Справа № 461/1612/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/442/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному провадженіпро обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 24 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Галицького районного суду м.Львова від 24 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 01.02.2021 р., приблизно о 18 год. 40 хв., за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 , перебуваючи у супермаркеті «Сільпо» ТзОВ «Сільпо-Фуд», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7Б, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер вчинюваних ними дій, передбачаючи шкідливі наслідки і бажаючи настання таких наслідків, таємно викрали із стелажу супермаркету форель Norven філе шматок с/с в/у 240 г. у кількості 4 шт. вартістю 205 грн. 26 коп. кожна, масло кисловершковеPresident Екстра 82% 400 г. у кількості З шт. вартістю 167 грн. 65 коп. кожна, цукерки MilkyWaymimis 0,238 кг. вартістю 38 грн. 94 коп., цукерки Mars 0, 296 кг. вартістю 48 грн. 43 коп., цукерки ХБФ Вишня заспиртована в шоколадному кремі 0, 288 кг. вартістю 52 грн. 57 коп., цукерки Snikersminis 0, 226 кг. вартістю 36 грн. 98 коп., чим заподіяли ТзОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 1 500 грн. 91 коп.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 що 01.02.2021 р., приблизно о 19 год. 15 хв., за попередньою змовою групою осіб із обвинуваченим ОСОБА_7 , перебуваючи у супермаркеті «Сільпо» ТзОВ «Сільпо-Фуд», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7Б, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер вчинюваних ними дій, передбачаючи шкідливі наслідки і бажаючи настання таких наслідків, намагалися таємно викрасти із стелажу супермаркету настоянку Zubrowka 1 л у кількості 2 шт. вартістю 136 грн. 86 коп. кожна, сир FeeltheCheese Російський 50% кор/мол 0, 376 кг. вартістю 53 грн. 49 коп., сир PregoБазіліко 50% 0, 246 кг. вартістю 61 грн. 25 коп., сир Ферма Голандський 45% 0, 462 кг. вартістю 97 грн. 77 коп., сир PregoПомадорепіканте 45% 0, 284 кг. вартістю 69 грн. 57 коп., губки Премія целюлозні у кількості 3 шт. (одна упаковка) вартістю 17 грн. 34 коп., пакети для сміття Стандарт (25 л. ЗО шт. одна упаковка) вартістю 20 грн. 76 коп., однак, виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, такий не було закінчено з причин що не залежали від їх волі, оскільки останніх було зупинено охороною ТзОВ «Сільпо-Фуд».
Обвинувачений ОСОБА_7 , 01.02.2021 р., приблизно о 18 год. 40 хв., за попередньою змовою групою осіб із обвинуваченим ОСОБА_6 , перебуваючи у супермаркеті «Сільпо» ТзОВ «Сільпо-Фуд», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7Б, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер вчинюваних ними дій, передбачаючи шкідливі наслідки і бажаючи настання таких наслідків, таємно викрали із стелажу супермаркету форель Norven філе шматок с/с в/у 240 г. у кількості 4 шт. вартістю 205 грн. 26 коп. кожна, масло кисловершковеPresident Екстра 82% 400 г. у кількості З шт. вартістю 167 грн. 65 коп. кожна, цукерки MilkyWaymimis 0,238 кг. вартістю 38 грн. 94 коп., цукерки Mars 0, 296 кг. вартістю 48 грн. 43 коп., цукерки ХБФ Вишня заспиртована в шоколадному кремі 0, 288 кг. вартістю 52 грн. 57 коп., цукерки Snikersminis 0, 226 кг. вартістю 36 грн. 98 коп., чим заподіяли ТзОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 1 500 грн. 91 коп.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 01.02.2021 р., приблизно о 19 год. 15 хв., за попередньою змовою групою осіб із обвинуваченим ОСОБА_6 , перебуваючи у супермаркеті «Сільпо» ТзОВ «Сільпо-Фуд», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7Б, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер вчинюваних ними дій, передбачаючи шкідливі наслідки і бажаючи настання таких наслідків, намагалися таємно викрасти із стелажу супермаркету настоянку Zubrowka 1 л у кількості 2 шт. вартістю 136 грн. 86 коп. кожна, сир FeeltheCheese Російський 50% кор/мол 0, 376 кг. вартістю 53 грн. 49 коп., сир PregoБазіліко 50% 0, 246 кг. вартістю 61 грн. 25 коп., сир Ферма Голандський 45%) 0, 462 кг. вартістю 97 грн. 77 коп., сир PregoПомадорепіканте 45% 0, 284 кг. вартістю 69 грн. 57 коп., губки Премія целюлозні у кількості 3 шт. (одна упаковка) вартістю 17 грн. 34 коп., пакети для сміття Стандарт (25 л. 30 шт. одна упаковка) вартістю 20 грн. 76 коп., однак, виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, такий не було закінчено з причин що не залежали від їх волі, оскільки останніх було зупинено охороною ТзОВ «Сільпо-Фуд».
Не погоджуючись із зазначеним вироком прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити даний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 березня 2021 року більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. ОСОБА_7 визнати виннним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 березня 2021 року більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки. На підставі ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування покликається на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Вказує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раніше судимі вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 березня 2021 року за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим терміном 1 рік, а кримінальні правопорушення за вироком від 24 березня 2021 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинено 01 лютого 2021 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 24 березня 2021 року. Проте, на думку апелянта, суд першої інстанції всупереч вимогам закону не призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї ж статті, що вплинуло на правильність визначення покарання.

В суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_8 підтримав подану апеляційну скаргу, просив задоволити.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 будучи належним чином повідомленими в судове засідання апеляційного суду не з`явились, причини своєї неявки не повідомили, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку, що вирок слід змінити в частині призначення покарання.

Так, згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснення, що містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, слід враховувати, крім даних про особу й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раніше судимі вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 березня 2021 року за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим терміном 1 рік.

В той же час кримінальне правопорушення за вироком Галицького районного суду м.Львова від 24 березня 2021 року, передбачене ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинено 01 лютого 2021 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 11 березня 2021 року.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Галицького районного суду м.Львова від 24 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід змінити в частині призначеного остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 24 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 березня 2021 року більш суворим за цим вироком, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки із покладенням на підставі ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11 березня 2021 року більш суворим за цим вироком, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки, із покладенням на підставі ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4