Справа № 129/2646/18
Провадження №11-кп/801/766/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000410 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.04.2021, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, раніше судимого 15.07.2014 р. Гайсинським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.263, ч.2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць, 20.12.2017 р. звільнений із Могилів Подільської ВК Вінницької області № 114 умовно достроково із невідбутим строком покарання 1 рік 7 місяців 4 дні,
-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду від 17.10.2019 і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 7 місяців.
Частково зарахувовано в строк відбування покарання ОСОБА_7 за вироком від 17.10.2019 період з моменту затримання 18.07.2019 по день ухвалення цього вироку 20.04.2021 з розрахунку 1 день перебування під вартою дорівнює 1 дню позбавлення волі (642 дні).
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
В серпні місяці 2018р. ОСОБА_7 під час умовно дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком в м.Гайсині неподалік цукрового заводу незаконно без мети збуту навмисно придбав (знайшов) кущі коноплі, верхівки яких зірвав та забрав до свого домогосподарства в АДРЕСА_1 , де незаконно без мети збуту виготовив канабіс (висушив, подрібнив) та помістив його в паперовий конверт, залишивши на зберігання в одній з кімнат за місцем свого проживання.
14.09.2018 р. приблизно о 20:00 год. в м. Гайсині в парку культури та відпочинку ім. Б. Хмельницького ОСОБА_7 було затримано в стані алкогольного сп`яніння та доставлено до Гайсинської ЦРЛ, де під час особистого огляду в правій кишені штанів якого було виявлено паперовий конверт з подрібненою речовиною рослинного походження, яку він незаконно без мети збуту зберігав, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 44,44 г.
22.05.2019р. приблизно о 13:00 год. біля садиби АДРЕСА_2 під час поверхневого огляду ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, в правій кишені штанів останнього виявлено полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яку він незаконно без мети збуту зберігав, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 27,67 г.
Дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.1 ст.309 КК України як незаконне без мети збуту придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.04.2021 щодо ОСОБА_8 за ст. 309 ч.1 КК України змінити в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через істотні порушення вимог кримінальноrо процесуального закону. Абзац другий резолютивної частини викласти в наступній редакції:

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покаранням, призначеним вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 17.10.2019, і визначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 5 років 7 місяців по3бавлення волі без конфіскації майна. У строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Гайсинського районного суду від 17.10.2019. Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня ухвалення оскаржуваного вироку. Скасувати накладений ухвалою Гайсинського районного суду від 27.05.2019 арешт на особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 27,67 г. У решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, суд фактично застосував ст. 71 КК України, хоча послався у вироку на ч. 4 ст. 70 КК України, тобто обрав неправильний порядок призначення покарання.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями та просив ухвалити новий вирок суду, адвоката та обвинувачену, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора з доповненнями слід задовольнити частково.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Гайсинського районного суду від 17.10.2019 за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Гайсинського районного суду від 15.07.2014 і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців без конфіскації майна. Цим же вироком у строк покарання ОСОБА_7 зараховано час перебування його під вартою з 18.07.2019 по 17.10.2019 з розрахунку один день перебування під вартою дорівнює одному дню перебування в місцях позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.04.2021, вчинено ним 14.09.2018 та 22.05.2019, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Гайсинським районним судом Вінницької області від 17.10.2019.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Гайсинський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не дотримався, так як всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України суд, призначивши покарання за ст.309 ч.1 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком від 17.10.2019, а повинен був у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд обрав неправильний порядок призначення покарання (фактично застосував ст.71 КК України часткове приєднання невідбутої частини покарання), хоча послався у вироку на ч. 4 ст. 70 КК України.

Оскільки кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком вчинено до постановлення попереднього вироку, суд мав би призначити обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, в резолютивній частині обвинувального вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Проте, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , Гайсинський районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, ухваливши обвинувальний вирок щодо обвинуваченого, не визначив початок строку відбування призначеного йому покарання, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону та впливає на правильність судового рішення.
Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Гайсинського районного суду від 27.05.2019 накладено арешт на вилучений у ході огляду місця події від 22.05.2019 канабіс вагою 27,67 г, яку ОСОБА_7 придбав і зберігав без мети збуту. Однак, ухвалюючи вказаний вище вирок, судом не вирішено питання щодо зазначеного арешту.

Отже, судом допущено порушення вимог статей 370, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, тому Суд вважає за необхідне змінити вирок суду.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовільнити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.04.2021, яким засуджено ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання та заходів забезпечення.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 17.10.2019 визначити остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

Скасувати накладений ухвалою Гайсинського районного суду від 27.05.2019 арешт на особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 27,67 г.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4