Справа № 438/50/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/271/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 17 лютого 2021 року стосовно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 21.07.2015 Бориславським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, звільнений 08.02.2019 по відбуттю покарання, вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 11.11.2020 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15.12.2020 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 17 лютого 2021 року, яким
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 грудня 2020 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 17.09.2020.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 визначено не обирати.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави вартість проведення експертиз у розмірі 3922,80 грн.
Вирішено питання з речовими доказами.
Даний вирок оскаржила прокурор та просила скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом першої інстанцій при постановленні вироку не було враховано приписів ч. 4 ст. 70 КК України та не застосовано ст. 70 КК України в частині вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021, яка підлягає застосуванню у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, а всупереч положенням ч. 4 ст. 70 КК України врахував вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15.12.2020, який вже було враховано при призначенні покарання вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021.

Судом першої інстанції встановлено, що 06 червня 2020 року, близько 01:00 год., ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив та прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, таємно, повторно шляхом віджимання металопластикового вікна проник у будинок АДРЕСА_2 та викрав належне на праві власності ОСОБА_9 майно, а саме: гідрофор марки «Grundfas» вартістю 5000 грн., бензокосарку марки «Foreesta FC-43» вартістю 1500 грн., спаювач пластикових труб сірого кольору вартістю 300 грн., бензопилу невідомої марки оранжевого кольору вартістю 1000 грн., мідну електропроводку довжиною 30м вартістю 300 грн., алюмінієву тачку вартістю 350 грн., відро фарби екоснєжка 20 л вартістю 450 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8900 грн.

Крім цього, 25 червня 2020 року, приблизно о 03:00 год. ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив та прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, таємно, повторно, шляхом пошкодження навісного замка проник у господарське приміщення, яке розташоване у будинку, в якому ніхто не проживає на АДРЕСА_3 та викрав належне на праві власності ОСОБА_10 майно, а саме: електропродовжувач в ізоляції білого кольору довжиною 100 м вартістю 800 грн. та 14 рулонів металевої сітки загальною вартістю 3500 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4300 грн.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з положеннями ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з правовим висновком, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці.

В своєму вироку Трускавецьким міським судом Львівської області вже було враховано вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15.12.2020 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

У даному випадку ОСОБА_7 06.06.2020, 25.06.2020 вчинив нові злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, до постановлення вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021 та маючи невідбуте покарання за вказаним вироком у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Призначаючи покарання за новий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував вищенаведених положень кримінального закону та правові позиції Верховного Суду, не визначив остаточного покарання із застосуванням положень ст. 70 КК України в частині врахування вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021, які підлягають застосуванню у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, а всупереч положенням ч. 4 ст. 70 КК України врахував вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15.12.2020, який вже було враховано при призначенні покарання вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021.

За таких обставин, апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 70 КК України в частині вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021, є підставними.

Що ж до вимог апеляційної скарги про необхідність постановлення вироку, така не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального законодавства, а саме ст. 420 КПК України, яка передбачає випадки постановлення вироку апеляційним судом. Виправлення помилки суду щодо неправильного застосування положень закону в частині визначення остаточного покарання з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, без зміни визначеного місцевим судом розміру покарання, не потребує ухвалення вироку, а відтак апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,- змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 04.02.2021, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 3 (три) місяці.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які утримуються під вартою - з моменту отримання копії ухвали в той же строк.

Головуючий:

Судді: