ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №613/1306/13-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/90/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої та її захисника на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 05.04.2017 стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Богодухів Харківської області, громадянка України, вдова, з повною загально-середньою освітою, не працює, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

-11.02.1994 Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 142, ст. 44, ст. 42 КК України (1960) до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

-16.12.1994 Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 140, ст. 43 КК України (1960) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-16.03.2001 Комінтернівським районним судом м. Харків за ч. 2 ст. 229-6 КК України (1960) до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

-08.02.2005 Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-11.12.2009 Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

засуджена за:

- ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності;

- ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 11.12.2009 і остаточно призначено покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів по справі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимою на шлях виправлення та перевиховання не стала та знову скоїла аналогічні злочини при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , діючи повторно, в ході невстановлених під час досудового розслідування обставин, маючи умисел на виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, придбала лікарський засіб - пігулки «Терафун», який перевезла до свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та зберігала їх до 12.03.2010 року, коли близько 17год. 00хв., знаходячись в своєму будинку, взяла вищевказаний лікарський засіб та в домашніх умовах, шляхом виварювання, незаконно виготовила з нього рідину яка в своєму складі містить психотропну речовину - метамфетамін, частину якого вжила особисто шляхом внутрівенної ін`єкції, а іншу частину вказаної речовини об`ємом 4мл, що містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, масою у перерахунку на суху речовину 0,003бг, взяла та помістила до медичного шприца та близько 20год. 00хв. 12.03.2010 року, знаходячись в своєму домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, перебуваючи у стані, викликаному вживанням інших одурманюючих засобів, продала, тобто незаконно, не маючи на те відповідного дозволу збула вказану психотропну речовину - метамфетамін, за 200грн. громадянину ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, 31.05.2013 року, вранці, маючи умисел на виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, в магазині «Посад», що знаходиться за адресою: м. Богодухів, вул. Леонова, 1, Харківської області, придбала насіння маку харчового, яке перенесла до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом виварювання виготувала з нього рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,1374гр. та помістила його до медичного шприцу. Після чого ОСОБА_8 взяла вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб та того ж дня близько 09год. 40хв., знаходячись на вул. Третяківській, м. Богодухів, Харківської області, поблизу території Богодухівського колегіуму № 2, продала тобто незаконно, не маючи на те відповідного дозволу збула особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,1374гр., за 100грн. громадянину ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, 13.06.2013 року, вранці, маючи умисел на виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, в магазині «Посад», що знаходиться за адресою: м. Богодухів, вул. Леонова, 1, Харківської області, придбала насіння маку харчового, яке перенесла до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом виварювання виготовила з нього рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний), та помістила його до трьох медичних шприців, два з яких вона залишила зберігати в своєму домоволодінні за вищевказаною адресою, а один медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи (опій екстракційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,1227гр. ОСОБА_8 взяла та того ж дня близько 12год. 40хв., знаходячись на вул. Третяківській, м. Богодухів, Харківської області, поблизу території Богодухівського колегіуму № 2, продала, тобто незаконно, не маючи на те відповідного дозволу збула особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний) за 100грн. громадянину ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, 13.06.2013 року, вранці, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в магазині «Посад», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , придбала насіння маку харчового, яке перенесла до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом виварювання виготовила з нього рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,1222гр. та 0,0824гр., який помістила до двох медичних шприців відповідно, та разом з деформованою пляшкою з прозорою рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 298,Омл., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,6079гр., металевою каструлею об`ємом близько 1л. з ручкою (ковшик) з нашаруваннями, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,1389 гр., кухонною мискою та пластмасовою лійкою з нашаруваннями, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0914гр., всього загальною масою у перерахунку на суху речовину 1,0428гр., незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, зберігала без мети збуту на території подвір`я та приміщення сараю свого домоволодіння, до 13.06.2013 року, коли близько 14год. 30хв., при проведенні обшуку її домоволодіння за вищевказаною адресою зазначені особливо небезпечні наркотичні засоби було виявлено та вилучено працівниками міліції.

Прокурор, ще до початку апеляційного розгляду кримінального провадження, відкликав свою апеляційну скаргу в порядку ст. 403 КПК України.

В апеляційних скаргах обвинувачена та її захисник просять змінити вирок та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України з урахуванням ст.69 КК України - п`ять років позбавлення волі та застосувати ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, в частині визнання ОСОБА_8 винною за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 13.03.2017 року та ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду від 13.06.2013 року закрити кримінальне провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В судове засідання обвинувачена вкотре не з`явилася, розгляд справи неодноразово відкладався, що призвело до тривалого розгляду кримінального провадження - три роки.
13 квітня 2021 року обвинувачена ОСОБА_8 надіслала суду апеляційної інстанції телефонограму, в якій вказала, що у зв`язку з неможливістю прибути на призначене судове засідання на 10год. 00хв. просить проводити розгляд справи без її участі.
Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 просила розгляд справи перенести, у зв`язку з тим з відсутністю обвинуваченої.
Прокурор, з даного приводу пояснив, що у зв`язку з тим, що сторона обвинувачення відмовилась від своєї апеляційної скарги, становище обвинуваченої не погіршується, питання щодо подальшого розгляду справи без участі обвинуваченої, залишив на розсуд суду.
Колегія суддів, обговоривши з учасниками судового розгляду заявлене клопотання, ухвалила, враховуючі попередню поведінку обвинуваченої, яка тривалий час не з`являлася в судові засідання у зв`язку з чим її у цьому провадженні було оголошено у розшук, після поновлення апеляційного провадження ОСОБА_8 також тривалий час не з`являлась до суду без поважних причин, приймаючи до уваги, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища продовжити судовий розгляд справи по суті без участі обвинуваченої, яка була повідомлена належним чином та надіслала суду відповідну телефонограму.
Окрім цього, сторона захисту заявила клопотання викликати в судове засідання свідка ОСОБА_11 для його допиту, оскільки останній не був допитаний в суді першої інстанції за вимогою сторони захисту.

Прокурор з цього приводу пояснив, що судом першої інстанції вживались всі можливі вимоги для забезпечення вказаного свідка, однак за вказаною адресою останній не мешкає. До того ж, дана справа вже три роки слухається в суді апеляційної інстанції і жодного разу сторона захисту не надала суду відомостей дійсного мешкання даного свідка для можливого його допиту в судовому засіданні тому вважав за необхідне відмовити у вказаному клопотанні, оскільки це знов буде затягуванням часу розгляду провадження.

Колегія суддів, порадившись на місці ухвалила, приймаючи до уваги позицію прокурора, в задоволенні клопотання захисника про допит свідка ОСОБА_12 відмовити з мотивів наведених прокурором.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг та просив вирок залишити без змін, думку захисника, яка підтримала апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом першої інстанції та викладених у вироку.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
У вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши надані докази, обґрунтовано визнав показання обвинуваченої ОСОБА_8 , в частині того що вона не вчиняла злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 12.03.2010 та ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 13.06.2013, як такі, що надані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Апеляційні доводи обвинуваченої та її захисника щодо недоведеності її винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 12.03.2010, викладені в апеляційній скарзі, були предметом розгляду як у суді першої інстанції, а також перевірені у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої та кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 12.03.2010, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, що встановлені судом і детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні показаннях обвинуваченої, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також відомостях, які містяться в письмових доказах.

Зазначеним доказам, які були досліджені судом безпосередньо під час судового розгляду в суді першої інстанції за участю сторони захисту, надана належна правова оцінка. Крім того, апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника не містять будь-яких об`єктивних даних, які б ставили ці висновки суду під сумнів.

Доводи захисника щодо одержання незаконним шляхом доказів по епізоду незаконного збуту наркотичного засобу від 12.03.2010, не узгоджуються з матеріалами справи.

Так, судом було встановлено, що наслідки проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 були розсекречені відповідно до вимог чинного на той момент законодавства та долучені до матеріалів кримінальної справи. Відомості щодо законності видачі працівникам міліції видатків спеціального призначення для проведення оперативної закупки мають гриф секретності та міститься у матеріалах оперативно-розшукової справи в Богодухівському РВ ГУМВС України в Харківській області. Клопотань про надання доступу до вказаних матеріалів ні обвинуваченою ні захисником не заявлялося ні в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції.

Апелянтом не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування зазначених відомостей.

Погоджується апеляційний суд також і з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 309 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої та кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 13.06.2013, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, що встановлені судом і детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні показаннях обвинуваченої, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також відомостях, які містяться в письмових доказах.

Так, з протоколу слідчого експерименту від 12.07.2013 вбачається, що ОСОБА_8 добровільно розказала та показала, що у неї під час проведення обшуку вилучили посуд у якому вона готувала наркотичний засіб, після цього вона показала місце на подвір`ї де знаходився посуд та електроплитка. Потім розказала та показала, що вона добровільно видала розчинник, який знаходився у приміщенні сараю. Також працівниками міліції було вилучено два шприци, які знаходилися на горищі сараю. Вона вказала на місце у сараї де вони знаходилися. Також ОСОБА_8 вказала, що наркотичний засіб вона зберігала на території свого домоволодіння для власних потреб. Мети збуту даного наркотичного засобу у неї не було. Фототаблицею до протоколу проведення слідчого експерименту, де ОСОБА_8 вказує де саме вона виготовила наркотичний засіб та вказує на горище сараю свого домоволодіння де саме вона зберігала два медичні шприци з наркотичним засобом. Ніякого тиску під час проведення слідчого експерименти працівниками міліції на ОСОБА_8 не чинилося (т. 2 а. с. 164 - 171).

Зазначеним доказам, які були досліджені судом безпосередньо під час судового розгляду за участю сторони захисту, надана належна правова оцінка. Крім того, апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника не містять будь-яких об`єктивних даних, які б ставили ці висновки суду під сумнів.

Отже, версія та доводи обвинуваченої та її захисника про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні нею злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 12.03.2010 та ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 13.06.2013, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданих апеляційних скарг.

Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість визнана судом.

Вирішуючи питання про пом`якшення покарання, про що просить захисник обвинуваченої та сама обвинувачена, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_8 вчинила кримінальні правопорушення, одні з яких є тяжкими злочинами, а інші нетяжкими.

Судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , визнано вчинення злочину жінкою в стані вагітності. Відповідно до ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченій - визнано рецидив злочинів.

ОСОБА_8 раніше неодноразово судима, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, має двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря нарколога під диспансерним наглядом з діагнозом: синдром залежності внаслідок вживання кількох наркотичних речовин (опіати, метамфетамін).

Згідно висновку судово-наркологічної експертизи №632 від 08.08.2014, ОСОБА_8 перебуває під диспансерним наглядом з діагнозом: синдром залежності внаслідок вживання кількох наркотичних речовин, стан ремісії, примусового лікування від наркоманії не потребує (т. 3 а. с. 104).

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна. Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, яке передбачає санкція вказаної статті, тож не можна вважати оскаржуваний вирок суду занадто суворим, як то вважає сторона захисту.

В той же час в апеляційній скарзі захисника обвинуваченої міститься прохання призначити останній покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, тобто застосувати положення ст. 69 КК України, що в свою чергу можливе лише за наявності однієї обставини, що пом`якшує покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Між тим, матеріали провадження не свідчать про наявність інших обставин, що пом`якшують покарання, окрім тієї, що встановив суд (вчинення злочину жінкою в стані вагітності).

Не встановлено таких обставин і під час апеляційного розгляду.

Щодо апеляційних вимог сторони захисту про застосування ст. 75 КК України колегія суддів зазначає: Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установленим законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення. Відповідно до ст. 75 КК України, обов`язком суду є врахування даних, які характеризують особу винного, при вирішенні питання, чи є можливим виправлення засудженого без реального відбування покарання, і під час ухвалення рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд має навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Враховуючи, що кримінальні правопорушення вчинені в сфері обігу наркотичних засобів, предметом кримінальних правопорушень є особливо небезпечний наркотичний засіб, а винна особа вже декілька разів засуджувалась за вчинення різних злочинів до позбавлення волі, яке відбувала реально то призначення покарання, яке передбачає ізоляцію від суспільства, є обґрунтованим в даному випадку з метою дотримання вимог загальної та особистої превенції. З цього приводу колегія суддів керується вимогами ч.2 ст.50 КК України, про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

З урахуванням вище наведеного, на думку колегії суддів, покарання, призначене судом першої інстанції, є співрозмірним протиправному діянню ОСОБА_8 , необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів і не може вважитися явно несправедливим в наслідок суворості, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають відхиленню.

Таким чином вирок суду є законним та обґрунтованим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 05.04.2017 стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді