ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ОСОБА_5
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000084 від 06.03.2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та зареєстрованої АДРЕСА_1 , фактично проживаючої АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, з вищою освітою, незаміжньої, утриманців немає, непрацюючої, раніше не судимої;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вашківці Вижницького району Чернівецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, приватного підприємця, зареєстрованого АДРЕСА_3 , фактично проживаючого АДРЕСА_4 , раніше в силу ст.89 КК України не судимого;

ЄУНСС №724/1662/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_13
Провадження №11-кп/822/207/21 судді: ОСОБА_14 , ОСОБА_15
Категорія: ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_5 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого Клішковецьким сільським головою Дністровського району Чернівецької області, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 лютого 2021 року прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано в пред`явленому їй обвинуваченні за ст. 191 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України за недоведеності в її діянні даних складів кримінальних правопорушень.

ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано в пред`явленому йому обвинуваченні за ст. 191 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України за недоведеності в його діянні даних складів кримінальних правопорушень.

ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано в пред`явленому йому обвинуваченні за ст. 191 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України за недоведеності в його діянні даних складів кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 10601,86 грн. віднесено на рахунок держави.

Цивільний позов, заявлений прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби прокуратури області в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України в Чернівецькій області до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних скарг учасників провадження.

Прокурор ОСОБА_6 , у своїй апеляційній скарзі, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а тому відповідно до ст. 409 КПК України таким, що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ї інстанції.

Стверджує, що вина ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України повністю доведена наявними в матеріалах справи доказами. Незважаючи на невизнання вини обвинувачуваними у пред`явленому їм обвинуваченні, вважає, що їх вина у вчиненому повністю знайшла своє підтвердження під час розгляду даного кримінального провадження в суді, а вказані злочинні дії знайшли своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Однак, суд не взявши до уваги наявні докази, не давши їм відповідну оцінку всупереч вимог кримінально - процесуального законодавства, допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого безпідставно виправдав ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України. І, за результатами судового розгляду даного кримінального провадження, суд прийшов до висновку, що докази, які зібрані під час досудового розслідування слідчими органами СБУ є недопустимими.

Не погоджуючись із вказаними висновками суду, запевняє, що кримінальне провадження №0000084 від 06.03.2017 р. не належить до підслідності НАБУ, так як відповідно до обвинувального акту заволодіння коштами у сумі 816569 грн. інкримінується усім обвинуваченим, у зв`язку з чим, не було достатньої суми, на момент вчинення кримінального правопорушення, для визначення підслідності за НАБУ

Крім того, застосування положення п.2 ч.5 ст. 216 КПК України можливо лише до ОСОБА_9 , як до посадової особи органу місцевого самоврядування, у випадку, якщо розмір предмету злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину.

Водночас, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взагалі не підпадають під суб`єкти злочину, підслідність яких може належати НАБУ.

Однак, суд прийшов до помилкового висновку, що починаючи з самого початку досудового розслідування - 07.03.2017 р. всі докази зібрані у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України є недопустимими, прийняті процесуальні рішення прокурором та слідчим є нелегітимними з огляду на реалізацію слідчим УСБУ в Чернівецькій області та прокурорами прокуратури Чернівецької області повноважень, не передбачених кримінальним процесуальним законом.

Також, судом виправдано обвинувачених з підстав порушення правил підслідності і за ст. 366 КК України, а саме необхідністю здійснення досудового розслідування органами НАБУ та процесуального керівництва Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою, в той час як відповідно до ст. 216 КПК України, вказане кримінальне правопорушення взагалі не підслідне НАБУ.

Крім того, суд допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону. Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається: у разі визнання особи виправданою - має бути зазначено формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проаналізувавши вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03.02.2021 р. встановлено, що суд відкинув всі досліджені під час судового розгляду докази сторони обвинувачення, які містяться в матеріали кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції залишив поза увагою зазначені обставини, які істотно впливають на ухвалення законного, обґрунтованого рішення, та які в силу вимог ст.ст. 409, 412 КПК України також є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_7 зазначає, що згідно мотивувальної частини вищезазначеного вироку суд прийшов до висновку про визнання недопустимими всіх доказів, наданих стороною обвинувачення, оскільки у даному кримінальному провадженні всупереч ч.5 ст. 36, ст. 216 КПК України досудове розслідування здійснював слідчий УСБУ в Чернівецькій області, тоді як дана справа була підслідна Національному антикорупційному бюро України.

Отже, констатацією даної обставини, яка дійсно має місце, суд саме її вважає причиною недоведеності стороною обвинувачення в діях її підзахисної складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України.

Даний висновок суду щодо відсутності інших підстав для визнання доказів недопустимими не відповідає фактичним обставинам цього кримінального провадження.

Так, у вироку зазначено про заявлення нею та адвокатом ОСОБА_16 під час судового розгляду справи клопотань щодо інших підстав для надання такої оцінки доказам сторони обвинувачення. Ці клопотання по суті судом не розглянуті з посиланням на практику Європейського Суду з прав людини, оскільки суд «всі докази по справі вже з інших підстав визнав недопустимими».

Вважає помилковим таке обґрунтування мотивів суду, як залишення без розгляду заявлених стороною захисту клопотань про визнання доказів недопустимими, оскільки в п. 50-му мотивувальної частини рішення ЄСПЛ, на яке у вироку зроблено посилання, пріоритетом дотримання ст. 6 Конвенції з прав людини, визнано національне законодавство.

При ухваленні вироку по даній справі у судовому рішенні не зазначено, чому суд не взяв до уваги докази надані стороною захисту в ході судового розгляду даного кримінального провадження.

Отже, при постановленні вироку судом дана оцінка лише тим доказам, які надані стороною обвинувачення, що суперечить правилам, встановленим ч.1 ст. 94 КПК України щодо оцінки зібраних по справі доказів у їх сукупності.

Звертає увагу, що у вироку судом не дано оцінки доказам, зазначеним у клопотанні захисту, наданим у судовому засіданні 13.01.2020 р., які було задоволено і до матеріалів справи долучені документи, якими підтверджується факт призначення ОСОБА_7 директором ПП «Кронос БМ» та витяг з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо організаційно-правової форми очолюваного нею юридичної особи - приватне підприємство, тобто вона не може рахуватися службовою особою. Саме цими доказами підтверджується обставина, яка має суттєве значення для прийняття законного процесуального рішення щодо підстави виправдання ОСОБА_7 (за відсутністю складу злочину), оскільки згідно ст. 364-1 КК України по своїй посаді вона не наділена службовим становищем, а наділена повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права.

Отже, ОСОБА_7 не є спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, а тому навіть при наявності тільки цієї обставини, відповідно до положень ч.7 ст. 284 КПК України, вона підлягала виправданню за цією статтею обвинувачення на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України - за відсутністю в її діянні складу інкримінованого їй кримінального правопорушення.

З цих же підстав, вважає помилковим висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.2 ст. 366 КК України за недоведеністю в її діянні складу цього кримінального правопорушення.

Згідно вироку суду «правова оцінка» дій її підзахисної щодо вчинення нею службового підроблення, обмежилась лише констатацією факту невідповідності фабули пред`явленого обвинувачення диспозиції даної норми матеріального права.

Крім того, судом достеменно встановлено, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується за вчинення дій, які не є суспільно небезпечними, а тому відповідно до ч.1 ст. 11 КК України не є злочином інкриміновані їй дії по внесенню відомостей в Акт №17 та у Відомість про вартість виконаних робіт.

При встановленні судом вищевказаних обставин підставою для ухвалення відносно неї виправдувального вироку є п.1 ч.1 ст. 284 КПК України - відсутність події кримінального правопорушення, оскільки КК України не передбачена кримінальна відповідальність за дії, у вчиненні яких її обвинувачує орган досудового розслідування.

Таким чином, при ухваленні судом вироку в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 366 КК України не застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст. 11 КК України, що відповідно до ст.ст. 407, 413 КПК України є підставою для зміни вироку.

Вважає, що ухвалений по справі вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України у зв`язку із невідповідністю викладених в ньому висновків фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що згідно ст. 409 КПК України є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу сторони обвинувачення, захисник ОСОБА_10 , просить врахувати доводи наведені в ній щодо безпідставності апеляційної скарги прокурора відносно ОСОБА_7 та відмовити в її задоволенні.

Крім того, вказує, що для подання цивільного позову в інтересах держави прокурор повинен був визначити юридичну особу власника бюджетних коштів субвенції з державного бюджету, яка згідно матеріалів справи виділена Перебиковецькій сільській раді, однак у формулюванні органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні злочину проти власності всім обвинуваченим, в тому числі її підзахисній, відсутня будь-яка інформація щодо власника бюджетних коштів, заволодіння якими їм інкримінується.

ГУДКС України в Чернівецькій області в своєму відзиві на апеляційні скарги учасників кримінального провадження, погоджується із прохальною частиною апеляційної скарги прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків оскаржуваного вироку фактичним обставинам кримінального провадження та просить скасувати вирок районного суду й призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 ч.5, 366 ч.2 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до рішення №1 засновника приватного підприємства «Кронос БМ» ОСОБА_17 , ОСОБА_7 призначена на посаду директора даного приватного підприємства. Згідно з наказом №1 від 11.07.2016 року ОСОБА_7 приступила до виконання обов`язків директора ПП «Кронос БМ».

Згідно статуту приватного підприємства «Кронос БМ» керівництво та управління підприємством здійснює - директор. ОСОБА_7 , яка постійно обіймала на підприємстві посаду директора та виконувала обов`язки, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто є службовою особою.

28.12.2016 року між Перебиковецькою сільською радою в особі голови ОСОБА_9 та ПП «Кронос БМ» в особі директора ОСОБА_7 , без погодження з службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, укладено договір підряду №17 від 28.12.2016 року по капітальному ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300. Згідно з умовами даного договору ПП «Кронос БМ» взяло на себе зобов`язання до 31.12.2016 року виконати роботи, передбачені проектною документацією по капітальному ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300. В цей самий день, обвинувачена ОСОБА_7 за попередньою домовленістю та об`єднана спільним умислом з обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем директора ПП «Кронос БМ», з метою незаконного заволодіння бюджетними коштами, достовірно знаючи про невиконання робіт по об`єкту капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300, склала та підписала офіційні документи та особисто проставила печатку - в акті №17 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2016 року та в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року по даному об`єкту. Тим самим, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , умисно внесла до офіційних документів завідомо недостовірні відомості про виконання вищевказаних робіт, знаючи про їхню фактичну відсутність.

На підставі вищевказаних підроблених документів, 29.12.2016 року відповідно до платіжних доручень Перебиковецької сільської ради, за рахунок коштів бюджету, Головним управлінням державного казначейства в Чернівецькій області безпідставно перераховано ПП «Кронос БМ» кошти в сумі 1268248,00 грн. та ОСОБА_8 в сумі 31368,00 грн.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №1907/1908/17-26 від 08.06.2017 року, встановлена невідповідність між фактично виконаними обсягами і вартістю робіт по проведенню капітального ремонту «Автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300» даним проектно-кошторисної документації (ПКД) на нього і актам виконаних робіт (КБ-2в), відповідно до Договору №17 від 28.12.2016 року. Виявлене невиконання (відсутність) робіт по даних актах на суму - 816569 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Обвинувачена ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем директора ПП «Кронос БМ», шляхом складання офіційних документів із завідомо недостовірними відомостями щодо виконання усіх видів робіт по об`єкту капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300, заволоділа на користь ПП «Кронос БМ» грошовими коштами в загальній сумі 816569 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми посадовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 ч.5 КК України. Крім цього своїми умисними діями, які виразились у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 ч.2 КК України.

28.12.2016 року між Перебиковецькою сільською радою в особі голови ОСОБА_9 та ПП «Кронос БМ» в особі директора ОСОБА_7 , без погодження з службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, укладено договір підряду №17 від 28.12.2016 року по капітальному ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300. Згідно з умовами даного договору ПП «Кронос БМ» взяло на себе зобов`язання до 31.12.2016 року виконати роботи, передбачені проектною документацією по капітальному ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300.

28.12.2016 року між Перебиковецькою сільською радою та інженером технічного нагляду ОСОБА_8 укладено договір №16 із здійснення технічного нагляду з капітального ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300.

Згідно з п.1.2 вищевказаного договору інженер технічного нагляду своєчасно та якісно здійснює технічний нагляд за капітальним ремонтом ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300 відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року.

Так, за ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність», під технічним наглядом слід розуміти здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни. Стаття 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачає, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року затверджено Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - Порядок), який визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта).

Згідно з п.2 Порядку, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Відповідно до п.3 Порядку, технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

Пунктом 6 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

Пунктом 7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

30.07.2015 року ОСОБА_8 на підставі рішення Атестаційної архітектурно-будівельної комісії від 02.07.2015 року за №35-ТН видано кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури за професією «інженер технічного нагляду» серії АТ №003878 та надано право здійснювати технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд.

Під час укладання договору №16 від 28.12.2016 року ОСОБА_8 здійснював діяльність з технічного нагляду за будівництвом, реконструкцією та капітальним ремонтом об`єктів згідно з проектами, технічними умовами, стандартами та іншими нормативними актами, що діють на території України, за результатами чого підписував акти виконаних робіт, в яких зазначав відповідність обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації.

28.12.2016 року ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю та об`єднаний спільним умислом з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на заволодіння чужим майном, під час виконання обов`язків інженера технічного нагляду, будучи службовою особою, оскільки наділений адміністративно-господарськими функціями, умисно вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме поставив свій підпис та відтиск печатки інженера технічного нагляду в акті №17 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2016 року, в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року та в акті здачі-приймання виконаних робіт по договору №16 від 28.12.2016 року по об`єкту капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300, достовірно знаючи, що будівельні роботи виконані на об`єкті не відповідають зазначеним у вищевказаних документах. Тим самим, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , умисно вніс до офіційних документів завідомо недостовірні відомості про виконання вищевказаних робіт, знаючи про їхню фактичну відсутність.

На підставі розгляду вищевказаних документів з недостовірними відомостями, відповідно до платіжних доручень Перебиковецької сільської ради від 29.12.2016 року, за рахунок коштів бюджету, Головним управлінням державного казначейства в Чернівецькій області безпідставно перераховано ПП «Кронос БМ» кошти в сумі 1268248,00 грн. та ОСОБА_8 в сумі 31368,00 грн.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №1907/1908/17-26 від 08.06.2017 року, встановлена невідповідність між фактично виконаними обсягами і вартістю робіт по проведенню капітального ремонту «Автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300» даним проектно-кошторисної документації (ПКД) на нього і актам виконаних робіт (КБ-2в), відповідно до Договору №17 від 28.12.2016 року. Виявлене невиконання (відсутність) робіт по даних актах на суму - 816569 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми посадовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 ч.5 КК України. Крім цього своїми умисними діями, які виразились у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 ч.2 КК України.

В листопаді 2015 року ОСОБА_9 обраний на посаду в органи місцевого самоврядування - Перебиковецьким сільським головою Хотинського району Чернівецької області та згідно з рішенням №30 першої сесії сьомого скликання вказаної селищної ради від 09.11.2015 року затверджено рішення територіальної виборчої комісії про визнання його повноважень, як сільського голови. Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл).

Відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», як сільський голова ОСОБА_9 наділений повноваженнями забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, організовувати в межах, визначених Законом роботу відповідної ради та її виконавчого комітету, підписувати рішення ради та її виконавчого комітету, представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства. Сільський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

ОСОБА_9 постійно здійснює функцію представника місцевого самоврядування, а також обіймає в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до вимог ч.3 ст.18 КК України є службовою особою.

28.12.2016 року між Перебиковецькою сільською радою в особі голови ОСОБА_9 та ПП «Кронос БМ» в особі директора ОСОБА_7 , без погодження з службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, укладено договір підряду №17 від 28.12.2016 року по капітальному ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300. Згідно з умовами даного договору ПП «Кронос БМ» взяло на себе зобов`язання до 31.12.2016 року виконати роботи, передбачені проектною документацією по капітальному ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300.

28.12.2016 року між Перебиковецькою сільською радою та інженером технічного нагляду ОСОБА_8 укладено договір №16 із здійснення технічного нагляду з капітального ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300.

28.12.2016 року ОСОБА_9 , за попередньою домовленістю та об`єднаний спільним умислом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зловживаючи повноваженнями Перебиковецького сільського голови, знаючи про здійснення Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області тимчасового аварійного ремонту, з метою незаконного отримання ПП «Кронос БМ» бюджетних коштів, достовірно знаючи, що ПП «Кронос БМ» роботи з капітального ремонту по об`єкту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300 не виконувало, підписав офіційні документи та особисто проставив печатку в акті №17 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2016 року, довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року та в акті здачі-приймання виконаних робіт по договору №16 від 28.12.2016 року по даному об`єкту. Тим самим, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_18 та ОСОБА_8 умисно вніс до офіційних документів завідомо недостовірні відомості про виконання вищевказаних робіт знаючи про їхню фактичну відсутність.

За наслідками розгляду вищевказаних підроблених документів, відповідно до платіжних доручень Перебиковецької сільської ради, за рахунок коштів бюджету, Головним управлінням державного казначейства в Чернівецькій області безпідставно перераховано ПП «Кронос БМ» кошти в сумі 1268248,00 грн. та ОСОБА_8 в сумі 31368,00 грн.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №1907/1908/17-26 від 08.06.2017 року, встановлена невідповідність між фактично виконаними обсягами і вартістю робіт по проведенню капітального ремонту «Автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 КМ 34+300» даним проектно-кошторисної документації (ПКД) на нього і актам виконаних робіт (КБ-2в), відповідно до Договору №17 від 28.12.2016 року. Виявлене невиконання (відсутність) робіт по даних актах на суму - 816569 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми посадовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 ч.5 КК України. Крім цього своїми умисними діями, які виразились у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 ч.2 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, наполягав на її задоволенні з підстав наведених в ній. Просив апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_10 та обвинувачена ОСОБА_7 , в суді апеляційної інстанції заперечували щодо апеляційних вимог сторони обвинувачення, просили задовольнити їх апеляційні вимоги, скасувати вирок районного суду відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати її невинуватою та виправдати в пред`явленому їй обвинуваченні за ч.5 ст. 191 КК України - за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, а за ч.2 ст. 366 КК України - за відсутністю події злочину. Свої вимоги обґрунтовували тим, що між підсудними не було попередньої домовленості, яку ставить їм у вину обвинувачення. У кримінальному кодексі, зокрема у ст. 191 йдеться про «попередню змову групою осіб». Крім цього, у ст. 366 ч.2 КК обвинуваченням не розписаний спосіб заволодіння коштами в обвинувальному акті. По диспозиції статті мало би бути «внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей». Це також впливає на оцінку доказів, зібраних досудовим слідством. Вважає, що з огляду на вищенаведене немає події злочину про який каже прокурор і намагається довести це в суді.

Захисник ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_9 , просили залишити вирок районного суду без змін, а апеляційні скарги учасників кримінального провадження без задоволення.

Захисник ОСОБА_16 та обвинувачений ОСОБА_8 , просили апеляційні скарги сторони обвинувачення та захисту залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг учасників кримінального провадження, пояснення обвинувачених та доводи і заперечення захисників в їх інтересах, перевіривши матеріали кримінального провадження, з`ясувавши аргументи апеляційних вимог, колегія суддів приходить до наступного.

За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Положенням ч.3 ст. 373 КПК України визначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Ухвалення вироку здійснюється внаслідок оцінки доказів, досліджених у ході судового розгляду, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, відповідно до ст. 94 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду указані вище вимоги закону судом першої інстанції були дотримані у повному обсязі. Судом досліджені усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження, ці докази були проаналізовані та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України за результатами чого, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність в діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Стаття 92 КПК України регламентує, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених частиною другою цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто, саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні і відхиляє інші докази у провадженні.

Так, згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

З матеріалів справи видно, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , провів судовий розгляд згідно з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, перевіривши доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не доведена, а тому вони визнані невинуватими та виправданими в пред`явленому їм обвинуваченні за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України за недоведеності в їх діяннях даних складів кримінальних правопорушень.

Отже, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції у вироку надано оцінку лише клопотанню сторони захисту, щодо визнання доказів недопустимими, а це суперечить вимогам КПК, не відповідає дійсності і не може бути підставою для скасування вироку на підставі ст. 409, 412 КПК України, про яке він клопоче.

Інших підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції прокурором ні в апеляції, ні під час апеляційного розгляду наведено не було.

На думку колегії суддів, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них у їх сукупності та взаємозв`язку, зазначив, з яких підстав визнав докази недопустимими, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

Зокрема, виправдовуючи ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , суд дійшов висновку про необхідність визнання у кримінальному провадженню недопустимими низки доказів, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, визнаючи недопустимими доказами, суд першої інстанції вказав на порушення органом досудового розслідування вимог КПК при зборі цих доказів.

Зокрема, одним із складових принципу законності є дотримання органами досудового розслідування правил підслідності. Повноваження органів досудового розслідування здійснювати досудове слідство у конкретних злочинах, визначені у ст. 216 КПК України.

Згідно п.2 ч.5 ст. 216 КПК України, як в редакції станом на 06 березня 2017 року (дата внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину), так і в редакції станом на день ухвалення вироку, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов - розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

У своєму вироку, суд першої інстанції констатував, що відповідно до ст. 8 Закону України Про Державний бюджет України на 2016 рік» в редакції станом на 28 - 29 грудня 2016 року (час, коли сторона обвинувачення вважає, що були вчиненні злочини) з 01 грудня 2016 року розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб складав 1600 грн..

Отже станом на 28 - 29 грудня 2016 року, коли сторона обвинувачення вважає, що були вчиненні злочини, розмір предмета злочину або завданої ним шкоди мав складати 800000 грн., що в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно з обвинувальним актом обвинувачені заволоділи грошовими коштами в загальній сумі 816569 грн., що в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 28 - 29 грудня 2016 року.

Під час судового розгляду справи захисник ОСОБА_10 заявила клопотання про визнання доказів недопустимими і судом для перевірки цього питання з архіву суду було витребувано матеріали справи за клопотанням слідчого про надання тимчасового доступу до документів. Судом в цій справі була досліджена копія витягу з ЄРДР за №0000084, в якому зазначено про вчинення злочину, передбаченого ст. 364 ч.2 КК України головою Перебиковецької сільської ради (без зазначення прізвища) та посадовими особами ПП «Кронос БМ» (без зазначення прізвища), внаслідок чого заподіяні збитки приблизно на суму 1100000 грн..

Про вчинення злочину, передбаченого ст. 364 ч.2 КК України головою Перебиковецької сільської ради (без зазначення прізвища) внаслідок чого заподіяні збитки приблизно на суму 1100000 грн. зазначено також в постанові виконувача обов`язків прокурора Чернівецької області ОСОБА_19 від 07.03.2017 р. про визначення підслідності цього кримінального провадження за СВ УСБУ в Чернівецькій області (т.1, а.с.7), в дорученні начальника слідчого відділу УСБУ в Чернівецькій області від 07.03.2017 р., яким проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні доручено старшому слідчому ОВС 1-го відділення слідчого відділу УСБУ в Чернівецькій області ОСОБА_20 (т.1, а.с. 4), в повідомленні старшого слідчого в ОВС 1-го відділення слідчого відділу УСБУ в Чернівецькій області ОСОБА_20 про початок досудового розслідування (т.1, а.с.5).

Отже, судом першої інстанції вірно встановлено, що з самого початку, тобто з 06.03.2017 р., коли прокурор ОСОБА_21 вніс відомості до ЄРДР про вчинення злочину 07.03.2017 р., коли виконувач обов`язків прокурора Чернівецької області й слідчий, який з 07.03.2017 р. проводив досудове розслідування, вважали, що злочин за ст. 364 ч.2, а в подальшому і злочини за ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2 КК України вчинені головою Перебиковецької сільської ради, тобто службовою особою органу місцевого самоврядування.

Згідно з ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в редакції станом на 28 - 29 грудня 2016 року (час, коли сторона обвинувачення вважає, що були вчиненні злочини), так і в редакції станом на день ухвалення вироку, сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста, тобто службовою особою органу місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 36 ч.5 КПК України, як в редакції станом на 06 березня 2017 року (дата внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину), так і в редакції станом на день ухвалення вироку, генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

За таких обставин, суд першої інстанції, вірно прийшов до висновку, що досудове розслідування злочинів, які підслідні детективам НАБУ за жодних умов не може бути доручено слідчим інших органів досудового розслідування включаючи і слідчих СБУ, з чим погоджується й колегія суддів.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що станом на 28 29 грудня 2016 року (час, коли сторона обвинувачення вважає, що були вчиненні злочини) ОСОБА_9 був Перебиковецьким сільським головою, тобто службовою особою органу місцевого самоврядування, в цьому кримінальному провадженні він обвинувачується у вчиненні злочинів, і зокрема передбаченому ст. 191 ч.5 КК України.

Відповідно до ч.5 ст. 216 КПК України, як в редакції станом на 06 березня 2017 року (дата внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину), так і станом на день ухвалення вироку, вказане кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 повинно було розслідуватися детективами НАБУ, так як сторона обвинувачення первинно вважала, що був вчинений злочин за ч.2 ст. 364 КК України (підслідність детективів НАБУ). Згодом прийшла до висновку, що вчиненні злочини, і зокрема передбачений ч.5 ст. 191 КК України (теж підслідність детективів НАБУ), а отже існує одна з умов - суб`єкт злочину службова особа органу місцевого самоврядування, розмір предмета злочину або завданої ним шкоди складав 816569 грн., що в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб на час вчинення злочину.

Також слід звернути увагу на те, що згідно ч.10 ст. 216 КПК України, як в редакції станом на 06 березня 2017 року (дата внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину), так і в редакції станом на день ухвалення вироку констатовано, що якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.

Відповідно до ст. 218 ч.5 КПК України як в редакції станом на 06 березня 2017 року (дата внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину), так і станом на день ухвалення вироку, спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник.

Однак, прокурором у даному кримінальному провадженні, жодних дій передбачених нормами кримінально процесуальним законом не вчинялося. В матеріалах справи відсутнє будь-яке рішення Генерального прокурора або його заступника з цього приводу.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що так як спочатку кримінальне провадження розслідувалось по факту вчинення злочину, зокрема службовою особою місцевого самоврядування, а потім кримінальні провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були об`єднанні в одне кримінальне провадження, відповідно воно повинно було розслідуватися детективами НАБУ, а не слідчим СБУ.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Відповідно до ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом з огляду на п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року).

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачиться на її користь.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши вирок суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає правильними висновки суду першої інстанції, які були зроблені з дотримання викладених вимог закону, зокрема і з огляду на таке.

Об`єднаною Палатою ККС ВС у постанові від 24.05.2021 у справі № 640/5023/19 викладено правовий висновок, згідно якого щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має бути констатація неефективності досудового розслідування тобто необхідна оцінка досудового розслідування, в іншому ж випадку, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень та матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч.5 ст. 36 КПК України та порушення вимог статей 214, 216 КПК України.

Наслідком недотримання належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими, на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, як таких, що зібрані (отримані) неповноважними особами у конкретному кримінальному провадженні з порушенням установленого законом порядку.

З огляду на те, що законом чітко визначено допущені органом досудового розслідування порушення, які роблять недопустимими докази, підстави визнати незаконними висновки суду, а доводи прокурора в цій частин переконливими, колегія суддів не може, як не може погодитися і з вимогами адвоката ОСОБА_10 в частині підстав виправдування її підзахисної ОСОБА_7 за відсутністю в її діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанцій визнавши докази недопустимим в силу того, що вони були зібрані з порушеннями порядку визначених у КПК Україні був позбавлений можливості дати їм оцінку з точки зору правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , а відтак робити висновок про наявність чи відсутність складу злочину.

З огляду на вищенаведеного немає такої можливості і у колегії суддів апеляційного суду.

Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив покази обвинувачених та свідків, й письмові докази, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів у провадженні, та, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність визнання невинуватими та виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в пред`явленому їм обвинуваченні за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України у зв`язку з недоведеністю в їх діянні складу даних кримінальних правопорушень, саме з огляду на недопустимість доказів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, як про те апелюють сторона обвинувачення та захисту.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 й захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 лютого 2021 року, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими та виправдано в пред`явленому їм обвинуваченні за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України за недоведеності в їх діянні даних складів кримінальних правопорушень без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3