КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000317 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соболівка, Коростишевського р-ну, Житомирської обл., громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який сплачено 2 серпня 2017 року;
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 4 червня 2018 року за ч. 3 ст. 297 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9
ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 4 червня 2018 року виконувати самостійно.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років обмеження волі. Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарань у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше судимий вироком Святошинського районного суду міста Києва від 4 червня 2018 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив у період іспитового строку.
Проте, суд, всупереч вимог ст. 71 КК України, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу та приймаючи рішення про окреме виконання вироку Святошинського районного суду міста Києва від 6 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 , засуджено за ч. 3 ст. 297 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, призначив останньому занадто м`яке покарання, фактично залишивши іспитовий строк,під час якого засуджений і вчинив кримінальний проступок, за який засуджений оскаржуваним вироком. Таким чином, як зазначає прокурор, суд першої інстанції допустив неправильне застосування ст. 71 КК України.
Окрім того, прокурор, з посиланням на норми ч. 3 ст. 72 КК України, зазначає, що самостійному виконанню підлягає покарання у виді штрафу, але аж ніяк не покарання, невідбута частина якого підлягає приєднанню у порядку статті 71 КК України.

Захисником ОСОБА_10 на апеляційну скаргу подані заперечення, в яких захисник просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав у повному обсязі апеляційну скаргу, захисників, обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 17 січня 2020 року, знаходячись за адресою: м. Київ, пр. Палладіна, 21, приблизно о 16.00 годин, у невстановленої досудовим розслідуванням особи за ціною 400 гривень шляхом закладки повторно придбав для власного вживання наркотичний засіб метадон (фенадон). Наркотичний засіб метадон (фенадон), який знаходився у згортку з фольги, у середині якого поліетиленовий пакетик з кристалоподібною речовиною, ОСОБА_6 , поклав до лівої зовнішньої кишені штанів, в які був одягнений, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі, без мети збуту.
17 січня 2020 року, приблизно о 16.30 годин, ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Жовтнева, 1-6, був викритий працівниками поліції, яким за добровільною згодою надав для вилучення згорток з фольги, у середині якого знаходився поліетиленовий пакетик з кристалоподібною речовиною білого кольору, а саме наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном( фенадон), масою 0,163 г.

Відповідно до журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 1 липня 2020 року) як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду та вважає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченому найменш суворий вид кримінального покарання. На переконання колегії суддів, місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано, що він раніше судимий та вчинив кримінальне правопорушення під час відбуття іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про відсутність у обвинуваченого поняття правосвідомості та відверте нехтування нормами закону, а, відтак, доходить висновку, що обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України призначено м`яке покарання.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, вказавши про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 4 червня 2018 року, яким він засуджений за ч. 3 ст. 297 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із змінами) невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільненого з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК України), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі, тощо.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, кримінальне правопорушення у вказаному кримінальному провадженні вчинено ОСОБА_6 17 січня 2020 року, тобто, після постановлення 4 червня 2018 року вироку Святошинським районним судом м. Києва, яким він засуджений за ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, але до повного відбуття покарання за вказаним вироком.

Проте, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про самостійне виконання попереднього вироку та остаточне покарання відповідно до положень ст. 71 КК України обвинуваченому не призначив, фактично залишивши за попереднім вироком іспитовий строк, під час якого ОСОБА_6 і вчинив кримінальний проступок, передбачений частиною 1 ст. 309 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що обвинуваченому як за вчинений кримінальний проступок, так і за сукупністю вироків призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції в цій частині свого вироку на підставі п. 2 ч.1 ст. 420 КПК Україниу зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченому як за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, так і за сукупністю вироків, колегія суддів враховує ті ж самі обставини, що були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, а також те, що обвинувачений раніше судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, характер та мотиви вчинення злочину, а також дані щодо особи обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхіднепризначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на 2 роки.

При призначенні остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків колегія суддів застосовує ст.. 71 КК України та вважає необхідним до покарання, призначеного за даним вироком, з урахуванням положень ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 4 червня 2018 року, яким він засуджений за ч. 3 ст. 297 КК України, та остаточно призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання і в цій частині ухвалити новий вирок:
ОСОБА_6 призначити за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 4 червня 2018 року, яким він засуджений за ч. 3 ст. 297 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_______________________________ _____________________________ ___________________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3