ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1123/21 Справа № 195/2130/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000379 від 13 жовтня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за: ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14.05.2020 призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.
Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнанно винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, на початку червня 2019 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи поблизу зєднувального залізничного шляху Басанського рудного складу АТ Марганецький ГЗК, який знаходиться на відстані приблизно 400 метрів від будівель ПАТ Марганецький завод керамзитового гравію, де переконавшись, що нікого поблизу немає і його дії є таємними, із попередньо заготовленими інструментами, поліпропіленовими мішками білого кольору, підїхав на мопеді марки VIPER, до вказаної залізничної колії АТ Марганецький ГЗК, де переконавшись в тому, що дане залізнодорожне полотно є недіючим, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій , передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов до залізнодорожної колії, де за допомогою раніше заготовленого інструменту почав відєднувати частини верхньої будови колії, а саме: підкладка КБ65 в кількості 7 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 1120,00 грн.; болти закладного в кількості 15 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 360,00 грн.; гайки М27 в кількості 20 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 220,80 грн., належні АТ Марганецький ГЗК , якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду АТ Марганецький ГЗК на загальну суму 1700,80 грн.
Крім того, 10.07.2019 близько 12.30 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу з`єднувального залізничного шляху Басанського рудного складу AT «Марганецький ГЗК», який знаходиться на відстані приблизно 400 метрів від будівель ПАТ «Марганецький завод керамзитового гравію», та переконавшись, що нікого поблизу немає і його дії є таємними, із попередньо заготовленими інструментами, поліпропіленовими мішками білого кольору, під`їхав на мопеді марки «VIPER» до вказаної залізничної колії AT «Марганецький ГЗК», де переконавшись в тому, що дане залізнодорожне полотно є недіючим, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов до залізнодорожної колії, де за допомогою раніше заготовленого інструменту почав від`єднувати частини верхньої будови колії: підкладка КБ65 в кількості 5 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 800,00 грн.; болти закладного в кількості 25 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 600,00 грн.; гайки М27в кількості 30 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 331,20 грн.; належні AT «Марганецький ГЗК», якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду AT «Марганецький ГЗК» на загальну суму 1731,20 грн.
На початку серпня 2019 (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу з`єднувального залізничного шляху Басанського рудного складу AT «Марганецький ГЗК», який знаходиться на відстані приблизно 400 метрів від будівель ПАТ «Марганецький завод керамзитового гравію», та переконавшись, що нікого поблизу немає і його дії є таємними, із попередньо заготовленими інструментами, поліпропіленовими мішками білого кольору, під`їхав на мопеді марки «VIPER» до вказаної залізничної колії AT «Марганецький ГЗК», де переконавшись в тому, що дане залізнодорожне полотно є недіючим, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов до залізнодорожної колії, де за допомогою раніше заготовленого інструменту почав від`єднувати частини верхньої будови колії: підкладка КБ65 в кількості 8 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 1280,00 грн.; болти закладного в кількості 20 щт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 480,00 грн.; гайки М27 в кількості 20 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 220,80 грн., належні AT «Марганецький ГЗК», якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду AT «Марганецький ГЗК» на загальну суму 1980,80 грн.
Крім того, в середині вересня 2019 (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу з`єднувального залізничного шляху Басанського рудного складу AT «Марганецький ГЗК», який знаходиться на відстані приблизно 400 метрів від будівель ПАТ «Марганецький завод керамзитового гравію», та переконавшись, що нікого поблизу немає і його дії є таємними, із попередньо заготовленими інструментами, поліпропіленовими мішками білого кольору, під`їхав на мопеді марки «VIPER» до вказаної залізничної колії AT «Марганецький ГЗК», де переконавшись в тому, що дане залізнодорожне полотно є недіючим, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов до залізнодорожної колії, де за допомогою раніше заготовленого інструменту почав від`єднувати частини верхньої будови колії: підкладка КБ65 в кількості 5 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 800,00 грн.; болти закладного в кількості 10 щт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 240,00 грн.; гайки М27 в кількості 10 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 110,40 грн., належні AT «Марганецький ГЗК», якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду AT «Марганецький ГЗК» на загальну суму 1150,40 грн.
12.10.2019 приблизно о 13.30 год., обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи поблизу з`єднувального залізничного шляху Басанського рудного складу AT «Марганецький ГЗК», який знаходиться на відстані приблизно 400 метрів від будівель ПАТ «Марганецький завод керамзитового гравію», та переконавшись, що нікого поблизу немає і його дії є таємними, із попередньо заготовленими інструментами, поліетиленовими мішками білого кольору та великою сумкою сірого кольору, під`їхав на мопеді марки «VIPER» до вказаної залізничної колії AT «Марганецький ГЗК», де переконавшись в тому, що дане залізнодорожне полотно є недіючим, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов до залізнодорожної колії де за допомогою раніше заготовленого інструменту почав відєднувати частини верхньої будови колії: накладка Р65 на 4 отвори в кількості 2 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 764,00 грн.; підкладка КБ65 в кількості 46 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 6133,45 грн.; болти клемного в зборі в кількості 48 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 573,31 грн.; клеми жорсткої в кількості 59 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 1339,53 грн.; гайки М22 в кількості 146 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 628,38 грн.; шайби 2-х виткові в кількості 135 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 666,35 грн.; болти закладного в кількості 87 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 1740,00 грн.; болти закладного в зборі в кількості 31 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 1127,16 грн.; болти клемного в кількості 61 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 728,58 грн.; шайби фігурні в кількості 90 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 264,23 грн.; болти М27 в кількості 8 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 252,99 грн.; гайки М27в кількості 7 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 64,40 грн.; шайби 1-но виткові в кількості 2 шт., ринковою вартістю з урахуванням зносу 6 грн, які належать AT «Марганецький ГЗК», намагався викрасти вказане майно на загальну суму 14 288,38 грн., та за допомогою інструментів, які привіз із собою на мопеді марки «VIPER», став відкручувати металеві деталі верхньої будови колії, і таким чином відокремив від залізнодорожної колії металеві деталі та склав їх на купи, при цьому не зупиняючись, продовжив вчиняти дії по зняттю металевих деталей верхньої будови колії. Однак, злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_6 були помічені сторонніми особами - працівниками охорони AT «Марганецький ГЗК», які розуміючи протиправну сутність його дій, почали припиняти їх, а саме почали викрикувати в його сторону вимоги припинити свої дії та наздоганяти його. Обвинувачений ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинну діяльність викрито, підкоряючись законним вимогам вказаних громадян, обвинувачений припинив свої незаконні дії, які вважав за необхідні для досягнення злочинного результату та покинувши майно з місця вчинення злочину зник.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14.05.2020, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким було внесено зміни, зокрема до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, а саме виключено такий вид покарання, як позбавлення волі, а тому з огляду на положення ст. 5 КК України, він є таким, що має зворотну дію в часі. Між тим, прокурор зазначає, що в порушення вимог закону, не взявши до уваги викладене, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Разом з цим, прокурор вказує і на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та визначення остаточного покарання за скупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають. З огляду на викладене, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі кримінальні правопорушення, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. При цьому, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.
Разом з цим, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції цих вимог закону судом враховано не було.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, й призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Між тим, на час ухвалення оскаржуваного вироку, Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України, згідно з якими з санкції цієї статті виключено, зокрема, такий вид покарання, як "позбавлення волі", й нова редакція санкції цієї статті передбачає покарання у виді "штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років".
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, не застосувавши положення ст. 5 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання, яке на момент ухвалення оскаржуваного вироку було виключено з санкції статті, внаслідок чого допустив помилку, яка призвела до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім того, з оскаржуваного вироку видно, що суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.ч. 1,2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України й призначив йому остаточне покарання, із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.
Між тим, аналізуючи висновки суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 , за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України, й визначаючи остаточне покарання за злочини, що входять у їх сукупність, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції помилково застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не врахувавши, що призначені обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, хоча й визначені у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, однак є однаковими за видом та розміром, тому поглиненню не підлягають, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.
Враховуючи викладене, а також те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, та, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність зміни призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, викладеної в новій редакції закону про кримінальну відповідальність, у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, й визначити остаточне покарання із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню та перевиховуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14.05.2020, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4