КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000158 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , засудженої:
- 10.01.2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 травня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/661/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10.01.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі іна підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік - виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задоволено частково та вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 травня 2019 року стосовно ОСОБА_10 - скасовано, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_10 .

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою, провадження щодо якої закрито, у зв`язку з її смертю, відповідно до попередньо розподілених ролей, 09.01.2019 року приблизно 12 години за адресою: АДРЕСА_2 , вирішили умисно, незаконно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, та скориставшись тим, що тамбурні двері не зачинені на ключ, проникли до загального коридору на другому поверсі першого під`їзду, де, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, викрали чуже майно, а саме: велосипед «16" PRIDE Flash» та беговел «Bike Star», що належать ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, за попередньою змовою із особою, провадження щодо якої закрито, у зв`язку з її смертю, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, 09.01.2019 року приблизно о 12 год. 09 хв., перебуваючи на другому поверсі під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_2 , протиправно, з корисливих мотивів та відповідно до попередньо розподілених ролей, підійшли до вище вказаних тамбурних дверей загального коридору. Там, ОСОБА_7 , з метою попередження особи, провадження щодо якої закрито, у зв`язку з її смертю, про небезпеку, перебувала в загальному коридорі, де спостерігала за тим, щоб їх дії не були помічені сторонніми особами та потерпілим. В той час особа, провадження щодо якої закрито, у зв`язку з її смертю, переконавшись і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, через незамкнені тамбурні двері пройшов до загального коридору, де були розташовані квартири, та таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: велосипед «16" PRIDE Flash» та беговел «Bike Star». Після скоєного злочину ОСОБА_7 разом із особою, провадження щодо якої закрито, у зв`язку з її смертю, з місця скоєння злочину з викраденим зникли, та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 та особа, провадження щодо якої закрито, у зв`язку з її смертю, завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2 785 гривень.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного обвинуваченій покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10.01.2019 року щодо ОСОБА_7 - виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що висновок суду про те, що для виправлення особи немає необхідності у реальному виконанні покарання, повинен базуватися на сукупності об`єктивних та суб`єктивних передумов, а саме: тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи. Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.
Однак, всупереч вище викладеному, судом першої інстанції проігноровано дані про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченої. Так, ОСОБА_7 засуджена 10.01.2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік за злочин, вчинений 09.12.2017 року, тобто, достовірно знаючи, що стосовно неї 10.12.2017 року відкрито кримінальне провадження № 0016446, відчуваючи безкарність, обвинувачена наполегливо продовжує вчиняти корисливі злочини.
Крім того, щодо ОСОБА_7 за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, вчинених 27.12.2018 року також відкрито кримінальне провадження №0010509 від 28.12.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України, яке 21.02.2019 року скеровано до Оболонського районного суду м. Києва. Дані обставини чітко вказують на систематичність дій обвинуваченої, спрямованих на незаконне заволодіння чужим майном.
Щодо врахування судом першої інстанції при призначенні покарання обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття та вибачення перед потерпілою, що, на думку суду, може бути підставою для її звільнення від відбування покарання, то щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, а в даному випадку у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченою свідчить про те, що остання під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину.
Крім того, при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд не навів жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.
Таким чином, суд першої інстанції припустився помилки і безпідставно застосував до обвинуваченої положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого обвинуваченій призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
За таких обставин, враховуючи дані про особу обвинуваченої та вчинене нею діяння, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, та беручи до уваги наполегливе прагнення обвинуваченої вести злочинний спосіб життя, тільки реальне відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги щодо скасування вироку суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку, яким призначити їй за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, та застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а також обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора документи, що характеризують особу обвинуваченої, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Положеннями ст. 75 КК України передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Як слідує з мотивувальної частини вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, щиро розкаялась у вчиненому, що врахував і як обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , до яких також відніс і її вибачення перед потерпілою, врахував і відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважав, що ОСОБА_7 заслуговує покарання у виді позбавлення волі.
Водночас, пославшись на ці ж обставини, суд визнав можливим звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а отже, достатньо не обґрунтував свій висновок в цій частині.

Так, приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_7 вчинила умисний, корисливий злочин, який віднесено до категорії тяжких злочинів.

Також судом не в повній мірі враховано і конкретні обставини вчинення злочину та спосіб, в який ОСОБА_7 спільно з особою, провадження щодо якої закрито, у зв`язку з її смертю, таємно викрала майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 2 785 грн., що було поєднано з проникненням у приміщення.

Відносно даних про особу обвинуваченої, судом першої інстанції з достатньою повнотою не враховано, що ОСОБА_7 , на момент вчинення злочину і постановлення вироку, суспільно-корисною працею не займалася, а отже, вчинила корисливий злочин з метою власного збагачення, характеризується посередньо, притягувалася до адміністративної відповідальності за правопорушення, що пов`язане з посяганням на громадський порядок і громадську безпеку, а також і те, що, хоча потерпілою ОСОБА_11 і не заявлено цивільний позов, але жодних дій на повернення потерпілій викраденого майна чи відшкодування його вартості ОСОБА_7 не вживалось, не враховано судом першої інстанції і те, що в період судового провадження з розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні 09.12.2017 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за який вона була засуджена 10.01.2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, напередодні ухвалення цього вироку ОСОБА_7 - 09 січня 2019 року свідомо вчинила новий умисний, корисливий, тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, що свідчить про її підвищену суспільну небезпечність та нехтування загальновизнаними суспільними цінностями.
Також, хоча прокурором і не надано відповідних відомостей, але, за поясненнями в суді апеляційної інстанції обвинуваченої ОСОБА_7 , дійсно в провадженні Оболонського районного суду м. Києва перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та Київським апеляційним судом неодноразово надавався дозвіл на доставку ОСОБА_7 до Оболонського районного суду м. Києва для розгляду даного кримінального провадження.

З огляду на ці обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження прокурора про безпідставне врахування судом як обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття обвинуваченої, оскільки така поведінка ОСОБА_7 свідчить про її наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя та відсутність у неї критичної оцінки своїх дій, і тому її відношення до вчиненого, висловлене в суді першої інстанції, як повне визнання своєї вини, - розцінює, як намагання уникнути справедливого покарання.

На користь такого висновку колегії суддів вказує і послідуюче вчинення ОСОБА_7 злочинів, адже з досліджених під час апеляційного розгляду даних також слідує, що ОСОБА_7 була засуджена:
- 09 вересня 2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за вчинення 24 травня 2019 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на 1 рік позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного їй вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 січня 2019 року, і остаточно призначено їй покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі;
- 04 листопада 2019 року Дарницьким районним судом м. Києва за вчинення 15 травня 2019 року злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом складання покарань, призначених даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.09.2019 року, остаточно призначено їй покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 26 грудня 2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за вчинення 11 травня 2019 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на 1 рік позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за який вона засуджується даним вироком, та злочину, за який її засуджено вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04 листопада 2019 року до 3 років 1 місяця позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено їй покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Тобто наведені дані свідчать про систематичність дій обвинуваченої, спрямованих на незаконне заволодіння чужим майном, та обрання нею джерелом отримання доходів виключно вчинення умисних, корисливих злочинів.

Отже, звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного їй судом першої інстанції покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею злочину, особі обвинуваченої, не сприятиме її перевихованню та попередженню вчиненню нею нових злочинів, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та постановленням нового вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання того виду та розміру, що визначений судом першої інстанції, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та ухвалення рішення про самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає, оскільки вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року ОСОБА_7 була засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного їй вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 січня 2019 року, і остаточно призначено їй покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
При цьому, з огляду на те, що ОСОБА_12 злочин, за який вона засуджується цим вироком, вчинила до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 року, то обвинуваченій ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, та зарахувати у строк покарання частково відбуте нею покарання за вказаним вироком з 20.06.2019 року.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення її від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати та вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 18 лютого 2021 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте нею покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2019 року з 20 червня 2019 року по 18 лютого 2021 року.

В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженою - в той же строк з моменту вручення їй копії вироку.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3