Номер провадження: 11-кп/813/578/21
Номер справи місцевого суду: 515/1782/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 31.01.2020 року в кримінальному провадженні №0000259 від 21.08.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125, ст.126-1 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зарічне Татарбунарського району Одеської області, українець, громадянин України, військовозобов`язаний, з неповною середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 03.06.2019 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 850 грн,-
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.125, ст.126-1 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 (ста) годин громадських робіт;
- за ст.126-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання та взяття обвинуваченого під варту.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим за те що, він, в період часу з 26.01.2019 року по 09.07.2019 року, в с. Зарічне Татарбунарського району Одеської області, в порушення вимог ст.28 Конституції України, згідно якої кожен має право на повагу до його гідності, а також у порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», маючи єдиний, прямий умисел на вчинення домашнього насильства на побутовому ґрунті, з метою завдання психологічних страждань, з мотиву неприязних відноси та неповаги до існуючих норм спільного проживання, систематично вчиняв психологічне насильство відносно своєї співмешканки ОСОБА_8 з якою перебував у фактичних сімейних відносинах, що призвело до її психологічних страждань, за що неодноразово був притягнутий протягом року до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КупАП).

Так, згідно з постановами Татарбунарського районного суду Одеської області від 18.02.2019 року, 12.06.2019 року та 02.08.2019 року, обвинуваченого ОСОБА_9 за вчинення домашнього насильства щодо його дружини, потерпілої ОСОБА_8 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП. Відповідно до вказаних постанов ОСОБА_7 тричі визнано винним в повторному вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КпАП.

Отже, агресивна поведінка ОСОБА_7 , його систематичні знущання та сімейне насильство відносно його співмешканки ОСОБА_8 могли викликати у неї побоювання за свою безпеку та безпеку своєї дитини, спричинити емоційну невпевненість, суб`єктивне відчуття безвихідності ситуації, неспроможності та нездатності захистити себе.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , 21.08.2019 року, приблизно об 11:30 год., знаходячись у дворі домоволодіння по АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_10 , маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень останньому, наніс йому три удари дерев`яною палицею по правій руці, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді синців правої кисті і передпліччя, які не були небезпечним для життя, не тягнуть за собою розлад здоров`я, і за цим критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Далі, 01.09.2019 року, приблизно в 20:30 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння по АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілою ОСОБА_11 , маючи намір на спричинення їй тілесних ушкоджень, наніс один удар кулаком правої руки по обличчю в область нижньої щелепи з права, чим спричинив потерпілій, яка є особою похилого віку, тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи з права в ділянці правого кута; синця на рівні кута нижньої щелепи з права. Вказані ушкодження в єдиному морфологічному комплексі не були небезпечними для життя, при звичайному своєму клінічному перебігу викликають тривалий розлад здоров`я терміном понад 3-х тижнів (більше 21 дня) і за цим критерієм відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив що не погоджується з покаранням, призначеним за ст.126-1 КК України, а тому просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Під час судового засідання в апеляційному суді, обвинувачений уточнив свої апеляційні вимоги та не оскаржуючи правильність кваліфікації його дій, а також доведеність його вини, просив змінити вирок районного суду, призначивши йому більш м`яке покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_8 ,ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілих на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.125, ст.126-1 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені йому покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, а також обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: скоєння злочину повторно, а також відносно особи похилого віку.

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який провину в скоєних злочинах визнав, раніше неодноразово судимий у тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти життя та здоров`я особи, за місцем проживання характеризується негативно, інкриміновані йому злочини вчинив при обтяжуючих обставинах, а саме за ознакою повторності, а один із скоєних злочинів вчинив стосовно особи похилого віку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинені злочини, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, яке в свою чергу не є максимальним строком покарання відповідно до санкції ч.1 ст.122 КК України.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.125, ст.126-1 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочинів; особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення у тому числі аналогічних злочинів проти життя і здоров`я особи, належних висновків для себе не зробив та знов вчинив умисне легке тілесне ушкодження, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, а також домашнє насильство. З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статей кримінального закону, за якими він визнаний винним, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений, оскільки вироком суду за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125, ст.126-1 КК Українина підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, тоді як санкцією ч.1 ст.122 КК Україниза вчинення тілесного ушкодження середньої тяжкості, передбачене покарання у виді позбавлення волі строком до 3-х років.

Під час судового засідання апеляційного суду обвинуваченим та його захисником не наведено інших обставин пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 окрім тих, які були враховані районним судом.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни оскаржуваного вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 31.01.2020 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений зач.1 ст.122, ч.1 ст.125, ст.126-1 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4