Справа № 351/1758/17
Провадження № 11-кп/4808/272/21
Категорія ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України
Суддя-доповідач ОСОБА_1
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 18 травня 2021 року,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст ухвали суду першої інстанції та встановлені обставини.
1.1. Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 , задоволено: кримінальне провадження №0000248 щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, закрито за п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Скасовано запобіжний захід у вигляді застави, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалою Івано-Франківського міського суду від 31.05.2017, а заставу у розмірі 160000 гривень постановлено повернути заставодавцеві ОСОБА_11 .
Судові витрати на залучення експертів на суму 9684,58 грн віднесено на рахунок держави.
Вирішено питання речових доказів.
1.2. ОСОБА_7 обвинувачувався у зайнятті гральним бізнесом організованою групою, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст. 203-2 КК України.

1.3. Мотиви ухвали суду першої інстанції.

Закриваючи кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку набранням 13.08.2020 чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, суд першої інстанції виходив з того, що відбулась зміна ознак складу інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинені після набрання чинності. На думку суду першої інстанції, якщо до 13.08.2020 в Україні діяла заборона на здійснення грального бізнесу взагалі, то, згідно нової редакції диспозиції, закріплено кримінальну відповідальність лише, якщо особа порушить законодавство у сфері азартних ігор, вчинивши дії, які зазначені у новій редакції ч. 1 ст. 203-2 КК України. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сам по собі гральний бізнес вже не визнається злочином і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є злочинним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

2. Доводи апеляційної скарги прокурора:
- ухвала незаконна у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність;

- заперечує проти закриття кримінального провадження;

- набуття чинності ЗУ Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, яким визнано таким, що втратив чинність ЗУ Про заборону грального бізнесу в Україні, та викладення ст. 203-2 КК України в новій редакції, не означає декриміналізації вказаного діяння;

- ВС у постанові від 18.11.2020 (справа №715/190/18, провадження №51-2959 км20) щодо доводів про декриміналізацію ст. 203-2 КК України, зазначив, що статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі;

- апелянт звертає увагу на тлумачення Конституційного Суду України суті зворотної дії закону в часі, яка полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. І це, на думку апелянта, дає можливість говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідальність в часі. Такими межами визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалу суду скасувати.

3. Правові позиції сторін.
3.1. В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити з наведених у ній мотивів.

3.2. Обвинувачений та його захисники проти доводів апеляційної скарги заперечили, просили відмовити в її задоволенні. Вважають ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою.

4. Апеляційну скаргу належить задовольнити частково з огляду на таке.
4.1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України).

Суд виходів із того, що у даному випадку відбулась декриміналізація діяння і закрив провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Це передчасне рішення.

4.2. Відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК України.

4.3. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом у складі організованої групи, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону № 1019-VII від 28.02.2016, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом взагалі (гіпотеза) із покаранням (санкцією) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020 року, який набув чинності 13 серпня 2020 року, статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

4.4. Розглядаючи справу з аналогічними обставинами та кваліфікацією діяння, ВС у постанові №539/971/20 від 03.06.2021 указав, що в цьому випадку не відбулось декриміналізації діяння, а відбулась зміна редакції, і тому скасував судові рішення як передчасні та направив провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Суду першої інстанції належало врахувати правову позицію ВС у зазначеній постанові.

4.5. Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння, вчиненого обвинуваченими за ст. 203-2 КК України є необґрунтованим, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

6. Висновки.
6.1. Судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та передчасно закрито кримінальне провадження №0000248 щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, за п.4 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

6.2. Апеляційну скаргу належить задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд, під час якого розглянути кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 і відповідно до закону ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

6.3. Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому встановлені обставини під час апеляційного розгляду підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 18 травня 2021 року про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала не оскаржується.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_12
ОСОБА_4