Провадження № 11-кп/824/148/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 лютого 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 29 жовтня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

24 червня 2020 у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник злочинний умисел, спрямований на придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, для власного вживання, без мети збуту. Приблизно о 09 год. 00 хв. через чат мобільного додатку «Телеграм» ОСОБА_7 здійснив замовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу через чат мобільного додатку «Телеграм».
У той же день, приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, через чат мобільного додатку «Телеграм» отримав дані про місцезнаходження замовлених речовин.
У подальшому, 24 червня 2020 о 12 год. 15 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, прибув у скверик з лісовими насадженнями, що біля «Житнього ринку» за адресою: м. Київ, вул. Верхній Вал, 16, з метою забрати замовлену психотропну речовину та наркотичний засіб, знайшов вказане у повідомленні чату мобільного додатку «Телеграм» місце, де біля кам`яної арки під листям та цеглою лежало шість згортків з фольги, усередині яких знаходились шість поліетиленових зіп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабіс» та чотири згортки з фольги та один полімерний пакет, усередині яких знаходились чотири поліетиленові зіп-пакети з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - «амфетамін», які ОСОБА_7 підняв та поклав до своєї сумки чорного кольору, яка була у нього на плечі, тим самим розпочав незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якої заборонено «канабісу» та психотропної речовини, обіг якої обмежено - «амфетаміну».
У той же день, приблизно о 12 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Фролівська, 22, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було затримано працівниками поліції та в ході особистого обшуку останнього виявлено та вилучено шість згортків з фольги, усередині яких знаходились шість поліетиленових зіп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабіс» та чотири згортки з фольги та один полімерний пакет, усередині яких знаходились чотири поліетиленові зіп-пакети з психотропною речовиною, обіг якої обмежено «амфетамін», які знаходилися у його сумці чорного кольору, що була у нього на плечі.
Згідно висновку експерта № 11-2/4003 від 28.09.2020, надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору, що знаходилась у чотирьох згортках, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, що знаходились у шести згортках та пакеті особиво небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.
Маса амфетаміну у речовині становить 1,073 г.
Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 0,86 г, 0,87 г, 0,86 г, 0,90 г, 0,88 г, 0,86 г, 0,84 г.
Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 6,07 г.
Амфетамін, згідно зі Списком №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від06.05.2000№770,є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Канабіс, згідно зі Списком №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від06.05.2000№770, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Таким чином, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюється у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини та наркотичного засобу, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 29 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Подільського районного суду міста Києва від 29 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор зазначає, що відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Однак, на момент вчинення злочину 24.06.2020, тобто до вступу в силу нової редакції статті зі змінами, діє попередня редакція закону, відповідно до якої санкція ч.1 ст.309 КК України не передбачала можливості призначити винній особі покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Разом з тим, судом першої інстанції вимоги закону України про кримінальну відповідальність проігноровано. Всупереч положенням ст.4,5 КК України помилково призначено винному покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Серед альтернативних видів кримінального покарання, які зазначені у санкції частини 1 ст.309 КК України, саме штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян враховує конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення та взмозі забезпечити досягнення цілей, передбачених ст.65 КК України.
Структура та зміст положень ст.60, 61 КК України вказують, що покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, є м`якшим за покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі викладеного, вирок Подільського районного суду м. Києва від 29.10.2020, на думку прокурора, незаконний та такий, що підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 29 жовтня 2020 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконний та необґрунтований, підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що стороною захисту були подані клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України та клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України до винесення вироку, а тому відповідно до положень ст.350 КПК України мали бути розглянуті. Натомість, судом першої інстанції дані клопотання були залишені без розгляду та не прийнято до уваги наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України, чим істотно порушено права обвинуваченого. При тому, що до одного з клопотань було приєднано копію довідки ТОВ «Клініка імені Гальченко В.В. №74 від 13.07.2020 про добровільне звернення за лікуванням та подальше проходження лікування обвинуваченим ОСОБА_7 , що являється безумовною підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Крім того, захисник звертає увагу на допущені судом першої інстанції порушення у частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України 24 червня 2020 року. Враховуючи, що санкція ч.1 ст.309 КК України, в редакції закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019), який набрав чинності 01.07.2020, посилена відповідальність щодо покарання у вигляді штрафу, то в даному випадку застосуванню підлягала санкція ч.1ст.309 КК України, в редакції закону, який діяв на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення (щодо штрафу). Однак, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, покарання за ч.1 ст.309 КК України зазначених вимог закону не було дотримано у повному обсязі.

Відтак, апелянт стверджує, що вирок Подільського районного суду міста Києва від 29.10.2020 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, є таким, що не відповідає вимогам закону, а саме через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу в частині застосування до ОСОБА_10 положень ч.4 ст.309 КК України, просили вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з тим, що він пройшов курс лікування від наркоманії та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника;
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення інкримінованого йому кримінального проступку, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими.
Що стосується вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.309 КК України, то колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ч.4 ст.309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності за кримінальний проступок, передбачений ч.4 ст.309 КК України, складається з двох елементів, а саме: добровільного звернення цієї особи до лікувального закладу і початку її лікування від наркоманії.
Наркоманія - психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною. Особою, хворою на наркоманію, визнається така особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до цього Закону, встановлено діагноз "наркоманія" (ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»).
Встановлення наявності стану наркотичного сп`яніння внаслідок незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин є компетенцією лише лікаря, на якого покладено обов`язки щодо проведення медичного огляду (обстеження), а діагноз "наркоманія" встановлюється лікарсько-консультаційною комісією (ст.12 вищезазначеного Закону).
Особі, яка добровільно звернулася до наркологічного закладу для проходження курсу лікування, забезпечується, на її прохання, анонімність лікування. Відомості про таке лікування можуть бути надані лише правоохоронним органам у разі притягнення цієї особи до кримінальної або адміністративної відповідальності (ст.14 вищенаведеного Закону).
Відповідно до Порядку проведення медичного огляду та медичного обстеження осіб, які зловживають наркотичними засобами та психотропними речовинами, затвердженому спільним Наказом Міністерства охорони здоров`я та Міністерства внутрішніх справи України 16.06.1998 р. №158/417, медичним обстеженням особи, яка зловживає наркотичними засобами або психотропними речовинами, вважається її обстеження в стаціонарних умовах за направленням лікаря-нарколога після проведеного медичного огляду з метою підтвердження (або не підтвердження) встановленого лікарем-наркологом діагнозу "наркоманія" чи "токсикоманія". Термін медичного обстеження не повинен перевищувати 10 діб. Діагноз "наркоманія" чи "токсикоманія" встановлюється лікарсько-консультативною комісією наркологічного закладу, де проводиться медичне обстеження. Якщо в результаті медичного обстеження встановлено діагноз "наркоманія" чи токсикоманія" і особа потребує лікування в стаціонарних чи амбулаторних умовах, то лікарсько-консультативна комісія наркологічного закладу зобов`язана запропонувати їй пройти курс добровільного лікування та соціально-психологічної реабілітації.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суду апеляційної інстанції не було надано доказів у підтвердження того, що ОСОБА_7 у передбаченому Законом порядку було встановлено діагноз «наркоманія» та він потребує лікування від «наркоманії» в стаціонарних або амбулаторних умовах.
Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що наркотичні засоби він вживає періодично, в залежності від наявності у нього коштів на купівлю наркотичних засобів.
Надана захисником довідка № 74 від 13.07.2020 року видана лікарями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ТОВ «Клініка імені Гальченка В.В.», де зазначено діагноз ОСОБА_7 : психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів, не може бути підставою для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України.
За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.309 КК України від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України, оскільки апеляційна скарга захисника не містить належного обґрунтування та переконливих доводів.
Що стосується доводів прокурора та захисника про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, то на думку колегії суддів, вони є обґрунтованими.
Так, відповідно до положень Загальної частини закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст.ст.4, 5 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує відповідальність, а частково посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність.
Ст.58 Конституції України наголошує, що Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Так, відповідно до вироку суд ОСОБА_7 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Однак, на момент вчинення обвинуваченим кримінального проступку 24 червня 2020 року, тобто до вступу в силу нової редакції статті зі змінами, діє попередня редакція закону, відповідно до якої санкція ч.1 статті 309 КК України не передбачала можливості призначити покарання винній особі у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Серед альтернативних видів кримінального покарання, які зазначені у санкції частини 1 статті 309 КК України є штраф в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Тому, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 , з врахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, з застосуванням загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України, з врахування того, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Дане покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необхідно змінити і частині призначеного обвинуваченому покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та часткового задоволення апеляційної скарги захисника.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду міста Києва від 29 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 призначене покарання вироком Подільського районного суду міста Києва від 29.10.2020 року пом`якшити до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4