Номер провадження: 11-кп/813/477/21
Номер справи місцевого суду: 523/5215/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 10.08.2017 року в кримінальному провадженні №0000354 від 21.01.2014 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Хутір Шепетовського району Хмельницької області, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого головою правління ОСББ «Житловик-17» та за сумісництвом директором ДП «Житлово-експлуатаційне підприємство» АТ «ОдАЗ», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимостей;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_9 було звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Скасовано запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді особистого зобов`язання.

Скасовано ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 13.03.2014 про відсторонення ОСОБА_9 від посади директора ДП «Житлово-експлуатаційне підприємство АТ «ОдАЗ», а також від посади голови ОСББ «Житловик-17».

Стягнено з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 1468, 80 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що наприкінці грудня 2013 року, перебуваючи на посаді голови об`єднання співвласників багатоквартирного будинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Махачкалинська, 17, знаходячись на своєму робочому місці, у кабінеті голови правління ОСББ «Житловик-17» (далі по тексту ОСББ), розташованому на першому поверсі буд. №20 по вул. Отамана Чепіги у м. Одесі, маючи намір на протиправне заволодіння шляхом обману майном - грошовими коштами у сумі 500 доларів США, що належать СПД ОСОБА_11 , діючи із користі, маючи намір в подальшому не повернути отримані грошові кошти, повідомив ОСОБА_11 , який звернувся до ОСББ з метою запропонувати керівництву ОСББ встановити у будинку автомат з прийому готівкових платежів, з метою більш зручної оплати різних послуг жителями вказаного будинку, про те, що він, як голова Правління ОСББ може та згоден за грошову винагороду у сумі 500 доларів США виділити та передати йому у користування місце у будинку для розміщення на ньому автомату з прийому готівкових платежів з наявністю необхідного освітлення, розеток та безперебійного постачання електроенергії, а також укласти від свого імені, як голови правління ОСББ, відповідний договір про спільну діяльність.
При цьому, ОСОБА_9 також повідомив ОСОБА_11 , що у разі згоди ОСОБА_11 на його умови, тобто передати йому особисто грошові кошти у сумі 500 доларів США, йому не потрібно буде сплачувати ніяких грошових коштів на розрахунковий рахунок ОСББ, а ні за оренду виділеного йому місця, а ні за спожиту автоматом електроенергію, тобто у договорі не будуть зазначатися суми вартості оренди місця та витрат за використану електроенергію, які СПД ОСОБА_11 мав би сплачувати на користь ОСББ на його розрахунковий рахунок.
Водночас, ОСОБА_9 приховав від ОСОБА_11 певні відомості, а саме той факт, що він, як голова правління ОСББ не має права, згідно Статуту ОСББ, діяти без відома та згоди загальних зборів членів ОСББ, а забезпечує лише виконання рішень загальних зборів членів об`єднання та рішень Правління, та діє від імені об`єднання у тому числі і підписує договори та інші правочини з обов`язковим зазначенням в них рішення Правління або рішення загальних зборів об`єднання.
Ввівши тим самим в оману СПД ОСОБА_11 , голова правління ОСББ ОСОБА_9 , без відома та згоди загальних зборів членів ОСББ та зборів правління, 23.01.2014 об 11 год., знаходячись на своєму робочому місці у кабінеті голови правління ОСББ, розташованому на першому поверсі буд. АДРЕСА_2 , згідно раніше досягнутої домовленості з ОСОБА_11 , уклав з останнім договір від 23.01.2014 про спільну діяльність між ОСББ в його особі, як голови правління вказаного ОСББ з однієї сторони, та СПД ОСОБА_11 з другої, про передачу ОСББ в користування СПД ОСОБА_11 частини нежилого приміщення площею один метр квадратний буд. АДРЕСА_3 , для розміщення на ньому автомату з прийому готівкових платежів, з метою більш зручної оплати різних послуг жителями вказаного будинку, з наявністю необхідного освітлення, розеток та безперебійного постачання електроенергії. При цьому, у договорі не були зазначенні суми вартості оренди місця та витрат за використану електроенергію, які СПД ОСОБА_11 мав би сплачувати на користь ОСББ на його розрахунковий рахунок, та рішення Правління або рішення загальних зборів об`єднання, на підставі яких, вчинений відповідний, правочин.
Два примірники вказаного договору про спільну діяльність від 23.01.2014 ОСОБА_9 власноручно підписав у графі: «Орендодавець ОСББ «Житловик-17», ОСОБА_9 » та завірив їх печаткою ОСББ, після чого передав один примірник договору ОСОБА_11 . Останній, помилково думаючи про те, що ОСОБА_9 має право особисто самостійно діяти від імені ОСББ без відома та згоди правління, передав останньому гроші у розмірі 500 доларів США, що на період 23.01.2014 склало 3996,5 грн., за виділення для встановлення автомату частини нежилого приміщення площею один метр квадратний буд. АДРЕСА_3 , для розміщення на ньому автомату з прийому готівкових платежів.
У той же день ОСОБА_9 був затриманий співробітниками міліції з отриманими ним від ОСОБА_11 грошовими коштами у сумі 500 доларів США.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та судом була допущена неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав:
- всупереч вимогам ст. 340 КПК України, в матеріалах провадження відсутня постанова про відмову від пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 3 ст. 368-3 КПК України;
- обвинувальний акт, відповідно до вимог ст. 341 КПК України, не погоджений з керівником органу прокуратури та підписаний в.о. прокурора, що не передбачено нормами закону;
- огляд приміщення та вилучення грошей і документів від 23.01.2014, було здійснено із порушенням вимог кримінального процесуального кодексу та порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки зазначені слідчі дії були проведені без захисника, ухвал слідчого судді про надання дозволу на проникнення в приміщення, житло, на проведення огляду матеріали справи не містять, а також не було доручення про проведення негласних слідчих дій;
- суду не був наданий для безпосереднього дослідження речовий доказ предмет злочину грошові кошти;
- в оскаржуваному вироку суд не зазначив та не надав оцінку поясненням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та прийняв до уваги лише докази сторони обвинувачення;
- судом не було прийнято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 діяв в межах своїх службових повноважень та договір був укладений на підставі норм цивільного законодавства України, не був оскаржений та не був визнаний недійсним.
Посилаючись на викладене, захисник просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким виправдати ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, просила скасувати оскаржуваний вирок в зв`язку із істотними порушеннями вимог КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що зазначеним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду не відповідає з огляду на таке.

Стаття 319 КПК України передбачає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 319 КПК, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Частина 2 ст. 320 КПК України передбачає, якщо під час судового засідання суддю замінює запасний суддя, судовий розгляд продовжується. Судовий розгляд у такому разі закінчує суд у новому складі.

Так, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 з 10.04.2014 розглядалось суддею Суворовського райсуду м. Одеси ОСОБА_15 (т. 1, а.п. 12). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч. 3 ст. 35 КПК України не приймалося.

Згідно досліджених під час апеляційного провадження журналів судового засідання від 28.04.2014, 19.05.2014, 29.05.2014, 16.06.2014, 23.06.2016, 02.07.2014, 23.01.2015, 12.02.2015, 05.03.2015, 30.03.2015, 21.04.2015, 28.05.2015, 15.06.2015, 30.06.2015, 26.08.2015 (т. 1 а.п. 14-15, 18-19, 24-30, 33-36, 38-39, 41-45, 47-52, 103-105, 122-126, 174-179, 192, 201-202, 203, 210-211, 218-219, 220, 233-235), підготовче судове засідання, а також судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 відбувався під головуванням судді ОСОБА_15 .

При проведенні зазначених судових засідань були допитані обвинувачений ОСОБА_16 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , відтворено відеозапис негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи, прокурором до суду було надано змінений обвинувальний акт, який було вручено обвинуваченому та захиснику.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2015 у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_15 з посади його було замінено на суддю ОСОБА_1 (т. 2, а.п. 4).

Разом з тим, в судовому засіданні 01.04.2016 після оголошення головуючим суддю ОСОБА_1 нового складу суду, учасникам судового провадження було роз`яснено право відводу та продовжено розгляд кримінального провадження на тій стадії, на якій його було зупинено, тобто не починаючи розгляд з початку.

При цьому, судом 1-ої інстанції у відповідності до вимог ст. 319 КПК України після заміни судді судовий розгляд не розпочався спочатку, або у випадках, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу, судом вмотивованою ухвалою не прийнято рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд.

Враховуючи наведене, а також з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 23.09.2020 у справі № 522/14826/18 (провадження №51-6550км19), апеляційний суд встановлює істотне порушення вимог ст. 319 КПК України, а саме того, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суду, у зв`язку з чим вирок ухвалений складом суду, призначеним всупереч вимог ст. 35 КПК України, впливає на законність прийнятого в подальшому вироку по суті обвинувачення.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Зазначені обставини свідчать про те, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Частинами 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів та неповноти судового розгляду, адже такі доводи мають бути ретельно перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції.

Разом з тим, під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду 1-ої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Отже, апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Керуючись ст.ст. 24, 319, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.08.2017, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4