ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1224/21 Справа № 202/6063/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000935 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, неодруженого, офіційно непрацюючого, проживаючого за місцем реєстрації : АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, неодруженого, офіційно непрацюючого, проживаючого за місцем реєстрації: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.3 ст.187 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2020 року:
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.152 КК України та піддано кримінальному покаранню:
- за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності,
- за ч.1 ст.152 КК України - у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.
Строк покарання ухвалено обчислювати з 10 червня 2019 року.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.152 КК України та піддано кримінальному покаранню:
- за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності,
- за ч.1 ст.152 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.
Строк покарання ухвалено обчислювати з 10 червня 2019 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними за наступних обставин.
Так, 10 червня 2019 року у невстановлений слідством час, однак не пізніше 03.30 години, у невстановленому слідством місці ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вступили у попередню злочинну змову на вчинення розбійного нападу на знайому ОСОБА_14 - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , розробили злочинний план і розподілили ролі.
З цією метою у вказаний день приблизно о 03.30 годині обвинувачені прибули до двору будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_13 залишився чекати у дворі, а ОСОБА_12 з метою отримання доступу до квартири АДРЕСА_4 за вказаною адресою зателефонував ОСОБА_16 та попросив вийти до нього на вулицю, на що остання дала свою згоду.
Перебуваючи біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 за вищезазначеною адресою, ОСОБА_12 під час розмови з ОСОБА_17 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_18 , з метою отримання доступу до житла, своєю правою рукою дістав із правої кишені заздалегідь підготовлений ніж, котрий приставив до тулуба потерпілої та погрожуючи негайно застосувати фізичне насильство, наказав відчинити двері до під`їзду її будинку. ОСОБА_19 , сприймаючи погрози ОСОБА_14 як реальні, розуміючи, що вказаним ножем обвинувачений може спричинити небезпечну шкоду її здоров`ю та життю, відчинила двері до під`їзду свого будинку. У цей момент ОСОБА_13 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел та діяти згідно розподілених ролей, підійшов до ОСОБА_20 та ОСОБА_14 , з якими зайшов до під`їзду вказаного будинку.
Далі ОСОБА_12 , продовжуючи тримати ніж біля тулуба потерпілої, наказав ОСОБА_16 відчинити двері до квартири АДРЕСА_4 , на що остання, побоюючись за своє життя, відчинила двері до своєї квартири, надавши обвинуваченим змогу незаконно проникнути до її житла.
Цього ж дня приблизно о 04.25 годині у ОСОБА_14 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного з вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої ОСОБА_21 .
З цією метою ОСОБА_12 , діючи умисно, розуміючи, що ОСОБА_19 не бажає вступати з ним у статевий зв`язок, схопив її за руки та потягнув до спальної кімнати вказаної квартири, де повалив на ліжко, сів зверху на потерпілу, яка в цей час лежала на спині, та почав душити останню, чим подолав її волю до супротиву. Після цього ОСОБА_12 зняв із потерпілої спортивні штани чорного кольору і білизну та проти волі, без добровільної згоди останньої, з метою задоволення своє статевої пристрасті, вступив з ОСОБА_17 у статеві зносини, а саме здійснив вагінальне проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, тобто зґвалтував ОСОБА_22 .
Потім ОСОБА_12 , з метою заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що ОСОБА_19 знаходиться у пригніченому та заляканому стані, почав вимагати у неї грошові кошти та одночасно розшукувати їх у сумці, що знаходилась на тумбочці. У цей момент обвинувачений побачив купюру номіналом 500 гривень, що лежала на підлозі біля ліжка з правої сторони, та діючи за попередньою змовою в групі осіб, умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, шляхом розбійного нападу заволодів приналежними ОСОБА_16 зазначеними грошовими коштами.
Тим часом ОСОБА_13 у одній із кімнат квартири побачив ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , котра сиділа на дивані, якій запропонував вступити з ним у статевий акт, на що остання відповіла відмовою, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним і оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.
З цією метою ОСОБА_13 приблизно о 04.25 годині підійшов до ОСОБА_24 і діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дії, усвідомлюючи, що потерпіла не бажає вступати з ним у статевий зв`язок, однією рукою затулив їй рота задля попередження галасу, та відштовхнув її назад, внаслідок чого остання впала спиною на диван. Після цього обвинувачений, стоячи поряд з диваном, маючи при собі розкладний ніж із руків`ям червоного кольору, про наявність якого була обізнана ОСОБА_24 , висловив погрозу про знівечення, яку остання сприйняла як реальну, чим подолав її волю до супротиву. Після цього ОСОБА_13 приспустив з себе свої штани та спідню білизну та, стоячи колінами на дивані наблизився до ОСОБА_24 , проти волі та без добровільної згоди якої, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, орально проник у тіло ОСОБА_24 з використанням геніталій, та розпочав дії сексуального характеру, при цьому, задля подолання супротиву, міцно утримував її волосся у своїй руці. Продовжуючи реалізовувати свій умисел, приблизно через 2 хвилини ОСОБА_13 схопив ОСОБА_24 обома руками за ноги та потягнув на себе, поклавши її у лежаче положення, та проти волі й без добровільної згоди останньої, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, зняв з ОСОБА_24 футболку, розірвав труси білого кольору і вступив з нею у статеві зносини, а саме без добровільної згоди потерпілої здійснив вагінальне проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, тобто зґвалтував ОСОБА_25 .
Далі ОСОБА_13 приблизно о 04.30 годині, бажаючи заволодіти чужим майном, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи застосовувати насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я, користуючись вже подавленою волею до супротиву ОСОБА_24 , висунув вимогу вказати йому місцезнаходження грошових коштів у вказаній квартирі. У свою чергу ОСОБА_24 , побоюючись за своє життя, самостійно передала ОСОБА_26 грошові кошти в сумі 150 грн., які знаходились у неї в гаманці, тим самим ОСОБА_13 шляхом розбійного нападу заволодів приналежними ОСОБА_24 зазначеними грошовими коштами.
Не зупиняючись на досягнутому, обвинувачені разом із ОСОБА_17 та ОСОБА_24 перемістилися до кухонної кімнати, де продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, користуючись заляканим станом потерпілих, які побоювались за своє життя та здоров`я, ОСОБА_12 взяв з тумби кухонний ніж і, утримуючи його у правій руці, підніс до шиї ОСОБА_20 , а ОСОБА_13 у цей момент розпочав запитувати про місцезнаходження цінних речей та грошових коштів, і розшукувати їх у квартирі по черзі з ОСОБА_27 . Однак, нічого більше не знайшовши, обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд, чим завдали потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 650 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок яким:
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.152, ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності, за ч.1 ст.152 КК України - у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно, за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.
ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.152 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності, за ч.1 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно, за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначений судом першої інстанції розмір покарання є несправедливим у зв`язку з надмірною м`якістю, оскільки вказані злочини є умисними, вчиненими з прямим умислом, з корисливих мотивів, із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Зазначає, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, не покаявся у їх вчиненні. При його допитах на досудовому розслідуванні та безпосередньо під час судового розгляду неодноразово змінював свої покази з метою введення суду в оману. Крім того, з метою уникнення кримінальної відповідальності намагався переконати суд у тому, що його дії були спрямовані виключно на припинення вчинення злочину ОСОБА_10 , а обвинувачений ОСОБА_10 частково визнав свою вину по пред`явленому обвинуваченню лише безпосередньо перед закінченням судового розгляду та початку судових дебатів, заперечуючи факт вчинення розбою за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
Вважає, що вказані обставини свідчать про зухвалість дій обвинувачених, які при вчиненні кримінальних правопорушень, при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, не усвідомили суспільну небезпеку вчинених злочинів, демонстрували небажання стати на шлях виправлення, відсутність прагнення до виправлення наслідків своїх злочинних дій, які завдали моральної та матеріальної шкоди.

- обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року щодо нього скасувати, вважаючи, що було порушено його право на захист, суд першої інстанції не допитав повторно потерпілих, сторона обвинувачення допитала в якості свідків працівників поліції, які не мають жодного відношення до цього кримінального провадження, та долучила до матеріалів зброю на якій відсутні відбитки пальців та були підкинуті при затриманні, а експертиза була долучена тільки через 8 місяців після початку розгляду справи.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просила скасувати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2020 року відносно ОСОБА_9 та визнати його невинуватим у пред`явленому обвинувачені та виправдати у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 152 КК України, а у випадку, якщо апеляційна інстанція не погодиться з позицією захисту про виправдування ОСОБА_9 , просила врахувати, що він в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, посередньо характеризується за місцем проживання, тяжких наслідків від його дій не наступило та пом`якшити йому міру покарання.
В обґрунтування своїх вимог посилалася на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, має місце істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, оскільки сторона захисту вважає, що суд першої інстанції без достатніх доказів та об`єктивного встановлення обставин злочинів прийшов до необгрунтованих висновків про доведеність вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187, ч, 1 ст. 152 КК України, натомість доказів, які б беззаперечно доводили вину її підзахисного у скоєні інкримінованих йому правопорушень, на думку захисника, в провадженні немає, а пояснення потерпілих, які вони надавали під час допиту та відновлювання обставин злочину, мають суттєві розбіжності, які не були усунуті під час судового розгляду, що викликає сумнів у їх достовірності та неупередженості, і ні в кого з потерпілих під час медичного огляду та судово-медичного експертного дослідження не виявлено жодних тілесних ушкоджень, які притаманні ґвалтуванню.
Вказує, що під час своїх пояснень обвинувачений ОСОБА_10 зазначав, що ніякої домовленості з ОСОБА_9 на вчинення розбійного нападу, з проникненням у житло не було. Присутність ОСОБА_9 при цих подіях була обумовлена конфліктною ситуацією між ОСОБА_10 та його колишньою співмешканкою, яка скориставшись нагодою поцупила у його матері телевізор, вартістю 7 000 грн. ОСОБА_9 мав на меті стримувати його та контролювати, оскільки ОСОБА_10 був у обуреному стані. Саме з цієї причини ОСОБА_9 опинився в квартирі ОСОБА_28 .. У присутності ОСОБА_10 . ОСОБА_9 ніяких грошей у потерпілих не вимагав та не отримував. Стосовно ґвалтування ОСОБА_23 йому також нічого не відомо. Ніяких тілесних ушкоджень у потерпілої він не бачив, ніяких скарг вона не висловлювала. Всі разом: він, ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 тривалий час перебували на кухні, де пили каву та курили. Про те, що ОСОБА_10 заволодів грошима потерпілих він повідомив ОСОБА_9 після того, як вони залишили квартиру ОСОБА_32 .
Аналогічні пояснення надав суду ОСОБА_9 , який зазначив, що він потрапив до квартири ОСОБА_32 з метою попередження конфлікту між ОСОБА_33 та його колишнею співмешканкою стосовно вкраденого нею майна. Ніяких погроз на адресу потерпілої з застосуванням ножа з боку ОСОБА_10 у його присутності не було. Гроші у потерпілих він не забирав, про те, що ОСОБА_10 взяв гроші він дізнався тільки після того, як вони пішли від дівчат. ОСОБА_23 він не ґвалтував та ніяких погроз їй не висловлював. ОСОБА_9 зазначає, що ОСОБА_23 його обмовляє, оскільки є подругою ОСОБА_15 , яка намагається уникнути відповідальності за крадіжку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_7 надали заяву в порядку ст. 403 КПК України, яку, кожен окремо, підтримали безпосередньо в судовому засіданні про відмову від апеляційної скарги в частині оскарження доведеності вини та правової кваліфікації дій ОСОБА_9 , та просили розглянути лише апеляційні вимоги стосовно пом`якшення міри покарання ОСОБА_9 . Також останні заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляцій сторони захисту.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації дій останніх за ч. 1 ст. 152, ч.3 ст. 187 КК України з урахуванням вищезазначеної заяви обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не оспорюються, а іншими сторонами і учасниками кримінального провадження апеляційних скарг не надано, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються, а оскаржуваний вирок переглядається в апеляційному порядку тільки в частині призначеного обвинуваченим покарання.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Конституційний суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути співмірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, зі змісту поданих апеляційних скарг убачається, що в них фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченим як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч.1 ст. 152 КК України та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченим суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу кожного з обвинувачених. Обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що остаточне покарання кожному обвинуваченому у вигляді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував належним чином у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання, призначеного кожному з обвинувачених.
Колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення вищезазначених кримінальних правопорушень суд в повній мірі врахував ступінь їх тяжкості, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких та особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який чотири рази притягався до кримінальної відповідальності, але в силу ст.89 КК України вважається не судимим, негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
При призначенні покарання ОСОБА_10 за вчинення вищезазначених кримінальних правопорушень суд в повній мірі врахував ступінь їх тяжкості, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких та особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та дані про особи ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінально-протиправних діянь, у зв`язку з чим вимоги як апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання, так і доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 стосовно можливості помякшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, задоволенню не підлягають.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку в цілому, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.3 ст.187 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4