ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1406/21 Справа № 210/4013/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали контрольного провадження у кримінальному провадженні № 0000094 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року задоволено клопотання прокурор та продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_7 на два місяці, тобто до 11 червня 2021 року включно.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що зважаючи на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину за попередньою змовою групою осіб та у спричиненні матеріальної шкоди потерпілому в особливо великих розмірах, за яким законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років із конфіскацією майна, а також те, що обвинувачений не працює, не має міцних соціальних зв`язків та зареєстрованого місця проживання в Україні, де перебуває без законних підстав, розгляд справи триває та не допитано всіх свідків, тому колегія суддів прийшла до висновків про те, що обвинувачений, знаходячись на волі, знаючи, яке йому загрожує покарання у разі визнання його винним та не маючи при цьому зареєстрованого місця проживання в Україні, може переховуватись від суду, або спілкуватись зі співучасниками інкримінованого йому злочину, яких ще не розшукано та не встановлено, або у незаконний спосіб впливати на недопитаних ще свідків.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити частково, та змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт із забороною цілодобово залишати приміщення за адресою: АДРЕСА_1 та з носінням електронного засобу контролю, та відповідно до вимог ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 відповідні обов`язки.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною, та винесена без законних на те підстав.
Так, захисник зазначає, що на даний час кримінальне провадження судом не розглянуто і обвинувачений вже більше 2-х років перебуває під вартою.
Крім того, судом першої інстанції не з`ясовано та не наведено переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки та запобігти вказаному ризику.
Також захисник вказує, що матеріали судового провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений ОСОБА_7 знаходився у розшуку, впливав на свідків чи іншими чином перешкоджав кримінальному провадженню.
Захисник зазначає, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце мешкання на території України, а тому відсутні достатні підстави для продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного у вигляді тримання під вартою.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу і з підстав, зазначених у ній просили її задовольнити, скасувати ухвалу суду про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилався на її безпідставність, а ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України суд першої інстанції зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Цією ж нормою на суд покладено такий самий обов`язок, а саме повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, у разі якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, що узгоджується з вимогами ч. 5 ст. 9 КПК України.
При вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання доцільності продовження строку тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, в порядку ст. 331 КПК України, повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе.
В провадженні Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження за №0000094 обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 187 КК України.
Апеляційним судом встановлено, що 26.01.2019 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, при цьому строк дії запобіжного заходу неодноразово продовжувався.
Обґрунтовуючи рішення про продовження строку тримання під вартою, суд першої інстанції в ухвалі зазначив, що розгляд кримінального провадження на даний час не закінчено, а ризики, визначені ст. 177 КПК України не зменшилися.
Вимогами ст. ст. 176, 178, 183 КПК України, визначено що тримання під вартою є виключним запобіжним заходом і застосовується лише, якщо жоден із інших більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам передбаченим ст. 177 КПК України.
Однак, під час апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції встановлено, що зазначені вимоги закону при розгляді клопотання про продовження строків тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не були дотримані в повному обсязі.
Як вбачається з наданих під час апеляційного розгляду матеріалів, обвинувачений ОСОБА_7 з 26 січня 2019 року перебуває під вартою, при цьому неодноразово продовжувався строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 .
Продовживши обвинуваченому ОСОБА_7 найбільш суворий запобіжний захід, судом не з`ясовано та не наведено переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки та запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
При цьому, слід зауважити на позиції Європейського Суду з прав людини, які згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України є частиною національного законодавства, щодо підходу до розгляду доцільності продовження строків тримання особи під вартою як протягом досудового слідства, так і судового розгляду, яке ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, наступне рішення про продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз як підстави подальшого втручання в право особи на свободу (справа Руденко проти України).
В контексті п. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у п.60 рішення у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.
Отже, наявність підстав для продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою має бути ретельно перевірено, існування ризиків негативної поведінки особи чітко наведені та проаналізовано питання щодо можливості застосування альтернативного запобіжного заходу.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Дейнеко проти України», не розглянувши конкретні факти або альтернативні триманню під вартою запобіжні заходи та посилаючись головним чином і постійно на тяжкість обвинувачень, органи влади продовжували строк тримання заявника під вартою до розгляду його справи судом на підставах, які не можуть вважатися достатніми для обґрунтування тривалості тримання під вартою. Отже, це є порушенням пункт 3 статті 5 Конвенції.
Національне законодавство у вигляді змісту положень ч. 3 ст. 199 КПК України і, зокрема п. 1, ст. 331 КПК України накладають на суд обов`язок перевірити усі складові, з якими закон пов`язує вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Натомість суд першої інстанції не дотримався вищенаведених вимог.
Колегія суддів вважає, що подане прокурором до суду клопотання про продовження строків тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає вимогам чинного законодавства, містить формальний виклад обставин, мотивоване лише тяжкістю злочину та наявністю ризиків, які були враховані при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому.
Так, при обранні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було зазначено про тяжкість інкримінованого обвинувачення та ризики можливості переховуватися від суду, або спілкуватись зі співучасниками інкримінованого йому злочину, яких ще не розшукано та не встановлено, або у незаконний спосіб впливати на недопитаних ще свідків, проте з плином часу це обґрунтування не змінилося також при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .
ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення пункту 3 статті 5 Конвенції у справах проти України у зв`язку з тим, що навіть тоді, коли йшлося про тривалі строки тримання під вартою, національні суди посилалися на однакові підстави, якщо вони були, упродовж усього періоду тримання заявника під вартою (рішення у справі «Харченко проти України»).
Так, в контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, зазначено, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Панченко проти Росії). Ризик втечі має оцінюватись в світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Бакчиєв проти Молдови).
Вважаючи за доцільне продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції погодився з доводами викладеними в клопотанні прокурора, посилаючись на раніше встановлені під час обрання обвинуваченому запобіжного заходу ризики, суд не навів обставин, які б переконливо виправдовували подальше тримання ОСОБА_7 під вартою, оскільки їх актуальність на момент продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою прокурором не підтверджена.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судом безпідставно продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою.
Крім того, сама по собі тяжкість кримінального правопорушення не може бути підставою для тримання особи під вартою, що слідує із усталеної практики Європейського суду з прав людини.
Суд апеляційної інстанції враховує вимоги ст. 5 Конвенції, правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12.01.2012 р. у справі «Тодоров проти України», відповідно до якої «для продовження тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку».
Разом з тим, судом першої інстанції взагалі не з`ясовано та не наведено переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів до ОСОБА_7 не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки та запобігти вказаним ризикам.
Апеляційний суд зазначає, що застосування запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_7 під вартою перебуває за межами розумних строків, необхідних для вирішення провадження і забезпечення його належної поведінки на цей період, оскільки до обвинуваченого даний запобіжний захід був застосований ще з 26 січня 2019 року, тобто обвинувачений перебуває під вартою протягом більше ніж два роки. У зв`язку з чим, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є не співмірним меті заходу, тому під час вирішення питання продовження строків тримання під вартою не було забезпечено виконання засад судочинства і змагального процесу відповідно до процедур Глави 18 КПК України, внаслідок чого судове рішення не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.
Не маючи в своєму розпорядженні будь-яких конкретних підтверджень того, яким чином звільнення обвинуваченого з-під варти може бути небезпечним для результатів судового провадження або заподіяння їм шкоди, суд не може і не повинен прийняти як докази лише те, що загальна складність справи і серйозність звинувачень можуть вважатися "достатніми" причинами для утримання їх під вартою більше двох років.
Суд звертає увагу на рішення у справі Єлоєв проти України від 06 листопада 2008 року, відповідно до якого зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання під вартою.
Таким чином, вищевказане порушує принцип верховенства права та забезпечення права на свободу та особисту недоторканність.
Апеляційний суд вважає, що значна тривалість судового розгляду понад двох років, за відсутності відомостей щодо явного зловживання стороною захисту процесуальними правами, не може перекладатися на обвинуваченого шляхом обмеження права на свободу, що відносно ОСОБА_7 носить довготривалий характер, навіть за наявності обґрунтованого обвинувачення і при цьому очікуване покарання не слід ототожнювати із застосуванням запобіжного заходу.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на положеннях ч. 1 ст. 318 КПК України, п. 3 ст. 5 Конвенції, яка визначає право заарештованого на розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження, при цьому таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Крім того, під час апеляційного розгляду в судовому засіданні було допитано свідка, а саме голову громадської організації Конгресу азербайджанців України м. Кривого Рогу ОСОБА_10 , який запевняв, що забезпечить обвинуваченого місцем проживання, надасть йому матеріальну допомогу, а також буде сприяти виконанню обвинуваченим обов`яків, покладених на нього у разі звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти.
У даному кримінальному провадженні, зваживши всі обставини у їх сукупності, в тому числі і відомості щодо особистості ОСОБА_7 , який раніше не судимий, буде забезпечений житлом на території м. Кривого Рогу, де розглядається кримінальне провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, можливо шляхом застосування до останнього альтернативного запобіжного заходу, а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту, що передбачено ст. 181 КПК України, з покладенням на них обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України.
Враховуючи вказані обставини, і те, що в ухвалах суду про продовження ОСОБА_7 строку тримання під вартою протягом більше двох років містяться посилання, фактично, на ті самі обставини, які слугували підставами для застосування запобіжного заходу у 2019 році, тобто без належного доведення підстав продовження відносно нього виняткового запобіжного заходу та без урахування зменшення ризиків з плином часу, колегія суддів приходить до висновку, що таку тривалість тримання особи під вартою не можна вважати виправданою.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 є громадянином іншої країни, який незаконно перебуває на території України, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки будь-якими документами вказані дані не підтверджуються, а також колегія суддів вважає ця обставина не може бути єдиною підставою для продовження відносно обвинуваченого виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Враховуючи вищезазначене, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, забезпечений житлом на території м. Кривого Рогу, де розглядається кримінальне провадження, а також те, що судовий розгляд по даному провадженню проводиться досить тривалий час, рішення по справі не знаходить свого розв`язання, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно обрати більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту, що передбачено ст. 181 КПК України, з покладенням на них обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України.
Таким чином, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, а ухвала суду про продовження застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду про часткове задоволення клопотання прокурора та застосування у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора ОСОБА_11 про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187, - задовольнити частково.
Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід, застосувавши до нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю, за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 11 червня 2021 року включно.
Відповідно до п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки:
1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;
2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
Контроль за виконанням ухвали покласти на відділ поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4