Справа № 346/4455/19
Провадження № 11-кп/4808/273/21
Категорія ч. 2 ст. 156 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря с/з ОСОБА_6 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Коломийської окружної прокуратури ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 29 квітня 2021 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Опорець Сколівського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, не судимого, який обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.156 КК України.
за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_11 ,
потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13
законних представників
потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
представника потерпілих ОСОБА_8
в с т а н о в и в :
1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_9 визнаний винуватим за ч. 2 ст.156 КК України, йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на обвинуваченого покладені на такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
На підставі п.2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_9 такі обов`язки:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.
В задоволенні цивільних позовів законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 , поданий в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , та представника потерпілої ОСОБА_14 , поданий в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 , про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, в розмірі відповідно 55 560 гривень та 10 000 гривень відмовлено у зв`язку із добровільним відшкодуванням ОСОБА_9 моральної шкоди.
В задоволенні цивільного позову законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 , поданого в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, в розмірі 44 440 гривень відмовлено у зв`язку з безпідставністю позовних вимог.
Вирішено питання речових доказів.
2. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, обвинувачений перебував у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_15 . З ними проживала малолітня дочка ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Протягом 2017-2019 років (в тому числі 10.03.2019 року) обвинувачений, перебуваючи за вказаним місцем свого проживання, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з використанням безпорадного стану, який виразився в нерозумінні значення та змісту вчинюваних дій, неможливістю чинити опір вказаною малолітньою потерпілою, вчиняв відносно неї розпусні дії, які виражались в оголенні останньої, дотиках до її статевих органів та інших частин тіла.
Крім того, обвинувачений вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Так, влітку 2018 року обвинувачений, перебуваючи за вищевказаним місцем свого проживання, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з використанням безпорадного стану, який виразився в нерозумінні потерпілою значення та змісту вчинюваних дій, неможливістю чинити опір вказаною малолітньою потерпілою, вчинив відносно неї розпусні дії, які виразились в дотиках до грудей останньої, проникненні руками під одяг, намаганні проникнути під її нижню білизну та непристойній розмові з нею про цілування її пупка.
Обвинувачений вину визнав частково.
3. Зміст і вимоги апеляційної скарги прокурора.
- вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29.04.2021 слід скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
- судом не встановлено обставин, які відповідно обтяжують покарання, однак при цьому залишено поза увагою, що обвинуваченим протягом 2017-2019 років вчинено декілька епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України відносно двох малолітніх осіб, таким чином, у даному випадку наявна така обставина як учинення злочину особою повторно (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України).
- судом не враховано дані про особу винного, який будучи психічно здоровою особою зрілого віку, офіційно не працює, обвинувачується у вчиненні одразу декількох епізодів злочинної діяльності, вчинених протягом тривалого часу (2017-2019 роки) відносно двох малолітніх дітей 2006 року народження, нормальний моральний та психічний розвиток яких, обвинувачений своїми протиправними діями поставив під загрозу.
- крім того, поза увагою суду залишено ту обставину, що свою протиправну діяльність відносно двох малолітніх дітей обвинувачений вчиняв таємно, протягом тривалого часу, ігноруючи вимоги потерпілих припинити такі свої дії, натомість активно перешкоджаючи розголошенню потерпілими даних фактів, переконуючи останніх, що їм ніхто не повірить, пропонуючи потерпілим гроші, постійно збільшуючи їх суму по мірі збільшення епізодів своєї злочинної діяльності.
- більше того, як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений будучи викритим у вчиненні зазначених злочинів, намагався виправдати свої дії начебто добровільною згодою потерпілих, які відповідно до висновків судово-психіатричних експертиз не розуміли значення і зміст вчинюваних з ними дій, не могли чинити опір та перебували у безпорадному стані.
Просить оскаржений вирок скасувати й ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст. 156 КК України - у виді 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та включити інформацію про обвинуваченого до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (далі Реєстр).
4. Зміст апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_8
- судом не встановлено обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, а вони є.
- обвинуваченим протягом 2017-2019 років вчинено декілька епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156 КК України відносно двох малолітніх осіб, таким чином у даному випадку наявна така обставина, яка обтяжує покарання як вчинення злочину особою повторно (п. І ч. 1 ст. 67 КК України).
- вказує, що статеві злочини щодо неповнолітніх і малолітніх становлять підвищену суспільну небезпеку, що обумовлюється об`єктом цих злочинів - статевою свободою та недоторканістю неповнолітніх та малолітніх, а в разі застосування насильства - і здоров`ям цієї найбільш незахищеної частини населення.
- діти не можуть дати згоду на сексуальну активність з дорослими. Натомість, дорослий, який бере участь у сексуальній діяльності з дитиною, здійснює аморальний і злочинний вчинок, який ніколи не може вважатися нормальним або соціально прийнятним.
- основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 156 КК, є статева недоторканість особи, а додатковими - належний фізичний, психічний і соціальний розвиток неповнолітніх, суспільна моральність.
Сексуальне (статеве) посягання щодо неповнолітнього або малолітнього - це залучення особи, яка володіє статевою свободою та статевою недоторканістю незалежно від її волі (згода або примус через фізичне насильство чи погрози його застосування), зокрема шляхом уведення такої особи у безпорадний стан, до прямих або непрямих дій сексуального характеру. Об`єктом злочинного посягання є статева свобода статева недоторканість неповнолітніх і малолітніх (нормальний статевий розвиток). Додатковим факультативним безпосереднім об`єктом злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх і малолітніх є честь, гідність, здоров`я, життя, моральність.
- призначення кримінального покарання є основною формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинення будь-якого злочину, в тому числі й за вчинення розпусних дій щодо неповнолітніх. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання новим злочинам.
Згідно із приписами ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Таким чином, наведене дає підстави зробити висновок, що призначене покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та суперечить загальним засадам призначення покарань.
Підсумовуючи наведене просить вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 квітня 2021 року скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Визнати обтяжуючими обставинами: повторність злочинів та вчинення злочинів щодо осіб, які перебували у безпорадному стані та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, зазначивши рішення про включення інформації про ОСОБА_9 до Реєстру.
Стягнути 44 440 грн. моральної шкоди.
4. Провадження в апеляційному суді.
4.1. Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу і потерпілої сторони.
4.2. Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , їх законні представники (матері) та адвокат ОСОБА_8 підтримали свою та прокурора апеляційні скарги.
Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вказали, що дії щодо них носили сексуальний характер і вони вимагають для обвинуваченого реального покарання. Законні представники підтримали потерпілих. Вказали, що дійсно писали розписки про відшкодування їм шкоди, але потім передумали.
4.3 Обвинувачений та захисник заперечили апеляційні скарги. Обвинувачений пояснив, що на свою біду зв`язався з ОСОБА_15 , винайняв будинок, з ними жила її малолітня донька. До неї він ставився так, як до своєї дитини, піклувався. Підкреслив, що його обійми та інші дії були звичайним сімейним побутом і не мали жодного сексуального підґрунтя. Те саме стосується іншої потерпілої ОСОБА_13 . Звернув увагу на те, що дівчата вели себе не завжди сором`язливо в його присутності, зокрема купалися оголеними в басейні. Вважає, що ОСОБА_15 хоче позбавити його майна і тому спровокувала дану справу.
5. Апеляційні скарги належить задовольнити частково.
5.1. Справа переглядається в межах доводів апеляційних скарги (ст. 404 КПК України) і предметом є правильність призначення покарання.

5.2. Суд першої інстанції виходив із того, що обставин, які обтяжують покарання немає, а ряд пом`якшуючих обставин (добровільне і повне відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_13 в розмірі 10 000 грн. і часткове відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_12 , дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем проживання, має на утриманні неповнолітнього сина та зміст досудової доповіді, дають підстави для висновку, що реальне покарання у виді 7 років позбавлення волі є занадто суворим.

Із цих підстав суд призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі згідно з санкцією ч. 2 ст. 156 КК України та застосував положення ст. 75 цього Кодексу.

5.3. Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції та відхиляє доводи апеляційних скарг.

Строк позбавлення волі, визначений судом в межах санкції ч. 2 ст. 156 КК України і є співмірним скоєному.

Застосування приписів ст. 75 КК України відноситься до дискрецій суду.

Колегія суддів уважає, що сукупність обставин справи вказує на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням.

Іспитовий строк у три роки, встановлений судом, під час якого на особу покладені жорсткі обмеження і щодо її поведінки здійснюються регулярні контрольні заходи, є достатньою гарантією того, що мета і завдання покарання будуть досягнуті і без реального позбавлення ОСОБА_9 волі відповідно до положень ст. 50 та 65 КК України.

Даних, які б обумовлювали інше судове рішення щодо пом`якшення покарання, матеріали провадження і доводи апеляційних скарг не містять.

Тому в цій частині апеляційні скарги не можуть бути задоволені.

5.4. Апелянти також уважали, що в діях обвинуваченого є повторність злочин учинено щодо двох осіб і протягом тривалого часу.

Обвинувачений не міг здійснювати захист від такого обвинувачення (повторність), позаяк ця обставина не була поставлена йому у вину згідно з обвинувальним актом.

І хоч ця обставина не є кваліфікуючою, колегія суддів не уважає можливим на стадії апеляційного перегляду визнавати її як таку, що обтяжує покарання згідно з ч. 1 ст. 67 КК України і може слугувати підставою для скасування правильного рішення суду.

5.4. Вимогу апелянтів про включення даних про обвинуваченого ОСОБА_9 до Реєстру належить задовольнити, позаяк це пряма вимога закону, яка судом не виконана (абз. 15 п. 2 ч. 4 ст. 274 КПК).

5.5. Підстави для задоволення вимог апеляції в інтересах потерпілої ОСОБА_12 щодо невідшкодованої моральної шкоди в сумі 44400 грн. відсутні, оскільки частина шкоди (еквівалент 2000 USD) відшкодована, а щодо решти суд обґрунтовано відмовив за безпідставністю.

6. Рішення.
Апеляційні скарги належить задовольнити частково і оскаржене рішення змінити відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України з мотивів, указаних у п. 5 Ухвали.

Інформацію про ОСОБА_9 включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.

У решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Коломийської окружної прокуратури ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 29 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Інформацію про ОСОБА_9 включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5