ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/766/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 червня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 місяця 20 днів арешту.

Зараховано у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 10 липня 2020 року по 3 вересня 2020 року та постановлено вважати призначене покарання відбутим.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1935 грн. 64 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

У кінці вересня 2019 року ОСОБА_7 , знаходячись у лісосмузі, що розташована поблизу с. Мирне Якімівського району Запорізької області, маючи єдиний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, шляхом обривання гілок з дикоростучих кущів коноплі, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав придбаний при вищезазначених обставинах наркотичний засіб для висихання, тим самим незаконно без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який продовжував незаконно без мети збуту зберігати за місцем свого мешкання.

Після чого, продовжуючи свій єдиний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, на початку жовтня 2019 року, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_7 , незаконно без мети збуту, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, який переніс за місцем свого мешкання та продовжував незаконно зберігати без мети збуту.

Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно без мети збуту зберігав за місцем проживання, до 21 години 20 хвилин 14 листопада 2019 року, коли співробітникам поліції, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон, маса якого в перерахунку на основу склала 0,3525 грам та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину склала 106,010 грам, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав 5 полімерних згортків з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, а саме: метадоном, та який незаконно зберігав при собі без мети збуту до моменту його затримання навпроти будинку АДРЕСА_2 о 1 годині 5 хвилин 10 липня 2020 року співробітниками Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області. В ході проведення обшуку затриманого ОСОБА_7 в лівій кишені його шортів було виявлено та вилучено 5 полімерних згортків з порошкоподібною речовиною, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадоном, загальна вага якого в перерахунку на основу склала 0,8426 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що з урахуванням норм ч. 3 ст. 60, ст. 73 КК України, суд не міг призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту в днях.

Крім того, призначаючи йому покарання, суд не врахував суспільну небезпеку кримінального правопорушення, який відноситься до злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, а також те, що ОСОБА_7 раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності, а в останній раз 8 травня 2019 року.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді 3 місяців арешту.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо з призначенням йому покарання у вигляді арешту, що буде дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в мінімальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.
Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наведене, враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючої та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 місяця 20 днів арешту, суд вірно застосував положення ст. 65 КК України, і підстав для скасування судового рішення з постановленням нового вироку апеляційним судом за доводами апеляційної скарги прокурора під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не встановлено.

На переконання колегії суддів вказаний вид та розмір покарання не є явно несправедливим через м`якість, особливо враховуючи, що в суді першої інстанції у судових дебатах прокурор ОСОБА_9 просив призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 місяців арешту.

Твердження прокурора, що під час постановлення вироку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 призначено покарання як у місяцях, так і у днях, не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 утримувався під вартою з 10 липня 2020 року по 3 вересня 2020 року включно.
Враховуючи, що цей період попереднього ув`язнення був зарахований ОСОБА_7 у строку відбуття покарання, то підстав вважати неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність судом, який призначив покарання, зарахувавши строк попереднього ув`язнення, не вбачається.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, однак належних висновків для себе не зробив, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до покарання і за визначених законом умов тягне настання для такої особи відповідних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення такою особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли саме виникає судимість (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості або її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язане зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК України, протягом яких особа повинна дотриматись визначених законом вимог та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Врахувавши вимоги ст. 89 КК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в силу вимог ст. 89 КК України ОСОБА_7 на час постановлення оскаржуваного вироку вважався таким, що не мав судимості.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

На переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора щодо попередніх судимостей не ґрунтуються на вимогах закону, і такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336км17) та постанові Верховного Суду від 17 вересня 2020 року у справі № 739/1140/18 (провадження № 51-1858 км 20).

Доводи апеляційної скарги щодо тяжкості вчиненого кримінального правопорушення висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4