КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000550 стосовно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Улан-Батор, Монголія, українки, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, востаннє:

- 06.03.2019 року Київським апеляційним судом за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, не відбутої частини покарання за _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/691/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_1
вироком Київського апеляційного суду від 06.03.2018 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
ОСОБА_10 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 13 вересня 2018 року о 17 год. 04 хв., в АДРЕСА_2 , в ході затримання ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України, остання, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 року, незаконно повторно зберігала при собі, без мети збуту, згорток з фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору, що, згідно з висновком експерта, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), загальною масою 0,028 грам, який остання незаконно придбала за невстановлених обставин, та який в ході особистого обшуку ОСОБА_10 , в присутності понятих, було вилучено працівниками поліції та упаковано до спеціального пакету.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_10 було висунуто обвинувачення в тому, що вона, 30.08.2018 року о 12 год. 15 хв., перебуваючи неподалік автомобільного сервісного центру «Автоцентр на Українці», що по вул. Південній в м. Українка Обухівського району Київської області, де переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно повторно збула, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 350 гривень, ОСОБА_12 кристалічну речовину білого кольору, що знаходилася у згортку з фольги, яка, згідно із висновком експерта від 12.09.2018 за № 11-2/4946, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), масою 0,042 грам, який ОСОБА_10 незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.
Окрім цього, 13.09.2018 року близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи неподалік водонапірної башти, що в м. Українка Обухівського району Київської області, де переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно повторно збула, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 350 гривень ОСОБА_13 кристалічну речовину білого кольору, що знаходилася у згортку з фольги, яка, згідно із висновком експерта від 28.09.2018 за № 11-2/5234, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), масою 0,055 грам, який ОСОБА_10 незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.
Також, 13.09.2018 року о 14 год. 30 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи поруч магазину «Берізка», що по вул. Зв`язку 1-А в м. Українка Обухівського району Київської області, де переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», отримала від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 350 гривень, після чого провела його до останнього під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де передала останньому кристалічну речовину білого кольору, що знаходилася у двох згортках з фольги, яка, згідно із висновком експерта від 04.10.2018 за № 11-2/5235, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон (фенадон), загальною масою 0,060 грам, таким чином незаконно повторно збувши наркотичний засіб, який вона незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.
Таким діям ОСОБА_10 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

Суд, оцінивши надані сторонами докази, прийшов до висновку про ненадання стороною обвинувачення безсумнівних доказів причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тому визнав ОСОБА_10 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдав, у зв`язку з недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення.

На вказаний вирок суду прокурор ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 26.12.2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винною, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити їй покарання у виді 9 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного не відбутої частини покарання за вироком Київського апеляційного суду від 06.03.2018 року призначити ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 10 років позбавлення волі.
В обгрунтування своїх вимог зазначає, що вирок є незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Зокрема вказує, що у вироку суду, всупереч норм КПК України, не надано належної правової оцінки дослідженим в ході судового розгляду показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які, у визначеному КПК України порядку, підтвердили те, що протягом тривалого часу купували в ОСОБА_10 наркотичні засоби, а надана оцінка лише показанням обвинуваченої та частково надано оцінку показанням і інших свідків, зокрема показанням осіб, що були понятими під час проведення оперативної закупівлі.
При цьому в ході надання оцінки протоколу огляду місця події від 13.09.2018, за яким у ОСОБА_13 вилучено наркотичний засіб, який, відповідно до висновку експерта від 28.09.2018 за №11-2/5234, є наркотичним засобом, обіг якого обмежений метадон(фенадон), масою 0,055 грам, суддя повністю визнав результати вказаної слідчої дії недопустимим доказом, оскільки, на його думку, слідчим було допущено порушення кримінального законодавства під час вилучення наркотичного засобу у останнього. Однак, цим же суддею у справі №372/3114/18 провадження 1-кп-70/19 від 13.08.2019 досліджено цей же протокол та його результати визнано такими, що заслуговують на увагу суду та визнано допустимим доказом. На підставі показань ОСОБА_13 про те, що він придбав наркотичний засіб у ОСОБА_10 , та інших доказів, зібраних в ході досудового розслідування у сукупності, останнього визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто є два рішення одного і того ж суду, що прямо суперечать одне одному.
Також апелянт вказує на те, що суддею не було досліджено показання, які було зафіксовано у протоколі допиту свідка ОСОБА_16 , який був закупним, однак помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Прокурор вказує на те, що смерть свідка ОСОБА_16 передбачити було не можливо, тому показання, надані ним на стадії досудового розслідування, повинні бути враховані при ухваленні вироку.
Водночас суддею визнано недопустимими доказами результати проведення негласних слідчих розшукових дій, оскільки іншій стороні не було відкрито ухвали суду, що надавали дозвіл на проведення таких дій. Однак, проігноровано те, що іншій стороні було відкрито клопотання про розтаємнення ухвал Апеляційного суду Київської області від 29.11.2019 та взагалі не взято до уваги, що на час закінчення досудового розслідування та його направлення для розгляду до суду, проводилась ліквідація Апеляційного суду Київської області, та отримати ухвали суду в той період було неможливо, та їх відкрито стороні захисту під час судового засідання.
Крім того, при наданні оцінки негласній слідчій дії - контроль за вчиненням злочину суддею було зазначено, що вона викликає сумнів, оскільки прокурором, всупереч вимог п. 5 ч. 1 ст. 251 КПК України, не було зазначено конкретної особи, на яку покладено проведення зазначеної дії. Однак, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 251 КПК України прокурор не має визначати конкретну особу, а лише вказує оперативний підрозділ конкретного відділу поліції, що буде виконувати вказану дію, а конкретного працівника, відповідно до службових повноважень, визначає лише керівник цього підрозділу.
Таким чином, відсутність доказів свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки надання оцінки всім дослідженим доказам у сукупності, а також окремим доказам, протоколам допитів свідків та іншим доказам прямо впливає на доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка, частково підтримуючи апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з тих підстав, що справа була розглянута незаконним складом суду, оскільки один і той же склад суду ухвалив вирок як щодо ОСОБА_13 , так і щодо ОСОБА_10 , при цьому одні і ті ж докази, визнав належними та допустимими для визнання винним ОСОБА_13 у вчиненні злочину, і навпаки - у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , а також заперечення обвинуваченої та її захисника проти їх задоволення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Обухівського районного суду Київської області від 26 грудня 2019 року у складі головуючого судді ОСОБА_11 засуджено ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 3 роки позбавлення волі, а також ОСОБА_10 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення.
Зокрема, ОСОБА_10 судом визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України в тому, що 13.09.2018 року близько 10 год. 30 хв. неподалік водонапірної башти, що в м. Українка Обухівського району Київської області, вона незаконно повторно збула, шляхом продажу за грошові кошти в сумі 350 гривень, ОСОБА_13 наркотичний засіб метадон (фенадон), масою 0,055 грам, який ОСОБА_10 незаконно придбала за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та незаконно зберігала при собі з метою збуту.

Мотивуючи свої висновки щодо даного обвинувачення ОСОБА_10 суд у вироку вказав на недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, що були виділені з кримінального провадження №0000921 від 13.09.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_13 , зокрема - протоколу огляду місця події від 13.09.2018 року, під час якого ОСОБА_13 добровільно видав згорток з фольги із кристалоподібною речовиною білого кольору, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події, а даним протоколом фактично було проведено особистий обшук ОСОБА_13 , який застосовується до особи, затриманої через підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але сам протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину в порядку ст. 208 КПК України суду наданий не був, тому, фактично провівши особистий обшук останнього у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії, а отже, обшук останнього був проведений із грубим порушенням норм КПК України, та даний протокол є недопустимим доказом, як таким же є і висновок експерта №11-2/5234 від 28.09.2018 року через те, що вказаний документ, отриманий на підставі протоколу огляду місця події від 13.09.2018 року, визнаного судом недопустимим доказом, а також поставив під сумнів показання свідка ОСОБА_13 , що були надані ним в судовому засіданні про те, що 13.09.2018 року він зідзвонився з ОСОБА_10 та купив у неї за 350 грн. наркотик (чек), який поклав у пачку з під цигарок, і коли йшов в м. Українка додому, його затримали працівники поліції, через те, що відносно даного свідка наявне кримінальне провадження за ст. 309 ч.1 КК України, яке виділене з даного кримінального провадження, та на момент його допиту 06.06.2019 року, дане кримінальне провадження перебувало на розгляді в Обухівському районному суді Київської області, що може свідчити, про його зацікавленість у розгляді цього провадження.

Водночас з дослідженого під час апеляційного розгляду вироку Обухівського районного суду Київської області від 13 серпня 2019 року щодо ОСОБА_13 (т. 2 а.п.218) вбачається, що даним вироком у складі головуючого судді ОСОБА_11 засуджено ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
При цьому суд визнав доведеним, що ОСОБА_13 , 13.09.2018 року близько 10 год. 30 хв., в порушення вимог Закону України "Про обіг в Україні наркотичнизх засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" від 15.02.1995 року, перебуваючи поблизу водонапірної башти (на "Старому переїзді"), що в м. Українці Обухівського району Київської області, з метою власного вживання, за грошові кошти у сумі 350 грн., придбав у ОСОБА_10 наркотичний засіб - метадон, який знаходився у згортку з фольги, таким чином незаконно придбав без мети наркотичний засіб, а саме метадон, який поклав до пачки з цигарками "Кемел" та до лівої нагрудної кишені сорочки, у яку був одягнутий, де і зберігав з метою подальшого особистого вживання без мети збуту. В подальшому, цього ж дня, близько 12 год. 30 хв., перебуваючи на міській набережній навпроти залізно-дорожньої станції Трипілля-Дніпровське в м. Українці Обухівського району Київської області, під час поверхневого огляду ОСОБА_13 , зазначений вище згорток з фольги з наркотичним засобом - метадоном. було вилучено працівниками поліції. Згідно з висновком експерта №11-2/5234 від 28.09.2018 року, кристалоподібна речовина білого кольору, масою 0,080 г, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону у речовині становить 0, 055 г.
Тобто у даному вироку суддя Обухівського районного суду Київської області ОСОБА_11 фактично визнала наявність в діях ОСОБА_10 складу злочину, при цьому визнавши і показання обвинуваченого ОСОБА_13 про те, що, за викладених у вироку обставин, він придбав у ОСОБА_10 наркотичний засіб, - послідовними, логічними і такими, що не викликають у суду сумніву щодо правильності розуміння ним обставин злочину, добровільності та істинності його позиції.

Вищевикладені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що суддя Обухівського районного суду Київської області ОСОБА_11 , достеменно знаючи про здійснення нею з 30.11.2018 року розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 , яке є взаємопов`язаним із кримінальним провадженням по обвинуваченню ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, розглянула дане провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а після цього не заявила собі самовідвід у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , розгляд якого продовжувався до 29.12.2019 року, коли було ухвалено оскаржуваний прокурором вирок, та фактично повторно надала оцінку представленим доказам, що є неприпустимим, і яка до того ж є і суперечливою.
А тому, зважаючи на такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, коли у розгляді провадження брав участь суддя, який не мав права брати в ньому участь внаслідок того, що брав участь в розгляді іншого взаємопов`язаного кримінального провадження, слід дійти висновку, що судове рішення ухвалене незаконним складом суду, що, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням, відповідно до положень ч. 1 ст. 415 КПК України, нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, як на те послався в апеляційній скарзі прокурор, тому ці доводи слід перевірити при новому розгляді провадження, а відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та тяжкість злочинів, в яких обвинувачується ОСОБА_10 , вважає наявними ризики, передбачені ст. 177 КПК України, але поряд з цим вважає за можливе застосувати до ОСОБА_10 більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, а саме - у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, зважаючи на тривалий час, протягом якого вона утримується під вартою (з 13.09.2018 року), наявність в неї міцних соціальних зв`язків за місцем постійного проживання, неповнолітньої дитини, її стан здоров`я та характеристики, у зв`язку з чим ОСОБА_10 слід звільнити з-під варти в залі суду.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 26 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_10 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, поклавши на неї обов`язки: прибувати до суду за кожною вимогою; не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця свого проживання та роботи; не відвідувати місця, призначені для проведення навчальних, спортивних та культурних заходів, а також інші місця масового перебування громадян.
Звільнити ОСОБА_10 з-під варти в залі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3