ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1321/21 Справа № 215/4416/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0001534 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання призначеного цим вироком, призначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 05.07.2018 Тернівського районного суду м. Кривого Рогу та засуджено ОСОБА_7 до покарання у виді 10 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 28.08.2018 р. близько 13-45 год., знаходячись в торгівельному залі магазину ТОВ «АТБ-Маркет» № 162, який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, Тернівський район, вул. В. Терещенка, 1-Ж, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю очевидців, взяв із полиці пляшку віскі «Hankey Bannister», 40%, об`ємом 0,7 л. вартістю 464,83 грн, і пляшку віскі «Sir Edwards», 40%, об`ємом 0,7 л. вартістю 291,66 грн, та поклавши їх до свого пакету, повз непрацюючу касу залишив торгівельну залу. Однак, направляючись до виходу з магазину зі вказаним майном, був зупинений охоронцем магазину. Таким чином, ОСОБА_7 намагався таємно викрасти майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» на суму 756,49 грн.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок від 22 лютого 2021 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України просить призначити покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.07.2018 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Просить у вступній частині вироку послатись на незняту та непогашену судимість від 26.07.2016 року, та в мотивувальній частині вироку зазначити обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.07.2018 ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі, а тому міра покарання за новим вироком має бути більшою, ніж 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
Прокурор також зазначив, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 був неодноразово засуджений.
Прокурор наголошує, що суд першої інстанції не зазначив у вступній частині вироку суттєві обставини, що мають значення для розгляду кримінального провадження, а саме що ОСОБА_7 був засуджений 26.07.2016 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309, ст.ст. 75,76 КК України.
Прокурор зазначає, що вказане свідчить про наявність у обвинуваченого обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, що не було враховано судом першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі.
Як вбачається з матеріалів провадження, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.07.2018 р. та призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, із застосуванням ст. 71 КК України, враховуючи, що станом на час постановлення вироку суду першої інстанції обвинувачений відбував покарання за вказаним вироком від 05.07.2018 р.
Колегія суддів також зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів не приймає доводи прокурора щодо необхідності зазначити у вступній частині вироку факт засудження ОСОБА_7 вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.07.2016 року, оскільки вказаний вирок було враховано при постановленні вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.07.2018 р., і відсутність окремого посилання не є таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке було б підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Щодо доводів прокурора щодо необхідності зазначити у мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчиненого повторно. Кваліфікація дій обвинуваченого прокурором не оскаржується.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки повторне врахування судом першої інстанції тієї самої обставини, як такої, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидиву злочину - суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, тому вважає, що у задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0001534 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0001534 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4