Номер провадження: 11-кп/813/490/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
представника потерпілих ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_15 , законного представника малолітніх потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 ,на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 23.10.2020 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 цього ж кодексу зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 24.05.2019 до 22.08.2019, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до пунктів 1-2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_9 та ТОВ «АЛЬФАПРОФ» задоволений частково.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 спричинену матеріальну шкоду в розмірі 50615 грн., а також моральну шкоду в розмірі 250000 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог до ОСОБА_9 та ТОВ «АЛЬФАПРОФ» відмовлено.
Цивільний позов законного представника малолітніх потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 до ОСОБА_9 задоволений частково.
Стягнуто із ОСОБА_19 на користь ОСОБА_18 спричинену ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , моральну шкоду в розмірі 500000 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог до ОСОБА_9 відмовлено.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати - 6123 грн. 39 коп.
Після набрання вироком законної сили визнані в якості речових доказів автомобіль «Mitsubishi Carisma», н/з НОМЕР_1 , вирішено повернути ОСОБА_9 ; диск із відеозаписом події зберігати в матеріалах судового провадження.
Після набрання вироком законної сили арешт, накладений на автомобіль «Mitsubishi Carisma» н/з НОМЕР_1 , вирішено скасувати.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 23.05.2019, близько 10 год. 15 хв., він, керуючи автомобілем «Mitsubishi Carisma», н/з НОМЕР_1 , із забороненим для експлуатації встановленням шин, із різними малюнками протекторів, на передній осі ходової частини, у крайній правій смузі руху по асфальтованій проїзній частині вул. Миколаївська дорога, в м. Одесі, з боку вул. Лиманної в напрямку вул. 7-ма Пересипська, біля будинку №199, в порушення пунктів 2.3.«б», 4.16.«а», 12.4., 12.9.«б», 18.1., 31.1., 31.4., 31.4.5.«г» Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306 (далі ПДР), під час під`їзду навпроти буд. №199 до нерегульованого пішохідного переходу, позначеного дорожніми знаками 5.35.1, 5.35.2 і дорожньою розміткою 1.14.3, із швидкістю 61 км/год, що перевищувала максимально встановлену швидкість руху в населеному пункті в 50 км/год, уважним не був, на зміну дорожньої обстановки не відреагував, перед виїздом на зазначений перехід не переконався у відсутності на ньому пішоходів, хоча зобов`язаний був це передбачити, чим виявив злочинну самовпевненість, тобто, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків легковажно розраховував на їх відвернення, своєчасно швидкість руху транспортного засобу не зменшив аж до його зупинки, не дав дорогу пішоходу ОСОБА_20 , який, маючи перевагу у русі, перетинав проїзну частину по пішохідному переходу в темпі повільного кроку, зліва направо за напрямком руху автомобіля, що призвело до наїзду автомобіля на останню особу, із закиданням тіла на капот, переднє вітрове скло, дах та наступне падіння потерпілого на дорожнє покриття.
В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_20 спричинені тілесні ушкодження: відкрита черепно лицьова травма у вигляді забійної рани тім`яної ділянки справа та садна лобової ділянки справа, крововиливів під тверду мозкову оболонку лобових, скроневих ділянок, та тім`яної ділянки справа, крововиливів під м`яку мозкову оболонку лобових, скроневих та потиличної часток, повздовжню щілину великого мозку та по намету мозочка; закритої травми тулуба у вигляді переломів правих ребер, зі зміцненням кісткових відламків і ушкодженням пристінкової плеври та скупченням вільного повітря та крові (200 мл) в правій плевральній порожнині, переломів лівих ребер, забоїв легень, переломів тіла 9-го грудного хребця, садна та забійної рани спини справа, з переходом у сідничну ділянку; закритої травми правої верхньої кінцівки у вигляді садна плеча та ліктьового суглобу; закритої травми лівої нижньої кінцівки у вигляді забійної рани гомілки в середній третині; ознаки загального струсу тіла у вигляді крововиливів пухкої клітковини уздовж передньої поверхні грудного відділу хребта, у коренях легень, зв`язковому апараті печінки і селезінки, що призвели до смерті ОСОБА_20 від шоку, що виник у зв`язку з вищеописаною поєднаною травмою голови, тулубу та кінцівок.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, яки їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи оскаржуваний вирок в частині доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на те, що судом не було враховано того факту, що обвинувачений не компенсував потерпілій стороні заподіяну шкоду, не визнав свою вину у повному обсязі. Призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України за таких обставин фактично сприяє уникненню обвинуваченим реального покарання за вчинене.

Також зазначає, що суд неправильно звільнив ОСОБА_9 від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами з випробуванням, яке згідно ст. 77 КК України підлягає реальному виконанню.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_15 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи, просить вирок суду 1-ої інстанції скасувати, оскільки вважає призначене обвинуваченому покарання занадто м`яким, та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як в частині призначеного покарання так і в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. При цьому посилається на грубість порушення обвинуваченим Правил дорожнього руху, який з перевищення швидкості виїхав на пішохідний перехід,що призвело до наїзду автомобіля на його сина.
Вважає неприпустимим посилання суду на наявність на утримання обвинуваченого малолітньої дитини ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вік якого на час ухвалення вироку становить 18 років. Також вказує, що ОСОБА_9 не вживав заходів, щодо дійсного відшкодування шкоди, під час розгляду справи судом 1-ої інстанції довідався, що обвинувачений направляв грошові перекази по 5-8 тисяч гривень, які він фактично так і не отримав та не мав отримати, оскільки гроші відправлялись незнайомою йому людиною з незрозумілих мотивів.
З урахування наведеного та уточнень до апеляційної скарги, в яких вимоги в частині цивільного позову просив залишити без розгляду, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

Законний представник малолітніх потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 в апеляційній скарзі наводить аналогічні доводи та просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

Захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України. В обґрунтування своїх вимог вказує, що висновок комплексної судової автотехнічної та фототехнічної експертизи № 485-А від 12.07.2019 є недопустимим доказом як «плід отруєного дерева», оскільки ґрунтується на відеозаписі події, який сам є недопустимим доказом. Так, в судовому засіданні була встановлена технічна неможливість відтворення диску з відеозаписом дорожньо-транспортної пригоди. Крім того, зазначений відеозапис не було відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Захисник ОСОБА_10 , не погоджуючись з вироком в частині задоволення цивільних позовів, зазначає, що цивільними позивачами не було надано жодних доказів на підтвердження погіршення їх стану здоров`я внаслідок загибелі ОСОБА_16 . Крім того, ОСОБА_9 не працевлаштований, має дитину 2002 р.н., яка перебуває на його утриманні, матеріальне становище його сім`ї є незадовільним. З урахуванням цього, стягнення з обвинуваченого на користь потерпілих 750000 грн. моральної шкоди є непосильним для нього. Тому просить вирок суду змінити у частині задоволення цивільних позовів шляхом зменшення розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_9 .

В судове засідання апеляційного суду законний представник малолітніх потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 не з`явилась, натомість надіслала заяву, в якій просила проводити апеляційний розгляд за її відсутності. Вимоги апеляційної скарги в частиніцивільного позову ОСОБА_18 до ОСОБА_9 просила залишити без розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_14 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілих, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Досліджені судом 1-ої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а саме, у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Так, суд належним чином і в повній мірі дослідив всі обставини кримінального провадження, надавши відповідну оцінку всім доказам в їх сукупності, дійшовши до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині з мотивів, зазначених у вироку, з якими погоджується і колегія суддів, оскільки вони відповідають встановленим судом першої інстанції обставинам і матеріалам кримінального провадження.

За показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , наданими ним в суді 1-ої інстанції, останнім не заперечується сам факт дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої обвинувачений, керуючи автомобілем, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу здійснив наїзд на потерпілого ОСОБА_16 , який від отриманих тяжких тілесних ушкоджень помер.

Разом з тим, обвинувачений заперечує свою вину, вказуючи, що під час проїзду 23.05.2019 нерегульованого пішохідного переходу по вул. Миколаївська дорога в напрямку центральної частини м. Одеси із швидкістю руху загального потоку машин, оглядовість була обмежена вантажним автомобілем, який рухався по другій смузі руху. Несподівано із-за цього автомобіля вибіг чоловік, наїзду на якого він намагався уникнути поверненням керма, але зачепив пішохода з боку.

Проте, вина обвинуваченого підтверджується належним чином дослідженими судом першої інстанції доказами, які покладені в основу вироку зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив, що опинився на місці події через декілька хвилин після її настання, де виявив прибуття швидкої допомоги, загиблого сина та пошкоджений від удару об стовп автомобіль, які знаходилися в 15 метрах від пішохідного переходу. На його запитання ОСОБА_9 відповів, що наїзд на сина відбувся саме на пішохідному переході;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , про те, що він не був очевидцем самої події ДТП, проте також опинився на місці події через незначний проміжок часу від її настання, особисто викликав наряд поліції, дізнався, як згодом прибув правоохоронець, який з`ясував наявність відеозапису моменту ДТП на камері зовнішнього відеоспостереження, встановленої на фасаді одного із найближчих магазинів. Водієм пошкодженого автомобіля був раніше незнайомий свідку обвинувачений;

- протоколом огляду місця події та схеми до нього від 23.05.2019, згідно якої ДТП відбулась у денний час доби, на прямій в плані, горизонтальній ділянці проїзної частини вул. Миколаївська дорога в м. Одесі, біля будинку № 199, де організовано двосторонній рух, загальна ширина смуги в напрямку руху автомобіля дорівнює 10,5 м, зустрічної смуги руху 8,0 м, ширина ряду, по якому безпосередньо рухався автомобіль 3,5 м, стан проїзної частини сухий асфальт, без ям та вибоїн. Дорожній рух регулюється знаками 5.35.1-5.35.2 «Пішохідний перехід» та розміткою, 1.9, 1.5 та 1.14.3 «Позначає нерегульований пішохідний перехід у місцях з підвищеною вірогідністю виникнення ДТП». На бордюрі з правого краю проїзної частини, на відстані 1 м від дальнього краю пішохідного переходу виявлено слід шини. Автомобіль «Mitsubishi Carisma», н/з НОМЕР_1 , розташований на тротуарі праворуч від проїзної частини у опори рекламного щита, на відстанях 2,3 м та 2,6 м від лівих переднього та заднього коліс до правого краю проїзної частини. Сліди гальмування автомобіля відсутні. Плями рідини бурого кольору виявлено на крайній правій смузі руху проїзної частини, на відстані 0,6 м від лівого переднього колеса автомобіля. Чоловічий черевик виявлено на лінії розмітки між третьою та четвертою смугами руху, на відстані 2,0 м від умовної лінії розташування опори рекламного щита (т.1, а.с.137-150);

- висновком судово-медичної експертизи № 1055-1839/19 від 13.06.2019, яким у ОСОБА_20 виявлені: відкрита черепно-лицьова травма у вигляді забійної рани тім`яної ділянки справа та садна лобової ділянки справа, крововиливів під тверду мозкову оболонку лобових, скроневих ділянок, та тім`яної ділянки справа, крововиливів під м`яку мозкову оболонку лобових, скроневих та потиличної часток, повздовжню щілину великого мозку та по намету мозочка; закритої травми тулуба у вигляді переломів правих ребер, зі зміцненням кісткових відламків і ушкодженням пристінкової плеври та скупченням вільного повітря та крові (200 мл) в правій плевральній порожнині, переломів лівих ребер, забоїв легень, переломів тіла 9-го грудного хребця, садна та забійної рани спини справа, з переходом у сідничну ділянку; закритої травми правої верхньої кінцівки у вигляді садна плеча та ліктьового суглобу; закритої травми лівої нижньої кінцівки у вигляді забійної рани гомілки в середній третині; ознаки загального струсу тіла у вигляді крововиливів пухкої клітковини уздовж передньої поверхні грудного відділу хребта, у коренях легень, зв`язковому апараті печінки і селезінки, що призвели до смерті ОСОБА_20 від шоку, що виник у зв`язку з вищеописаною поєднаною травмою голови, тулубу та кінцівок. При судово-токсикологічному дослідженні крові етиловий спирт не виявлений. Всі ушкодження утворилися майже одночасно, у вкрай короткий проміжок часу, у зв`язку із чим неможливо визначити послідовність їх утворення (т.1, а.с.173-179);

- висновком авто-технічної експертизи № 418-А від 24.06.2019, згідно якого на автомобілі «Mitsubishi Carisma», н/з НОМЕР_1 , в наявності пошкодження та сліди, розташовані в його передній лівій боковій та лівій боковій частинах, утворені від контакту із слідоутворюючим об`єктом, яким могло бути тіло людини. Рульове керування, гальмова система та ходова частина автомобіля на момент виникнення події цієї пригоди знаходилися в працездатному стані, дозволяли водію контролювати, змінювати напрямок та характер руху залежно від ситуації, що складається на дорозі. Проте на момент настання подій цієї пригоди ходова частина не відповідала вимогам п.п. 31.4., 31.4.5.«г» ПДР, відповідно до яких експлуатація транспортного засобу заборонена. Встановлена на момент огляду ходової частини автомобіля невідповідність вимогам ПДР виникла задовго до настання даної ДТП та могла бути виявлена і усунена водієм шляхом огляду транспортного засобу перед виїздом (т.1, а.с.158-167);

- висновком комплексної авто-технічної та фототехнічної експертизи №485-А від 12.07.2019, за яким швидкість автомобіля «Mitsubishi Carisma», н/з НОМЕР_1 , перед ДТП складала не менше 60,1 км/год. В даній дорожній ситуації водій ОСОБА_9 повинен був діяти відповідно до вимог п.п.12.4. та п.п.18.1. ПДР, він мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_20 шляхом застосування екстреного гальмування. В діях водія автомобіля «Mitsubishi Carisma», н/з НОМЕР_1 вбачаються невідповідності вимогам п.п.12.4. та п.п.18.1. ПДР, які, з технічної точки зору, знаходяться у причинному зв`язку з виникненням події цієї пригоди (т.1, а.с.192-198).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 23.05.2019 ФОП ОСОБА_23 видав слідчому диск з відеозаписом з камери зовнішнього спостереження, розміщеної на будівлі АДРЕСА_2 , який було оглянуто слідчим та відповідною постановою долучено до провадження в якості речового доказу (т.1, а.с.179-191). В подальшому відеозапис дорожньо-транспортної пригоди, який міститься на диску, був предметом дослідження експерта при проведенні авто-технічної та фототехнічної експертизи.

В засіданні суду 1-ої інстанції було встановлено технічну неможливість відтворення диску із відеозаписом події, однак це, за висновком суду, не спричинило недопустимості чи неналежності вищезазначеного висновку експертизи, оскільки така обставина була відсутньою як при проведенні огляду документу слідчим, так і при безпосередньому проведенні експертного дослідження.

Разом з тим, дослідженням в суді апеляційної інстанції шляхом перегляду вказаного відеозапису встановлено, що він належним чином відтворюється, на ньому зафіксовано подію цієї ДТП, в тому числі момент коли потерпілий рухається по нерегульованому пішохідному переходу спочатку в повільному темпі, а потім у темпі спокійного бігу, та відбувається наїзд на нього автомобілем «Mitsubishi Carisma», який рухається у правій смузі руху. Після наїзду на пішохода автомобіль виїжджає за межі проїзної частини на тротуар справа та продовжує рух по тротуару до наїзду на опору. Надалі до місця ДТП підходять люди та під`їжджають автомобілі БШМД.

Таким чином, доводи захисника ОСОБА_11 про недопустимість доказів: висновку комплексної судової авто-технічної та фототехнічної експертизи № 485-А від 12.07.2019 та відеозапису дорожньо-транспортної пригоди, є неспроможними з наведених вище підстав.

Також, апеляційний суд не погоджується з твердженнями захисника ОСОБА_11 про те, що стороні захисту не було відкрито відеозапис з камери зовнішнього спостереження, оскільки, як убачається з протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 12.08.2019, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ознайомилися з усіма письмовими матеріалами кримінального провадження, з вказівкою щодо відсутності зауважень, про що власноручно розписалися.

Доводи апеляційних скарг сторони потерпілих, щодо неправильного вирішення судом цивільного позову про стягнення моральної шкоди, апеляційним судом не розглядаються у зв`язку з поданням потерпілими заяв про залишення без розгляду вказаних вимог апеляційних скарг.

Згідно позиції, викладеної у постанові пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)», моральна шкода може полягати у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Отже, беручи до уваги характер і тривалість моральних страждань потерпілих, суттєві негативні зміни в їх подальшому житті, колегія суддів не погоджується і з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо необхідності зменшення розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого.

Що стосується вирішення цивільних позовів в частині стягнення в солідарному порядку з обвинуваченого та ТОВ «АЛЬФАПРОФ» спричиненої матеріальної та моральної шкоди, то колегія суддів виходить із того, що відповідно до ч. 1 ст. 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.

Отже відповідальність юридичної або фізичної особи настає лише у випадках, коли особа, з вини якої заподіяна шкода, знаходиться з цією юридичною або фізичною особою в трудових відносинах, і шкоду заподіяно нею у зв`язку з виконанням трудових (службових) обов`язків.
При цьому під виконанням працівником своїх трудових (службових) обов`язків розуміється виконання ним роботи, зумовленої трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, а також роботи, яка хоча і виходить за межі трудового договору чи посадової інструкції, але доручається юридичною або фізичною особою або спричинена необхідністю як на території роботодавця, так і за її межами. Це можуть бути дії виробничого, господарського, технічного та іншого характеру, вчинення яких безпосередньо входить до службових обов`язків працівника.
Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується з висновками викладеними в постанові Верховного Суду України від 21.09.2016 у справі № 6-933 цс 16.
Таким чином, судом 1-ої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та правильно встановив, що сам лише факт працевлаштування обвинуваченого станом на 23.05.2019 в ТОВ «АЛЬФАПРОФ» в якості експедитора за сумісництвом не може бути розцінене як безпосереднє виконання ОСОБА_9 трудових обов`язків під час спричинення шкоди.
Джерело підвищеної небезпеки, яким керував обвинувачений, не належало зазначеній юридичній особі, будь-які документальні письмові докази про зарахування цієї доби до робочого часу обвинуваченого чи практичну зайнятість в ТОВ «АЛЬФАПРОФ» позивачем не представлено, а самими відповідачами категорично заперечене, у зв`язку із чим даний суб`єкт господарювання є неналежним відповідачем у справі.
Таким чином, цивільні позови вирішені судом 1-ої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 127-129 КПК України. Розмір відшкодування матеріальної та моральної шкоди визначений судом з урахуванням вимог ст.ст. 22, 23, 1166, 1167 ЦК України правильно, а доводи потерпілого ОСОБА_16 про безпідставність виключення з нього коштів, сплачених останнім в якості благодійної допомоги, також є необґрунтованими.

Так, благодійні внески здійснюються на підставі Закону України «Про благодійну діяльність та благодійні організації», відповідно до якого благодійництво - це добровільна особиста та/або майнова допомога для досягнення визначених цим Законом цілей, що не передбачає одержання благодійником прибутку, а також сплати будь-якої винагороди або компенсації благодійнику від імені або за дорученням бенефіціара.

Тобто, такі витрати не є обов`язковими, які б підлягали відшкодуванню виходячи з положень ч. 1 ст. 127 КПК України.

Разом з тим, перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та сторони потерпілих, щодо призначення судом 1-ої інстанції обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі обвинуваченого зіставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вони підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Статті 3 та 27 Конституції України декларують те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, та ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених порушень особою правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останні), а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та особу винного.

На переконання апеляційного суду призначаючи покарання ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого злочину, грубе порушення обвинуваченим ПДР України, що призвело до смерті людини.

Апеляційний суд не погоджується із мірою покарання, призначеного судом 1-ої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_9 ,вважає за необхідне в цій частині вирок скасувати і ухвалити новий вирок, а саме, через необхідність застосування більш суворого додаткового покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд 1-ої інстанції в повній мірі не врахував те, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, при цьому не зважив, що хоча він і належить до таких, що вчинені з необережності, але необережна форма вини стосується тільки настання наслідків у даному випадку смерті потерпілого, оскільки, ОСОБА_9 , керуючи автомобілем із забороненим для експлуатації встановленням шин, із різними малюнками протекторів на передній осі ходової частини, рухався в населеному пункті зі швидкістю 61 км/год, порушивши вимоги п.п. 2.3.«б», 4.16.«а», 12.4., 12.9.«б», 18.1., 31.1., 31.4., 31.4.5.«г» ПДР України, здійснив наїзд на потерпілого ОСОБА_20 , який здійснював рух по пішохідному переходу, внаслідок чого останній від отриманих тілесних ушкоджень помер у лікарні.

Окрім того, судом не у повній мірі врахована думка потерпілих, які внаслідок досліджуваної події втратили близьку людину, а двоє малолітніх дітей потерпілого батька, і наполягали на призначенні обвинуваченому найсуворішої міри покарання, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 286 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 , як в суді 1-ої так і апеляційної інстанції факту скоєння наїзду на пішохода не заперечував, але вважає, що він рухався із швидкістю руху загального потоку машин, ним вживались усі заходи для уникнення наїзду на пішохода, виправдовує свої дії обмеженою оглядовістю через вантажний автомобіль, який рухався по другій смузі, вважає що вжив всіх можливих заходів задля відшкодування завданої шкоди, проте колегія суддів з такими доводами не погоджується, розцінює такі показання спрямованими на висвітлення своїх дій у позитивному для себе світлі, з часу події (23.05.2019) минуло більше двох років, однак завдана шкода потерпілим не відшкодована, реальних заходів для її відшкодування ОСОБА_9 не здійснював, в зв`язку з чим, його поведінка не свідчить про щире каяття.

Крім того, судом 1-ої інстанції безпідставно враховано наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який на час ухвалення вироку досяг повноліття, з огляду на що, в цій частині доводи потерпілих та його представника є обґрунтованими.

Слід зазначити, що щире каяття, передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Даних про таку оцінку обвинуваченим ОСОБА_9 своїх дій матеріали кримінального провадження не містять, а часткове визнання ним вини свідчить про те, що він під тиском беззаперечних доказів намагається пом`якшити покарання за вчинення злочину.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, за обставин, встановлених судом 1-ої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто м`яким і через це, явно несправедливим.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, про те, що суд 1-ої інстанції неправильно звільнив ОСОБА_9 від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами з випробуванням, яке згідно ст. 77 КК України підлягає реальному виконанню.

Оскільки ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, зазначені обставини в сукупності спростовують доводи потерпілих, та прокурора про необхідність призначення йому міри покарання близької до максимальної, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 286 КК України.

Приймаючи до уваги грубий характер допущених ОСОБА_9 порушень ПДР, внаслідок чого відбулася вказана дорожньо-транспортна подія та наступила смерть потерпілого ОСОБА_20 , враховуючи думку потерпілих, їх представника, які наполягали на суворому покарані, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, яке слід відбувати реально, та збільшити строк додаткового покарання у в виді позбавлення права керувати транспортними засобами, що узгоджується з приписами ст.ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Задовольняючи апеляційні скарги прокурора та потерпілих частково, суд апеляційної інстанції виходить з того, що ОСОБА_9 вже визнаний вироком суду 1-ої інстанції винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, тому потреби у повторному визнанні його винуватим у вироку апеляційного суду немає.

Отже апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не підлягають задоволенню, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_15 , законного представника малолітніх потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 , підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

Разом з тим, враховуючи, що вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, колегія суддів вважає за необхідне, ОСОБА_9 затримати у залі суду та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для забезпечення виконання вироку.
Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_15 , законного представника малолітніх потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 - ОСОБА_18 задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 23.10.2020 яким ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_9 за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 04.06.2021.

Засудженого ОСОБА_9 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4