КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Першотравневим районним судом м. Чернівці матеріали кримінального провадження № 0002049 по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою із змінами та доповненнями заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Великий Кучурів Сторожинецького р-ну, Чернівецької області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнена від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном один рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнана винуватою у тому, що 27 листопада 2020 року приблизно о 10 год., перебуваючи у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , де працювала домогосподаркою, знаходячись всередині будинку та виконуючи свої обов`язки, у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме золотих прикрас. З цією метою 27 листопада 2020 року близько 10.10 год. ОСОБА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу зайшла до однієї із спальних кімнат будинку та відкрила одну із шухляд комоду, звідки дістала шкатулку з прикрасами та викрала належні ОСОБА_8 ювелірні вироби, а саме одну пару сережок, виготовлених із золота 585 проби, загальною вагою 5,560 г, вартістю 6763,63 грн., які у подальшому сховала у шкарпетки. Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого заподіяла потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 6763,63 грн.
Крім цього, 7 грудня 2020 року приблизно об 11.30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , де працювала домогосподаркою, знаходячись всередині будинку та виконуючи свої обов`язки, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме золотих прикрас. З цією метою вона 27 листопада 2020 близько 11.40 год., діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу ОСОБА_5 зайшла до однієї із спальних кімнат та відкрила одну із шухляд комоду, звідки повторно таємно викрала ювелірні вироби, які знаходилися в шкатулці та належать ОСОБА_8 , а саме: підвіски, виготовленої із золота 583 проби, вагою 1,03 г у кількості 1 шт., вартістю - 1274, 79 грн. та одну пару сережок, виготовлених із золота 585 проби, загальною вагою 1,22 г, вартістю - 1549, 56 грн. Після цього, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого заподіяла потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 2824, 35 грн.
Також 18 грудня 2020 року приблизно о 12 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , та виконуючи свої обов`язки домогосподарки, з метою повторного таємного викрадення золотих прикрас шляхом вільного доступу зайшла до однієї із спальних кімнат будинку та відкрила одну із шухляд комоду, звідки повторно таємно викрала ювелірні вироби, які знаходилися в шкатулці та належать ОСОБА_8 а саме: золоту каблучку 585 проби, вагою - 2,02 г, вартістю - 2453,94 грн., золотий хрестик 585 проби, вагою - 1,77 г, вартістю - 2138,28 грн. та срібну сережку у кількості однієї штуки 925 проби, вагою - 0,67 г, вартістю - 36, 42 грн., які сховала до шкарпеток. Утримуючи при собі вказані прикраси, ОСОБА_5 намагалася залишити будинок із викраденим майном, однак, її злочинні дії були викриті господарями будинку, а тому вона не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, та злочин не було закінчено з причини, що не залежали від її волі.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, кваліфікацію дій обвинуваченої, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених г ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор з посиланням на положення ст. ст. 370, 413 КК України, а також абзац 1 п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає про те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 вчинила кримінальні правопорушення у стані вагітності та проживала разом з чоловікомта малолітньою дитиною, а тому відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України суд першої інстанції не мав права призначати останній покарання у виді обмеження волі. З огляду на законодавчі обмеження, призначення покарання жінці, яка перебувала у стані вагітності та мала дитину у віці до 14 років, обвинуваченій могло бути призначено покарання у виді штрафу або позбавлення волі. Проте, як наголошується в апеляційній скарзі, при ухваленні оскаржуваного вироку положення ст. 61 КК України місцевим судом не дотримані, що призвело до призначення неправильного покарання у виді обмеження волі, що свідчить про те, що суд застосував закон, що не підлягає застосуванню, тобто, допустив неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У змінах та доповненнях до апеляційної скарги апелянт просить визнати обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій, щире каяття у вчинених злочинах, вчинення кримінальних правопорушень у стані вагітності, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні малолітньої дитини, та, з урахуванням вимог закону щодо покарання, яке може бути призначено жінці, яка перебувала у стані вагітності та мала дитину у віці до 14 років, призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. З ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 (тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. з покладенням обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами та доповненнями у повному обсязі, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги із змінами та доповненнями, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги із змінами та доповненнями, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора із змінами та доповненнями підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися.
Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані:
- за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка),
- за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке вчинене повторно,
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно,

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначені покарання обвинуваченій, то колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченій, місцевий суд врахував, що обвинуваченою вчинено нетяжкі злочини проти власності та кримінальний проступок, що вона раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, згідно з медичними довідками на обліку у психіатра та лікаря нарколога не перебуває проживає разом з чоловіком та малолітньою дитиною, по місцю проживання характеризується з посередньої сторони, не схильна до порушення громадського порядку, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, те, що обвинувачена вчинила кримінальні правопорушення у стані вагітності, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку про призначення обвинуваченій покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк два роки, та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк три роки.

Однак, колегія суддів не може погодитися з таким рішенням місцевого суду.

Як встановлено з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченій суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, - щире каяття, те, що обвинувачена вчинила кримінальні правопорушення у стані вагітності.
Разом з тим, поза увагою суду залишились активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, про що у своїй сукупності свідчать дані реєстру матеріалів кримінального провадження, наявність на утриманні малолітньої дитини, що, на думку колегії суддів, також є обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Проте, при призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції не врахував, що обвинувачена має на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та всупереч положень ч. 3 ст. 61 КК України призначив обвинуваченій за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі, тим самим неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, на що також обґрунтовано посилається прокурор.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні покарання суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України є підставою для скасування або зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання обвинуваченій.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи призначення обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі, просить вирок змінити в частині призначення покарання обвинуваченій за ч. 1 ст. 185 КК України та за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши обвинуваченій за ч. 1 ст. 185 КК України та за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання за кожне кримінальне правопорушення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Вирішуючи питання щодо покарання ОСОБА_5 , колегія суддів враховує таке.

Так санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Санкція частини 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Однак, колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до положень ч. 3 ст. 56 КК України громадські роботи не призначаються, серед іншого, вагітним жінкам; згідно з вимогами ч. 2 ст. 57 КК виправні роботи не застосовуються, серед іншого, до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною; згідно з ч. 2 ст. 60 КК України арешт не застосовується, серед іншого, до вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років; відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується, серед іншого, до вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, визначаючи вид і розмір покарання, який слід було призначити обвинуваченій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 та за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, повинен був врахувати вищенаведені положення КК України, а також те, що ОСОБА_5 має дитину у віці до 14 років, на час вчинення злочину та час розгляду справи в суді першої інстанції перебувала у стані вагітності, та призначити їй в цій частині покарання з дотримання вимог кримінального закону. Проте, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 в цій частині вимоги КК України не дотримані.

Враховуючи викладене, а також вимоги апеляційної скарги, положення ч.1, ч 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду в цій частині призначеного обвинуваченій покарання підлягає зміні.

Вирішуючи питання щодо визначення виду і розміру покарання обвинуваченій за ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує обставини, враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, те, що обвинувачена вчинила кримінальні правопорушення у стані вагітності, наявність на утриманні малолітньої дитини, що істотно знижують ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченої, та доходить висновку про можливість визначення останній покарання за ч. 1 ст. 185 КК України та за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., яке за своїм видом та розміром є більш м`яким, чим призначив суд першої інстанції.

При цьому колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного обвинуваченій за ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також із застосуванням до обвинуваченої положень ст. 75, 76 КК України з огляду на те, що в цій частині жодним з учасників кримінального провадження вирок не оскаржується.

На переконання колегії суддів таке покарання буде відповідати меті ст. 65 КК України, сприятиме попередженню нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає до задоволення.

Інших підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу із змінами та доповненнями заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити, визначивши ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
Вважати ОСОБА_5 засудженою за:
- ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільненою від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3