Справа № 457/1126/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1283/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 457/1126/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дрогобича Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 10 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 10 жовтня 2020 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком один рік, якщо він впродовж встановленого іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він будучи раніше судимим востаннє 19 грудня 2018 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць, звільнений 03 січня 2020 року у зв`язку з відбуттям покарання, на шлях виправлення не став, та повторно вчинив умисний злочин проти власності. 12 серпня 2020 року о 20 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи у торговому залі магазину «АТБ» на вул. Дрогобицькій, 35а у м. Трускавець, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю уваги інших осіб, шляхом вільного доступу умисно повторно таємно викрав одну упаковку касет змінних для гоління «Gillette Fusion» вартістю 239 грн 30 коп., одну упаковку касет змінних для гоління «Gillette Mach 3» вартістю 286 грн 50 грн., дві плитки шоколаду «Мілка Баблз» вартістю 21 грн. кожна, дві плитки шоколаду «Мілка з кремовою начинкою» вартістю 32 грн 40 коп. кожна, чим заподіяв ТОВ «АТБ Маркет» майнову шкоду на загальну суму 632 грн 60 коп.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вирком менш суворого покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.08.2020, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12.04.2018 та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 судом першої інстанції при постановлені вироку допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та незастосування положень статей 70, 71 КК України.

Прокурор звертає увагу на те, що вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 12.04.2018 ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. У подальшому, вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 19.12.2018 ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, приєднано частину невідбутого покарання за ухвалою Львівського апеляційного суду від 01.11.2018, визначено остаточно ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, призначене покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 12.04.2018 у виді штрафу розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн постановлено виконувати самостійно. '

Крім того, зазначає, щовироком Дрогобицького міськрайонного суду від 31.08.2020, який набрав законної сили 30.09.2020, затверджено угоду про примирення та засуджено ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 357 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання, незважаючи на те, що він на момент постановления нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 12.04.2018 у вигляді штрафу - не сплатив штраф, а також вчинив новий злочин 12.08.2020, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 31.08.2020, не застосував положення ст. ст. 70, 71 КК України, та безпідставно застосував ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопоршення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, при перевірці кримінального провадження апеляційний суд встановив, що твердження прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, призначається покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Приписами ч. 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

При цьому віповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

При цьому слід зазначити, що положення вказаної статті вказують на неможливість складення покарання у виді штрафу з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність окремого виконання цих покарань, а не самостійне виконання вироків як таких.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_5 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

У подальшому, вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.12.2018 ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України приєднано частину невідбутого покарання за ухвалою Львівського апеляційного суду від 01.11.2018 та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. На підстваі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання, призначене вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12.04.2018, у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, ухвалено виконувати самостійно.

Крім того, встановлено, що вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.08.2020, який набрав законної сили 30.09.2020, затверджено угоду про примирення та засуджено ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 357 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання, не врахував, що на час ухвалення вироку він не відбув покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12.04.2018 у вигляді штрафу - не сплатив штраф.

Крім того, призначивши ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення про застосування ст.75 КК України, врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання, та обтяжують його, а також додатково визнав обставинами, що пом`якшують покарання, а позицію представника потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого. Суд також взяв до уваги особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не стоїть, раніше судимий, а також його поведінку після скоєного злочину, відсутність тяжких наслідків скоєного ним злочину.

Сукупність обставин, що пом`якшують покарання, місцевий суд визнав такою, що істотно знижує ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, та дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Так, ОСОБА_5 будучи неодноразово засудженою особою, в тому числі за умисні корисливі злочини проти власності, раніше відбував покарання у вигляді позбавлення волі, повторно скоїв умисний корисливий тяжкий злочин проти власності, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Також з рішення суду не вбачається, що суд дав належну оцінку того, що у обвинуваченого ОСОБА_5 відсутнє джерело отримання правомірних доходів.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, прокуратурою скеровано до суду шість обвинувальних актів щодо ОСОБА_5 .

Наявність у ОСОБА_5 щирого каяття з приводу вчиненого та активне сприяння розкриттю злочину, посткримінальна поведінка обвинуваченого, спрямована на залагодження своєї провини, за наведених обставин не свідчить про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Наведеного суд першої інстанції повною мірою не врахував і не мотивував, зокрема, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення обвинуваченого та запобігання скоєнню ним нових злочинів за умови звільнення його від відбування призначеного покарання, які саме характерні риси особи засудженого як у загально-соціальному сенсі, так і в сенсі його потенційної суспільної небезпеки дають підстави для застосування інституту звільнення від відбування покарання.

Що стосується позиції потерпілого, то вона не є обов`язковою для суду, враховується в сукупності з обставинами, передбаченими стст.6567, 75 КК, і не має над ними пріоритету. Думка представника потерпілого, який просив суворо не карати винуватого, не є безумовною підставою для застосування положень ст.75 КК та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду, не містить переконливого обґрунтування того, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання - скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 10 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворого покарання вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31.08.2020, призначити ОСОБА_5 покарання у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді двох років позбавлення волі повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12.04.2018 та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4