КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Державною установою «Київський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження № 0000054, внесеного 9 січня 2021 року до ЄРДР за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання тимчасово проживав у хостелі по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 9 лютого 2016 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, ст. 75 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 7 вересня 2016 року змінено іспитовий строк на відбування покарання на 4 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 7 липня 2020 року, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 6 квітня 2021 року,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Обвинуваченого ОСОБА_5 звільнено з-під варти в залі суду.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі 5 років. У решті вирок суду залишити без зміни.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, не навів переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та не мотивував прийнятого рішення. На переконання прокурора, судом належним чином не взято до уваги дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема, те, що він раніше судимий за скоєння злочину проти власності, судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку. Незважаючи на вказані обставини, ОСОБА_5 вчинив новий тяжкий корисливий злочин із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за допомогою ножа та з погрозою застосування такого насильства, що, на думку прокурора, свідчить про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає меті покарання і суперечить принципу індивідуалізації покарання, який міститься в статті 65 КК України.
Прокурор акцентує увагу на тому, що ОСОБА_5 після звільнення з місця відбування покарання не вжив заходів для офіційного працевлаштування, та, будучі особою, яка не страждає на будь-які захворювання, протягом тривалого періоду є безробітним. Всі ці факти свідчать про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого, його стале небажання виправитися та вести правомірний спосіб життя. Таким чином, на переконання апелянта, суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого звільнення від відбування покарання за вчинений ним злочин. чим, як наслідок, є безкарність та наявність підстав для вчинення нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який спочатку погодився з апеляційною скаргою прокурора, а у подальшому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, зазначивши, що у нього помер батько, мати перебуває у лікарні та потребує стороннього догляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Так, судом визнано доведеним, що 8 січня 2021 року приблизно об 11.00 год. ОСОБА_5 , маючи на меті злочинний корисливий умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у мережі Інтернет на сайті знайомств «Знакомство 18+», познайомився з раніше невідомою йому ОСОБА_8 та під приводом надання останньою інтимних послуг домовився про зустріч 8 січня 2021 року о 19.00 год. на АДРЕСА_3 , на що остання погодилася.
В подальшому ОСОБА_5 , прибувши за раніше домовленою адресою, маючи при собі заздалегідь приготовлений ніж, зустрівся з ОСОБА_8 , але під час короткочасної розмови з раніше невідомим їй ОСОБА_5 , остання відмовилася надавати йому інтимні послуги та зібралася покидати дану адресу до місця свого проживання на автомобілі таксі, яке вона планувала викликати, про що повідомила ОСОБА_5 . В свою чергу ОСОБА_5 раптово підбіг до ОСОБА_8 зі спини та приставив останній до обличчя ніж, тим самим вчинив напад на останню із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я, та наказав залишатися на місці. ОСОБА_8 , в свою чергу, розуміючи настання тяжких наслідків, прикрила обома руками обличчя, в результаті чого отримала тілесні ушкодження на лівій кисті.
Після цього ОСОБА_5 , утримуючи ніж в правій руці, розвернув ОСОБА_8 обличчям до себе та приставивши його до шиї останньої, почав вимагати у останньої передачі йому належного їй майна, а саме: мобільного телефону, тим самим вчинив напад на останню з погрозою застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я. ОСОБА_8 розуміючи, що в разі невиконання висунутих вимог вони будуть реалізовані, не чинила опору, лише намагалася втримати мобільний телефон, який знаходився в кишені куртки, поклавши на нього свою руку, але ОСОБА_5 з ножем засунув до кишені куртки ОСОБА_8 свою руку, спричинивши останній тілесні ушкодження, тим самим подолав волю потерпілої до опору, яка була змушена дістати з кишені куртки та самостійно передати ОСОБА_5 зазначений вище мобільний телефон «Нопог 8Х» вартістю 7000 грн., в якому знаходилася сім картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Лайфселл» вартістю 100 грн., на рахунку якої знаходилось 10 грн., і чохол на телефоні вартістю 20 грн.
Внаслідок дій обвинуваченого потерпілій ОСОБА_8 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 днів, але менш, ніж на 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я ), а також легкі тілесні ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Після вчинення злочинних дій ОСОБА_5 , заволодівши мобільним телефоном ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 7130 грн.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднані із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яка зазнала нападу (розбій), з погрозою застосування такого насильства.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання ОСОБА_5 ,врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу, який раніше судимий, але судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, має місце реєстрації, неофіційно працював до затримання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , - його щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, та призначив обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Водночас, враховуючи дані про особу ОСОБА_5 , фактичні обставини справи, його критичне ставлення до вчиненого і щире каяття, відсутність цивільного позову, суд дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вид і розмір призначеного обвинуваченому покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і з таким видом і розміром покарання, призначеного обвинуваченому, з урахуванням обставин кримінального правопорушення та особи обвинуваченого погоджується й колегія суддів.

Однак, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та вважає слушними доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Так згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, врахувавши ті ж самі обставини, які були враховані при призначенні покарання.

При цьому судом першої інстанції не достатньо врахована особа обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення тяжкого корисливого злочину, відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте, на шлях виправлення не став та, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив новий тяжкий корисливий злочин, із застосуванням ножа, тобто, насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Окрім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 офіційно не працевлаштований і не займався суспільно корисною роботою, і вказаним обставинам судом першої інстанції також не надано належної правової оцінки. Поза увагою суду першої інстанції залишились й обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, що свідчить про відсутність у обвинуваченого поняття правосвідомості та відверте нехтування нормами закону, на що також обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, те, що ОСОБА_5 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення тяжких корисливих злочинів, знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше судимий, на час вчинення злочину не працював, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 187 КК України покарання у виді та розмірі, яке призначив суд першої інстанції, проте, яке слід відбувати реально.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання - скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 6 квітня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 187 КК України в частині призначеного покарання скасувати, постановивши в цій частині новий вирок:
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з 21 липня 2021 року, зарахувавши у строк відбуття покарання час перебування у попередньому ув`язненні з 9 січня 2021 року по 6 квітня 2021 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

_______________________________ _____________________________ ___________________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9