ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адімінстративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 29.01.2021 р. в кримінальному провадженні №0000387 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці, проживаючого по АДРЕСА_1 , не одруженого, фізична особа-підприємець, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 29.01.2021 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року 6 місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 у відшкодування моральної шкоди 10000 грн.
Згідно вироку суду, 09.06.2020 року приблизно о 23.00 год., під час перебування у
ЄУНСС 727/7986/20 провадження №11кп/822/125/21 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10
дворі свого будинку за адресою: АДРЕСА_2 у ОСОБА_8 виник конфлікт з ОСОБА_11 . З метою вирішення конфлікту ОСОБА_6 10.06.2020 року приблизно о 00.15 год. прибув за адресою: м. Чернівці вул. Південно-Кільцева,1 маючи при собі рушницю марки «Targer 7-X», де зустрів ОСОБА_8 і там же між ними виник конфлікт. Під час конфлікту ОСОБА_6 , стоячи позаду потерпілого ОСОБА_8 , тримаючи в руках рушницю «Targer 7-X», ребром верхньої частини прикладу наніс один удар в ліву бічну поверхню голови ОСОБА_8 , внаслідок чого спричинив останньому епідуральні крововиливи в проекції скроневої та тім`яної часток лівої гемісфери головного мозку, субарахноїдальний крововилив лівої тім`яної частки головного мозку, множинні переломи тім`яної та скроневої кісток зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння.
Від нанесеного удару потерпілий ОСОБА_8 впав на землю, а ОСОБА_6 продовжував наносити йому удари прикладом рушниці по різним частинам тіла, спричинивши потерпілому синці, чисельні поверхневі рани, лівобічний травматичний перфоративний середній отит, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
На вказаний вирок суду потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі. Цивільний позов, заявлений в кримінальному провадженні про відшкодування моральної шкоди, задовольнити у повному обсязі і стягнути з ОСОБА_6 на його користь 190 000 грн.
В обґрунтування апеляційних вимог потерпілий зазначив, що рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у місцях позбавлення волі ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності, та внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України. Призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Судом не враховано в повному обсязі обставини вчинення кримінального правопорушення, негативну поведінку обвинуваченого, тяжкість скоєного злочину.
Вказував, що суд безпідставно зазначив, що між ним та ОСОБА_6 виник конфлікт на ґрунті тривалих неприязних стосунків, оскільки він з обвинуваченим взагалі не перебував ні в яких відносинах. Це ОСОБА_6 з метою умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень прибув до його будинку, де використовуючи надуманий його батьком малозначний привід, спричинив йому тілесні ушкодження.
Також вказував, що судом було проігноровано, що ОСОБА_6 здійснив постріли на території двору житлових будинків в присутності сторонніх осіб.
Окрім того, потерпілий вважає, що розмір моральної шкоди, визначений вироком, не є достатнім та не може навіть частково компенсувати ті страждання, які йому довелось пережити. Він переніс тяжкі травми, ряд операцій, частково втратив слух, продовжує далі лікуватись та оформлює документи для встановлення йому групи інвалідності.
Апелянт також посилався на те, що судом не було вирішено питання про відшкодування витрат на проведення судових експертиз під час досудового розслідування в розмірі 17327.09 грн., а також не вирішено питання про речовий доказ, а саме зброї та дозволу на вказану зброю, яка належить ОСОБА_6 . На думку потерпілого, внаслідок вчинення ОСОБА_6 злочину, у останнього суд повинен був конфіскувати рушницю та позбавити його дозволу на володіння зброєю.
Заслухавши доповідь судді, потерпілого та його представника, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого в частині збільшення розміру відшкодування моральної шкоди та вирішення долі речових доказів і стягнення судових витрати, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили відмовити в задоволенні вимог потерпілого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги потерпілого є обґрунтовані і його скаргу необхідно задовольнити.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 10.06.2020 року, приблизно о 00.15 год., маючи при собі рушницю марки «Targer 7-X» прибув за адресою: м. Чернівці вул. Південно-Кільцева,1, де зустрів ОСОБА_8 і там вже між ними виник конфлікт. Під час конфлікту ОСОБА_6 , стоячи позаду потерпілого ОСОБА_8 , тримаючи в руках рушницю «Targer 7-X», ребром верхньої частини прикладу наніс один удар в ліву бічну поверхню голови ОСОБА_8 , внаслідок чого спричинив останньому епідуральні крововиливи в проекції скроневої та тім`яної часток лівої гемісфери головного мозку, субарахноїдальний крововилив лівої тім`яної частки головного мозку, множинні переломи тім`яної та скроневої кісток зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння.
Від нанесеного удару потерпілий ОСОБА_8 впав на землю, а ОСОБА_6 продовжував наносити йому удари прикладом рушниці по різним частинам тіла, спричинивши потерпілому синці, чисельні поверхневі рани, лівобічний травматичний перфоративний середній отит, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, при обставинах, що наведені у вироку суду першої інстанції, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, і не оспорюється в поданій апеляційній скарзі.

Оскільки апелянтом не оспорюється винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння та правильність кваліфікації його дій, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих фактичних обставин, які ніким не оспорено.

Що стосується вимог апелянта в частині необґрунтованого звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, необхідності збільшення розміру відшкодування моральної шкоди, вирішення питання про речовий доказ та стягнення понесених судових витрат з обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, його молодий вік і на обліку у лікарів нарколога та психіатра він не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, відшкодування шкоди, вибачення перед потерпілим.
З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин, яким посягнув на здоров`я особи. При цьому суд не врахував наслідки вчиненого злочину для потерпілого, який переніс ряд складних операцій та надалі потребує медичного лікування. Не враховано судом було також те, що злочин було вчинено із застосуванням зброї.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, не буде справедливим і не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання, колегія суддів вважає необхідним скасувати оскаржуване судове рішення в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та ухвалити новий вирок в цій частині.
При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів, у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, зокрема те, що він позитивно характеризується по місцю проживання, його молодий вік, раніше не судимий, відшкодував матеріальної шкоди потерпілому.
Щире каяття обвинуваченого, повне визнання ним вини, сприяння в розслідуванні злочину колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, колегією суддів не встановлено.
Окрім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про збільшення розміру стягнення моральної шкоди, завданої цим злочином потерпілому.
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Як видно з матеріалів провадження, у зв`язку з повним відшкодуванням матеріальних збитків, потерпілий у судовому засіданні підтримав поданий ним цивільний позов лише в частині стягнення на його користь завданої злочином моральної шкоди, яку він оцінив у 190000 грн.
Разом із цим, суд визнав заявлену суму завищеною та визнав за доцільне стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого в рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди 10000 грн.
Надаючи оцінку цим обставинам, колегія суддів вважає, що визначений судом розмір стягнення не відповідає понесеним потерпілим ОСОБА_8 моральним стражданням.
З обставин кримінального провадження вбачається, що внаслідок незаконних та умисних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, а також множинні рани і садна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Внаслідок заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень останній перебував на стаціонарному лікуванні в реанімаційному та нейрохірургічному відділеннях Чернівецької ЛШМД, де йому було проведено ряд складних операцій. В цей період, в період стаціонарного та амбулаторного лікування
потерпілий зазнав важких фізичних та моральних страждань, пов`язаних з лікуванням та зміною звичного способу життя. А тому колегія суддів вважає, що розмір відшкодування йому моральної шкоди в 10000 грн. є необґрунтовано заниженим. Колегія суддів вважає, що потерпілому була заподіяна моральна шкода в більш значному розмірі, а саме в розмірі 100000,00 грн. Такий розмір відшкодування відповідатиме понесеним моральним стражданням потерпілого та буде справедливим по відношенню до нього.
Також заслуговують на увагу посилання апелянта щодо не вирішення судом питання про судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз під час досудового розслідування та долі речових доказів.
З обвинувального акту вбачається, що під час досудового розслідування кримінального провадження №000387 по обвинуваченню ОСОБА_6 було проведено 11 різних судових експертиз експертами Чернівецького НДЕКЦ МВС України, вартість яких становить 17327, 09 грн. (т.4 а.с. 3-4).
Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Оскільки суд першої інстанції не вирішив питання про відшкодування судових витрат на залучення експертів, колегія суддів вважає за необхідне ці судові витрати покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 .
Згідно з ч.9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким вирішується кримінальне провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що рушниця «Targer 7-X», яка була добровільно видана ОСОБА_6 і належить йому на праві власності, визнана речовим доказом в цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 1 ч.9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
При ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог КПК України та безпідставно не вирішив долю речових доказів, а тому колегія суддів вважає, що рушниця «Targer 7-X», яка була використана як знаряддя злочину, підлягає конфіскації в дохід держави, вилучені патрони необхідно знищити, а решта речових доказів підлягає поверненню власникам.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 29.01.2021 року в кримінальному провадженні №0000387 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст. 121 ч.1 КК України в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову, скасувати і ухвалити новий вирок.
Визнати винуватим ОСОБА_6 за ст. 121 ч.1 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду і початок строку відбування покарання йому обчислювати з 29.03.2021 року.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000 грн. (сто тисяч).
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави понесені судові витрати за проведення експертиз в розмірі 17327 грн.
Речові докази: рушницю «Targer 7-X», яка знаходиться на зберіганні на складі озброєння УЛМТЗ ГУНП конфіскувати в дохід держави; шорти «Zara», кофту «Limbo», мобільний телефон марки «IPhone-6» IMEI НОМЕР_1 , чоловічі черевики, джинсові штани, футболка, мобільний телефон «Meizu» SIMENS m65, мобільний телефон марки «IPhone-5S» IMEI НОМЕР_2 з сім картою повернути ОСОБА_6 ; шість патронів 12 калібру з маркуванням «BAIKAL 12 made in USSR» - знищити, джинсові шорти та матерчатий ремінь повернути потерпілому ОСОБА_8 .
Дозвіл № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_6 на право зберігання і носіння зброї, який зберігається в матеріалах кримінального провадження, направити в ГУНП в Чернівецькій області.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2

Копія. Згідно з оригіналом: суддя