КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000206 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бігунь Овруцького району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 січня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що наказом заступника Голови Національної поліції України - начальником Головного управління Національної поліції у _________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/660/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_1
м. Києві № 168/ос від 25.02.2016 майора поліції ОСОБА_7 призначено на посаду старшого інспектора Солом`янського управління поліції ГУ НП у м. Києві.
Відповідно до функціональних обов`язків, старший інспектор Солом`янського управління поліції ГУ НП у м. Києві в своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами та Інструкцією з організації роботи підрозділів кримінальної міліції у справах дітей, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.12.2012 № 1176.
Крім того, організовує та здійснює заходи профілактики з дітьми в навчальних закладах за місцем проживання з метою запобігання вчиненню ними адміністративних і кримінальних правопорушень.
Також організовує та здійснює заходи індивідуальної профілактики з дітьми, що вчинили адміністративні та кримінальні правопорушення, були засуджені до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, звільненими зі спеціальних виховних установ, виявляє причини й умови, що призводять до вчинення адміністративних та кримінальних правопорушень дітьми, вживає організаційних і практичних заходів до їх усунення та інше.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», працівники Національної поліції відносяться до працівників правоохоронного органу.
Таким чином, ОСОБА_7 , відповідно до ст. 364 примітки 1 КК України, був службовою особою, яка постійно, за спеціальним повноваженням, здійснює функції представників влади, а також обіймає постійно в органах державної влади посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та виконує такі функції за спеціальним повноваженнями, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, а саме - працівником правоохоронного органу, покликаного протидіяти злочинам, а також уповноваженим на виявлення причин і умов, що призводять до вчинення адміністративних та кримінальних правопорушень дітьми, вживання організаційних та практичних заходів до їх усунення.

Між тим, всупереч викладеним положенням законодавства, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
02.03.2016 року приблизно о 16 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиць Богданівської та Стадіонної в м. Києві, помітив неповнолітнього хлопця, який курив, і, як в подальшому було встановлено, ним був ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Підійшовши до ОСОБА_9 , обвинувачений повідомив останнього, що він порушує громадський порядок і він його запрошує до сектору поліції на АДРЕСА_3 . По прибуттю до сектору поліції біля 17 год. ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_9 , що вбачає необхідність у складанні протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 175-1 КУпАП.
Однак, в цей момент, у ОСОБА_7 виник умисел на збільшення статистичного показника щодо результатів роботи в частині протидії незаконному продажу горілчаних та тютюнових виробів неповнолітнім особам.
З цією метою, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 варіант, при якому він не буде складати протокол і неповнолітньому необхідно співпрацювати з ним як з| працівником поліції, а саме - здійснити в одному із магазинів м. Києва закупку тютюнових виробів, на що неповнолітній дав свою згоду.
В подальшому, в той же день, в проміжок часу приблизно 18-19 годин, обвинувачений ОСОБА_7 спільно з інспектором сектору ювенальної превенції Солом`янського управління поліції ГУ НП у м. Києві старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_9 сіли до автомобіля «Мітцубісі Лансер»,| д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві власності належить дружині обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_11 , попрямували на АДРЕСА_1 , де знаходиться магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 », зареєстрований за ФОП ОСОБА_12 , оскільки щодо нього надходили скарги з приводу здійснення продажу алкогольних та тютюнових продуктів неповнолітнім.
Після чого, ОСОБА_7 вказав ОСОБА_9 на те, щоб він в цьому магазині здійснив покупку цигарок, що останній і зробив, придбавши пачку цигарок «Парламент».
Після виходу ОСОБА_9 з приміщення магазину до нього підійшов обвинувачений ОСОБА_7 та став імітувати виявлення адміністративного правопорушення щодо незаконного придбання тютюнових виробів.
В результаті цього на продавця магазину ОСОБА_13 був складений протокол про вчинення адміністративного правопорушення за ст. 156 ч. 2 КУпАП (порушення правил торгівлі тютюновими виробами).
03.03.2016 року біля 10 год., перебуваючи на АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_14 , який, на підставі доручення серії HAT № 075553 від 09.03.2016, представляв інтереси фізичної особи - підприємця ОСОБА_12 , в тому числі і в правоохоронних органах та інших органах влади.
В ході розмови, ОСОБА_7 висунув вимогу про надання неправомірної винагороди в сумі 6 000 гривень за не направлення адміністративного протоколу відносно продавця ОСОБА_15 до адміністративної комісії та подальшого його знищення.
З метою свого не викриття, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_14 , що грошові кошти в сумі 6 000 грн. необхідно перерахувати на розрахунковий рахунок платіжної картки «ПриватБанк» № НОМЕР_2 .
ОСОБА_14 повідомив обвинуваченому ОСОБА_7 , що має можливість спочатку перерахувати на вказаний рахунок тільки 2 000 гривень, на що останній погодився.
Через невеликий проміжок часу, ОСОБА_7 надіслав ОСОБА_14 на номер мобільного телефону НОМЕР_3 з номеру мобільного телефону НОМЕР_4 смс-повідомлення наступного змісту « НОМЕР_2 ОСОБА_16 ».
ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що в разі невиконання такої домовленості, ОСОБА_7 зможе здійснювати перешкоджання господарської діяльності магазину шляхом створення умов для адміністративного та кримінального переслідування.
Тому, зрозумівши безвихідність ситуації, ОСОБА_14 , о 15 год. 43 хв. 09 березня 2016 року, за допомогою платіжного терміналу «ПриватБанку», розташованого по вул. Великій Житомирській, 18/2 в м. Києві, перерахував кошти в сумі 2 000 грн. на розрахунковий рахунок платіжної картки, номер якої отримав від ОСОБА_7 , і отримав відповідну квитанцію про сплату.
Перераховані ОСОБА_14 гроші в сумі 2 000 гривень, 15 березня 2016 року о 16 год. за допомогою платіжного терміналу «ПриватБанку», розташованого на проспекті Повітрофлотському, 50/2 в м. Києві, обвинувачений ОСОБА_7 зняв з розрахункового рахунку платіжної картки «ПриватБанку» за № НОМЕР_2 та розпорядився ними на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, характеризується виключно прямим умислом, направленим на отримання неправомірної вигоди (корисливим мотивом), а викладене у мотивувальній частині формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_7 і визнане судом доведеним, свідчить про те, що, за версією суду, умисел останнього не був направлений на отримання неправомірної вигоди, а направлений виключно на збільшення статистичного показника щодо результатів роботи в частині протидії незаконному продажу горілчаних та тютюнових виробів неповнолітнім особам, що не може утворювати суб`єктивну сторону, а відтак, і склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Крім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у судовому засіданні вказували, що відносно продавця магазину складався адміністративний протокол, а ОСОБА_17 стверджував про те, що даний протокол був у подальшому знищений у його присутності. Саме за «не направлення адміністративного протоколу до адміністративної комісії та подальшого його знищення» ОСОБА_18 , начебто, повинен був передати грошові кошти.
Однак, як убачається із досліджених у судовому засіданні листів від 18.07.2016 року № 171а/з/125/55-2016 та від 21.07.2016 № 185а/з/125/55-2016, отриманих на запит сторони захисту з Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві, відомості щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_15 - відсутні. Всі отримані ОСОБА_7 бланки протоколів про адміністративне правопорушення використані та здані до адміністративної групи або списані, проте, вказаним доказам судом не було надано будь-якої оцінки.
Також є необґрунтованим та абсурдним твердження про те, що «03.03.2016 року біля 10:00, перебуваючи на АДРЕСА_3 ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_14 , який, на підставі доручення серії HAT 075553 від 09.03.2016 року, представляв інтереси фізичної особи - підприємця ОСОБА_12 , в тому числі і в правоохоронних органах та інших органах влади», оскільки особа фізично не може 03.03.2016 року діяти на підставі довіреності, яку буде посвідчено лише 09.03.2016 року.

При цьому, під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_14 підтвердив ту обставину, що при першій зустрічі з ОСОБА_7 03.03.2016 року він вже діяв на підставі довіреності.
Крім того, ОСОБА_14 показав, що давно знайомий з ОСОБА_12 , протягом чотирьох років, до подій березня 2016 року, вони спільно з ОСОБА_12 займалися бізнесом, та, у той же час, ОСОБА_12 заперечив ведення спільного бізнесу з ОСОБА_14 , вказавши, що видавав довіреність своєму знайомому, однак його ім`я та прізвище згадати не може.
Щодо зазначення у вироку, що «в ході розмови ОСОБА_7 висунув вимогу про надання неправомірної винагороди в сумі 6 000 гривень за не направлення адміністративного протоколу відносно продавця ОСОБА_19 до адміністративної комісії та подальшого його знищення», то вказані обставини суперечать відомостям, викладеним у заяві про злочин ОСОБА_14 , та даним, які містяться у його показаннях, згідно яких, про необхідність надання 6 000 грн. ОСОБА_14 повідомляв керівник сектору Солом`янського УП ОСОБА_20 .
Крім того, під час допиту ОСОБА_14 не вказував на те, що ОСОБА_7 висував вимогу про надання неправомірної винагороди в сумі 6 000 гривень за не направлення адміністративного протоколу відносно продавця ОСОБА_19 до адміністративної комісії та подальшого його знищення, та, будучи допитаним у судовому засіданні, показав, що він сам приїхав до відділення поліції «вирішити питання адекватно» та, що вимогу надання грошових коштів йому, начебто, повідомив керівник ОСОБА_7 , а у матеріалах кримінального провадження містяться матеріали за результатами НСРД щодо ОСОБА_20 , який був керівником ОСОБА_7 .
У той же час, ОСОБА_20 не був притягнутий до кримінальної відповідальності, не був допитаний ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, що свідчить про невідповідність показань свідка фактичним обставинам.
Також допитаний у судовому засіданні ОСОБА_12 повідомив, що про вимоги передачі будь-яких коштів йому нічого не відомо.
Тому зазначене свідчить про те, що дії ОСОБА_7 не були направлені на «вчинення ним будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища», а твердження про те, що протокол було складено, а гроші повинні були бути сплачені за не направлення адміністративного протоколу до адміністративної комісії та подальшого його знищення, не відповідають дійсності та спростовуються дослідженими в суді доказами.
Також у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_7 повідомляв ОСОБА_14 про необхідність перерахунку коштів на розрахунковий рахунок платіжної картки «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , а також будь-які дані, які підтверджують контакти ОСОБА_7 та ОСОБА_14 засобами телефонного зв`язку.
Крім того, під час допиту ОСОБА_14 не повідомляв про те, що будь-хто здійснюватиме перешкоджання господарській діяльності магазину шляхом створення умов для адміністративного та кримінального переслідування у разі ненадання неправомірної вигоди, а у заяві про злочин вказував, що йому висувалась вимога щодо сплати грошових коштів за не притягнення продавця до адміністративної відповідальності та не перешкоджання подальшому функціонуванню магазину, однак дану вимогу, начебто, висловив керівник сектору Солом`янського УП ОСОБА_20 , а не ОСОБА_7 .
До того ж, ОСОБА_14 у судовому засіданні повідомив, що розказав ОСОБА_12 про те, що співробітники поліції висунули вимогу передачі 6 000 гри., у той же час, ОСОБА_12 заперечував дану обставину і вказав, що йому про це ніхто не повідомляв і нічого не узгоджував, грошових коштів для передачі співробітникам поліції він не надавав.
При цьому, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що саме ОСОБА_14 було перераховано кошти в сумі 2 000 гривень на розрахунковий рахунок платіжної картки № НОМЕР_2 , а під час тимчасового доступу до речей та документів слідчим з невідомих причин було отримано лише вибіркову інформацію по руху коштів з карткового рахунку, а не за весь період існування рахунку, як було вказано в ухвалі слідчого судді. При цьому, у час, який вказаний у вироку суду, не перераховувалась сума в розмірі 2 000 грн.
У разі, якщо суд першої інстанції вважав, що перерахунком на розрахунковий рахунок платіжної картки № НОМЕР_2 є перерахунок, здійснений о 15.45.37 (хоча згідно вироку суду о 15.43), то у даний час було перераховано 1 996 грн. (хоча згідно вироку суду 2 000 грн.), перерахунок був здійснений з терміналу самообслуговування за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 18/2 (хоча згідно вироку суду м. Київ, вул. Велика Житомирська, 18/2), платником використовувався номер мобільного телефону ( НОМЕР_5 (такий номер мобільного телефону не фігурує у матеріалах кримінального провадження та його належність ОСОБА_14 не встановлено).
Крім того, навіть у разі, якщо ОСОБА_14 було надано неправомірну вигоду службовим особам поліції, він мав бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 369 КК України, чого зроблено не було, що лише підтверджує ту обставину, що будь-яка неправомірна вигода ОСОБА_7 не надавалась.
Також у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що саме ОСОБА_7 було знято з розрахункового рахунку платіжної картки «ПриватБанку» за № НОМЕР_2 кошти в сумі 2 000 грн.
При цьому, згідно протоколу огляду від 17 червня 2016 року, слідчим оглянуто файли та з них виділено 5 фото, на яких зображена невідома особа, але у вироку будь-яка оцінка даному документу не дана, судова портретна експертиза у кримінальному провадженні не призначалась та дана інформація не була досліджена судом у встановленому законом порядку.
До того ж, у час, який вказаний у вироку, а саме 15 березня 2016 року о 16:00, будь-яка сума коштів з рахунку № НОМЕР_2 не знімалась, будь-яких дій з платіжною карткою за адресою: АДРЕСА_4 , як зазначено у вироку, не проводилось.

Крім того, як вказано у вироку суду, ОСОБА_7 , на час його винесення, обіймав посаду старшого інспектора ювенальної превенції Солом`янського УП ГУ НП України в м. Києві, та у той же час, вказана інформація спростовується даними, які містяться у витягу з Наказу № 576 о/с, згідно яких ОСОБА_7 звільнений з ОВС 24.06.2016 р. за власним бажанням.
Також із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом не були виконані вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України.
До того ж, оскаржуване судове рішення було ухвалене на підставі не об`єктивно з`ясованих обставин, а викладені у вироку обставини не були підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, докази були оцінені судом з порушенням вимог ст. 94 КПК України, тобто вирок є необ`єктивним, а також у судовому рішенні не наведені достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто вирок є невмотивованим.
При цьому, суд у вироку послався виключно на неналежні та недопустимі докази.
Щодо посилання суду на те, що вина ОСОБА_7 доводиться вказаними нижче доказами, то судом не було враховано наступне.
Зокрема те, що у своїй заяві від 09.03.2016 року до УВБ в м. Києві ОСОБА_14 зазначає, що являється законним представником ОСОБА_12 , але, у той же час, матеріали провадження не містять належних документів, які б підтверджували перебування ОСОБА_14 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_12 , або документів, які б уповноважували його на вчинення будь-яких дій від його імені, або в його інтересах, а наявна у матеріалах кримінального провадження фотокопія довіреності не може бути документом, який уповноважує особу на вчинення будь-яких дій, а до того ж вона є невідомого походження, не завірена будь-яким чином і у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про отримання фотокопії в порядку, передбаченому КПК. При цьому, оригінал документу стороні захисту в порядку, передбаченому КПК України, не відкривався, суду жодною із сторін не надавався, а відтак, і не досліджувався судом.

Щодо витягу з ЄРДР, то дата надходження заяви ОСОБА_14 не співпадає з датою подання останнім заяви, фабула кримінального правопорушення не відповідає відомостям, які були вказані у заяві від 09.03.2016 року до УВБ в м. Києві.
Щодо рапорту заступника начальника УВБ в. м. Києві ОСОБА_21 від 09.03.2016 року, то фактично, до внесення відомостей до ЄРДР, співробітниками УВБ в м. Києві проводились розшукові дії, при цьому відсутнє будь-яке доручення на проведення вказаних дій.

Щодо довіреності від 09.03.2016 року, то у матеріалах кримінального провадження міститься фотокопія довіреності, яка не завірена будь-яким чином і походження фотокопії довіреності невідоме, а підпис від імені ОСОБА_12 істотно відрізняється від підпису у копії його паспорту, а тому фотокопія начебто довіреності є недопустимим доказом.
Щодо випискаи із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб, то фотокопії документів завірені невстановленою особою, походження вказаних фотокопій документів невідоме, оригінали документів стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не відкривалися, суду не надавались та ним не досліджувались.

Щодо повідомлення регіонального сервісного центру в м. Києві за № 31/26-41776 від 21.03.2016 р., то даний документ не підтверджує існування будь-яких обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Щодо копії ухвали слідчого судді Печерського районного суд м. Києва від 24.05.2016 року, то у матеріалах кримінального провадження відсутнє клопотання з яким слідчий звернувся до слідчого судді, що унеможливлює перевірку законності звернення з таким клопотанням.
Між тим, для доведення допустимості результатів обшуку мають бути відкриті не тільки результати цієї дії, а й документи, які стали правовою підставою його проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно проведення обшуку.
Крім того, як убачається з ухвали слідчого судді, 24 травня 2016 року ним розглядалось клопотання слідчого про проведення обшуку у кримінальному провадженні за фактом висловлення прохання службовими особами правоохоронного органу громадянину ОСОБА_14 , який діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 , поєднане з вимаганням, що необхідно надати неправомірну вигоду у сумі 6 000 гривень за не притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 156 КУпАП, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Вказана обставина свідчить про те, що на день звернення з клопотанням і розгляду клопотання, тобто через півтора місяця після начебто перерахунку коштів ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди, останній не підозрювався у отриманні неправомірної вигоди, при цьому, саме за отримання неправомірної вигоди у подальшому було засуджено ОСОБА_7 .
Щодо протоколу обшуку від 08.06.2016 р., то,всупереч положень ст. 104 КПК України, протокол не містить час початку проведення обшуку, всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). При цьому, у протоколі вказується на участь у обшуку старшого оперуповноваженого УВБ в м. Києві ДВБ НП України ОСОБА_22 та заступника начальника УВБ в м. Києві ДВБ НП України ОСОБА_21 , які, без відповідного доручення слідчого, фактично брали участь у розслідуванні кримінального провадження.
Крім того, зазначає, що фактично, під час проведення обшуку робочого місця, ОСОБА_7 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який відноситься до категорії тяжких, письмове повідомлення про підозру йому було вручено у той же день - 08 червня 2016 року, проте, процесуальні права підозрюваного, у тому числі право на захист, ОСОБА_7 були роз`яснені лише о 19 год., незважаючи на те, що весь час з моменту обшуку та до моменту роз`яснення прав підозрюваного, ОСОБА_7 перебував під контролем співробітників поліції та прокуратури, не міг вільно пересуватись через підкорення їх наказам, змушений був перебувати поряд з ними та не покидати визначені ними приміщення.
Щодо копії ухвали слідчого судді від 18.05.2016 р., на яку суд у вироку послався як на доказ, то у матеріалах кримінального провадження дана ухвала відсутня. Натомість, було досліджено ухвалу слідчого судді від 18.05.2015 року, яку було постановлено ще до внесення відомостей в ЄРДР.
При цьому, у матеріалах кримінального провадження відсутнє клопотання з яким слідчий звернувся до слідчого судді, що унеможливлює перевірку законності звернення з таким клопотанням.
Щодо протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 16.06.2016 року, то ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.05.2015 року надано тимчасовий доступ до інформації з «Приватбанку» та інформації з камер спостереження з 09.03.2016 року по дату ухвали (18.05.2015 року), розширених банківських виписок про рух грошових коштів карткового рахунку за період з моменту відкриття рахунку (06.11.2012 року) по теперішній час (18.05.2015 року), у той же час, під час тимчасового доступу, слідчим з невідомих причин було отримано лише вибіркову інформацію по руху коштів з карткового рахунку, а не за весь період існування рахунку, як було вказано в ухвалі слідчого судді.

До того ж, згідно протоколу огляду від 17.06.2016 року, слідчим оглянуто файли та з них виділено 5 фото, на яких зображена невідома особа. При цьому, фототаблиця, яка виготовлена слідчим та є додатком до протоколу, не засвідчена підписом особи, яка її виготовляла, а у самому протоколі є посилання на 40 фото файлів, 19 фото файлів, 9 фото файлів, 5 фото файлів, 21 фото файл, які були вилучені під час здійснення тимчасового доступу, які не були досліджені судом у встановленому законом порядку.
Крім того, фото із зображенням невідомої особи, за часом та датами фіксації зображення, не збігаються із часом та датами зняття коштів із рахунків.
Також ухвалою слідчого судді було надано доступ до розширених банківських виписок по руху грошових коштів з моменту відкриття рахунку по теперішній час.
Однак, згідно протоколу тимчасового доступу, слідчим було отримано інформацію виключно за 09.03.2016 року по руху коштів, при тому, що заявку на відкриття рахунку ОСОБА_23 було подано 06.11.2012 року. Крім того відсутні докази, що картка, на яку перераховані кошти, відкрита на ім`я ОСОБА_23 , який органами досудового слідства не допитувався, а обставини відкриття рахунку та користування ним ОСОБА_23 , стороною обвинувачення та судом не з`ясовувались.
Таким чином, всі докази, які були вказані судом у вироку є, або неналежними, або недопустимими, вирок суду ґрунтується виключно на припущеннях, а фактичні обставини, викладені у ньому, не підтверджуються будь-якими доказами.
Крім того, судом не було дано будь-якої оцінки доказам зібраним та наданим стороною захисту в порядку, передбаченому КПК України, вони не були належним чином оцінені судом, як це вимагає КПК України, задка про них, навіть, відсутня у вироку суду.
Разом з тим, особливої уваги заслуговує рапорт старшого о/у УВБ в м. Києві ДВБ НП України ОСОБА_24 , який судом було досліджено, але будь-якої оцінки йому не дано, та згідно якого, 09 березня 2016 року, тобто до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, оперативним працівником здійснювалось прослуховування телефонної розмови між абонентами НОМЕР_6 та абонентом НОМЕР_7 у період часу з 14 год. 23 хв. по 14 год. 26 хв., тобто, ще до, начебто, перерахунку ОСОБА_14 , згідно вироку о 15 год. 43 хв. 09 березня 2016 року, грошових коштів в розмірі 2 000 грн. на розрахунковий рахунок належний ОСОБА_23 . Таким чином, співробітниками УВБ в м. Києві ДВБ НП України вже проводились негласні слідчі (розшукові) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а подальший перерахунок грошових коштів, у разі, якщо такий перерахунок дійсно здійснювався ОСОБА_14 , містить ознаки негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину.
Вказане свідчить про те, що оперативними підрозділами проводились негласні слідчі (розшукові) дії за відсутності обов`язкових рішень слідчого судді, прокурора, що є істотним порушенням діючого національного та міжнародного законодавства.
Таким чином, на думку апелянта, аналіз усіх доказів у сукупності дає підстави стверджувати про те, що суд проігнорував істотні суперечності у доказах, на яких ґрунтується обвинувачення, не дав будь-якої оцінки їх належності та допустимості, не з`ясував їх причини та не надав належної юридичної оцінки, внаслідок чого прийшов до необ`єктивного висновку про вчинення ОСОБА_25 інкримінованого злочину. Тому, оцінюючи досліджені у судовому засіданні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, необхідно прийти до висновку, що вони не встановлюють винуватість ОСОБА_25 у вчиненні злочину, а додаткових доказів стороною обвинувачення не надано.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , вказує на те, що 14.06.2017 року, під час дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, прокурор повідомив, що у протоколі огляду від 17.06.2016 року, де слідчим оглянуто файли та з них виділено 5 фото, на яких зображена невідома особа, зображено особу, яка візуально схожа на ОСОБА_7 .

У той же час, у вироку будь-яка оцінка даній позиції прокурора дана не була, незважаючи на те, що фактично прокурором було поставлено під сумнів особу ОСОБА_7 , як особу, яка була зображена на фото.

Крім того, всупереч вимог ст. 370 КПК України, вирок суду першої інстанції повністю і дослівно відтворює обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 . При цьому, вирок суду містить суперечливі дані щодо місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, які повністю продубльовані з тексту обвинувального акта.
Також судом не було викладено у вироку результати оцінки доказів, не наведено докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування доказів сторони захисту.
Окрім цього, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим, за результатами тимчасового доступу до речей та документів, було вилучено оптичний носій інформації (диск) вх. 1651, а прокурором було надано суду протокол огляду від 17.06.2016 року, під час якого було оглянуто оптичний носій інформації (диск) вх. 1651, який у подальшому був визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів кримінального провадження, однак, відомості про належне упакування даного речового доказу у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Також 14.06.2017 року о 14 год. 09 хв. головуючим у справі було переглянуто фото файли, збережені на оптичному носію інформації (диску) вх. 1615, однак, у той же час, головуючим не оголошувався зміст інформації, яка знаходилась на оптичному носію інформації, кількість та властивості файлів, які там містяться, що підтверджується записом судового засідання.
Таким чином, інформація, яка містилась на вилученому слідчим оптичному носії, не досліджувалась у повному обсязі самим слідчим під час здійснення досудового розслідування та взагалі не досліджувалась судом. Головуючим було досліджено оптичний носій з невідомим вмістом, який стороні захисту не був відкритий в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
В судовому засіданні 08 квітня 2021 року захисник ОСОБА_6 подав клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 1 ст. 285 КПК України, яке підтримав обвинувачений ОСОБА_7 .

Заслухавши позицію прокурора, який частково підтримав клопотання захисника, вказуючи, що, оскільки, і в апеляційних скаргах, і протягом всього досудового розслідування, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнавав, а єдиним рішенням, відповідно до кримінального процесуального закону, яким встановлюється винуватість особи у вчиненому кримінальному правопорушенні, є саме вирок, тому, за таких обставин, є підстави для звільнення ОСОБА_7 від покарання за закінченням строків давності та зміни вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

За змістом ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України.

Згідно з приписами п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом особа звертається до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання та, у випадку встановлення підстав, передбачених у ст. 49 КК України, закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 28 січня 2019 року видно, що ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, вчиненого ним 15 березня 2016 року, за який, на час інкримінованого діяння, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк від трьох до шести місяців, або позбавлення волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, який, відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України (в редакції від 22.11.2018 року), є злочином невеликої тяжкості, адже таким є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини, що встановлює строк у три роки для звільнення від кримінальної відповідальності особи, зокрема, у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що з дня вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, відповідно до встановлених судом обставин, а подія відбулася 15 березня 2016 року, минули строки давності, визначені ст. 49 КК України, які становлять п`ять років, і вирок суду першої інстанції не набрав законної сили. При цьому перебіг давності в цьому провадженні не зупинявся і не переривався, відсутні також дані про вчинення ОСОБА_7 до закінчення зазначеного строку нового злочину.

При цьому дійсно обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину не визнавав та в апеляційній скарзі з доповненнями до неї сторона захисту поставила вимогу про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Водночас, захисник ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з клопотанням від 08.04.2021 року про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, означених в п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України - за сплином 5 (п`яти) років з дня вчинення злочину невеликої тяжкості, та подав зміни до апеляційної скарги з вимогами скасування вироку суду, звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, і закриття кримінального провадження з цих підстав.

Вказане клопотання підтримане в суді апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 , який наполягав на його задоволенні та звільненні його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, за скасуванням вироку суду із закриттям провадження, усвідомлюючи та розуміючи правові наслідки закриття провадження з цих нереабілітуючих обставин.
Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження закон не пов`язує з визнанням обвинуваченим своєї вини.

Отже, правових перешкод для задоволення вимог клопотання захисника про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у судовому засіданні не встановлено, а посилання прокурора на необхідність, за результатами апеляційного розгляду, зміни вироку зі звільненням ОСОБА_7 від призначеного йому цим вироком покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, слід визнати безпідставними.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, в межах апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України, слід задовольнити, вирок суду скасувати, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 368 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити.

На підставі викладеного та керуючись ст. 284 ч. 2 п. 1, ст. 417 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
клопотання захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України скасувати зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та кримінальне провадження закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

____________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3