ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/265/21 Справа № 700/689/20 Категорія: ст.128 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 та першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 05 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Согдіан Ленінабадського району, Таджикістан, житель АДРЕСА_1 , таджик, громадянин України, студент Національного університету фізичного виховання і спорту України, не одружений, не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 190 /сто дев`яносто/ годин.

У задоволенні клопотань потерпілого, захисника, обвинуваченого про закриття кримінального провадження відмовлено.

Запобіжний захід не обирався.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення шкоди, залишений без розгляду.

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 31 травня 2020 року близько 00 год. 00 хв., перебуваючи поблизу магазину «Комфорт», що розташований за адресою: смт. Лисянка, Звенигородського району Черкаської області по вул. Вільного Козацтва, 2, на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, наніс численні удари кулаками та ногами по голові та по всьому тулубі ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, у вигляді закритої травми грудної клітки у вигляді розриву внутрішньо грудинної артерії, забою середостіння, що ускладнилось правобічним гемотораксом та призвело до спадання правої легені, які спричинені дією тупого твердого предмету та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, згідно висновку експерта №05-9-01/196 від 08.07.2020.

Враховуючи викладене, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто в умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 05.02.2021 щодо нього та постановити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ст.46 КК України у зв`язку із примиренням потерпілого та обвинуваченого і повним відшкодуванням заподіяної шкоди.

В обґрунтування доводів апеляції обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що оскаржуваний вирок місцевого суду, на його думку, є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, висновок суду щодо наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, оскільки, у судовому засіданні чітко було встановлено та доведено, що тілесне ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки у вигляді розриву внутрішньої грудинної артерії, забою середостіння, що ускладнилось правобічним гемотораксом та призвело до спадання правої легені утворилось внаслідок активних дій потерпілого, під час того, як він брав обвинуваченого обіймав в захват та падав разом із ним, таким чином, потерпілий ОСОБА_9 падав грудьми на нього зверху, коли ОСОБА_7 впирався руками об нього намагаючись вирватись. Зазначене він вказував у суді першої інстанції при допиті, його покази підтвердив сам потерпілий, а також свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , також вказане підтверджується відеозаписом обставин, який було надано громадянкою ОСОБА_13 ..

Також, апелянт вважає, що жодними доказами не підтверджено наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, оскільки, тілесне ушкодження утворилось внаслідок активних дій ОСОБА_9 , під час того, як він брав обвинуваченого обіймав в захват та падав разом із ним, під час цього обвинувачений не міг протидіяти діям потерпілого ОСОБА_9 та запобігти їм, адже потерпілий ОСОБА_9 фізично значно сильніший за обвинуваченого та обхвативши і кидаючи об землю та падаючи зверху не надавав жодної можливості обвинуваченому запобігти падінню. Таким чином, на думку апелянта, відсутня об`єктивна сторона злочину: 1) обвинувачений ОСОБА_7 не вчиняв дій та бездіяльності, які спричинили падіння на нього ОСОБА_9 , оскільки, падіння відбувалось виключно внаслідок активних дій саме потерпілого і обвинувачений не міг цьому протидіяти; 2) відсутній причинно-наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю обвинуваченого та тілесними ушкодженням ОСОБА_9 . 3) тілесне ушкодження потерпілого ОСОБА_9 є наслідком саме його активних дій, а не обвинуваченого.

Суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки, а саме: потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні підтвердив свідчення обвинуваченого про обставини за яких утворилось тілесне ушкодження, яке утворилось внаслідок активних дій потерпілого.

Під час перегляду у судовому засіданні відеозапису з камер магазину за період часу з 31 травня 23:10 години до 01 червня 2020 р. 00:40 години наданого громадянкою ОСОБА_13 на якому зафіксовано досліджувані у справі обставини, судом встановлено, що дійсно тілесне ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки у вигляді розриву внутрішньої грудинної артерії, забою середостіння, що ускладнилось правобічним гемотораксом та призвело до спадання правої легені утворилось внаслідок активних дій потерпілого, під час того, як він брав обвинуваченого обіймав в захват та падав разом із ним, таким чином, що потерпілий ОСОБА_9 падав грудьми на обвинуваченого зверху.

Суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 в частині того, що свідок чітко пояснив, що потерпілий ОСОБА_9 падав на обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_9 важчий за обвинуваченого, і хилився на нього, і падав зверху.

Також місцевий суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 в частині того, що свідок чітко пояснив, що потерпілий ОСОБА_9 падав на обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги доводи потерпілого ОСОБА_9 в частині того, що тілесне ушкодження у нього утворилось внаслідок активних дій самого потерпілого, під час того, як він брав обвинуваченого, обіймав в захват та падав разом із ним, таким чином, що потерпілий ОСОБА_9 падав грудьми на обвинуваченого зверху.

Таким чином, суд першої інстанції не взяв до уваги доводи обвинуваченого в частині того, що тілесне ушкодження утворилось внаслідок активних дій саме потерпілого, а тому, вирок підлягає скасуванню на підставі ч.2 ст.411 КПК України із зазначених вище підстав, оскільки, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім зазначеного, на думку апелянта, оскаржуваний вирок також повинен бути скасований відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, оскільки, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, коли мало місце незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, у судовому засіданні місцевого суду потерпілим та обвинуваченим заявлялось клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України у зв`язку з повним відшкодуванням заподіяної шкоди і примиренням потерпілого та обвинуваченого. У відповідності до вимог п.4 ч. 1 ст. 368 КПК України суд зобов`язаний був з`ясувати, чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення, а за наявності обставин та умов передбачених ст. 46 КК України, обвинувачений підлягав звільненню від кримінальної відповідальності на підставі примирення з потерпілим та повного відшкодування заподіяної шкоди. Акцентує увагу суду, що і потерпілий, і обвинувачений вказували на факт повного відшкодування шкоди та вказували на факт примирення, зазначене обґрунтували документально, так як до суду було надано відповідні клопотання та оригінал угоди про примирення і відшкодування заподіяної шкоди. Тобто, за вказаних обставин підлягали застосуванню положення ст. 46 КК України, проте судом даний закон застосовано не було.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 05.02.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ст.46 КК України у зв`язку із примиренням потерпілого та обвинуваченого і повним відшкодуванням заподіяної шкоди.

Обґрунтування мотивувальної частини апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 таке саме як і апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Не погоджуючись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 05.02.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ст.46 КК України у зв`язку із примиренням потерпілого та обвинуваченого і повним відшкодуванням заподіяної шкоди.

В обґрунтування доводів апеляції потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що оскаржуваний вирок місцевого суду, на його думку, є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Апелянт зазначив, що на його думку, у вказаному кримінальному провадженні правильною є кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 саме за ч.1 ст.125 КК України, оскільки мала місце обопільна бійка і обвинувачений ОСОБА_7 тяжке тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_9 наніс неумисно з метою самозахисту, у момент коли потерпілий ОСОБА_9 кидав його на асфальт та падав на нього зверху. Разом з тим, дійсно мав місце факт заподіяння потерпілому умисного легкого тілесного ушкодження внаслідок завданих ударів по голові потерпілого ОСОБА_9 , а тому дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно, на думку потерпілого ОСОБА_9 , кваліфікувати як заподіяння легких тілесних ушкоджень.

Також апелянт зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 примирився із потерпілим ОСОБА_9 , збитки потерпілому повністю відшкодував, потерпілий ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 жодних претензій не має та не буде мати у подальшому.

У зв`язку із цим просив змінити кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч.1 ст.125 КК України та застосувати вимоги статті 46 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з повним відшкодуванням заподіяної шкоди і примиренням потерпілого та обвинуваченого.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 05.02.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.128 КК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляції перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 05.02.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим за ст. 128 КК України.

На думку апелянта, вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме вимог ст.ст. 370, 374 КПК України.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених дим Кодексом.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку судом повинно зазначатися формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Отже з наведеного вбачається, що однією з ознак законності вироку є належне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним.

Однак, зі змісту вироку стосовно ОСОБА_7 встановлено, що вказане рішення не відповідає наведеним вище вимогам, передбаченими ч. 3 ст. 374 КПК України.

У ході судового розгляду місцевим судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України та визнано останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Навівши у вироку обставини, які він встановив, місцевий суд фактично виклав обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК, яке пред`явлено ОСОБА_7 органом досудового розслідування, та зазначив, що враховуючи всі обставини та наявні докази, суд кваліфікує дії за ст. 128 КК України.

Проте, дійшовши такого висновку, суд першої інстанції всупереч вимог ч. 3 ст. 374 КПК України взагалі не навів у вироку формулювання обвинувачення за ст. 128 КК України, яке він визнав доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Отже, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги правову позицію суду касаційної інстанції щодо дотримання в цій частині положень ст. 374 КПК України, викладену в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.11.2016 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_15 , у якій вказано на істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки у мотивувальній частині вироку не викладено обвинувачення, визнане судом доведеним, а апеляційним судом вказану обставину залишено без належного реагування.

Також судом не враховано правові позиції Верховного Суду, викладені в постановах за результатами касаційного розгляду кримінальних проваджень, про необхідність формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у тому числі при перекваліфікації дій особи (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24.07.2019 у справі № 149/916/17).

З огляду на викладене, установлено, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки власних висновків щодо висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не зробив, чим позбавив суд апеляційної інстанції можливості перевірити правильність висновків про доведеність обвинувачення в ході апеляційного перегляду вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 із зазначених у них підстав, але заперечували щодо задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 , міркування прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 із зазначених у ній підстав, проте заперечувала щодо задоволення інших апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 підлягає до повного задоволення, вирок місцевого суду від 05 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 до скасування з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинний бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку судом повинно зазначатися формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 05.02.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим за ст. 128 КК України.

Проте, зі змісту вироку стосовно ОСОБА_7 встановлено, що вказане рішення не відповідає вимогам, передбаченими ч. 3 ст. 374 КПК України.

Так, встановлено, що у ході судового розгляду місцевим судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України та визнано останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Проте, навівши у вироку обставини, які він встановив, місцевий суд фактично виклав обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК, яке пред`явлено ОСОБА_7 органом досудового розслідування, та зазначив, що враховуючи всі обставини та наявні докази, суд кваліфікує дії за ст. 128 КК України.

Проте, дійшовши такого висновку, суд першої інстанції всупереч вимог ч. 3 ст. 374 КПК України взагалі не навів у вироку формулювання обвинувачення за ст. 128 КК України, яке він визнав доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, місцевим судом не враховано правові позиції Верховного Суду, викладені в постановах за результатами касаційного розгляду кримінальних проваджень, про необхідність формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у тому числі при перекваліфікації дій особи (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24.07.2019 у справі № 149/916/17).

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки власних висновків щодо висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не зробив, чим позбавив суд апеляційної інстанції можливості перевірити правильність висновків про доведеність обвинувачення в ході апеляційного перегляду вироку.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що оскільки наведене порушення є істотним і таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку зі встановленням вказаного істотного порушення норм КПК України, яке перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів апеляційного суду відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України позбавлена можливості перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі та доповненні до неї.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 05 лютого 2021 року, щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 призначити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала подальшому оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: