Житомирський апеляційний суд
Справа №295/2239/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 травня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з середньою спецальною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, на утриманні осіб не має, раніше судимого: 31.07.2020 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст.407 ч.4, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до обраної ОСОБА_7 міри покарання повністю приєднано невідбуте покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком та остаточно призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та штрафу до прибутку держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.07.2020 року вирішено виконувати самостійно.
Речовий доказ: диск з відеозаписом - залишити в матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку суду, 08.05.2017 року близько 00 год. 12 хв., ОСОБА_7 , знаходився поблизу магазину «Мандарин» за адресою: м. Житомир, вулиця Героїв Пожежних, 70-а, побачив біля описаного магазину припаркований велосипед марки «Pagazzi», який належить раніше знайомому йому ОСОБА_9 .
В цей час та місці ОСОБА_7 за вказаних обставин, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрав чуже майно, а саме: велосипед марки «Pagazzi», вартістю 1500 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1500 грн.
В подальшому, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно, зник з місця події та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України - змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.07.2020 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі та за ст.75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.
Вказує, що відповідно до положень ст. 75 КК України, призначаючи основне покарання у виді штрафу, суд не вправі приймати рішення про звільнення від відбування цього покарання з випробуванням.
Зазначає, що згідно ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Посилається на те, що суд першої інстанції не повинен був зараховувати на підставі ч.4 ст.70 КК України невідбуту частину призначеного покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.07.2020 року.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її з викладених в ній мотивів.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, був повідомлений про час та місце апеляційного розгляду належним чином.
Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку по суті в апеляційній скарзі не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом у порядку ст.349 КПК України. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.
Разом з тим вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому постановлений з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та на підставі положень ст.ст.409, 413 КПК України підлягає зміні в частині призначення покарання, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Даних положень закону судом першої інстанції дотримано не в повній мірі, а доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку.
Згідно ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій -третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
За правовим висновком Верховного Суду від 27.03.2018 року в провадженні №51-717 щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Згідно постанови Верховного Суду від 18.09.2018 року у провадженні №51-4631км 18 стаття 70 КК України, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був раніше судимий вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.07.2020 року за ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
08 травня 2017 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, за яке Богунський районний суд м. Житомира вироком від 06.05.2021 року призначив йому покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України.
Разом з тим в подальшому суд першої інстанції в порушення положень КК України та практики касаційної інстанції, її правових висновків, помилково на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.07.2020 року, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі, та звільнив його від відбування вказаного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Стаття 70 КК України, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.
Крім того, відповідно до положень ст.75 КК України, призначаючи основне покрання у виді штрафу, суд не вправі приймати рішення про звільнення від відбування цього покарання з випробуванням.
Згідно ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Так, застосувавши принцип складання призначених покарань за сукупністю злочинів, від відбування яких засудженого було звільнено з випробуванням, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, та застосував закон, який не повинен був бути застосований, а саме положення ч.4 ст.70 КК України.

З огляду на викладене, вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 на підставі положень ст.ст. 409, 413 ПК України підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання, з вказівкою про засудження обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в межах санкції даної статті, із самостійним виконанням вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.07.2020 року щодо ОСОБА_7 за ст.407, 75,76 КК України, без застосування положень ч.4 ст.70 КК України.
В решті вирок є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 травня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до остаточного покарання у виді штрафу до прибутку держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.07.2020 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі та за ст.75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: