Провадження № 11-кп/4820/74/21
Справа № 676/6492/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

його законного

представника ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з Кам`янець-Подільським міськрайонним судом кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000873 від 05 серпня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 11 березня 2020 року,
у с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, студент 2-го курсу Кам`янець-Подільського медичного коледжу, неодружений, не має судимостей,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 КК України, та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що в його діянні є склад зазначених правопорушень.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.
Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він близько 14-ї год 03 серпня 2019 року з метою отримання наркотичних засобів прибув до поля кадастрові номера :05:006:017, :05:006:016, яке перебуває в користуванні у ТОВ «АГРО-ЕКО-ГРАУНД», ідентифікаційний код 40738781 (юридична адреса: 32398, Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с. Колодіївка вул. Центральна 7), поблизу с. Гораївка Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області, де здійснюється вирощування рослин коноплі. Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на викрадення наркотичних засобів, шляхом вільного доступу проник на територію цього поля, умисно, в порушення вимог ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, на території України забороняється, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, шляхом виривання фрагментів рослин виду коноплі, які помістив у рюкзак, для власних потреб, без мети збуту, викрав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 42.03 г, розмір якого становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці І невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу, затвердженій наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», та яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Він же, 03.08.2019 року після цього, діючи умисно, з метою зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року на території України забороняється, переніс їх до квартири АДРЕСА_2 , де зберігав у спальній кімнаті для власних потреб без мети збуту до 04.08.2019 року.
Близько 21.30 год 04 серпня 2019 року з метою демонстрації своїм друзям викраденого канабісу переніс його в двір будинку на АДРЕСА_3 , де зберігав при собі до 22.05 год, тобто до виявлення та вилучення вказаного наркотичного засобу працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 КК України; призначити покарання за ч.1 ст.308 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України 1 рік позбавлення волі та на підставі ст.70 КК України призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст.ст.75, 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Посилався на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду про недопустимість доказів та порушення права обвинуваченого на захист.
Уважав, що норми КУпАП не передбачають обов`язкової участі захисника чи законного представника при складенні протоколу про адміністративне правопорушення. Зазначав, що працівниками поліції було повідомлено родичів затриманого та центр безоплатної правової допомоги про таке затримання; постановою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 04 вересня 2019 року ОСОБА_9 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.178 КУпАП.
Відтак, на переконання прокурора, протокол про адміністративне затримання, протокол про адміністративне правопорушення, пакет з речовиною рослинного походження, вилучений в ході цього затримання, в сукупності з іншими доказами в повному обсязі доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 КК України.
Також зазначав, що проведені 04 серпня 2019 року затримання та огляд неповнолітнього ОСОБА_9 , його речей не були слідчими діями, а проводились у зв`язку з вчиненням ним адміністративного правопорушення та не потребували участі захисника. Уважав, що твердження суду про те, що докази отримані з порушенням вимог ст.160 КПК України, є безпідставним.
Крім того, не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду про те, що слідчий Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_12 лише 14 серпня 2019 року був включений до групи слідчих у цьому кримінальному провадженні, що спростовується постановою начальника Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 07 серпня 2019 року, яка була відкрита стороні захисту.
Безпідставно судом визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 30 серпня 2019 року за участю ОСОБА_9 , в ході якого останній показав місце та спосіб викрадення ним наркотичних засобів, з підстав нероз`яснення йому вимог ст.63 Конституції України, оскільки такий спростовується відеозаписом слідчої дії та підписом ОСОБА_9 в змісті протоколу.
Уважав, що, визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, суд не надав оцінки показанням обвинуваченого та його законного представника про викрадення стебел коноплі та їх зберігання, показанням експерта.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги прокурора на підтримання апеляційної скарги про скасування вироку із зазначених у ній мотивів; обвинуваченого ОСОБА_13 , його законного представника ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши частково судове слідство, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів уважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження про недопустимість доказів та порушення права обвинуваченого на захист, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційним судом установлено, що близько 14 год 03 серпня 2019 року ОСОБА_9 з метою отримання наркотичних засобів прибув до поля кадастрові номера :05:006:017, :05:006:016, яке перебуває в користуванні у ТОВ «АГРО-ЕКО-ГРАУНД», ідентифікаційний код 40738781 (юридична адреса: 32398, Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с. Колодіївка вул. Центральна 7), поблизу с. Гораївка Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, де здійснюється вирощування рослин коноплі.

Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на викрадення наркотичних засобів, шляхом вільного доступу проник на територію цього поля, умисно, в порушення вимог ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, на території України забороняється, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, шляхом виривання фрагментів рослин виду коноплі, які помістив у рюкзак, для власних потреб, без мети збуту викрав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на висушену речовину 42,03 г, розмір якого становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці І невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу, затвердженій наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Такими діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.308 КК України.

Він же 03 серпня 2019 року після цього, діючи умисно, з метою зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року на території України забороняється, переніс їх до квартири АДРЕСА_2 , де зберігав у спальній кімнаті для власних потреб без мети збуту до 04 серпня 2019 року.

Близько 21.30 год 04 серпня 2019 року з метою демонстрації своїм друзям викраденого канабісу переніс його в двір будинку на АДРЕСА_3 , де зберігав при собі до 22.05 год, тобто до виявлення та вилучення вказаного наркотичного засобу працівниками поліції.

Такими діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 у місцевому та апеляційному судах вину у вчиненому заперечив. Пояснив, що відпочивав поблизу с. Гораївка, де побачив поле, засіяне коноплею. Люди, які працювали на ньому, пояснили, що це технічна конопля, тому немає охорони. Коли в черговий раз поїхав туди, то вирішив зірвати кілька рослин коноплі для наукової роботи, бо навчався в медичному коледжі і вирішив написати роботу, щоб отримати додаткові бали з навчання.

Коли повернувся в м. Кам`янець-Подільський, зустрівся з товаришем, якому вирішив показати рослини коноплі, які не є наркотичними. Близько 21-ї год 04.08.2019 року вони перебували в дворі будинку на АДРЕСА_3 , придбали пиво, яке мали намір випити. Однак, до них підійшли два патрульні Національної Гвардії і в грубій формі запитали, чи є заборонені речі. На вимогу патрульного він надав свій рюкзак, в якому знаходилась зірвані рослини коноплі, останній оглянув вміст сумки, фактично обшукав її, переконався, що там є рослини коноплі та викликав по телефону поліцію. До приїзду поліції один з патрульних Національної гвардії утримував його рукою за шию ззаду, щоб він не мав змоги втекти. Згодом приїхав екіпаж патрульної поліції, яким військовослужбовці передали вилучену в нього сумку, з`ясували, що він є неповнолітнім та розпорядились викликати батьків. Оскільки мати знаходиться за кордоном, він повідомив про своє затримання тітку. Працівники поліції не дочекались його родичів, затримали і доставили в чергову частину поліції м. Кам`янця-Подільського. У поліції не дочекались його батьків, без захисника склали протокол про його затримання та вилучення трьох рослин коноплі, які фактично були вилучені в нього на АДРЕСА_3 .

Наркотичні засоби не вживав і не вживає, рослини коноплі зірвав для наукової роботи, наркотичних засобів не викрадав.

Такі заперечення обвинуваченого не спростовують фактичних обставин учинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень.

Дослідивши відповідно до ст.23 КПК докази безпосередньо в ході судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку про винуватість ОСОБА_9 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях за ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 КК України з таких підстав.

При ухваленні виправдувального вироку місцевим судом визнано неналежними і недопустимими доказами: протокол адміністративного затримання неповнолітнього ОСОБА_9 № 083427, протокол від 05.08.2019 року добровільної видачі поліцейським ОСОБА_14 протоколу адміністративного затримання № 083427, копію протоколу про адміністративне правопорушення, серії АПР № 587339, рапорт працівника ІВН ОСОБА_15 , сейф-пакет ЕХРО 341667 з речовиною рослинного походження, заяву ОСОБА_14 слідчому ОСОБА_16 про добровільну видачу вказаних документів.

На переконання суду, слідчий усі вищенаведені докази отримав не в процесуальний спосіб; також допущено порушення при складанні протоколу адміністративного затримання неповнолітнього ОСОБА_9 за відсутності захисника та матері останнього, що потягло за собою визнання недопустимими решти доказів.

Згідно статей 260-261 КУпАП адміністративне затримання провадиться органами внутрішніх справ (Національною поліцією) при розпиванні спиртних напоїв у громадських місцях,з метою встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення. Про місце перебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, негайно повідомляються її родичі та центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто.

Отже, норми КУпАП не передбачають обов`язкової присутності захисника та законного представника при складенні протоколу про адміністративне затримання неповнолітнього.

Установлено, що ОСОБА_9 був затриманий з метою припинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП, та складення відповідного протоколу.

Вимога про повідомлення родичів затриманого та центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги працівниками Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області була виконана повідомлено регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області та родича затриманого його тітку ОСОБА_17 , з якою він фактично проживає. Остання прибула в Кам`янець-Подільський ВП ГУНП у Хмельницькій області, назвалась його матір`ю та була присутня при адміністративному затриманні ОСОБА_9 та складенні щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення.

У подальшому факт вчинення обвинуваченим адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП, яке стало передумовою його адміністративного затримання, обґрунтованість затримання та правильність складання протоколу про адміністративне правопорушення був підтверджений постановою судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 04 вересня 2019 року (справа №676/5343/19), згідно якої ОСОБА_9 визнано винуватим та застосовано захід впливу у виді попередження.

Відтак, викладені докази в сукупності з іншими письмовими доказами, показаннями самого обвинуваченого з цього приводу та його законного представника, свідків, є доказами, що підтверджують факт вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень за ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 КК України, а висновок місцевого суду про недоведеність цими доказами будь-яких обставин слід визнати непереконливим і таким, що не ґрунтується на нормах КПК України.

Водночас свідок сторони обвинувачення ОСОБА_15 у судовому засіданні апеляційного суду показав, що 04.08.2019 року перебував на чергуванні як патрульний Національної Гвардії разом з іншим військовослужбовцем ОСОБА_18 . Зайшли в двір будинку на АДРЕСА_3 , де побачили двох громадян, які розпивали спиртні напої. На їх запитання, чи є заборонені речі, один із них обвинувачений ОСОБА_9 сказав, що є конопля. На їх вимогу останній відкрив рюкзак і показав рослини коноплі. Про вказане вони повідомили поліцію телефоном і очікували разом із затриманими приїзду оперативно-слідчої групи. Згодом приїхав екіпаж патрульної поліції, який забрав затриманого та рюкзак з коноплею в чергову частину поліції, на місці затримання неповнолітнього захисника та батьків не було. Огляд місця події в його присутності не проводився.

Інший свідок сторони обвинувачення ОСОБА_19 в суді показав, що знаходився на чергуванні разом з поліцейським ОСОБА_14 , від патрульних Національної Гвардії надійшов виклик про те, що ними затримано особу на дитячому майданчику з рослинами коноплі. Коли прибули на місце, то з`ясували, що ОСОБА_9 є неповнолітнім і в сумці, яку в нього вилучили патрульні Національної Гвардії, є рослини коноплі, яку він хотів показати друзям. Повідомили родичів затриманого, яких не стали чекати та повезли неповнолітнього в чергову частину Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області.

Свідок ОСОБА_14 апеляційному суду показав, що 04.08.2019 року перебував на чергуванні спільно з ОСОБА_19 , на планшет надійшло повідомлення від патрульних Національної Гвардії про розпивання спиртних напоїв особою, що має при собі коноплю. Прибули на місце події, забрали затриманого в чергову частину для вилучення наркотичного засобу та складання протоколу. Він особисто не викликав слідчо-оперативну групу та не повідомляв чергового поліції про наявність в діях затриманого складу злочину, огляд місця не проводили, речових доказів не вилучали. Протокол про затримання неповнолітнього за розпивання спиртних напоїв складав у приміщенні поліції, куди доставив ОСОБА_9 . Останній розповів, де зірвав рослини коноплі, чим хотів похвалитися перед друзями, про наукову роботу нічого не говорив. Провів поверхневу перевірку та запропонував неповнолітньому видати добровільно рослини коноплі. Батьків та захисника при затриманні неповнолітнього не було. Згодом прийшла тітка затриманого.

Із витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування №0000873 від 05.08.2019 року за ч.1 ст.309 КК України випливає, що близько 21.47 год. 04.08.2019 року надійшов рапорт поліцейського СРПП ОСОБА_14 про те, що під час несення служби по забезпеченню громадського порядку на АДРЕСА_3 , виявлено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розпивав слабоалкогольні напої в заборонених місцях. Під час затримання ОСОБА_9 та доставлення його до приміщення Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області в нього під час проведення особистого огляду виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому зберігалась невідома речовина рослинного походження, схожа на рослину роду конопель, яку той незаконного зберігав без мети збуту (а.с.62;64).
У ході досудового розслідування 07.08.2019 року начальником СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_20 призначено групу слідчих у кримінальному провадженні №0000873 у складі слідчих Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області: ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 .
Тому помилковим є твердження суду про неможливість проведення слідчим ОСОБА_12 слідчих дій у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до протоколу від 05.08.2019 року поліцейський ОСОБА_14 добровільно видав слідчому ОСОБА_16 протокол про адміністративне затримання № 083427, копію протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР № 587339, рапорт працівника ІВН ОСОБА_15 , сейф-пакет ЕХРО 341667 з речовиною рослинного походження (а.с.67) та заяву ОСОБА_14 про добровільну видачу вказаних документів (а.с.68). Видані документи 05.08.2019 року постановою слідчого ОСОБА_16 визнано речовими доказами (а.с.73). Колегія суддів не вважає, що вказані докази отримані з порушеннями КПК України, тобто в непроцесуальний спосіб та невповноваженою особою.

Згідно висновку експерта №8.6-0572:19 від 09.08.2019 року, який призначений в рамках кримінального провадження №0000873 від 05.08.2019 року, на дослідження експерту надано пакет з речовиною, схожою на рослини конопель, вилученої у ОСОБА_9 під час особистого огляду 04.08.2019 року. Ця речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом у перерахунку на суху речовину масою 42.03 г (а.с.82-84).

Ці висновки повністю підтвердив у ході апеляційного розгляду експерт ОСОБА_23 , який наголосив на належність зірваних стебел рослин коноплі, незалежно від вмісту в них тетрагідроканабінолу, до особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Місцевий суд також зазначив, що позбавлений можливості взяти до уваги як належний та допустимий доказ протокол слідчого експерименту від 30.08.2019 року за участі неповнолітнього ОСОБА_9 , оскільки під час проведення вказаної слідчої дії слідчим не роз`яснено ОСОБА_9 вимоги ст.63 Конституції України про право не свідчити проти себе, чим порушено його право на захист і що вказана обставина знайшла своє підтвердження під час дослідження диску з відео, який є невід`ємним додатком до даного протоколу (а.с.98-100).

Наведене спростовується безпосереднім переглядом судом апеляційної інстанції цього відеозапису, де чітко видно і чути як ОСОБА_9 у присутності понятих та за участю його законного представника, педагога і захисника роз`яснено вимоги ст.63 Конституції України. Окрім цього, це засвідчено підписом самого ОСОБА_9 після складання протоколу цієї слідчої дії, заяви та зауваження від учасників слідчої дії не надходили (а.с.98).

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 30.08.2019 року за участю неповнолітнього ОСОБА_9 , останній спочатку розповів, а потім на місці показав, за яких обставин 03.08.2019 року зірвав три рослини коноплі на полі поблизу с. Гораївка, поклав у пакет білого кольору, помістив до наплічного рюкзака та перевіз за місцем свого проживання. 04.08.2019 року військовослужбовцями Національної гвардії був з ним затриманий у дворі будинку на АДРЕСА_3 , коли намагався розпивати алкогольні напої; рюкзак з рослинами коноплі в нього було вилучено та доставлено у відділ поліції.

Безпідставними є посилання місцевого суду про порушення права неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, зокрема, проведення з ним слідчих дій 04.08.2019 року без участі захисника. Колегія суддів приходить до висновку, що затримання неповнолітнього та огляд його речей не були слідчою дією, а були проведені у зв`язку з вчиненням ним адміністративного правопорушення, тому не потребували обов`язкової участі захисника відповідно до вимог КПК України.

Отже, помилково визнавши вказане порушення права особи на захист істотним, місцевий суд відповідно до п.3 ч.2 ст.87 КПК України визнав «недопустимим основний доказ сторони обвинувачення, на підставі якого неповнолітньому ОСОБА_9 було пред`явлене обвинувачення за ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 КК України, протокол адміністративного затримання АА № 083427 від 04.08.2019 року, який є похідним у вказаному кримінальному провадженні».
При цьому суд дійшов й іншого помилкового висновку, що «інші докази, які було надано стороною обвинувачення та досліджені судом, як кожен сам по собі, так і в їх сукупності з точки зору достатності та їх взаємозв`язку, не доводять поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_9 вчинено злочини, які йому інкриміновано, оскільки вони є лише похідними доказами від доказу, здобутого з істотним порушенням вимог процесуального закону, та який визнано недопустимим».
Ураховуючи викладене, місцевий суд дав помилкову оцінку зазначеним обставинам та доказам на їх підтвердження, внаслідок чого дійшов неправильного висновку про недоведеність в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.308 та ч.1 ст.309 КК України.

Жодним чином не обґрунтовані, а тому не впливають на доведеність вини та кваліфікацію дій вчиненого, посилання сторони захисту на відсутність прямого умислу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно незаконного зберігання наркотичного засобу та крадіжки наркотичного засобу з тих мотивів, що неповнолітній помилково вважав, що технічна конопля, яку він зірвав, не містить наркотичного засобу, ніким не охороняється та має вільний доступ до промислового поля, де її вирощують.

Відповідно до п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.420 КПК України.

При призначенні ОСОБА_9 покарання апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання, є вчинення злочинів неповнолітнім.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Згідно досудової доповіді органу пробації оцінено як низький ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_9 , а з урахуванням його особистості, способу життя, відсутності криміногенних факторів його виправлення можливе без обмеження або позбавлення волі на певний строк та не становить небезпеки для суспільства.

ОСОБА_9 є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.308 КК України, та у виді арешту за ч.1 ст.309 КК України, і про можливість його виправлення зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 104 КК України з призначенням мінімального іспитового строку.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Оскільки ОСОБА_9 визнано винуватим, то з нього слід стягнути процесуальні витрати за проведення судових експертиз у сумі 1 884,12 грн.
Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 414, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 березня 2019 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 КК України, скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.308, ч.1 ст.309 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст.308 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України 6 (шість) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75, 104 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України покласти на нього такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнути з ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 1 884,12 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4