, а також на показаннях свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_71 , які зазначили, що обвинувачений працював у 2015 році прокурором Бориспільської міжрайонної прокуратури, не зазначивши точного періоду часу.
При цьому судом встановлено, що відповідно до обвинувального акту від 26.12.2017 за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, а також відповідно до досліджених у судовому засіданні матеріалів кримінального провадження № 0001141, останнього постановою заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_25 від 26.05.2015, включено до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.
Водночас, стороною захисту звернуто увагу, що скасовуючи постанову від 28.07.2015 прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 , заступник прокурора Київської області ОСОБА_33 у своїй постанові від 09.11.2015, як на основну підставу прийняття ним такого рішення, послався на той факт, що прокурор Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 не був включений до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001141.
Суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що таке рішення заступника прокурора Київської області ОСОБА_72 від 09.11.2015, не узгоджується з письмовими матеріалами кримінального провадження № 0001141, зокрема з дослідженою у судовому засіданні постановою заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_25 від 26.05.2015 про включення ОСОБА_15 до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.
На переконання суду не є обгрунтованою підставою для скасування постанови прокурора Бориспільської міжрайоннної прокуратури ОСОБА_15 від 28.07.2015, факт невнесення про нього як прокурора у кримінальному провадженні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Так, у матеріалах кримінального провадженні наявне і судом досліджене процесуальне рішення постанова заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_25 від 26.05.2015 про включення ОСОБА_15 до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні. Зазначене рішення у повній мірі відповідає вимогам КПК України.
Відповідно до Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказаом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 (зі змінами) (надалі Положення), чинного на момент прийняття 28.07.2015 прокурором Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 , постанови про скасування постанови про визнання майна речовим доказом, зокрема відповідно до п.п. 1.1. та 1.2. розділй 1 Положення, єдиний реєстр досудових розслідувань - це створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 2.1 цього Положення, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру.
Згідно з п.п. 2 п. 3.1. розділу 3 Положення унесення відомостей до Реєстру про призначення слідчого, процесуального керівника здійснюється невідкладно.
Зі змісту вказаних формулювань Положення суд прийшов до переконання, що до Єдиного реєстру вносяться відомості про процесуальних керівників, що вказані у відповідному процесуальному рішенні постанові уповноваженого керівника органу прокуратури на визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні. А тому, на переконання суду, відсутність у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про включення ОСОБА_15 до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001141, за наявності належним чином оформленого та підписаного процесуального рішення заступника керівника органу прокуратури заступника Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_25 від 26.05.2015, не може свідчити про відсутність у ОСОБА_15 повноважень процесуального керівника у кримінальному провадженні № 0001141. Відсутність таких відомостей у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, на переконання суду, свідчить лише про порушення порядку ведення електроної бази даних та жодних процесуальних наслідків для кримінального провадження не має.
З огляду на викладене суд приходить до висновку, що така постанова заступника прокурора Київської області ОСОБА_72 від 09.11.2015, не є обгрунтованою у відповідності до положень КПК України.
На переконання суду, така неузгодженість в обвинувальному акті від 26.12.2017, яким ОСОБА_15 висунуто обвинувачення за ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України та в постанові заступника прокурора Київської області ОСОБА_72 від 09.11.2015 про скасування постанови прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 від 28.07.2015, щодо наявності повноважень останнього як прокурора у кримінальному провадженні № 0001141, разом із встановленою відсутністю будь-яких документів, які б підтверджували службове становище обвинуваченого та усією сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, дають суду підстави стверджувати про відсутність у діях останнього ознак інкримінованих йому злочинів.
Отже, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захист докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи, відповідно до вимог ст. 321 КПК України, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними до суду доказів, самостійного відстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, суд приходить до висновку про необхідність виправдування обвинуваченого ОСОБА_15 за висунутим йому обвинуваченням з наступних підстав.
Всебічно дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
У статті 85 КПК України закріплено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).
Отже, допустимість доказів, як ознака їх якості, визначається нормами кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1988 року, "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09.06.1998 року, "Яллог проти Німеччини" від 11.07.2006 року, "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо.
З рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 слідує, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. У ст. 86 КПК визначено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому Кодексом. Отже, недотримання цього порядку є визначальним при вирішенні питання про недопустимість цього доказу.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства України вбачається, що допустимість доказу визначається, насамперед, його надійністю (достовірністю), для чого потрібно знати джерело походження інформації, можливість її перевірки й спростування. Вважається, що до критеріїв допустимості слід віднести етичність тактичних прийомів, за допомогою яких одержано ці фактичні дані, їх одержання суб`єктом, який має право проводити процесуальні дії. Зміст фактичних даних повинен бути надійним та при їх отриманні повинна бути дотримана відповідна процесуальна форма. Дотримання процесуальної форми отримання доказу як установленого кримінальним процесуальним законом порядку, що забезпечує можливість перевірки процесу його отримання, і робить доказ допустимим.
Таким чином, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, підтверджуючих обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_15 обвинувачення, у зв`язку з чим у суду виникли обґрунтовані сумніви щодо винуватості ОСОБА_15 у вчиненні злочинів, у яких він обвинувачується.
Суд враховує правову позицію щодо визнання винуватості особи "поза розумним сумнівом" та визначення "стандартів доказування", висловлену Верховним Судом у постанові від 04.07.2018 по справі №688/788/15-к, у якій визначсено, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.
Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів і єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Таким чином, суд вважає, що представлені до суду стороною обвинувачення докази здобуті з тими порушеннями кримінального процесуального закону, які підривають довіру щодо їх достовірності. А тому використання цих доказів не буде відповідати вимогам справедливого судочинства. Представлені стороною обвинувачення докази не є настільки переконливими, що давало б суду підстави дійти висновку про винуватість ОСОБА_15 "поза розумним сумнівом".
Враховуючи встановлені судом обставини під час розгляду справи, сторона обвинувачення не довела, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, оскільки наявні у матеріалах кримінального провадження докази, які становили невід`ємну та основну частиною доказової бази, на яких ґрунтувалося обвинувачення, визнані судом недопустимими, оскільки стороною обвинувачення грубо порушено кримінальне процесуальне законодавство під час їх збору.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що заявлені у ході судового розгляду, стороною захисту клопотання про визнання зібраних по справі доказів недопустимими, а саме: висновку спеціаліста про проведення товарознавчого дослідження (оцінки) колісного транспортного засобу від 08.04.2016, висновку експертів № 2484/17-54 від 14.02.2017 за результатами проведення комісійної судової автотоварознавчої експертизи, а також запиту в порядку ст. 93 КПК України № 06/1/2-3170 вих-16 від 01.11.2016 до Робочого апарату Укрбюро Інтерполу НПУ та відповіді на вказаний запит з додатками, у зв`язку з тим, що вони були одержані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Водночас, суд не вбачає підстав для задовлення клопотання сторони захисту про визнання усіх доказів, зібраних під час досудового розслідування через порушення підслідності кримінального провадження, оскільки досліджені у судовому засіданні докази були зібрані органом досудового розслідування до реєстрації кримінального провадження з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України та появи у зв`язку із цим підстав для доручення здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження Національному антикорупційному бюро України у відповідності до вимог ч. 5 ст. 216 КПК України.
Ухвалючи у нарадчій кімнаті вирок за результами судового розгляду вказаного кримінального провадження, суд розглянув також скарги сторони захисту на процесуальні дії та рішення, вчинені та прийняті під час досудового розслідування, заявлені в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України.
Так, суд не знайшов підстав для задовлення скарги сторони захисту в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України на процесуальну дію внесення 29.09.2015 уповноваженою особою прокуратури Київської області відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом ймовірно протиправних дій прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 , оскільки чинним КПК України не передбачено ані підстав для відмови у внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, ані будь-яких правових наслідків скасування внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
За результататми розгляду вказаної скарги сторони захисту суд дійшов до переконання, що орган досудового розслідування прокуратура Київської області діяла у відповідності до положень ч. 1 ст. 214 КПК України щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом виявлення відомостей та обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Не дотримання вимог щодо зовнішнього оформлення факту виявлення таких відомостей та обставин не може бути підставою для скасування внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Розглядаючи скаргу сторони захисту в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України на постанову заступника Генерального прокурора України ОСОБА_73 від 14.06.2017, про продовження строків досудового розслідування кримінальному провадженні, відомості про яке 29.09.2015 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000450, до 4 місяців, з доданими до неї копіями процесуальних документів, суд дійшов до переконання, що при її прийнятті дійсно мали місце порушення вимог ст.ст. 295, 297 КПК України з огляду на таке.
Так, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 295 КПК України копія клопотання вручається слідчим або прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування, підозрюваному та його захиснику не пізніше ніж за п`ять днів до дня подання клопотання прокурору, що уповноважений на розгляд питання про продовження строку досудового розслідування.
Судом на підставі наявних у справі документів встановлено, а прокурором не спростовано, що клопотання слідчого про продовження строку досудового розслідування такого кримінального провадження у порушення ч. 3 ст. 295 КПК України, не вручено у будь-який спосіб захисникам ОСОБА_15 адвокатам ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , при наявності у матеріалах кримінального провадження відомостей про засоби зв`язку із ними на момент складання цього клопотання. Вказаний висновок суду підтверджується і самою оскаржуваною постановою, відповідно до тексту якої клопотання слідчого направлялося лише ОСОБА_15 .
Розглядаючи скаргу в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України сторони захисту на процесуальну дію слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_62 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_74 від 06.11.2017 у вигляді складання та вручення ОСОБА_15 письмового повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України у кримінальному провадженні, відомості про яке 29.09.2015 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000450, суд дійшов до висновку, що в даному випадку також мали місце порушення вимог КПК України.
Так, 06.11.2017 слідчим, за погодженням з прокурором, ОСОБА_15 та його захисникам вручено письмове повідомлення про зміну підозру, яка раніше повідомлялася ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 367 КК України на ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та в цей же день стороні захисту вручене письмове повідомлення про завершення досудового розслідування вказаного кримінального провадження. Прокурором у судовому засіданні такі факти будь-якими об`єктивними відомостями не спростовані.
На переконання суду, після вручення письмової зміни повідомлення про підозру з ч. 2 ст. 367 КК України на ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 367 КК України, сторона захисту була фактично позбавлена засобів будь-якого захисту від підозри у вчиненні особливо тяжкого злочину та дій органу досудового розслідування прокуратури Київської області, не мала можливості заявляти клопотання про проведення додаткових слідчих та процесуальних дій, які бажала би заявити, що у розумінні ч. 1 ст. 20, ч. 2 ст. 22 КПК України та п. 34 рішення Європейського суду з прав людини «Foucher проти Франції», п. 56 рішень Європейського суду з прав людини «Bulut проти Автрії» та «Bobek проти Польщі», а також п. 95 рішення Європейського суду з прав людини «Klimentyev проти Росії», з урахуванням яких у відповідності до вимог ч. 2 ст. 8, та ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», застосовується кримінальне процесуальне законодавство України, може свідчити про порушення права ОСОБА_15 на захист та принципу змагальності.
На підставі доданих стороною захисту до своєї скарги документів, відомості у яких не спростовані прокурором, суд також дійшов до переконання, що підписання та вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 06.11.2017, а також повідомлення про завершення досудового розслідування вказаного кримінального провадження, здійснено упередженим слідчим, якому стороною захисту ще 12.10.2017, у порядку ч. 2 ст. 81 КПК України, заявлено відвід і який слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва було задоволено.
Крім того, дослідивши додані до скарги стороною захисту документи, а також відомості реєстру матеріалів досудового розслідування, який долучений до обвинувального акут відносно ОСОБА_15 , за відсутності будь-яких спростувань з боку прокурора, суд встановив, що здійснення 06.11.2017 повідомлення ОСОБА_15 про зміну раніше повідомленої підозри відбулося без відновлення незаконно зупиненого ще 07.08.2017 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України досудового розслідування вказаного кримінального провадження. При цьому у реєстрі матеріалів досудового розслідування вказаного кримінального провадження, що долучений до наведеного обвинувального акту, відсутні будь-які відомості про відновлення досудового розслідування такого кримінального провадження після його зупинення, ще 07.08.2017. Таке рішення про зупинення досудового розслідування кримінального провадження скасовано ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_75 від 21.12.2017 у справі № 757/50941/17-к.
Розглянувши у нараднчій кімнаті скаргу в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України сторони захисту на постанову виконувача обов`язків Генерального прокурора України ОСОБА_73 від 03.08.2017, про доручення здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження слідчому управлінню прокуратури Київської області, дослідивши додані до такої скарги стороною захисту документи, відомості у яких не пояснені та не спростовані прокурором, суд дійшов до переконання про наявність порушень ст.ст. 36, 110, 216 КПК України при прийняті такого рішення з огляду на таке.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України постанова слідчого, прокурора складається, у тому числі, з мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, а також мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та положення цього Кодексу.
Мотивувальна частина оскарженою стороною захисту постанови виконувача обов`язків Генерального прокурора України ОСОБА_73 від 03.08.2017, про доручення здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження слідчому управлінню прокуратури Київської області містить лише формулювання про те, що з метою забезпечення подальшого ефективного розслідування необхідно доручити здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження слідчому управлінню прокуратури Київської області.
Така постанова не містить жодної обставини, яка б слугувала підставою для прийняття такого рішення, у такій постанові не зазначено будь-якого обґрунтування мотивів її прийняття.
При цьому суд враховує, що 26.05.2017 Генеральною прокуратурою України вже була встановлена неефективність здійснення прокуратурою Київської області досудового розслідування вказаного кримінального провадження та постановою заступника Генерального прокурора України ОСОБА_76 від 26.05.2017, доручено здійснення досудового розслідування такого кримінального провадження Генеральній інспекції Генеральної прокуратури України.
Судом також встановлено, що приймаючи таку постанову, виконувач обов`язків Генерального прокурора України ОСОБА_77 посилався на вимоги ч. 5 ст. 36 КПК України.
У відповідності до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, імперативна норма якої передбачає, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених ст. 191 КК України, якщо наявна хоча б одна з таких умов, а саме розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою правоохоронного органу).
Так, відповідно до тексту обвинувального акту відносно ОСОБА_15 йому інкримінуються діяння, які він вчинив перебуваючи на посаді прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури. Таким чином, ОСОБА_15 , відповідно до тексту обвинувального акту, на момент вчинення інкримінованих йому діянь, є службовою особою правоохоронного органу.
Згідно з вимогами ст. 8 Закону України «Про державний бюджет України на 2015 рік» з 01.01.2015, тобто на момент вчинення ОСОБА_15 інкримінованих йому дій, місячний розмір мінімальної заробітної плати становив 1218 гривень.
Отже, до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України віднесене здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених ст. 191 КК України, вчинених службовою особою правоохоронного органу та таким злочином завдана шкода перевищує суму в 609 000 гривень.
Згідно ж тексту обвинувального акту відносно ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, його діяннями спричинена шкода у сумі 890 942 гривні 71 копійка, яка є більшою ніж сума в 609 000 гривень.
При цьому, у порушення вимог імперативної норми ч. 5 ст. 216 КПК України, підслідність розслідуваних у зазначеному кримінальному провадженні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, які інкримінуються ОСОБА_15 , за детективами Національного антикорупційного бюро України визначена не була.
Суд також дійшов переконання, що керівництву Генеральної прокуратури України станом на 03.08.2017, тобто на момент прийняття оскаржуваної постанови про доручення здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження слідчому управлінню прокуратури Київської області, було відомо про такі факти, оскільки відомості за фактом вчинення ОСОБА_15 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань ще 27.03.2017. Наведений висновок суду також підтверджується текстом оскарженої постанови, зокрема зазначенням кваліфікації злочинів, які розслідувалися у цьому кримінальному провадженні на момент прийняття оскарженої постанови.
Водночас, незважаючи на наявність очевидних порушень вимог КПК України, при прийнятті вказаних оскаржених процесуальних рішень та вчиненні процесуальних дій, зважаючи на вимоги КПК України, суд позбавлений можливості скасувати такі процесуальні рішення та процесуальні дії, а такі порушення повинні враховуватися при оцінці допустимості наданих стороною обвинувачення доказів.
Однак, такі порушення вимог КПК України, при прийнятті зазначених процесуальних рішень та здійсненя процесуальних дій під час досудового розслідування кримінального провадження, мали місце вже після зібрання доказів, зважаючи на дати прийнятих рішень та здійснених процесуальних дій. У зв`язку із цим, суд не враховує вищенаведені порушення вимог КПК України, допущенні при прийнятті процесульних рішень та вчиненні процесуальних дій, при оцінці доказів, наданих стороною обвинувачення.
З урахуванням викладеного, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення.
За таких обставин, враховуючи вищезазначене, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи докази, що наявні у провадженні, приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_15 органом досудового слідства обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, а саме у внесенні службовою особою завідомо неправдивих відомостей до офіційного документу, видачі завідомо неправдивого документу та розтраті чужого майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах, не знайшло свого підтвердження в ході проведеного судового розгляду даного кримінального провадження.
З огляду на викладене, суд вважає, що ОСОБА_15 підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 та ч.1 т.366 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», ст. 124 КПК України, процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів у даному кримінальному провадженні, в розмірі 1761 грн. 60 коп., слід віднести на рахунок держави.
Долю речового доказу слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України, інших речей, які були вилучені під час огляду від 20.09.2016, процесуальний статус не визначений.
Керуючись ст. ст. 100, 284, 318, 322, 337, 342-352, 358, 363-368, ч. 1 ст. 369, ст. 370, ч. 1, ч. 2 ст. 371, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 373, ст. ст. 374-376 КПК України, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, суд
у х в а л и в :
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в кримінальному провадженні № 00000450, в розмірі 1761 грн. 60 коп., віднести на рахунок Держави України.
Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги.
Вирок суду набирає законної сили по завершенню строку на його апеляційне оскарження, а у разі оскарження вироку в апеляційному порядку після постановлення судом апеляційної інстанції рішення за наслідками перегляду такого вироку суду.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захиснику, предтавнику потерпілого та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1