ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/5188/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1573/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 03 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13 01 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Пирятин Полтавської області, українця, громадянина України, який не одружений, офіційно не працевлаштований, з вищою освітою, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , на утриманні малолітніх та/або неповнолітніх дітей не має, раніше судимий, останній раз: 30 09 2020 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців, ст.ст.75, 76 КК України з випробувальним строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 та призначено йому покарання у виді років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30 09 2020 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 07 06 2020 приблизно о 01:00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння, та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до паркану будинку АДРЕСА_2 , що на праві власності належить ОСОБА_9 , де з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, переліз через паркан, та потрапив на територію домоволодіння. Після чого, ОСОБА_7 перебуваючи на території вказаного домоволодіння, здійснив крадіжку з двору вказаного домоволодіння торцювальну комбіновану пилу марки «Odwerk» моделі «BLS 1216 SLA», вартість якого, згідно висновку експерта ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 18 06 2020 року № 11810, становить 5181 грн. 25 коп. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальні збитки на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення (а.с.46).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України.

Просив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 09 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки просив виконувати самостійно (а.с.49-50).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, в судове засідання не з`явився. В матеріалах справи міститься заява ОСОБА_9 , в якій міститься прохання про розгляд даного кримінального провадження без його участі (а.с.10).

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Разом з тим, вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України прокурором не оспорюється, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок лише в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтоване застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які викладені у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003«Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30 09 2020 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та звільнений на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком на 3 роки

За вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13 01 2021 року, який наразі оскаржується, ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яке він скоїв 07 06 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

З огляду на те, що відносно ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30 09 2020 року застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а оскаржуваним вироком засуджено до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, тому в даному випадку застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань (тобто положень ч.4 ст.70 КК України) не допускається.

За наведених обставин, вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 09 2020 року слід виконувати самостійно.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами п.2 ч.1 ст.413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13 01 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за цим вироком за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 09 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, - виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4