ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/2911/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/109/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП № НОМЕР_1 , на теперішній час перебуває в Харківській УВП № 27,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 вимоги ст.75 КК України та він звільнений від відбування покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку - два роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку ОСОБА_7 , в ніч на 14 листопада 2012 року, більш точний час в ході досудового та судового розслідування не встановлений, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, діючи з корисливих мотивів, таємно для власника та сторонніх осіб, через наскрізний отвір, який утворився в результаті пошкодження даху, проник до приміщення гаражу, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно що належить ОСОБА_8 , чим останньому завдав, матеріальну шкоду на загальну суму 380 грн. 81 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, в ніч на 7 грудня 2012 року, більш точний час в ході досудового та судового розслідування не встановлений, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, діючи з корисливих мотивів, таємно для власника та сторонніх осіб, через наскрізний отвір, який утворився в результаті пошкодження даху, проник до приміщення гаражу, який розташований у гаражному кооперативі «Родничок» по пров. Електриків в м. Ізюм Харківської області, звідки таємно викрав майно, що належать ОСОБА_9 , чим останньому завдав, матеріальну шкоду на загальну суму 272 грн. 09 коп.

Також, ОСОБА_7 , повторно, в ніч на 7 грудня 2012 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, діючи з корисливих мотивів, таємно для власника та сторонніх осіб, через наскрізний отвір, який утворився в результаті пошкодження даху, проник до приміщення гаражу, який розташований по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав гроші у сумі 1100 грн., банку консервованого сала об`ємом З літри вартістю 53 грн. 08 коп., сім банок консервованих помідорів об`ємом З літри загальною вартістю 166 грн. 88 коп., три банки консервованого томатного соку об`ємом 3 літри загальною вартістю 45 грн. 75 коп., що належать ОСОБА_10 , чим останньому завдав, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 2377/18 від 20.08.2018, матеріальну шкоду на загальну суму 1365 грн. 71 коп., після чого залишив місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , повторно, в проміжок часу з 09 грудня 2012 року по 13 грудня 2012 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, діючи з корисливих мотивів, таємно для власника та сторонніх осіб, через наскрізний отвір, який утворився в результаті пошкодження даху, проник до приміщення гаражу, який розташований по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав майно, що належать ОСОБА_11 , чим останньому завдав, матеріальну шкоду на загальну суму 672 грн. 80 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, в ніч на 11 грудня 2012 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна з метою збагачення, діючи з корисливих мотивів, таємно для власника та сторонніх осіб, через наскрізний отвір, який утворився в результаті пошкодження даху, проник до приміщення гаражу, який розташований у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно, що належать ОСОБА_12 , чим останньому завдав, матеріальну шкоду на загальну суму 333 грн. 85 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття.

При цьому зазначає, що судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання не враховано, що останній скоїв 5 епізодів тяжких злочинів, впродовж 6 років переховувався від органів досудового розслідування.

Наведені обставини характеризують ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення.

Крім того, судом помилково визнано у якості обставини що пом`якшує покарання щире каяття ОСОБА_7 , оскільки матеріали провадження не містять жодних даних щодо вчинення ОСОБА_7 дій, які б свідчили про його щире каяття.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити оскаржуваний вирок без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений , прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого, дослідження даних про його особу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо невідповідністі призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не погоджується з ними, внаслідок їх необгрунтованості.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Колегія суддів не може погодитись зі слушністю апеляційних доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 75 КК України, внаслідок звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням .
Зокрема, прокурор в своїх апеляційних доводах не вказує на порушення умов та підстав звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, які передбачені диспозицією ст. 75 КК України, оскільки в частині першій цієї статті законодавцем передбачено чіткий та вичерпний перелік підстав, наявність яких обумовлює можливість застосування судом зазначеного кримінального закону.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а зазначений злочин не є корупційним.
При цьому належить врахувати, що норми ст. 75 КК України не містять обмежень щодо її застосування, з урахуванням тяжкості злочину, на що безпідставно посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на підставу неправильного застосування цього кримінального закону.
Разом з цим, законодавець вказує у ч.1 ст. 75 КК України на необхідність врахування при призначенні покарання обставин справи, згідно яких ОСОБА_7 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, раніше у відповідності до положень ст. 89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується формально позитивно, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений повідомив про те, що він зробив належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь яких злочинних дій в майбутньому, та про його бажання виправитись, повідомив що працює, проте не офіційно, має намір влаштуватись офіційно, збирає меблі у місті Ізюм.
З приводу обставин оголошення його у розшук, повідомив, що знаходився закордоном, працював.
За час, що минув з моменту вчинення злочину обвинувачений не притягувався до адміністративної або кримінальної відповідальності.
За таких обставин, висновок суду, що зазначений ним у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є слушним, оскільки об`єктивно встановлені обставини, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для застосування норм ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.
Поряд з цим належить врахувати, що доводи та вимоги прокурора про м`якість призначеного покарання є безпідставними, оскільки він в своїй апеляційній скарзі вимагає призначення такого самого виду покарання проте в меншому розмірі, який було призначено судом першої інстанції, тобто позбавлення волі на строк 3 роки.
Отже, на думку колегії суддів, вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є вмотивованим та обґрунтованим, оскільки у суду першої інстанції, з урахуванням даних про щире каяття обвинуваченого, визнання вини, сприяння своїми показаннями встановленню об`єктивному встановленню фактичних обставин злочину, бажання виправитися та усвідомлення ним невідворотності покарання у випадку вчинення нового злочину не було об`єктивних підстав призначати покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
З огляду на викладене, оцінивши всю сукупність позитивних даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає що у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. ст. 75, 76 КК України, при призначенні покарання за ч.3 ст. 185 КК України.
Такий вид і міра покарання, з подальшим звільненням обвинуваченого від відбування покарання з покладенням на обвинуваченого обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
При цьому належить врахувати те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор не надав неспростовних відомостей про відсутність у обвинуваченого щирого каяття, оскільки обвинувачений як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції визнав вину та заявив про неприпустимість такої поведінки у майбутньому.
Що стосується шкоди, завданої злочинними діями обвинуваченого, слід зазначити, що цивільні позови потерпілими до суду не подавалися, а тому посилання прокурора на не відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілим не приймаються колегією суддів.
Будь яких відомостей, які б негативно характеризували особу обвинуваченого прокурором також не надано.
Окрім іншого, в матеріалах кримінального провадження міститься досудова доповідь, складена органом пробації, згідно якої була проведена бесіда з сусідами обвинуваченого, його матір`ю, які його характеризували виключно з позитивного боку.
Орган пробації оцінив ризик вчинення повторного кримінального правопорушення як середній, серед чотирьох рівнів низького, середнього, високого та дуже високого, зробивши при цьому висновок, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.
Крім того, колегія суддів, зазначає, що внаслідок значного часу який минув з моменту вчинення обвинуваченим злочину, понад 8 років, та з урахуванням поведінки обвинуваченого, який до кримінальної та адміністративної відповідальності за цей час не притягувався, ступінь суспільної небезпеки від вчиненого кримінального правопорушення в значній мірі зменшилася.
Також належить зазначити, що дійсно обвинуваченим було вчинено 5 епізодів крадіжок, проте здебільшого це були крадіжки на невеликі суми, 380 гривень, 272 гривні, 333 гривні, серед викраденого майна зокрема були такі речі як автомобільний насос, банка консервованого сала та банка консервованого томатного соку.
При цьому з 2012 року обвинувачений злочинну діяльність не продовжив, що додатково свідчить про ефективність застосування до нього інституту звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 75 КК України.
З огляду на викладене, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, що унеможливлює задоволення його апеляційних вимог.
Крім того, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді