В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"13" травня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд)

у складі головуючої судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

та сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002919 від 10.04.2019 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який має на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Києва, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, кожного окремо,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального Кодексу України (далі КК),
у с т а н о в и в :
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 10.04.2019 року о 17 годині 30 хвилин, разом з ОСОБА_6 знаходились на не охоронюваній автомобільній стоянці, що біля будинку № 2 по вулиці А. Малишка в м. Києві, де помітили припаркований автомобіль марки «Opel Astra», державний номерний знак НОМЕР_1 , салон, багажне відділення двері та вікна якого були зачинені автоматичним автомобільним ключем на центральний замок, що об`єктивно технічно обмежувало та перешкоджало вільному доступу та незаконному потраплянню сторонніх осіб до майна, що знаходилось в салоні ТЗ, а отже доступу до сховища, яке є володінням особи.

В цей момент, у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна з салону вищезазначеного автомобіля, що є сховищем.

Реалізуючи свої спільні злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, а саме викрадення майна, яке зберігається в ТЗ, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 , підійшли до вищевказаного автомобіля, де останній спостерігав за зміною навколишньої обстановкою та діями співучасника, з метою вчасного попередження про небезпеку, у разі викриття їх незаконних дій сторонніми особами, поки ОСОБА_5 за допомогою заздалегідь приготовленого пристою для зчитування коду сигналізації відчинив центральний замок наведеного автомобіля, чим подолав технічну перешкоду, а саме засіб охорони від вільного доступу до салону автомобіля, що є сховищем.

Продовжуючи реалізацію своїх спільних злочинних намірів, направлених на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_6 відчинив своєю рукою задні двері до салону вищезазначеного автомобіля, незаконно проникнувши до нього, звідки таємно викрав два мотки стрічок для гардин, вартістю 1 700 гривень 00 копійок та текстильні вироби (тканини), вартістю 2 830 гривень 00 копійок, що належать ОСОБА_7 , та зберігались у салоні вказаного автомобіля, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 4 530 гривень 00 копійок.

Вказаних висновків Суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Так, обвинувачений ОСОБА_6 указав суду, що учинив указану крадіжку, однак зауважив, що не вчиняв її «за попередньою змовою групою осіб» у т.ч. за змовою з ОСОБА_5
ТЗ відкрив відкривши його двері. При цьому дозволу власника на дані дії не мав.
Зауважив обвинувачений і на тому, що в його діях відсутні ознаки проникнення у сховище.

Обвинувачений ОСОБА_5 вказав суду, що жодного відношення до крадіжки не має. Того дня разом з ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_8 був на території району.
Згодом ОСОБА_6 та ОСОБА_8 розійшлись у своїх справах у т.ч. ОСОБА_8 пішов до магазину "Білла", він певний час постояв та пішов за ним.
Коли вони вийшли з магазину то у ОСОБА_6 були уже пакети в руках та вони направились разом у бік Дарницького б-ру у м. Києві.

У той же час, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо у ракурсі із проаналізованими речовими доказами, які Суд дослідив у порядку ст.ст. 357, 359 КПК України, та показаннями потерпілої й свідків, які Суд сприймав безпосередньо, в їх системному зв`язку, судовим слідством встановлено наступне.

Відповідно до даних відеозапису з камер спостереження магазину «Укрзолото», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 2 котрий, як речовий доказ, був досліджений судом, у порядку ст.ст. 357, 359 КПК, установлено, що на відео відображений алгоритм дій обвинувачених, який прямо кореспондується з обставинами визнаними судом доведеними.

Указані вище відеозаписи, на підставі яких установлювалися фактичні дані під час відображених слідчих дій указані у наведених протоколах перегляду цифрових записів, були переглянуті судом в ході судового розгляду, у порядку ст. 359 КПК України, та за наслідками таких переглядів істотних суттєвих невідповідностей з самими протоколами не установлено.

Так, згідно протоколу перегляду відеозапису від 24.04.2019 здійсненого слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_9 за участю потерпілої ОСОБА_7 установлено, що відео запис ведеться з камери відео спостереження, що вмонтована над виходом з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що за адресою: АДРЕСА_3 .
Зображення відео запису - кольорове, чітке, в режимі без звуку.
Ракурс відео зйомки пішохідна частина та проїжджа частина вздовж проїжджої частини по АДРЕСА_3 .
В ході проведення перегляду вище зазначеного відео запису, було встановлено, що на 2-й хвилині 20-й секунді відеозапису зображено як з проїжджої частини, за вище вказаною адресою, з`їжджає автомобіль темного кольору, ззовні схожий на автомобіль марки «Опель Астра» тип кузову - універсал, який припарковують на узбіччі проїжджої частини, навпроти магазину «Укр Золото».
На 3-й хвилині 12-й секунді відео запису зображено, як з вище вказаного автомобіля виходить жінка, одягнена в шкіряну темну куртку та сині джинсові штани, ззовні схожа на потерпілу ОСОБА_7 , після чого зачиняє водійські двері автомобіля та йде на протилежний бік дороги.
На 03-й хвилині 19-й секунді відео запису зображено, як спрацьовує габаритний світловий сигнал на вище вказаному автомобілі, що може свідчити про закриття автомобіля та постановка його на сигналізацію.
Як повідомила потерпіла ОСОБА_7 , в ході перегляду даного відео запису та в суді під час свого допиту, на ньому справді зображено, як 10.04.2019 року, остання на власному автомобілі «Опель Астра» д.н.з. НОМЕР_1 приїхала у справах за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, 2, після чого виявила крадіжку особистого майна з власного автомобіля.
Під час запуску наступного відео файлу встановлено, що на ньому знаходиться відеозапис який триває 32 (тридцять дві) хвилини 00 (нуль) секунд.
Ракурс відео зйомки пішохідна частина та проїжджа частина вздовж проїжджої частини по АДРЕСА_3 .
В ході проведення перегляду вище зазначеного відео запису, було встановлено, що на 13-й хвилині 36-й секунді відеозапису зображено як до автомобіля підходить ОСОБА_7 , яка тримає у руках два наповнених білих пакети, які остання кладе на задні сидіння автомобіля, після чого сідає на водійське сидіння та закриває за собою двері.
Паралельно з цим, на відео записі зображено, як в момент, коли жінка підходить до автомобіля, у ньому спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про відкриття автомобіля та зняття його з сигналізації, на 14-й хвилині 22-й секунді відеозапису зображено як з автомобіля виходить жінка, яка закриває за собою двері та йде на протилежний бік дороги.
Паралельно з цим, на відео записі зображено, як в момент, коли жінка відходить від вище вказаного автомобіля, у ньомуспрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про закриття автомобіля та постановку його на сигналізацію.
На 15-й хвилині 57-й секунді відеозапису зображено як в автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про відкриття автомобіля та зняття його з сигналізації.
На 16-й хвилині 10-й секунді відеозапису зображено, як до автомобіля підходить чоловік, одягнений у темну жилетку, світлий реглан та рюкзак на плечах (дії котрі інкримінуються ОСОБА_6 та визнані, як доведені), який спочатку відкриває передні пасажирські двері вище вказаного автомобіля та нишпорить у його салоні, після чого відкриває праві задні двері та бере звідти два наповнених поліетиленових пакети з якими йде від автомобіля та зникає з зони охоплення відео зйомки.
На 20-й хвилині 28-й секунді на відеозаписі зображено, як в автомобіль спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про закриття автомобіля та постановку його на сигналізацію.
На 20-й хвилині 51-и секунді відеозапису зображено як до автомобіля підходить жінка, одягнена в шкіряну темну куртку та сині джинсові штани, ОСОБА_7 , яка намагається протягом 15-20 секунд відкрити автомобіль, під час чого на автомобілі спрацьовує габаритний світловий сигнал, що може свідчити про відкриття автомобіля та зняття його з сигналізації.
Після чого потерпіла, сідає за кермо автомобіля та їде.

Будучи допитаною в суді потерпіла ОСОБА_7 підтвердила фактичні обставини щодо часу та місця крадіжки викладені судом у вироку, зауваживши що дійсно вона 10.04.2019 на автомобілі Опель приїхала у справах за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 2. Пішла у справах, закривши ТЗ та установивши сигналізацію.
Надалі надала пояснення котрі прямо кореспондуються з даними наведеними у протоколі огляду від відеозапису від 24.04.2019 в тій частині, в котрій він містить інформацію про її особисті дії.

Згідно протоколу ОМП від 10.04.2019 з ілюстрованою таблицею до нього слідує, що за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, 2 було оглянуто автомобіль марки «Opel Astra», державний номерний знак НОМЕР_1 , пошкоджень у якому не виявлено.

За наслідками наведеної слідчої дії було виявлено та вилучено з правих (передніх та задніх) дверей 8 папілярних узорів.

Відповідно до висновку експерта від 10.06.2019 № 17-1/862 4 сліди папілярних узорів придатні для ідентифікації та один з них належать ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_10 будучи допитаним у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання надав у суді показання в яких підтвердив в повній мірі час, місце та спосіб учинення кримінального правопорушення.

Будучи допитаними у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженими про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , указали, що вони будучи працівниками УП того дня патрулювали територію Дніпровського району та помітили, як жінка припаркувала ТЗ, залишала його, потім через деякий час до у нього спрацювала сигналізація у наслідок дій одного з обвинувачених та підійшов чоловік, відкрив дверцята, передні, потім задні. Взяв 2 пакети білого кольору та став рухатися і до нього згодом підійшла ще 1 особа та вони стали рухатися разом.

Свідки пішли за ними та зупинили їх на Дарницькому б-рі, запитали чи у них речі, які їм не належать, на що отримали відповідь, що так, речі в пакетах не їх.

ОСОБА_6 виймав речі з ТЗ, у той час, як ОСОБА_5 був неподалік, спостерігав за діями ОСОБА_6 , після того, як той взяв речі в ТЗ, вони розпочали одночасно рух, зійшлися й направилися разом в бік Дарницького б-ру у м. Києві.

Свідки зауважили, що перед подіями обвинувачені стояли разом, спілкувалися, та ще з тієї відстані тривалий час, кілька хвилин, коли останні спілкувалися, став учиняти дії направлені на зняття режиму охорони з сигналізації.

Будучи допитаним у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_8 указав, що того дня він зустрівся з обвинуваченими та гуляли на території району у напрямку "Дитячого світу".

Свідок зайшов до магазину Білла, побув там певний час, близько десяти хвилин, у т.ч. спілкувався по телефону.

Згодом зустрілися усі разом та пішли на Дарницький бульвар.

При цьому у ОСОБА_6 були 2 пакети.

У ОСОБА_5 вилучався ключ від машини та брелок.

Будучи допитаним у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_13 указав, що був понятим при здійсненні слідчих дій від 10.04.2019 (ідеться про обшуки затриманих, у порядку ст. 208 КПК) у ході яких в т.ч. було вилучено темну тканину та іншу тканину в ОСОБА_5 .

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_5 від 11.04.2019 слідує, останній був фактично затриманий о 18:00 год. 10.04.2019 у порядку ст. 208 КПК та згідно даних протоколу обшуку останнього, котрий мав місце після його затримання, у нього виявлено у т.ч. електронний пристрій для зняття сигналізації у автомобілі до якого в свою чергу прикріплений ключ від автомобіля.

Свідок ОСОБА_14 в суді указала, що дійсно на місце затримання ОСОБА_5 приносила його документи паспорт (за проханням).

26.04.2019 слідчим було проведено слідчий експеримент за участю потерпілої щодо питання алгоритму використання пристрою у вигляді брелока від автомобільної сигналізації Sheriff model 4BTX940LCD (ідеться про пристрій вилучений у ОСОБА_5 ), як кодграббера, тобто спеціального пристрою, який перехоплює сигнал брелока автомобільної сигналізації, запам`ятовує його і, надалі, може використовуватися замість брелока автомобільної сигналізації на предмет зняття/встановлення режиму «охорона».

Згідно висновку експерта від 13.08.2019 № 16041/19-35 наданий на дослідження пристрій у вигляді брелока від автомобільної сигналізації Sheriff model 4BTX940LCD (ідеться про пристрій вилучений у ОСОБА_5 ) є кодграббером, тобто спеціальним пристроєм, який перехоплює сигнал брелока автомобільної сигналізації, запам`ятовує його і, надалі, може використовуватися замість брелока автомобільної сигналізації для встановлення режиму «охорона» або зняття режиму «охорона».

За допомогою наданого пристрою можна керувати (відчинити та зачинити) автомобільну сигналізацію Sheriff, Pantera та їм подібну, включаючи автомобільну сигналізацію встановлену на автомобілі потерпілої.

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_6 від 11.04.2019 слідує, що останній був фактично затриманий о 18:00 год. 10.04.2019 у порядку ст. 208 КПК та згідно даних протоколу обшуку останнього, котрий мав місце після його затримання у нього виявлено у т.ч. мотки (шматки) стрічок (тканини).

Згідно протоколу огляду речей від 16.04.2019 здійсненого слідчим Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_9 за участю потерпілої ОСОБА_7 установлено, що остання указала, що вилучені у ОСОБА_6 мотки (шматки) тканини належать їй та були викрадені з її ТЗ.

Оглянуто в ході цієї дії також товарний чек.

Як наслідок, цими процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК, в їх сукупності, підтверджуються обставини регламентовані ст. 91 того ж Кодексу.

Також Суд аналізуючи дотримання в цілому порядку визначеного КПК, зауважує, що Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (див. Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

У цій справі порядок, встановлений КПК дотримано.

Так, підстав для визнання доказів недопустимими не установлено, так як не було з`ясовано факту істотних фундаментальних порушень прав і свобод учасників провадження регламентованих ст. 87 КПК.

При формуванні такого підходу Суд ураховує те, що постановою від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Та те, що у постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, указав, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. … суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим, але ці обставини у даній справі судом не установлені.

Так, порушень вимог ст. 237 КПК під час проведення слідчих дій, які б, як указав ВС, були фундаментальними, не установлено.

Порушень вимог ст. 87 КПК України не установлено.
Так, щодо відеозапису слід указати, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанова від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к указав, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі.
Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.
У цій ситуації, джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в цій справі, щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.
Щодо обшуку затриманої особи слід відмітити, що Верховний Суд у постанові від 08.02.2018 у справі № 754/5978/16-к указав, що оцінювати цю слідчу дію суд має через призму законності проведення обшуку затриманого, відповідно до вимог частини 3 вищевказаної норми закону (ст. 208), яка указує, що уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу, а у цій ситуації, такі передумови були дійсними, сам протокол наявний.

Доводи захисту про порушення порядку зміни прокурором обвинувачення в суді не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.
Так, ст. 338 КПК визначено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Згідно ст. 341 КПК якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Ці приписи кримінального процесуального закону дотримано.
Так, зміну обвинувачення прокурору ОСОБА_15 погодженого заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_16 .

Обвинувальний акт сформований у порядку ст.ст. 338, 341 КПК долучено до матеріалів кримінального провадження.

Копію обвинувального акту надано обвинуваченим, їх захиснику, потерпілій.

Надано стороні захисту визначений КПК час для підготовки захисту.

Сама зміна обвинувачення на противагу доводам захисту обумовлена, як те і визначено КПК, метою зміни правової кваліфікації у руслі встановлених нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, а саме у ракурсі досліджених судом доказів та у ключі наданих потерпілою показань щодо того, що ТЗ перебував на сигналізації, вікна у ньому були закриті, прокурор дійшов висновку, що в таких умовах автомобіль в цій ситуації відповідав ознакам «сховища».

В акті власне й наведено «нові фактичні обставини» (співставлялися судом акт від 08.08.2019 та від 07.07.2020) «…салон, багажне відділення двері та вікна якого були зачинені автоматичним автомобільним ключем на центральний замок, що об`єктивно технічно обмежувало та перешкоджало вільному доступу та незаконному потраплянню сторонніх осіб до майна, що знаходилось в салоні ТЗ, а отже доступу до сховища, яке є володінням особи…».

Тим самим доводи захисту щодо того, що підставою зміни обвинувачення були не обставини окреслені ст. 338 КПК, а зміна практики ККС ВС через призму обставин справи № 653/3/18 не є дійсними, бо, акт містить «нові фактичні обставини» у той час, як згадка в акті сформованому, у порядку ст.ст. 338, 341 КПК, указаної постанови ВС відноситься до «обґрунтування прийнятого рішення», що у повній мірі кореспондується з положеннями кримінального процесуального законодавства України.

Також слід відмітити, що ВС у справах № 587/3056/15-к (постанова від 18.06.2020), № 504/3802/15-к (постанова від 10.09.2020), № 533/285/19 (постанова від 10.02.2021), № 360/1322/18 (постанова від 25.02.2021) окреслив підхід та алгоритми при дотримані яких зміна обвинувачення є дійсною та учиненню з дотримання вимог КПК, а саме у разі виконання порядку визначеного ст.ст. 338, 341 КПК, у т.ч. касаційний суд в наведених справа відмітив, що не має потреби здійснювати повторно дослідження доказів після цієї дії у разі згоди сторін на це та відсутність їхніх аргументів, котрі указували б на таку потребу (справа № 360/1322/18).
А в цій справі, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у судовому засіданні після дослідження усього обсягу доказів змінив пред`явлене обвинувачення, зокрема в частині кваліфікації дій, поставивши питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за більш тяжке кримінальне правопорушення. Змінене обвинувачення було вручено учасникам провадження для ознайомлення, а розгляд справи відкладено для надання можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. Судом у повній мірі дотримано вимоги ст. 338 КПК України. В наступному судовому засіданні обвинувачені підтвердили, що суть зміненого обвинувачення зрозуміла, вину у вчиненні злочину не визнають. При цьому обвинувачені та захисник, інші учасники процесу зазначили, що їм нічим доповнити судовий розгляд, тому місцевий суд у порядку ч. 3 ст. 363 КПК України постановив закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами і перейти до судових дебатів. Тобто не може йти мова про порушення судом прав учасників провадження та вимог ст. 349 КПК України, яка не передбачає повторного дослідження доказів у суді.

У той же час сторона захисту жодним чином не обґрунтувала як саме зміна обвинувачення в суді вплинула на забезпечення права на захист, справедливість судового розгляду або перешкодижає ухваленню законного та обґрунтованого рішення.

При кваліфікації дій обвинувачених, Суд ураховує, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05.04.2018 в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними ікриміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Згідно пунктів 3-4 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», які віднайшли своє відображення у позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 11 вересня 2019 року в справі № 725/2266/18, слідує, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

У правовому висновку, викладеному в постанові від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к, провадження № 13-14кс18), Велика Палата Верховного Суду, вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення», вказала, що, як правильно зазначено в постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12в, під час здійснення такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Тобто, відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, «проникнення як кваліфікуюча ознака… передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має… При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище»… вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном».

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) визначено, що під поняттям «сховище» розуміється певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охорони, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

В постанові від 17 березня 2020 року в справі №653/3/18 Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду сформував висновок щодо того, що салони та/або багажні відділення автомобілів, можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем).

При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де пред`явлено обвинувачення за викрадення майна з автомобіля, яке включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище» (ч. 3 ст. 185 КК України), належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідний автомобіль як «сховище».

Ці обставини, з огляду на положення ст. 91-94 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.

Здійснивши таку оцінку в даній справі Суд відмічає, що до сховища (незалежно від ознаки стаціонарності) мають бути віднесені місця чи ділянки, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають властиві для цього конструктивні ознаки, які забезпечують охорону від доступу до них сторонніх осіб.

За визначенням, передбаченим ст. 1 Закону України «Про автомобільний транспорт» від 05 квітня 2001 року № 2344-III, автомобільний транспортний засіб - колісний транспортний засіб (автобус, вантажний та легковий автомобіль, причіп, напівпричіп), який використовується для перевезення пасажирів, вантажів або виконання спеціальних робочих функцій.

При цьому легковий автомобіль - автомобіль з кількістю місць для сидіння не більше дев`яти, з місцем водія включно, який за своєю конструкцією та обладнанням призначений для перевезення пасажирів та їх багажу із забезпеченням необхідного комфорту та безпеки (п. 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306).

Одночасно салони та багажні відділення автомобілів, зокрема і легкових, дозволять використовувати їх з урахуванням особливостей конструкції, як для перевезення пасажирів та їх багажу, так і для постійного чи тимчасового зберігання майна володільця транспортного засобу.
Таким чином Суд дійшов висновку, що наявність засобів охорони транспортного засобу, у тому числі і технічних, що обмежують вільний доступ сторонніх осіб до майна, що знаходиться в салоні або багажному відділенні автомобіля, свідчить про наявність ознак сховища, яке є володінням особи.
Під проникненням слід розуміти незаконне вторгнення у сховище будь яким способом.
З огляду на зазначене, з урахуванням конкретних обставин провадження незаконне потрапляння сторонніх осіб до салону шляхом подолання різним способом засобів охорони від вільного доступу, у тому числі технічних, здійснене з метою викрадення майна, що там зберігається, складає ознаку незаконного проникнення до володіння особи - сховища.
Згідно з матеріалами провадження встановлено, що проникнення мало місце у наслідок відімкнення сигналізації, а тому такі дії відповідають таємному викраденню чужого майна, вчиненому шляхом проникнення у сховище.
Саму вартість майна установлено, як дійсну, у порядку алгоритмів окреслених ОП ККС ВС у справі № 420/1667/18 (постанова від 25.11.2019) та ККС ВС у справі № 335/6360/15-к (постанова від 16.01.2020).
У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року, указано, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Відповідно до статті 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Що в цій ситуації ураховуючи події, котрі мали місце до вчинення діяння, у час його вчинення та після в розрізі показань свідків та вилучених речей у кожного з обвинувачених, а саме в одного речей потерпілої, а в іншого присторою призначеного для зняття сигналізації, а саме режиму «охорона» в своїй сукупності указують на учинення ними дій в співучасті.

Відповідно Суд, здійснивши кримінально-правову оцінку поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, через визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння, кваліфікує дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , кожного окремо, за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки кожен із них своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у сховище.
Доводи обвинувачених, у силу вилучення у них спеціального обладнання для зчитування сигналізаційних пристроїв, майна потерпілої, пальців на ТЗ потерпілої, показань свідків щодо злагодженості їх дій, тобто досліджених доказів в їх сукупності, сприймаються судом критично.

Тим самим, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, підстав для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, Суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченим Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, обставин, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, не установлено.

Обставин, що обтяжує покарання не установлено.

Також, Суд враховує, що обвинувачені на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебувають; мають постійне місце реєстрації та проживання, стан їх здоров`я, спосіб життя (раніше судимі, мають освіту, не одружені, не працюють, стан здоров`я), наявність у ОСОБА_5 на утриманні членів сім`ї які у розумінні Сімейного Кодексу України, являються учасниками сімейних правовідносин з останнім, що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинувачених до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій, роль серед співучасників та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції статті 185 КК України у виді позбавлення волізі звільненням від відбування покарання на підставі статті 75 КК України з випробуванням на строк 3 роки, але в умовах здійснення контролю за поведінкою обвинувачених під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладанням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки Суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання є достатньою для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень.
Так урахуванням того, що ВС у постанові від 17.10.2019 у справі № 205/7091/16-к вказав, щозаборони застосування ст. 75 КК України за умови невизнання засудженим своєї вини КК України не містить.
Тим паче, що таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особами кожного з винних адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Процесуальні витрати вирішено відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено згідно положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, Суд
у х в а л и в :
ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

ОСОБА_6 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В силу ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , кожного окремо, від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , кожного окремо, обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , солідарно на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у розмірі 8 321, 13 грн.

Речові докази: диск з відеозаписом зберігати в матеріалах судового провадження; тканину передану на зберігання потерпілої ОСОБА_7 залишити у її володінні.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченим, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я Оксана БІРСА