Номер провадження: 11-кп/813/1240/21
Номер справи місцевого суду: 523/8553/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарок судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

обвинувачених: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_18 , його захисників адвокатів: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , захисника обвинуваченого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_14 , заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_20 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року у кримінальному провадженні №0000570, внесеному до ЄРДР 25.04.2015 року, яким:

ОСОБА_18 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Садове, Білгород-Дністровського району, Одеської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання за:
- ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна;
- ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_18 звільнено від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України, в зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_18 у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці, з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_18 визначено рахувати з моменту фактичного затримання у вказаному кримінальному провадженні, з 23 лютого 2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_18 у вигляді застави скасовано та визначено повернути ОСОБА_18 заставу в розмірі 60900 гривень, внесену 11.09.2015 року на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2015 року.
Застосовано стосовно ОСОБА_18 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, без визначення розміру застави, та взято його під варту в залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) у строк відбування покарання ОСОБА_18 зараховано строк утримання його в даному кримінальному провадженні в Одеській установі виконання покарань у період з 08.09.2015 до 11.09.2015 року, та з 23.02.2021 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
та
ОСОБА_19 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Березівка, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
- вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.03.2006 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 395 КК України, на підставі ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі, звільнений 14.07.2009 року умовно-достроково, не відбувши 6 місяців 29 днів;
- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.12.2014 року за ч. 3 ст. 358 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2014 року за ч. 3 ст. 358 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2014 року за ч. 3 ст. 358 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 20.11.2014 року за ч. 3 ст. 358 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання за:
- ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна;
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_19 звільнено від покарання за ч. 2 ст. 146 КК України, в зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Строк відбування покарання ОСОБА_19 визначено рахувати з моменту фактичного затримання у вказаному кримінальному провадженні, з 23 лютого 2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_19 у вигляді застави скасований, та визначено повернути ОСОБА_19 заставу у розмірі 48720 гривень, внесену 11.09.2015 року на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2015 року.
Застосовано стосовно ОСОБА_19 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, без визначення розміру застави, та взято його під варту в залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) у строк відбування покарання ОСОБА_19 зараховано строк утримання його в даному кримінальному провадженні в Одеській установі виконання покарань в період з 08.09.2015 року до 11.09.2015 року, та з 23.02.2021 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком районного суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у справі, -
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком суду, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 визнані винними за те, що 24 квітня 2015 року, приблизно о 19 год., на мобільний телефон № НОМЕР_1 ОСОБА_10 , який на той момент був директором Фонтанського сільського будинку культури, керівником Громадської організації «Охорона громадського порядку державного кордону «Комітет.С.» та депутатом Комінтернівської районної ради Одеської області, зателефонував ОСОБА_19 із мобільного номеру № НОМЕР_2 та запропонував зустрітися з ним та ОСОБА_18 біля автозаправної станції «Тат нафта», за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Семенова, 1, з метою обговорення питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю. ОСОБА_10 не сприймаючи вказану зустріч як загрозу його життю і здоров`ю, оскільки він був раніше з ними знайомий, погодився на зустріч, куди направився на своєму автомобілі «ВАЗ-21013» р.н. НОМЕР_3 .
Цього ж дня, приблизно о 19 год. 30 хв., прибувши на місце зустрічі ОСОБА_10 підійшов до припаркованого автомобіля марки «OPEL» темно-зеленого кольору, державний номерний знак якого був заклеєний наліпкою «ПТНХ», який належить ОСОБА_19 та сів на заднє сидіння салону автомобіля, при цьому ОСОБА_19 знаходився на водійському сидінні, а ОСОБА_18 на передньому пасажирському сидінні. Після нетривалої розмови, з обох сторін автомобілю на заднє сидіння салону сіли двоє невстановлених осіб, тим самим обмежили можливість пересування ОСОБА_10 . Після цього, вказані особи, за вказівкою ОСОБА_18 , почали наносити удари по різних частинах тіла та по голові потерпілого ОСОБА_10 , а ОСОБА_19 в цей час, розпочав рух до с. Олександрівка, Комінтернівського району Одеської області. Усвідомлюючи, що існує реальна загроза життю і здоров`ю, потерпілий намагався чинити опір та відкрити задні дверцята, щоб покинути автомобіль, а ОСОБА_18 , намагаючись припинити опір потерпілого зробив по ньому три постріли зі зброї травматичної дії, тим самим спричинив потерпілому три вогнепальні сліпі поранення спини і правої нижньої кінцівки, що є легкими тілесними ушкодженнями, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_19 зупинив автомобіль біля двору будинків по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_18 разом з ОСОБА_19 та іншими особами витягли потерпілого із салону автомобіля і продовжили наносити тілесні ушкодження. У цей час, на місце події приїхав автомобіль марки «Nissan Maxima» сірого кольору, із салону якого вийшли двоє невстановлених осіб, які спільно зі ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та іншими особами, зав`язали потерпілому зап`ястя рук пластиковим затиском з фіксатором, тим самим спричинили йому легкі тілесні ушкодження у виді саден областей обох променезап`ясткових суглобів. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інші особи, заштовхали потерпілого до салону автомобіля марки «OPEL», наділи на голову тканинний мішок чорного кольору, обмотавши його липкою стрічкою по типу «скотч», та направились до м. Одеси. Під час подальшого руху, невстановлені особи, які сиділи поруч із потерпілим, продовжували наносити останньому тілесні ушкодження, при цьому заволоділи його двома сім-картами мобільних операторів «Київстар» та «Life» вартістю 30 гривень.
Прибувши до Приморського району м. Одеси, більш точного місця не встановлено, ОСОБА_18 разом з ОСОБА_19 та іншими невстановленими особами, витягли із салону автомобіля потерпілого ОСОБА_10 , та повели його до підвального приміщення, продовжуючи наносити тілесні ушкодження, висловлювати погрози вбивством, і виражались нецензурною лайкою, що принижувало честь та гідність потерпілого. Утримуючи потерпілого у підвальному приміщенні, понад п`ять годин, із застосуванням фізичного та психологічного насильства до нього, невстановлені особи разом зі ОСОБА_18 і ОСОБА_19 вимагали від ОСОБА_10 виконати їх умови і добровільно скласти з себе депутатські повноваження та припинити будь-яку службову діяльність. При цьому, з метою залякування ОСОБА_10 , вказані особи здійснювали демонстрацію зброї шляхом прикладання її до голови потерпілого, та здійснили один постріл поряд з його головою. Також, з метою спричинення фізичних страждань потерпілому, ОСОБА_18 разом з ОСОБА_19 та невстановленими особами використовуючи плоскогубці здавили палець кисті правої руки, чим спричинили ОСОБА_10 закрите пошкодження зв`язкового апарату першого міжфалангового суглоба другого пальця правої кисті, що є легким тілесним ушкодженням, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Крім цього, за вказаних фактичних обставин, в ході тривалого примусового утримання потерпілого, знущань та нанесення тілесних ушкоджень, вказані особи, умисно, з корисливих мотивів із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчинили напад на останнього та відкрито заволоділи його майном шляхом обшуку його речей і одягу, а саме банківською картою «ПриватБанку», грошовими коштами у розмірі 300 грн., та дозволом на носіння пістолета «Форд 12», чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому.
Незаконні дії вказаних осіб, були припинені тільки після погіршення стану здоров`я потерпілого ОСОБА_10 внаслідок спричинення йому закритої черепно-мозкової травми у формі струсу мозку, синців і саден обличчя, забитої рваної рани крила носа, множинних саден сідниць, передньої поверхні правої гомілки, синців нижніх кінцівок, і дані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та інші особи, залишили потерпілого у підвальному приміщенні, та через деякий час повернувшись за ним вивели його до автомобіля і відвезли в невідомому напрямку. Після зупинення автомобіля, невстановлені особи відвели ОСОБА_10 на територію Червоного скверу, по вул. Чорноморського козацтва, 68, у м. Одесі та погрожуючи, що у разі невиконання раніше висунутих вимог щодо добровільного складення депутатських повноважень та припинення будь-якої службової діяльності до нього та членів його родини будуть застосовані більш жорсткі дії направлені на спричинення тілесних ушкоджень та позбавлення життя.
З урахуванням координованості та злагодженості злочинних дій ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та невстановлених осіб, встановлено, що вказані особи діяли за заздалегідь обумовленим планом, за попередньою змовою, ролі між якими були розподілені і доведені до кожного учасника, однак розмежувати їх дії не виявилось можливим у зв`язку із застосуванням засобів конспірації, які виражались в обмеженні візуального спостереження ОСОБА_10 , за навколишніми подіями, маршрутом його пересування діями кожного із учасників групи та обставинами скоєних ними злочинів.
Крім цього, в невстановлені дату, час та місці, ОСОБА_18 , умисно, без передбаченого законом дозволу, у невстановлений спосіб незаконно придбав вогнепальну зброю пістолет «ЕРМА 459-С» №б/н, калібру 9 мм Р.А., виробництва ТОВ «ЕРМА-Інтер» м. Київ, 7 патронів калібру 9 мм Р.А. та патрон калібру 5,45 мм., які незаконно переніс та зберігав за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_5 .
В подальшому, 08 вересня 2015 року в ході санкціонованого обшуку житла, за місцем мешкання ОСОБА_18 а саме кв. АДРЕСА_5 , працівниками поліції, було виявлено та вилучено самозарядний пістолет «пістолет «ЕРМА 459-С» №б/н, калібру 9 мм Р.А., виробництва ТОВ «ЕРМА-Інтер» м. Київ, який є нестандартною переробленою короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, 7 патронів калібру 9 мм Р.А. та патрон калібру 5,45 мм., які є боєприпасами.
Дії обвинуваченого ОСОБА_18 суд першої інстанції кваліфікував за:

- ч. 2 ст. 146 КК України як: викрадення людини, незаконне позбавлення волі, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї протягом тривалого часу;

- ч. 2 ст. 187 КК України як: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб;

- ч. 1 ст. 263 КК України як: носіння, зберігання, придбання зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу;

Дії обвинуваченого ОСОБА_19 суд першої інстанції кваліфікував за:

- ч. 2 ст. 146 КК України як: викрадення людини, незаконне позбавлення волі, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї протягом тривалого часу;

- ч. 2 ст. 187 КК України як: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб;

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Обвинувачений ОСОБА_18 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить оскаржений вирок суду скасувати, як незаконний та ухвалений з грубим порушенням вимог кримінального і кримінального процесуального законодавства. Просить постановити ухвалу, якою виправдати його та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу злочину.

Обвинувачений стверджує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та доказам, які були дослідженні під час судового розгляду. Вважає, що зміст обвинувачення за ч. 2 ст. 146 КК України не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки при кваліфікації його дій, стороною обвинувачення не встановлені чіткі та конкретні кваліфікуючі ознаки цього злочину. Вказує, що аналогічні порушення були допущені стороною обвинувачення та судом першої інстанції при встановленні у вироку доведеності його винуватості за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки за результатами судового розгляду не було встановлено та доведено доказами, що на потерпілого було вчинено напад, за попередньою змовою з групою осіб, ним та ОСОБА_19 , з корисливих мотивів, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазначала нападу, або з погрозою такого насильства. Вважає, що у вироку невірно викладені висновки за цією нормою закону, оскільки вони суперечать фактичним обставинам, які були встановлені судом у ході дослідження доказів. Також вважає, що відсутні докази того, що у потерпілого взагалі знаходилося якесь майно, яке потім було у нього вилучено у ході нападу. Вважає, що докази у кримінальному провадженні сфальсифіковані органом досудового розслідування, що залишилося поза увагою районного суду, а показання потерпілого є непослідовними. За наведених обставин вважає докази, які покладені в основу оскарженого вироку є недопустимими та неналежними, а вирок не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Щодо висновків суду про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, то вони також за твердженням обвинуваченого базуються на висновку судово-балістичної експертизи №195-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, яка є недопустимим доказом, оскільки матеріали кримінального провадження не містять процесуальних документів, про внесення до ЄРДР відомостей за ч. 1 ст. 263 КК України, які б надавали можливість проведення досудового розслідування. Крім того, вказує, що судом першої інстанції у вироку не надано оцінки висновку спеціаліста від 12.11.2020 року, який доводить необґрунтованість висновку судово-балістичної експертизи.

Захисник ОСОБА_13 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 просить скасувати п. 16 резолютивної частини оскарженого вироку, яким обрано запобіжний захід стосовно ОСОБА_18 у виді тримання під вартою.

Захисник ОСОБА_15 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_18 у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, посилаючись на допущені судом першої інстанції грубі порушення норм матеріального та процесуального права.

Захисник вказує, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема:

- наявність у висновках суду істотних суперечностей щодо тривалості вчинення обвинуваченими ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та невстановленими особами інкримінованих обвинуваченим дій стосовно потерпілого ОСОБА_10 ;
- у вироку не визначено направленість мети (мотиву) заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , зокрема чи було це бажанням примусити потерпілого припинити певну (проросійську) політичну і службову діяльність, чи було нападом з метою заволодіти майном;

- у вироку не визначено кількості, виду та тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_10 , а за вказаних у вироку обставин злочину, тілесних ушкоджень у потерпілого мало бути більше;

- суд не врахував суперечливість та необґрунтованість висновків судової балістичної експертизи №195-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, оскільки у відповідності до висновку один і той самий пристрій визнано і шумовим (стартовим) пістолетом, і вогнепальною зброєю. Разом з тим, відповідно до сертифікації виробника пістолета «ЕРМА 459-С», він визначений як шумовий пристрій. При цьому, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що у відповідності до судової експертизи вилучений у ОСОБА_18 пристрій не піддавався переробці чи іншим конструктивним змінам. Крім того, захисник стверджує про недопустимість як доказу цієї експертизи, оскільки вона проведена без ухвали слідчого судді;

- захисник стверджує про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 22, 94 КПК України відхилив висновок спеціаліста-зброєзнавця ОСОБА_22 щодо неповноти та необ`єктивності окремих положень висновків судово-балістичної експертизи, а доводи суду про те, що висновок спеціаліста не є доказом в розумінні ст. 84 КПК України, є необґрунтованим;

- суд не надав належної оцінки висновкам СМЕ №№1503,3177, зокрема щодо часу госпіталізації ОСОБА_10 до медичного закладу, не витребував та не дослідив медичну документацію ОСОБА_10 , на підставі якої проводилися СМЕ;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази реєстрації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а тому проведення слідчих дій є незаконним;

- суд не надав належної оцінки недостовірним показанням потерпілого ОСОБА_10 , та не врахував, що у останнього були очевидні мотиви обмовити обвинувачених, з огляду на існування неприязні на ґрунті протилежних ідеологічних та політичних поглядів.

Також захисник стверджує, що суд першої інстанції не врахував розумні сумніви відносно того, що потерпілий дійсно повідомляв правоохоронний орган про вчинення відносно нього розбою, оскільки під час проведення слідчого експерименту, останній не повідомляв про заволодіння його майном та грошима в сумі 300 грн.

Захисник вказує, що оцінюючи наявність доказів кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_18 за ст. 187 КК України, суд не прийняв до уваги той факт, що у потерпілого був наявний мобільний телефон «Нокіа 6700», ціна якого становить понад 3000 грн., однак вказаним телефоном особи, які за твердженням потерпілого, вчинили напад, не заволоділи. Даний факт свідчить про наявність розумного сумніву в тому, що відбулася подія розбійного нападу з метою заволодіння 300 грн. потерпілого, в той час, коли він мав значно цінніше майно. Наведене, на думку захисника, свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 17 КПК України, оскільки суд мав виправдати обвинуваченого, з огляду на недоведеність його винуватості у вчиненні злочинів поза розумним сумнівом.

За твердженням захисника суд першої інстанції вибірково та упереджено досліджував обставини провадження, не дотримувався закону, не оцінював докази на предмет їх допустимості, достовірності та належності, грубо порушив принцип безпосередності дослідження доказів, залишив поза увагою суттєві розбіжності, що вказують на обставини фальсифікації окремих процесуальних документів, а саме:

- в порушення ст. 94 КПК України суд безпідставно не визнав недопустимими доказами протоколи слідчих дій за участю потерпілого ОСОБА_10 , які були проведені 25.04.2015 року, в період з 14:00 до 21:00 год., оскільки у відповідності до довідки обласної лікарні від 25.04.2015 року, потерпілий був госпіталізований після 15:00 год., що унеможливлювало його участь в слідчих діях;

- протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 для впізнання пістолету «ЕРМА-459С» від 23.12.2015 року є недопустимим доказом, оскільки потерпілий не міг через тривалий час впізнати цей пістолет;

- суд першої інстанції визнав ОСОБА_18 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за відсутності в матеріалах справи доказів щодо реєстрації цього злочину в Єдиному реєстрі досудових розслідувань;

- суд не звернув уваги та не надав належної оцінки недостовірним показанням потерпілого, у якого були очевидні мотиви обмовити обвинувачених, зумовлені неприязню через протилежні ідеологічні та політичні погляди;

- в порушення вимог ст. 23 КПК України, суд не здійснив безпосередній допит єдиного свідка ОСОБА_23 , але прийняв в якості доказу протокол проведення слідчого експерименту за її участі, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 96 КК України, а також не забезпечив реалізацію стороною захисту права на перехресний допит свідка ОСОБА_23 в зв`язку з тим, що її не було безпосередньо допитано в суді, що також свідчить про недопустимість вказаного доказу;

Захисник посилається на те, що судом порушено право на справедливий суд та оцінки доказів сторони захисту, оскільки висновки експертиз, на які у вироку як на доказ вини ОСОБА_18 посилається суд, зроблені на російській мові, але обвинувачений володіє російською мовою лише на побутовому рівні, а спеціальну термінологію, викладену на російській мові, він не розуміє.

Крім того, захисник посилається на неврахування судом першої інстанції допущених істотних порушень права ОСОБА_18 на захист та справедливий суд, зокрема:

- в порушення вимог ст. 290 КПК України ОСОБА_18 не був ознайомлений з речовими доказами в провадженні (мобільними телефонами «Нокіа» для порівняння ІМЕІ кодів в реєстрі телефонних з`єднань);

- формулювання обвинувачення за ст. 263 КК України є неконкретним, оскільки не містить назву закону, порушення якого інкримінується обвинуваченому ОСОБА_18 . Посилання суду першої інстанції у вироку під час обґрунтування правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 263 КК України, на Положення про дозвільну систему №576 та Інструкції МВС №622, є безпідставними, оскільки це не відповідає Конституції України.

Захисник вказує на те, що суд не врахував недопустимість як доказу схематичних зображень районів ймовірного перебування користувачів абонентських номерів на карті місцевості, оскільки вони отримані на виконання доручення старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_24 , який не був включений до групи слідчих у даному кримінальному провадженні. Крім того, статистичні таблиці і трафіки з`єднання абонентських номерів, також не є допустимими доказами, оскільки в матеріалах справи відсутні джерела їх походження (відсутні клопотання, ухвали, протоколи).

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Як на підстави для скасування вироку захисник посилається на неналежність та недопустимість доказів обвинувачення, суперечність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник вважає, що судом першої інстанції в оскарженому вироку невірно викладені показання потерпілого щодо вчинення обвинуваченими відносно нього корисливого злочину, оскільки потерпілий вказував, що насилля до нього застосовувалось лише з метою змусити його скласти повноваження депутата. Зазначає, що потерпілий під час судового розгляду не міг чітко зазначити кількість наявних у нього під час нападу грошових коштів. Вважає суперечливим доказом протокол впізнання потерпілим пістолету, з якого в нього стріляли. Захисник зазначає, що потерпілий не підтвердив у суді першої інстанції причетність до можливого заволодіння його майном обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а у своїй заяві щодо вчинення проти нього злочину потерпілий взагалі не зазначав про заволодіння його майном. Відповідно у витягу з ЄРДР, станом на 25.04.2015 року відомості про вчинення злочину, передбаченого ст.187 КК України відсутні.

Захисник вважає, що відомості, зазначені у протоколі слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 , суперечать показанням самого потерпілого, оскільки хронометраж проведення слідчого експерименту вказує на неможливість проведення вказаної слідчої дії за зазначених у протоколі умов.

Зазначає, що протоколи пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 осіб для впізнання є недопустимими доказами, оскільки слідчі дії проведені формально, без дотримання вимог ст. 223 КПК України та з грубим порушенням положень ст. 228 КПК України.

Висновки судово-медичних експертиз №87 від 28.05.2015 року, №1503 від 10.08.2015, №3177 від 16.01.2016 захисник вважає неналежними доказами винуватості обвинувачених у вчиненні ними інкримінованих їм злочинів відносно потерпілого, оскільки вони фіксують лише факт наявності тілесних ушкоджень у потерпілого.

Протокол пред`явлення речей для впізнання від 23.12.2015 року, зокрема впізнання потерпілим пістолета з якого у нього проводилися постріли, захисник також вважає таким, що викликає сумніви у достовірності результатів проведеної слідчої дії, оскільки є сумнівним факт можливості впізнання потерпілим пістолету через 8 місяців після скоєння злочину.

Також захисник вважає, що протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_23 не відповідає вимогам ст. 240 КПК України, оскільки проведена слідча дія не мала на меті перевірку та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а лише є відображенням наданих свідком ОСОБА_23 показів.

Захисник також ставить під сумнів, як належне джерело доказів, і статистичні таблиці і трафіки з`єднань абонентських номерів, оскільки вважає, що орган досудового розслідування отримав їх в порушенням вимог ст.ст. 71, 93 КПК України.

На думку захисника протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_18 є недопустимим доказом, оскільки ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.08.2015 року про надання дозволу на проведення обшуку, слідчий який провидив обшук не був уповноважений на його проведення. Обшук проведено без фіксації, що унеможливлює ідентифікувати де саме були виявлені вилучені речі.

Захисник на обґрунтування доводів апеляційної скарги щодо недоведеності вини обвинувачених посилається на висновок судово-балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, зокрема вказує на те, що у даному дослідженні експертами не було зроблено висновку про те, чи могли утворитися спричиненні пошкодження на одязі потерпілого ОСОБА_10 саме за допомогою виданого ОСОБА_18 пістолета, а також не встановлено будь-якого зв`язку між виданою ОСОБА_10 кулею та виданим обвинуваченим стартовим (шумовим) пістолетом.

Також захисник посилається на те, що пістолет виданий обвинуваченим ОСОБА_18 під час проведення обшуку, експертом визнаний одночасно і стартовим (шумовим) і короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю придатною для здійснення пострілів патронами калібру 9 мм Р.А., що споряджаються гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами. Наведене свідчить про суперечливість висновку експерта.

Захисник також посилається на відсутність у матеріалах судового провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 , яка є аналогічною за змістом апеляційній скарзі захисника ОСОБА_12 . Захисник просить оскаржений вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_19 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Підставами для скасування вироку зазначає неналежність та недопустимість доказів обвинувачення, суперечність висновків суду фактичним обставинам справи.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_20 подав апеляційну скаргу, в якій:
- просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким зазначити в якості доказів винуватості ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, висновок судово-балістичної експертизи № 195-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року в частині, в якій встановлено, що наданий на дослідження патрон під №3 являється боєприпасом, патроном калібру 5,45 мм; надані на дослідження 7 (сім) патронів під №2, являються боєприпасами, патронами калібру 9 мм Р.А. (частини 7 та 8 висновку);

- ОСОБА_18 вважати винним за ч.2 ст.187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб;

- ОСОБА_19 вважати винним за ч.2 ст.187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб;

- ОСОБА_18 призначити покарання за ч.2 ст.146 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.74, п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнити від покарання за ч.2 ст.146 КК України, у зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності;

- ОСОБА_19 призначити покарання за ч.2 ст.146 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.74, п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнити від покарання за ч.2 ст. 146 КК України, у зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності;

- ОСОБА_19 призначити за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці з конфіскацією всього належного йому майна;

- на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 18.11.2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі, за вироком Суворовського районного суд міста Одеси від 18.11.2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі, за вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 20.11.2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі, за вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 17.12.2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_19 , покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 11 (одинадцять) місяців, з конфіскацією всього належного йому майна;

- правильними анкетними даними обвинуваченого ОСОБА_18 вважати ОСОБА_18 , замість ОСОБА_18 ;

- правильними анкетними даними обвинуваченого ОСОБА_19 вважати місце його реєстрації за адресою: АДРЕСА_6 (десять);

- вважати правильним строк з якого обчислюється відбування покарання обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з 23.02.2021 року, замість 19.02.2021 року.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_18 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України та обвинуваченого ОСОБА_19 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.187 КК України, посилається на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, які потягли за собою прийняття судом необґрунтованого та незаконного рішення.

Так, прокурор зазначає, що у мотивувальній частині оскарженого вироку, суд, викладаючи формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за ч.2 ст.187 КК України, щодо застосування обвинуваченими до потерпілого ОСОБА_10 насильства, зазначив, що таке насильство було небезпечним для життя чи здоров`я, не визначивши при цьому який саме об`єкт злочинного посягання був підданий небезпеці (життя чи здоров`я). Разом з цим, дослідженні під час судового розгляду справи докази, на які містяться посилання у мотивувальній частині вироку, є достатніми для надання висновку про те, що об`єктом злочинного посягання при вчиненні розбійного нападу стосовно ОСОБА_10 є як його життя, так і здоров`я. За таких підстав кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_18 ти ОСОБА_19 , має бути за ч.2 ст.187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, прокурор вказує на те, що в мотивувальній частині оскарженого вироку суд першої інстанції не послався на висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, як на доказ доведеності вини обвинуваченого в частині незаконного придбання, носіння та зберігання боєприпасів - 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм.

За наведених обставин прокурор просить оскаржений вирок змініти, шляхом доповнення мотивувальної частини вироку вказівкою про те, що доказом доведеності вини ОСОБА_18 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні боєприпасів - 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм., є висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року.

Також, в обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції всупереч положенням закону про кримінальну відповідальність, встановивши, що обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України не визнають, визнавши їх винуватими у скоєнні зазначеного злочину та встановивши, що строки для притягнення до кримінальної відповідальності минули, звільнив обвинувачених від покарання на підставі ч.5 ст.74, ч.1 ст.49 КК України, однак покарання обвинуваченим не призначив, що є підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового.

Прокурор посилається на порушення районним судом положень ст.71 КК України з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_19 на час вчинення злочинів у даному кримінальному провадженні, мав судимості, за якими він покарання повністю не відбув, у зв`язку з чим таке покарання мало бути приєднано до покарання, призначеного за вироком у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурорів, потерпілого та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури та заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; повторно дослідивши докази у справі; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 11 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі коли апеляційний суд постановляє свій вирок лише щодо частини обвинувачення, яке має окрему кримінально-правову кваліфікацію, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції із погіршенням становища засудженого, а іншим процесуальним документом ухвалою той же вирок у частині засудження за іншими статтями Кримінального кодексу України залишає без зміни, змінює або скасовує.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне рішення за апеляційними скаргами сторони захисту та прокурора в частині визнання винуватими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України (далі КК) та кваліфікації їх дій, анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_18 та адреси місця проживання обвинуваченого ОСОБА_19 , викласти окремим документом у виді ухвали.

Доводи апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури в частині необґрунтованого звільнення оскарженим вироком обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 від покарання за ч.2 ст.146 КК України досліджені та перевірені апеляційним судом, а рішення в цій частині, викладено окремим процесуальним документом вироком Одеського апеляційного суду від 31.05.2021 року.

В частині законності оскарженого вироку відносно ОСОБА_18 та ОСОБА_25 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України (далі КПК) завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до положень ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Згідно зі ст.62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2001 року №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст.17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що суди, при оцінці доказів, керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК, обвинувачення має довести перед судом, за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку, повторного дослідження доказів в порядку ст.404 КПК, зокрема допиту обвинувачених та потерпілого, дослідження письмових доказів та допиту судового експерта, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК.
До цих висновків апеляційний суд дійшов з огляду на такі обставини.
Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та інше.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК обовязок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, в цьому кримінальному провадженні покладається на слідчого та прокурора.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Положеннями ст.85 КПК передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно з ч.2 ст.94 КПК, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.
Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у п. 146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого.

Отже, при вирішенні питання про доведеність вини обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, такий висновок має ґрунтуватись на повному, об`єктивному дослідженні належних, допустимих та достатніх доказів, які підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умови усунення всіх суперечностей та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним ч.ч. 2, 4 ст. 17 КПК, за змістом яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена судом, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, крім того, що обвинувачений є винним у вчинені цього злочину. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які мають відношення до події, що є предметом судового розгляду.
Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надала сторона обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Отже обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Зазначені обставини узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 19 серпня 2020 року у справі №754/17019/17 (провадження №51-2568км19).

Відповідно до вимог ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.
За змістом ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Однак, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в частині визнання їх винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, та ухвалив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам закону.
Апеляційний суд вважає, що сторона обвинувачення не надала достатніх доказів, які «поза розумним сумнівом» доводять винуватість ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, та які спростовують доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинувачених в цьому злочині.

В обґрунтування доведеності вини обвинувачених у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, суд першої інстанції, між іншим, послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , який повідомив у суді першої інстанції про те, що у 2015 році він займався громадською діяльністю і був депутатом Лиманської районної ради Одеської області. На вказаний період часу він знав обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 як таких, що займаються громадською діяльністю. Крім цього, він був особисто знайомий із ОСОБА_19 та кілька разів бачився до події злочину. 24.04.2015 року йому зателефонував ОСОБА_19 та попросив зустрітися з ним і ОСОБА_18 з приводу проведення благочинної акції біля ТЦ «Рів`єра» в районі с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області. Приблизно у період часу між 19:30 год. до 20:00 год., вони зустрілись в с. Фонтанка, куди потерпілий приїхав на власному авто, а обвинувачені на автомобілі марки «Опель». Він сів на заднє сидіння салону автомобіля, за кермом якого був ОСОБА_19 , а ОСОБА_18 сидів на передньому пасажирському сидінні. В цей час, в автомобіль сіли двоє невідомих йому чоловіків по обидві сторони від нього, і почали його бити. Крім цього, ОСОБА_18 тричі вистрілив у нього, дві кулі попали в ногу, а одна в спину. ОСОБА_19 керуючи автомобілем направився в сторону с. Олександрівка Комінтернівського району. Прибувши до вказаного села, під`їхало ще одне авто. Після цього, на голову потерпілого накинули чорний мішок, зав`язали руки, били та примушували відмовитись від посади депутата. Далі, його привезли до підвалу, де продовжуючи бити, заставляли скласти з себе повноваження депутата, забрали карточки мобільних операторів, банківську карточку та грошові кошти. В результаті протиправних дій, йому були спричинені численні тілесні ушкодження, крім цього, він двічі втрачав свідомість поки йому наносили удари. Приблизно о 05 годині ранку його відвезли до скверу в м. Одесі та відпустили, після чого на попутному автомобілі він доїхав додому, а в подальшому звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину.

Тобто, потерпілий ОСОБА_10 повідомив суду першої інстанції, що 24.04.2015 року мало місце його викрадення та позбавлення волі, яке вчинили обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також двоє невстановлених осіб. Ці дії супроводжувалися нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень небезпечних для його здоров`я, заподіянням йому фізичних страждань, із застосуванням зброї, протягом тривалого часу, з вимогами припинити його діяльність як депутата місцевої ради та займатися громадською діяльністю. Крім того, за словами потерпілого, мав місце факт відкритого заволодіння його майном, в той час, коли останній перебував у підвальному приміщені в м. Одесі.

Обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, категорично заперечували свою причетність до вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.187 КК, зокрема факту викрадення потерпілого ОСОБА_10 , перебування останнього під їх контролем, що супроводжувалося нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень, а також у заволодінні майном потерпілого за викладених у вироку обставин. Крім того, обвинувачений ОСОБА_18 заперечував наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в частині обвинувачення останніх у скоєні злочину, передбаченому ч.2 ст.187 КК, суд першої інстанції не дотримався вимог процесуального закону, оскільки висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а оскаржений вирок обґрунтований доказами, які є недостатніми для визнання винуватими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого.

До такого висновку колегія суддів дійшла на підставі аналізу сукупності наданих стороною обвинувачення доказів, які в порядку ч.3 ст.404 КПК повторно досліджені під час апеляційного перегляду оскарженого вироку.
Диспозиція ч.2 ст.187 КК встановлює кримінальну відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.
З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.
Виходячи зі статті 187 КК, розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). Напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном. Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство. При цьому фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх заподіяння. В останньому випадку винна особа повинна усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень. Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні.

Таким чином, відповідальність за розбій настає за умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій статті 187 КК.

За таких умов, висновки суду, щодо винуватості особи у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.
Згідно з оскарженим вироком суду, інкриміновані ОСОБА_18 та ОСОБА_19 дії, кваліфіковані судом за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Проте, такий висновок суду першої інстанції є необґрунтованим, з огляду на таке.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 обвинувачувались у вчиненні розбійного нападу на потерпілого із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
Тобто, відповідно до пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , при вчиненні розбійного нападу, застосували до потерпілого насильство, яке є небезпечним як для життя потерпілого, так і для його здоров`я.
Разом з тим, в оскарженому вироку суд першої інстанції зазначив, що розбійний напад на потерпілого був вчинений обвинуваченими з застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. Таким чином, слід констатувати, що суд першої інстанції фактично не встановив і не зазначив у вироку, яке саме насильство було застосоване під час розбійного нападу: небезпечне для життя та здоров`я особи, або небезпечне лише для життя, або небезпечне лише для здоров`я потерпілого.
Також в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачені, разом з невстановленими особами, вчинили викрадення ОСОБА_10 і в ході тривалого примусового утримання потерпілого, знущань та нанесення тілесних ушкоджень, обвинувачені та інші невстановлені особи, умисно, з корисливих мотивів із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб вчинили напад на останнього та шляхом обшуку його речей і одягу відкрито заволоділи його майном.
Стала практика Верховного суду, зокрема правова позиція, викладена в постанові від 28 квітня 2021 року у справі №552/5608/18 (провадження №51-4784км20), вказує на нерозривність та взаємозалежність нападу й відповідного насильства як ознак розбою, оскільки напад як ознака розбою, втілюється у фізичному або психічному насильстві, що здатне зумовити заволодіння чужим майном, але такі обставини відсутні в даному кримінальному провадженні.

Оцінюючи наявність кваліфікуючої ознаки - вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що докази, які поза розумним сумнівом доводять наявність попередньої змови між обвинуваченими, а також між обвинуваченими та невстановленими особами на вчинення розбійного нападу на потерпілого відсутні. За наведених обставин зазначена кваліфікуюча ознака не може бути інкримінована ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Апеляційний суд звертає увагу, що злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК є корисливим злочином, додатковим обов`язковим об`єктом якого є життя та здоров`я особи, щодо якої вчинений розбійний напад.
Однак, обвинувальний акт та оскаржений вирок суду першої інстанції фактично містять лише викладення обставин викрадення і незаконного позбавлення волі потерпілого із застосуванням до нього насильства, які кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.146 КК України та в повному обсязі охоплюються диспозицією вказаної правової норми, і не містять посилання на обставини застосування до потерпілого насильства з метою заволодіння майном ОСОБА_10 .

Викладені обставини свідчать про те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, фактично судом не встановлена та не доведена.
При цьому, стверджувати у цьому випадку про наявність в діях обвинувачених корисливого мотиву та мети у вигляді заволодіння чужим майном (грошовими коштами, сім-картками, банківською карткою та дозволом на зброю) неможливо, в тому числі з огляду на те, що після вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК, потерпілому були повернуті два мобільних телефони, вартість яких, у будь-якому разі, є значно більшою, ніж вартість майна, про заволодіння яким стверджує сторона обвинувачення та суд першої інстанції у вироку.
Що стосується мети дій обвинувачених, то з показань потерпілого ОСОБА_10 очевидно вбачається, що вона була в уявлені обвинувачених, під час інкримінованих їм дій, в досягненні такого бажаного результату, як припинення громадської та депутатської діяльності потерпілого, яка на їх думку шкодила державі Україна.

Разом з тим, апеляційний суд враховує те, що потерпілий не зміг пояснити суду, який саме вид його діяльності міг стати підставами для здійснення нападу на нього, а також те, що могло змінитися на користь нападників, за умови виконання потерпілим їх вимог.

Таким чином, стверджувати про наявність у даному випадку в діях обвинувачених ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інших невстановлених осіб корисливого мотиву та мети у вигляді заволодіння чужим майном (грошовими коштами, сім-картами, банківською карткою та дозволом на зброю) неможливо, оскільки для цього відсутні підстави.

Крім того, суд першої інстанції, викладаючи обвинувачення, яке визнано судом доведеним, зазначив, що в ході тривалого примусового утримання потерпілого, знущань та нанесення тілесних ушкоджень, обвинувачені та інші невстановлені особи, умисно, з корисливих мотивів із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчинили напад на останнього та відкрито заволоділи його майном шляхом обшуку його речей і одягу, а саме банківською картою «ПриватБанку», грошовими коштами у розмірі 300 грн. та дозволом на носіння пістолета «Форд 12», чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому. Разом з тим, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 інкримінувалося, між іншим, заволодіння двома сім-картами оператора мобільного зв`язку.
Оцінюючи наявність достатності доказів на підтвердження події відкритого заволодіння обвинуваченими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , разом з невстановленими особами, майном потерпілого, апеляційний суд враховує той факт, що в суді апеляційної інстанції, потерпілий ОСОБА_10 фактично змінив показання, які він надав в суді першої інстанції, в частині часу та обставин заволодіння його майном, які викладені в обвинувальному акті та в мотивувальній частині оскарженого вироку.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 , будучи попередженим судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, повідомив апеляційному суду, що заволодіння його майном невідомими йому особами, які сиділи поруч з ним в автомобілі та наносили йому тілесні ушкодження, мало місце не в підвальному приміщені, куди його доставили обвинуваченні ОСОБА_18 та ОСОБА_19 разом із невстановленими особами, а під час руху автомобіля під керуванням ОСОБА_19 , в той час коли ОСОБА_18 сидів на передньому сидінні автомобіля. При цьому, потерпілий категорично заявив, що майном заволоділи саме двоє невідомих осіб, які сиділи поруч з ним, після того, як вони, припинивши його спробу втекти з автомобіля, застосували до нього насильство, а саме - зв`язали йому руки пластиковим хомутом, наділи на голову мішок, обшукали його та забрали у нього портмоне, в якому знаходилися: його водійське посвідчення; гроші в сумі 300 гривень; банківська картка «ПриватБанку»; дозвіл на травматичний пістолет «Форд 12»; а також заволоділи двома сім-картками оператора мобільного зв`язку. При цьому, відповідаючи на запитання учасників процесу, потерпілий заявив, що ОСОБА_19 , який керував автомобілем та ОСОБА_18 не приймали участі в діях щодо заволодіння його майном та не надавали вказівок або будь-яких порад щодо цих дій двох невстановлених осіб. Потерпілий пояснив, що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , разом з невстановленими особами доставили його до підвального приміщення, але він не впевнений, що вони весь час перебували в ньому, оскільки він чув їх голоси лише під час входу в підвальне приміщення, а після цього від обвинувачених він будь-яких погроз не отримував. Також потерпілий пояснив, що обвинувачені не були присутні в той час, коли невідомі йому особи, доставили його до парку біля Суворовського районного суду м. Одеси, після чого відпустили, віддавши при цьому його портмоне, в якому залишилося лише посвідчення водія, а також повернули мобільні телефони, в яких були відсутні сім-картки.
При цьому, потерпілий ОСОБА_10 не надав апеляційному суду раціонального пояснення, з яких мотивів він суттєво змінив свої показання, надані в суді першої інстанції, щодо місця, часу та обставин заволодіння його майном, обмежившись лише твердженням про те, що не вважає, що змінив показання.
Одночасно, апеляційний суд враховує той факт, що потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції повідомляв про те, що майно у нього забрали у підвальному приміщенні, але він не знає хто саме і коли забрав його майно, а також вказував, що в підвальному приміщені чув голоси обвинувачених (журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу від 16.10.2020 року, запис судового засідання «12:21 хв.»).

За наведених обставин, апеляційний суд оцінює показання потерпілого ОСОБА_10 , в частині обставин заволодіння його майном, як непослідовні та такі, що містять суттєві суперечності, пояснити які потерпілий не зміг.

Крім того, апеляційний суд вважає, що з показань потерпілого ОСОБА_10 не можливо навіть розмежувати дії осіб, в тому числі і обвинувачених, пов`язаних із викраденням, незаконним позбавленням волі і розбійним нападом, який інкримінується обвинуваченим. Таке ж розмежування відсутнє, як в обвинувальному акті, так і в оскарженому вироку суду. Опис подій обвинувачення красномовно описує події викрадення людини і незаконного позбавлення волі, на відміну від опису розбійного нападу, який є досить стислим, не конкретним та юридично не обґрунтованим.

У даному випадку апеляційний суд виходить з того, що події, викладені потерпілим, мають єдиний описовий зміст дій обвинувачених ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інших невстановлених осіб в частині його викрадення та позбавлення волі. При цьому, відсутні показання потерпілого про окрему сукупність дій саме обвинувачених, які були направлені на розбійний напад.

Крім того, сторона обвинувачення не спростувала доводи сторони захисту відносно того, що у разі причетності обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 до сумісних дій, спрямованих на викрадення та позбавлення волі потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачені могли бути не обізнаними щодо незаконних дій інших невстановлених осіб, у разі заволодіння вказаними особами майном потерпілого, що не може свідчити про причетність обвинувачених до вчинення розбійного нападу.

Сторона захисту наполягала на тому, що вина обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, не доведена, та привела наступні доводи:

- майно, щодо зникнення якого з певними суперечностями на початковій стадії досудового розслідування та під час судового розгляду повідомив потерпілий, дійсно було у нього;

- майном, якщо воно і було у потерпілого на час подій даного кримінального провадження, могли заволодіти невстановлені особи, які перебували на задньому сидінні автомобіля, які безпосередньо обшукували потерпілого, а ОСОБА_18 , та ОСОБА_19 не були обізнані щодо таких дій інших осіб та не надавали вказівок;

- майно, якщо воно і було у потерпілого на час подій даного кримінального провадження, не могло бути втрачено потерпілим за інших обставин.

З урахуванням отриманих від потерпілого ОСОБА_10 показань на стадії апеляційного розгляду, співставивши їх з показаннями потерпілого в суді першої інстанції, та оцінивши їх в сукупності з іншими наведеними у вироку доказами, які повторно досліджені апеляційним судом в порядку ч.3 ст.404 КПК, колегія судів дійшла висновку про те, що в даному кримінальному провадженні показання потерпілого, з урахуванням їх непослідовності та суперечливості в цій частині обвинувачення, дають підстави суду сумніватися в їх достовірності в цій частині обвинувачення, а відсутність інших доказів, не спростовує зазначених доводів сторони захисту, оскільки суперечливі та непослідовні показання потерпілого не можуть бути визнані достатніми для висновку про доведеність вини ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні розбійного нападу.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 03 червня 2020 року у справі №460/2724/18 (провадження №51-6272км19).

Вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у відкритому заволодінні майном потерпілого: банківською карткою «Приватбанку», сім-карток, дозволу на зброю та грошей у сумі 300 грн., які за версією сторони обвинувачення мав при собі потерпілий на час подій, апеляційний суд вважає, що ці обставини є недоведеними поза розумним сумнівом, оскільки на стадії досудового розслідування, внаслідок недосконалого проведення розслідування, невиправданої пасивної позиції сторони обвинувачення, як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, беззаперечно була втрачена реальна можливість отримати докази на підтвердження обґрунтованості та доведеності обвинувачення, або спростування висунутого обвинувачення, що у відповідності до положень ст.2 КПК, є завданням кримінального провадження.

По-перше, сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом, що потерпілий ОСОБА_10 , на час вчинення злочину, мав при собі майно, заволодіння яким інкримінується обвинуваченим, а також те, що саме обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 заволоділи зазначеним майном, в тому числі спільно з іншими невстановленими особами, чи окремо іншими невстановленими особами, а зазначене майно, наприклад, не було загублено потерпілим.

При цьому, апеляційний суд враховує, що потерпілий не конкретизував в суді першої інстанції, де саме знаходилося вказане майно, а лише припускав, що його майном заволоділи обвинувачені, або інші невстановлені особи. Більш того, лише в суді апеляційної інстанції, тобто через шість років після події злочину, потерпілий вперше повідомив, що гроші, картки та дозвіл на зброю були в портмоне, яке у нього було вилучено в автомобілі по дорозі в м. Одесу двома невстановленими особами, які діяли без вказівок обвинувачених, в той час, як в суді першої інстанції потерпілий взагалі не повідомляв про наявність у нього портмоне, а щодо місця та обставин заволодіння його майном надавав інші показання.

На думку апеляційного суду, існуюча непослідовність та суперечливість показань потерпілого, свідчить про те, що доводи сторони захисту щодо недоведеності причетності ОСОБА_18 та ОСОБА_19 до розбійного нападу на потерпілого за обставин, викладених у вироку, є слушними.

По-друге, апеляційним судом беззаперечно встановлено, що орган досудового розслідування та прокурор не скористалися на стадії досудового розслідування справи можливістю отримання в банківській установі інформації щодо наявності у потерпілого банківської картки, можливого використання банківської картки потерпілого після події злочину, а також доказів того, що потерпілий після 24.04.2015 року, вживав заходи щодо заблокування втраченої карти та її подальшого поновлення.

На переконання апеляційного суду, встановлення вказаних обставин безумовно могло б підтвердити, або спростувати факт заволодіння банківською карткою, встановити осіб, які могли після вчинення злочину використовувати або намагалися скористатися карткою, а також підтверджували факт вибуття з володіння потерпілого банківської картки у проміжок часу, який досліджувався в рамках даного кримінального провадження.

По-третє, орган досудового розслідування не перевірив наявність у потерпілого дозволу на зброю, а також обставин його подальшого поновлення потерпілим, у разі існування факту заволодіння ним, оскільки докази на підтвердження такої перевірки стороною обвинувачення під час судового розгляду як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, надані не були.

По-четверте, апеляційний суд визнає недоведеною наявність у потерпілого грошових коштів у сумі 300 грн, з урахуванням суперечливих показань останнього про наявність у нього грошей у конкретній сумі, які були при ньому на час вчинення злочину, а також непослідовність показань потерпілого щодо місця, часу та обставин заволодіння його майном, а висновки суду у вироку, в частині конкретної суми викрадених коштів, є припущенням.

Таким чином, враховуючи непослідовні та суперечливі показання потерпілого ОСОБА_10 в частині обвинувачення за ч.2 ст.187 КК та інші надані стороною обвинувачення докази, що є неналежними, оскільки не містять у собі інформації, яка у розумінні ст.84 КПК, підтверджує доведеність висунутого ОСОБА_18 та ОСОБА_19 обвинувачення у вчиненні розбійного нападу, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність вини обвинувачених у вчинені цього злочину.

Оскільки, на переконання апеляційного суду, вина ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні розбійного нападу не доведена, з урахуванням конкретних обставин справи, апеляційний суд не вправі відшукувати доведеність обвинувачення за іншими нормами кримінального закону, з огляду на те, що доведення перед судом вини особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком саме сторони обвинувачення, чим прокурор мав право скористатися в порядку ст.ст. 338, 339 КПК, під час судового розгляду кримінального провадження.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 13 січня 2021 року у справі №243/1573/17 (провадження №51-4962км20).

Як зазначалось апеляційним судом, ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою. Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення не надала суду доказів, які поза розумним сумнівом підтверджують в суді винуватість ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, і вичерпані можливості їх отримання.
Згідно вимог п.2 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.411 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження, що передбачено положеннями ст.417 КПК.
З урахуванням положень ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також роз`яснень викладених в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», апеляційний суд дійшов беззаперечного висновку про існування підстав для скасування оскарженого вироку в частині обвинувачення ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за ч.2 ст.187 КК та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинувачених в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Таке рішення, колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та таким, що відповідає принципам верховенства права, законності, презумпції невинуватості, змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів у кримінальному судочинстві.

В частині законності оскарженого вироку відносно ОСОБА_18 та ОСОБА_25 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК, то вони є неспроможними, з огляду на таке.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_10 в цій частині, оскільки вони є послідовними та підтверджуються сукупністю інших доказів, досліджених судом першої та апеляційної інстанції.

Доводи сторони захисту про недопустимість показань потерпілого є безпідставними, оскільки показання потерпілого отримані в процесуальний спосіб, а відомості зазначені в них, у сукупності з іншими доказами, на переконання апеляційного суду, доводять поза розумним сумнівом вину обвинувачених у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд, повторно дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, дійшов висновку про те, що вина обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у незаконному позбавлені волі та викраденні потерпілого ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, способом небезпечним для здоров`я потерпілого, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї, протягом тривалого часу, підтверджується сукупністю доказів: показаннями потерпілого ОСОБА_10 ; протоколом слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 ; протоколами пред`явлення потерпілому осіб для впізнання; висновками судово-медичних експертиз; змістом трафіків телефонних з`єднань.

Так, потерпілий ОСОБА_10 , пояснив у судах першої та апеляційної інстанції, що 24.04.2015 року, він прийняв пропозицію ОСОБА_19 , який зателефонував йому, про зустріч з останнім та зі ОСОБА_18 біля автозаправної станції «Тат нафта» за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Семенова, 1. Приводом для зустрічі, за повідомленням ОСОБА_19 , було обговорення питання щодо проведення благодійної акції біля ТЦ «Рів`єра». У період часу між 19:30 год. до 20:00 год., він прибув на зазначене місце та сів на заднє сидіння салону автомобіля марки «Опель», за кермом якого був ОСОБА_19 , а ОСОБА_18 сидів на передньому пасажирському сидінні. Перебуваючи в салоні автомобіля вони обговорювали можливість проведення заходу. Приблизно через 10 хвилин, в салон автомобіля сіли двоє невідомих йому чоловіків з обох боків від нього, і відразу почали його бити. Він почав оборонятися, а ОСОБА_19 в цей час почав рух. Під час руху автомобіля, оскільки він оборонявся та намагався покинути автомобіль, з метою подолання його опору, ОСОБА_18 тричі вистрілив в нього з пістолету, який він взяв з «бардачка» автомобіля. Дві кулі попали йому в ногу, а одна в спину. В той час, коли вони під`їхали у двір будинків АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 , та зупинилися, до них під`їхав ще один автомобіль, з якого вийшло ще декілька чоловіків. Потерпілий знов намагався залишити автомобіль, але йому заважали двоє невідомих осіб, які сиділи поряд з ним та застосовували до нього силу. ОСОБА_19 та ОСОБА_18 салон автомобіля не залишали та насилля до нього не застосовували. Після того, як сидячі поряд з ним чоловіки подолали його опір, в результаті чого він не зміг залишити автомобіль, вказані особи зав`язали його руки пластиковим хомутом та наділи на голову мішок. Автомобіль почав рух, під час якого невідомі особи, які сиділи поряд з ним, обшукали його та забрали портмоне та два мобільних телефони. В подальшому, його привезли до підвалу, де невідомі особи продовжували його бити, стріляли біля голови з пістолету, викрутили палець руки. В приміщені підвалу він не чув голосів ОСОБА_19 та ОСОБА_18 . Під час цих дій, невідомі особи висловлювали йому погрози та вимогу скласти з себе повноваження депутата місцевої ради. В результаті протиправних дій, йому були спричинені численні тілесні ушкодження, він декілька разів втрачав свідомість. Під час перебування в підвальному приміщені, невідомі особи намагалися витягти з його ноги кулю, а також обробили рани. Приблизно о 05 годині ранку, невідома особа вивезла його з підвалу та відвезла до скверу, розташованого біля Суворовського районного суду м. Одеси, де відпустила його, повернувши при цьому портмоне та телефони, в яких були відсутні сім-картки. Далі, на попутному автомобілі він доїхав додому. Близько 10 години, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, потерпілий звернувся до Одеської обласної лікарні, де йому була надана допомога, а саме оброблені рани та поставлені уколи. В обідній час йому зателефонував слідчий, який пославшись на наявність у міліції інформації про його викрадення, попросив прибути до Фонтанського відділення міліції, що він і зробив приблизно в обідній час. У відділені міліції його допитали, провели за його участю слідчий експеримент, пред`явили для впізнання фотокартки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , яких він впізнав. Далі, того ж дня, близько 22 год., у зв`язку з погіршенням його стану здоров`я, він повторно звернувся до лікарні, був госпіталізований та перебував на стаціонарному лікуванні близько одного тижня. Потерпілий заявив, що у нього немає підстав обмовляти обвинувачених.

Апеляційний суд погоджується з доводом сторони захисту, щодо наявності деяких суперечностей в показаннях потерпілого ОСОБА_10 в частині часу тривалості вчинення протиправних дій відносно останнього.

Натомість така неточність, в контексті обвинувачення за ч.2 ст.146 КК, на переконання апеляційного суду, є несуттєвою, оскільки обумовлена суб`єктивним фактором ставлення потерпілого до ситуації, в якій він опинився та пояснює неможливість запам`ятати часові проміжки доби, його викрадення та позбавлення волі. Крім того, перебуваючи в хворобливому стані наступного дня, потерпілий не міг чітко фіксувати точний час звернення до лікарні та проведення за його участю слідчих дій. Таким чином, деякі неточності таких показань потерпілого не спростовують висновків суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК.

Доводи сторони захисту щодо невідповідності кількості, виду та тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_10 , апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки у суду відсутні об`єктивні підстави ставити під сумнів показання потерпілого в цій частині, з огляду на те, що кількість, локалізація та ступень тяжкості спричинених потерпілому тілесних ушкоджень об`єктивно підтверджена висновками судових експертиз, які узгоджуються з показаннями потерпілого.

Суд також не погоджується з доводами сторони захисту стосовно того, що потерпілий мав підстави для обмови обвинувачених, з посиланням на існуючи між ними на теперішній час протилежні ідеологічні та політичні погляди, оскільки ці доводи є голослівними та не підтверджені будь-якими доказами.

Навпаки, з показань обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вбачається, що потерпілий і обвинувачені на теперішній час залишаються з різними політичними поглядами. При цьому, позиціювання обвинуваченими потерпілого з антиукраїнськими політичними силами, з огляду на загальновідомі політичні погляди ОСОБА_18 , на думку апеляційного суду, підтверджують існування мотиву вчинення протиправних дій з боку обвинувачених та невстановлених осіб відносно потерпілого.

При цьому, на переконання апеляційного суду, неспроможною та абсурдною є версія обвинуваченого ОСОБА_19 про те, що потерпілий ОСОБА_10 , переслідуючи політичні мотиви, міг сам погодитись на спричинення йому іншими особами тілесних ушкоджень, у тому числі, шляхом здійснення в нього пострілів з травматичного пістолету, з метою подальшої дискредитації обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , з урахуванням показань самих обвинувачених про те, що до події злочину вони лише декілька разів бачилися з потерпілим та мали поверхневе знайомство, що виключає наявність у потерпілого підстав для обмовлення обвинувачених.

Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_10 на предмет їх достовірності, колегія суддів враховує, що обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в суді апеляційної інстанції не заперечували факт їх знайомства з потерпілим до події злочину, підтвердили причини та обставини такої зустрічі узгодження проведення волонтерських заходів біля ТЦ «Рів`єра», але заперечували факт зустрічі з потерпілим за їх ініціативою та саме 24.04.2015 року за обставин повідомлених ОСОБА_10 .

Разом з тим, доводи обвинувачених стосовно того, що вони не перебували в вечірній час 24.04.2015 року в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області, крім показань потерпілого спростовуються іншими дослідженими судом доказами.

Апеляційний суд, допитавши потерпілого ОСОБА_10 та повторно дослідивши докази, які покладні судом першої інстанції в обґрунтування доведеності вини обвинувачених, дійшов висновку про те, що повідомлені потерпілим обставини щодо факту його викрадення, незаконного позбавлення волі, за попередньою змовою групою осіб до складу якої входили обвинувачені, способом небезпечним для здоров`я потерпілого, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, із застосуванням зброї, протягом тривалого часу, підтверджуються такими доказами.

З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.04.2015 року вбачається, що 25.04.2015 року потерпілий ОСОБА_10 звернувся до Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області із заявою про те, що 24.04.2015 року, приблизно о 19 год. 30 хв., біля автозаправної станції «Тат нафта» по вул. Незалежності в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області, його викрали та позбавили волі із застосуванням насильства та травматичної зброї, та відвезли до м. Одеси (т.3, а.п. 1).

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.04.2015 року ОСОБА_10 звернувся до Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області із заявою про те, що 24.04.2015 року, приблизно о 19 год. 30 хв., група молодих чоловіків, серед яких був куратор «Правого сектору» в Комінтернівському районі ОСОБА_19 , а також керівник «Правого сектору» в Одеській області ОСОБА_18 , причинили йому тілесні ушкодження в с. Фонтанка на вул. Незалежності, після чого із застосуванням сили позбавили волі, викрали та переправили до м. Одеси, де на протязі декількох годин утримували його та наносили тілесні ушкодження із застосуванням пістолету та палиці, вимагали скласти свої депутатські повноваження (т.3, а.п. 2,3).

Доводи сторони захисту відносно того, що витяг з ЄРДР та протокол про прийняття заяви про вчинення злочину є недопустимими доказами, з посиланням на те, що у витягу, окрім ч.2 ст.146 КК, не були внесені відомості про реєстрацію кримінального провадження за заявою потерпілого за ч.2 ст.187 КК, що з урахуванням відсутності будь-яких подальших посилань у відповідних постановах слідчих про призначення судових експертиз до реєстрації правоохоронним органом в ЄРДР відомостей щодо розбійного нападу, апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на те, що обвинувачення по ч.2 ст.187 КК апеляційний суд визнав недоведеним. Крім того, відсутність реєстрації кримінального провадження за ч.2 ст.187 КК в день звернення потерпілого до правоохоронного органу, не спростовує обґрунтованих висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК.

Доводи сторони захисту, що витяги з ЄРДР щодо реєстрації злочинів в яких обвинувачуються ОСОБА_18 та ОСОБА_19 є недопустимими доказами, оскільки вони не надавалися прокурором під час судового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції, сторона захисту не вказувала на не відкриття зазначених документів, а з урахуванням того, що вказані документи не є доказами, вимога сторони захисту про визнання їх недопустимими, є необґрунтованою.

Апеляційний суд вважає, що витяг з ЄРДР, підтверджує лише факт фіксації правоохоронним органом, в порядку ст.214 КПК, повідомлення потерпілого про вчинення відносно нього протиправного посягання, про яке він повідомив в своїй усній заяві від 25.04.2015 року.

При цьому, апеляційний суд враховує правову позицію Верховного суду у справі №761/28347/15-к, у відповідності до якої витяг з ЄРДР, у розумінні ч.2 ст.84 КПК, не є процесуальним джерелом доказів, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що всі надані прокурором докази та документи, були відкриті стороні захисту під час виконання ст.290 КПК, що підтверджується протоколами від 22.01.2016 року про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000570 ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , та їх захиснику ОСОБА_26 , які підписані вказаними особами, що спростовує доводи сторони захисту про невиконання вимог ст.290 КПК.

Апеляційний суд визнає безпідставними доводи сторони захисту про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу про прийняття заяви потерпілого ОСОБА_10 про вчинення злочину від 25.04.2015 року, зміст якого за версією захисту був перероблений з метою можливості притягнення ОСОБА_18 , та ОСОБА_19 до відповідальності за більш тяжкий злочин ст.187 КК, що підтверджується, як стверджує захист, змістом постанов про призначення судових експертиз, в яких орган досудового розслідування тривалий час не зазначав обставини вчинення розбійного нападу на потерпілого, з огляду на таке.

Цілком очевидним є той факт, що слідчий на власний розсуд мав викласти обставини, які стали підставами для призначення судово-медичних експертиз для встановлення наявності у потерпілого тілесних ушкоджень. Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказані судові експертизи призначалися слідчими до реєстрації в ЄРДР відомостей про вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК.

Факт існування події вчинення обвинуваченими та іншими невстановленими особами відносно потерпілого злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК, окрім показань потерпілого ОСОБА_10 , також об`єктивно підтверджується протоколами слідчих дій проведених за участю останнього, висновками судових експертиз та трафіками телефонних з`єднань.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 25.04.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , останній, в присутності понятих, на місці події вказав та безпосередньо показав за яких обставин та в який спосіб він був викрадений та незаконно позбавлений волі біля автозаправної станції «Тат нафта» по вул. Незалежності в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області, далі перевезений обвинуваченими та невідомими особами у двір будинків АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 , звідки він намагався втекти з автомобіля, але йому зв`язали руки, наділи пакет на голову та утримуючи його повезли у невідомому напрямку. Під час руху автомобіля в нього тричі стріляв ОСОБА_18 , а невідомі особи наносили побої. Потерпілий пояснив, що подальший рух автомобіля тривав близько 40 хвилин. Далі потерпілий безпосередньо вказав місце в районі скверу навпроти Суворовського районного суду в м. Одесі, куди він був доставлений невідомим чоловіком після тривалого перебування в підвальному приміщені в невідомому місці, який відпустив його. Після цього потерпілий зупинив попутний автомобіль та доїхав додому.

З протоколу слідчого експерименту від 25.04.2015 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 надав детальні пояснення щодо перебігу подій, розповів про послідовність дій обвинувачених та невстановлених осіб та вказав на місце де його було викрадено та позбавлено волі, що узгоджується з відомостями, які містяться у заяві про вчинення злочину та у протоколі про прийняття цієї заяви.

Відомості на які послався потерпілий під час проведення слідчого експерименту, зокрема місця де він перебував (після позбавлення волі та подальший рух автомобіля в якому його викрали), тривалість руху автомобіля (час за який учасники слідчої дії доїхали із с. Фонтанка до м. Одеси), не викликають у апеляційного суду сумнівів в їх достовірності, оскільки вказані потерпілим часові межі не виходять за встановлені під час проведення слідчої дії, а також узгоджуються з іншими доказами, зокрема трафіком з якого вбачається розташування телефону потерпілого (з моменту його викрадення) та його подальше переміщення за маршрутом, на який вказав останній.

Слідчий експеримент з потерпілим ОСОБА_10 проводився слідчим Комінтернівського РВ ГУМВС в Одеській області ОСОБА_27 , який, у відповідності до постанов про створення групи слідчих в даному кримінальному провадженні, входив до складу групи слідчих, а тому був уповноважений на проведення слідчої дії. В протоколі зазначено, що слідчий експеримент проводився з метою уточнення відомостей, із застосуванням технічних засобів фіксації. В протоколі вказані дані осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії та містяться їх підписи. Тобто, порушень, які б могли вказувати на недотримання слідчим вимог щодо проведення такого експерименту не вбачається (т.3, а.п.9-14).

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 07.05.2019 року у справі №153/109/17 (провадження №51-9636км18).

Таким чином, доводи сторони захисту про недопустимість вказаного протоколу слідчого експерименту є неспроможними, оскільки цей процесуальний документ відповідає вимогам ст.ст. 104, 223, 240 КПК.

Відомості, які повідомив потерпілий ОСОБА_10 під час судового розгляду щодо обставин зустрічі 24.04.2015 року з обвинуваченими ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , його викрадення, перевезення до м. Одеси та утримання у підвальному приміщені в м. Одесі, з позбавленням засобів зв`язку, а також факт перебування обвинувачених разом з потерпілим за викладених у вироку обставин в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області та в подальшому під час руху до м. Одеси, об`єктивно підтверджуються результатами виконаних доручень органу досудового розслідування оперативним підрозділом ГУМВС України в Одеській області.

Допитаний судом потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що на час події злочину він користувався мобільним телефоном № НОМЕР_1 , на який обвинувачений ОСОБА_19 телефонував йому 24.04.2015 року з телефону № НОМЕР_2 .

Відповідно до протоколу огляду предметів від 25.04.2015 року, слідчим оглянуті мобільні телефони «Nokia 1280» (ІМЕІ: НОМЕР_4 ) та «Nokia 6700» (ІМЕІ: НОМЕР_5 ), які були добровільно видані потерпілим ОСОБА_10 відповідно до заяви останнього (т.3, а.п. 22-32). Вказані предмети постановою слідчого від 25.04.2015 року визнані речовими доказами (т.3, а.п.33).

08.09.2015 року, в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_5 за місцем проживання ОСОБА_18 , між іншим виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung» (IMEI: НОМЕР_6 ) з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Life» (№ НОМЕР_7 ) та мобільний телефон «iPhone 6» (IMEI: НОМЕР_8 ) з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Life» (т.3, а.п. 121-124). Вказані предмети постановою слідчого від 22.12.2015 року визнані речовими доказами (т.3, а.п.204-205).

08.09.2015 року під час затримання ОСОБА_19 в порядку ст. 208 КПК України, у нього виявлені та вилучені мобільний телефон «Samsung GT-S5830i» (IMEI: НОМЕР_9 ) з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_10 та мобільний телефон «Samsung» з сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_11 (т.3, а.с. 165-167). Вказані предмети постановою слідчого від 22.12.2015 року визнані речовими доказами (т.3, а.п.165-166).

Згідно відповіді УОТЗ ГУМВС в Одеській області на доручення старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_24 , в порядку ст.71 КПК, від 17.11.2015 року за вих.№4/97 про опрацювання інформації, отриманої від операторів телекомунікацій (т.3, а.п.97-114), вбачається, що вилучений 08.09.2015 року у ОСОБА_19 (під час затримання в порядку ст. 208 КПК) мобільний телефон «Samsung GT-S5830i» (IMEI: НОМЕР_9 ) з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_10 , в період з 17:00 до 20:30 год. 24.04.2015 року, знаходився в східній частині с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області, ділянка дороги НОМЕР_12 від с. Фонтанка до с. Вапнярка (т.3, а.п. 104, 112, 113, 114).

Крім того, згідно трафіків телефонних з`єднань, отриманих від УОТЗ ГУМВС в Одеській області на виконання доручення старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_24 про опрацювання інформації, отриманої від операторів телекомунікацій в порядку ст.71 КПК від 05.06.2015 року за вих.№4/6643, вбачається, що телефон № НОМЕР_2 , з якого згідно показань потерпілого ОСОБА_10 24.04.2015 року, обвинувачений ОСОБА_19 телефонував потерпілому перед викраденням, в період часу з 19:01:43 до 19:14:35 год. працював в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області, зокрема здійснив сім дзвінків на телефон № НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 (вих.дзв. 19:01:43; вих.дзв.19:03:25; вих.дзв. 19:03:59; вих.дзв. 19:04:23; вих.дзв. 19:05:31; вхід.дзв. 19:06:00; вих.дзв. 19:14:35 год.) (т.3, а.п. 84-89).

Таким чином, трафіки телефонних з`єднань та карта місцевості з вказівкою на місце перебування телефона ОСОБА_19 , який належав йому та був вилучений під час його затримання, а також телефон з якого останній дзвонив 24.04.2015 року потерпілому ОСОБА_10 , беззаперечно свідчать про те, що ОСОБА_19 , близько 19:30 год. 24.04.2015 року, безпосередньо перебував в районі автозаправної станції «Тат нафта» за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Семенова, 1, тобто в місці викрадення потерпілого ОСОБА_10 .

Вказані обставини спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_19 відносно того, що 24.04.2015 року він взагалі не перебував в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області та не дзвонив потерпілому.

Також, з трафіків телефонних з`єднань, отриманих від УОТЗ ГУМВС в Одеській області на виконання доручення старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_24 про опрацювання інформації, отриманої від операторів телекомунікацій в порядку ст.71 КПК від 05.06.2015 року за вих.№4/6643, вбачається, що 24.04.2015 року, о 16:30:30 год., на телефон № НОМЕР_2 , з якого потерпілому ОСОБА_10 телефонував обвинувачений ОСОБА_28 , отримано вхідний дзвінок з телефону № НОМЕР_13 , який, відповідно до пояснень обвинуваченого ОСОБА_18 у той час перебував у його користуванні.
Згідно відповіді УОТЗ ГУМВС в Одеській області на доручення старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_24 в порядку ст.71 КПК від 17.11.2015 року за вих.№4/97 про опрацювання інформації, отриманої від операторів телекомунікацій (т.3, а.п.97-114), вбачається, що телефон № НОМЕР_13 , яким користувався ОСОБА_18 ,в період з 17:00 до 20:30 год. 24.04.2015 року, знаходився в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області (т.3, а.п.93), одночасно з перебуванням у зазначеному місці телефонів № НОМЕР_2 (з якого ОСОБА_19 телефонував потерпілому ОСОБА_10 24.04.2015 року) та № НОМЕР_14 (який був вилучений 08.09.2015 року у ОСОБА_19 під час його затримання в порядку ст. 208 КПК) (т.3, а.п.104).

Крім того, згідно трафіків телефонних з`єднань, отриманих від УОТЗ ГУМВС в Одеській області на виконання доручення старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_24 про опрацювання інформації, отриманої від операторів телекомунікацій в порядку ст.71 КПК від 05.06.2015 року за вих.№4/6643, вбачається, що телефон № НОМЕР_13 , яким користувався ОСОБА_18 , 24.04.2015 року, в період часу з 19:11:26 до 19:13:57 год. працював в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області, зокрема здійснив п`ять вихідних дзвінків (вих.дзв. 19:11:26; 19:11:31; 19:11:35; 19:13:44; 19:13:57) (т.3, а.п. 86).

Зазначені трафіки телефонних з`єднань та карта місцевості з вказівкою на місце перебування телефона, яким користувався ОСОБА_18 , беззаперечно свідчать про те, що ОСОБА_18 , близько 19:30 год. 24.04.2015 року, безпосередньо перебував в районі автозаправної станції «Тат нафта» за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Семенова, 1, тобто в районі місця викрадення потерпілого ОСОБА_10 .

Таким чином, вказані трафіки телефонних з`єднань та карти місцевості перебування телефонів, беззаперечно підтверджують той факт, що телефони потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , перебували в одному місці на час викрадення та позбавлення волі потерпілого, а також одночасно переміщувалися із с. Фонтанка до м. Одеси, 24.04.2015 року, в період з 19:00 до 21:00 год.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався на статистичні таблиці і трафіки з`єднань абонентських номерів, як на доказ винуватості обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК .

Вказані докази беззаперечно спростовують доводи сторони захисту відносно того, що обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , 24.04.2015 року, взагалі не перебували в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області, не зустрічалися з потерпілим ОСОБА_10 та не причетні до його викрадення та позбавлення волі.

Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання від 25.04.2015 року, потерпілий ОСОБА_10 , у присутності двох понятих, впізнав ОСОБА_18 та ОСОБА_19 як осіб, які разом з невстановленими особами 24.04.2015 року викрали та позбавили його волі, з нанесенням тілесних ушкоджень із застосуванням травматичної зброї. Слідча дія проведена слідчим Комінтернівського РВ ГУМВС в Одеській області ОСОБА_27 , який у відповідності до постанов про створення групи слідчих в даному кримінальному провадженні, був уповноваженим на проведення досудового розслідування. Вказані протоколи слідчих дій відповідають вимогам ст.ст 104-106, 223, 228, 231 КПК (т.3, а.п.16-18, 19-21).

Доводи сторони захисту про недопустимість даних протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 25.04.2015 року, з посиланням на те, що під час пред`явлення ОСОБА_18 та ОСОБА_19 для впізнання потерпілому ОСОБА_10 , слідчим не були дотримані вимоги процесуального закону, є безпідставними, з огляду на таке.

По-перше, у апеляційного суду не викликає сумнівів той факт, що потерпілий міг з впевненістю впізнати ОСОБА_18 та ОСОБА_19 як осіб, які вчинили його викрадення та позбавили його волі, оскільки потерпілий раніше був знайомий з обвинуваченими, що не заперечується останніми.

По-друге, зміст протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 25.04.2015 року свідчить про дотримання органом досудового розслідування вимог ст.ст. 228, 231 КПК.

Відповідно до ч.2 ст.228 КПК особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Як убачається з протоколів пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 для впізнання від 25.04.2015 року, фотокартки інших осіб, які були надані для впізнання разом з кожним з обвинувачених, не мають суттєвих відмінностей у віці та зовнішності, які б не дозволяли потерпілому з упевненістю впізнати обвинувачених як осіб, які вчинили відносно нього злочин.

В апеляційних скаргах сторона захисту зазначає, що слідчий, всупереч вимогам ч.6 ст.228 КПК, належним чином не аргументував проведення пред`явлення особи для впізнання потерпілому саме за фотознімками, а не безпосередньо самих осіб.

Однак такі доводи сторони захисту апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки ст. 228 КПК визначений чіткий порядок пред`явлення особи для впізнання

Зокрема, згідно з ч. 6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків, законодавством не передбачено, так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Вказана позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у постанові від 07.05.2019 року, викладеною у справі №592/5234/16-к (провадження №51-10366км18).

Таким чином, суд першої інстанцій обґрунтовано визнав фактичні дані, отримані за результатами пред`явлення ОСОБА_18 та ОСОБА_19 для впізнання потерпілому за фотознімками, належними та допустимими доказами у справі, а тому доводи сторони захисту про протилежне є безпідставними.

Згідно протоколу огляду предметів від 25.04.2015 року за участі потерпілого ОСОБА_10 , слідчий встановив, що у наданих потерпілим мобільних телефонах «Нокіа 1280» та «Нокіа 6700» відсутні сім-карти оператора мобільного зв`язку, номера ІМЕІ: НОМЕР_15 та ІМЕІ: НОМЕР_16 відповідно; на наданій резиновій кулі є сліди нашарування штучного походження синього та чорного кольорів; на футболці, штанах і куртці є сліди речовини бурого кольору та пошкодження у вигляді отворів. Оглянуті слідчим речі були добровільно видані потерпілим, що зафіксовано його заявою. Вказаний протокол відповідає вимогам ст.ст. 104-106, 223 КПК.

Вказаний протокол з достатньою повнотою підтверджує: показання потерпілого ОСОБА_10 щодо факту належності йому номеру телефону на який йому телефонував обвинувачений ОСОБА_19 24.04.2015 року; механізм спричинення йому тілесних ушкоджень в результаті здійснення обвинуваченим ОСОБА_18 пострілів з травматичної зброї.

Факт наявності у потерпілого тілесних ушкоджень, а також наявності на футболці, штанах і куртці, виданих потерпілим ОСОБА_10 , слідів речовини бурого кольору та пошкодження у вигляді отворів у сукупності з висновком судово-медичної експертизи №87 від 28.05.2015 року, висновком судової балістичної експертизи №341-Б від 11.06.2015 року, висновком судово-медичної експертизи №1503 від 10.08.2015 року, а також висновком судово-медичної експертизи №3177 від 16.01.2016 року, узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_10 щодо часу та механізму отриманих ним тілесних ушкоджень, які були спричинені внаслідок здійснення в нього пострілів з травматичної зброї, а також його побиття.

Висновком судово-медичної експертизи №87 від 28.05.2015 року встановлено, що на підставі наявної медичної документації у потерпілого ОСОБА_10 були виявлені пошкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струс головного мозку, синці на повіках лівого ока, на слизистій оболонці верхньої губи справа, крововилив в склери лівого ока, зовнішня забійна рвана рана в області правого крила носа, садна в області тім`я справа, на червоній каймі верхньої губи справа, в лобній області зліва; забійні рани в області попереку справа на зовнішній поверхні правого стегна (дві) в середній третині; множинні синці в області сідниць, на передній поверхні лівої голені в середній третині, в області правого променезап`ясткового суглобу по зовнішній поверхні, в області лівого променезап`ясткового суглобу по передній поверхні, в нижній третині правого передпліччя на передньо-зовнішній поверхні; синці на передній поверхні правої голені в верхній та середній третинах, на задній поверхні основної фаланги ІІ пальця правої кисті, на передній поверхні лівої голені в верхній і середній третинах. Спричинені тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми утворилися від дії тупих предметів, конструктивні особливості яких не відобразились, відносяться до легких тілесних ушкоджень які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Забійні рани в області попереку, і на зовнішній поверхні правого стегна (дві) в середній третині могли бути утворені при пострілах із пристрою для відстрілу патронів з резиновими кулями, та відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Інші тілесні ушкодження є легкими тілесними ушкодженнями.

Висновком судової балістичної експертизи №341-Б від 11.06.2015 року встановлено, що добровільно виданий ОСОБА_10 предмет від 25.04.2015 року є частиною патрону травматичної дії еластичною кулею, якою споряджаються патрони несмертельної дії калібру 9 ОСОБА_29 , дана куля могла бути відстріляна із пристрою травматичної дії калібру 9 ммР.А.

Вказаний висновок узгоджується з показаннями потерпілого щодо механізму отриманих ним тілесних ушкоджень, які були спричинені внаслідок здійснення в нього пострілів з травматичної зброї, а також нанесення йому тілесних ушкоджень.

Висновком судово-медичної експертизи №1503 від 10.08.2015 року встановлено, що у ОСОБА_10 , були виявлені наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма в формі струсу мозку, синці і садна обличчя, забійна рвана рана в області правого крила носа, три вогнепальні сліпі поранення спини (1) і правої нижньої кінцівки (2), множинні садна сідниць, передньої поверхні лівої голені, областей обох променезап`ясткових суглобів, закрите пошкодження зв`язкового апарату першого міжфалангового суглоба другого пальця правої кисті, синці нижніх кінцівок. Закрита черепно мозкова травма в формі струсу мозку, синці і садна обличчя, забійна рвана рана в області правого крила носа, синці нижніх кінцівок спричинені ударною дією тупих, твердих предметів. Три вогнепальні сліпі поранення спини і правої нижньої кінцівки спричинені дією вогнепальних снарядів відстріляних із вогнепальної зброї травматичної (не смертельної) дії. Закрите пошкодження зв`язкового апарату першого міжфалангового суглоба другого пальця правої кисті могло бути спричинено шляхом перерозгинання і обертання вказаного пальця. Садна областей обох променезап`ясткових суглобів спричинені шляхом тертя и ковзання по шкірі тупих предметів, якими могли бути пластикові хомути. Закрита черепно мозкова травма в формі струсу мозку, синці і садна обличчя, забійна рвана рана в області правого крила носа, три вогнепальні сліпі поранення спини (1) і правої нижньої кінцівки (2) та закрите пошкодження зв`язкового апарату першого міжфалангового суглоба другого пальця правої кисті є легкими тілесними ушкодженнями, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Інші вказані ушкодження є легкими тілесними ушкодженнями. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитися в період часу з 19:30 24.04.2015 року до 03:30 год. 25.04.2015 року.

Вказаний висновок також узгоджується з показаннями потерпілого щодо механізму отриманих ним тілесних ушкоджень, які були спричинені внаслідок здійснення в нього пострілів з травматичної зброї, а також часу нанесення йому тілесних ушкоджень.

Висновком судово-медичної експертизи №3177 від 16.01.2016 року, на підставі опису локалізації вогнепальних поранень, а також сформованих на їх місці рубців, слід вважати, що в момент пострілів ОСОБА_10 був звернений правою задньою боковою поверхнею тіла до дульного зрізу зброї або знаходився в положенні близькому до такого.

Вказаний висновок судово-медичної експертизи повністю узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_10 щодо механізму отриманих ним тілесних ушкоджень, які були спричинені внаслідок здійснення в нього пострілів з травматичної зброї.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту щодо недопустимості як доказів протоколу огляду місця події від 26.04.2015 року, протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 від 09.06.2015 року, а також протоколу пред`явлення речей для впізнання від 23.12.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , з огляду на таке.

Відповідно до протоколу огляду місця події за участю потерпілого ОСОБА_10 , огляд проводився 26.04.2015 року, у період часу з 16:00 до 16:30 год, на узбіччі навпроти автомобільної мийки по вул. Незалежності в с. Фонтанка, Комінтернівського району Одеської області. Під час огляду слідів злочину не виявлено (т.3, а.п. 4-8).

Апеляційний суд визнає вказаний доказ недопустимим з огляду на положення ст.ст. 84, 86 КПК, оскільки допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 , в категоричній формі заявив суду, що вказана слідча дія не могла бути проведена 26.04.2015 року, з огляду на те, що ввечері 25.04.2015 року він був госпіталізований до Одеської обласної лікарні на стаціонарне лікування та не залишав лікарні мінімум протягом одного тижня, в тому числі не приймав участі в будь-яких слідчих діях після 25.04.2015 року.

За наведених обставин, оскільки протокол огляду місця події за участю потерпілого ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст.ст. 104-106, 223, 234, 237 КПК, апеляційний суд доходить висновку про те, що вказаний протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 09.06.2015 року, у період часу між 15 год. та 15 год. 10 хв., свідок ОСОБА_23 , у присутності двох понятих, пояснила що 24.04.2015 року стала свідком спричинення тілесних ушкоджень та позбавлення волі ОСОБА_10 . Свідок повідомила, що знаходячись за місцем мешкання, через відкрите вікно квартири почула знайомий голос ОСОБА_10 , який кричав і кликав на допомогу. Через вікно квартири вона побачила два автомобіля темного кольору, один з яких «Ніссан Максіма» реєстраційний номер НОМЕР_17 . Свідок побачила в другому автомобілі через відчинені двері автомобіля боротьбу ОСОБА_10 та невідомих осіб у камуфляжній формі. Після того, як невідомі особи побороли ОСОБА_10 , двері зачинилися та обидва автомобілі вирушили у невідомому напрямку. Прибувши на місце події, свідок вказала на місце поміж будинками АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 .

Апеляційний суд, не погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість цього доказу, але визнає їх слушними щодо неналежності протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 як доказу доведеності вини обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК, з огляду на таке.

Доводи сторони захисту про недопустимість цього доказу є безпідставними, оскільки відповідно до ч.1 ст.86 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 від 09.06.2015 року складений слідчим СВ Комінтернівського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_27 , який входив у групу слідчих у даному кримінальному провадженні, в присутності двох понятих. Всім учасникам слідчої дії були роз`яснені процесуальні права та обов`язки. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії. Таким чином, протокол слідчої дії відповідає вимогам ст.ст. 104-106, 223, 240 КПК України (т.3, а.п. 77-80).

Разом з тим, апеляційний суд визнає протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 неналежними доказом, з огляду на таке.

У відповідності до положень ст.85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Протокол слідчого експерименту на переконання апеляційного суду не відповідає критерію належного доказу, оскільки під час проведення слідчої дії не були виконані всі вимоги ст.240 КПК.

Зокрема, метою слідчого експерименту відповідно до положень ч. 1 ст. 240 КПК - є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Тобто, шляхами досягнення мети слідчого експерименту, відповідно до вимог ч.1 ст.240 КПК, є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

При цьому, під час проведення слідчого експерименту участь свідка не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження, адже це є предметом допиту.

Апеляційний суд вважає, що слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення свідком обставин події, які він уже повідомляв будучи допитаним, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК.

Зокрема, під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 , слідчий не встановив можливість свідка бачити події, які відбувалися на вулиці з урахуванням розташування квартири свідка, оскільки в протоколі не встановлено та не зазначено: адреса проживання свідка; номер квартири; поверх на якому вона знаходиться; розташування кімнат та вікон, через які свідок могла почути крик потерпілого та побачити розташування автомобілів, а також осіб, які перебували в них та поряд з ними. Тобто, під час проведення слідчого експерименту не були досягнуті завдання даної слідчої дії, оскільки не було встановлено можливості свідка не лише бачити, а й розрізняти деталі та особливості об`єктів у певних умовах.

Висновок апеляційного суду про неналежність як доказу протоколу слідчого експерименту із свідком ОСОБА_23 , узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду по справі №740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19).

Водночас, апеляційний суд враховує і той факт, що сторона обвинувачення не скористалася своїм правом щодо безпосереднього допиту свідка ОСОБА_23 в суді першої інстанції, оскільки заявивши клопотання про допит цього свідка, в подальшому відмовилась від її допиту.

На думку апеляційного суду заслуговують на увагу доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення речей для впізнання від 23.12.2015 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 , у присутності двох понятих, серед пред`явлених для впізнання пістолетів впізнав по кольору та конфігурації пістолет (предмет під №1), з якого ОСОБА_18 , перебуваючи в салоні автомобіля 24.04.2015 року, здійснив по ньому три постріли.

В суді апеляційної інстанції, потерпілий ОСОБА_10 категорично заявив, що впізнання пістолету проводилося лише один раз, шляхом пред`явлення йому фотокарток чотирьох пістолетів, без надання для впізнання безпосередньо самих пістолетів.

Разом з тим, із протоколу вбачається, що для впізнання потерпілому ОСОБА_10 були надані саме чотири пістолети, що суперечить показанням потерпілого в суді апеляційної інстанції (т.3, а.п. 65-68).

За наявності таких суттєвих суперечностей, існування яких сторона обвинувачення не може пояснити, апеляційний суд не визнає протокол впізнання потерпілим ОСОБА_10 пістолету, як належний та допустимий доказ вини обвинувачених.

За наведених обставин, з оскарженого вироку підлягають виключенню посилання суду як на докази: протокол огляду місця події від 26.04.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , протокол слідчого експерименту від 09.06.2015 року за участю свідка ОСОБА_23 , протокол пред`явлення пістолету для впізнання потерпілому ОСОБА_10 від 23.12.2015 року.

Незважаючи на визнання апеляційним судом неналежними та недопустимими зазначених доказів, решта доказів, аналіз яким наведений у вироку суду першої інстанції та ухвалі апеляційного суду, в повному обсязі та поза розумним сумнівом доводять вину обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК.

За наведених обставин доводи сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в частині обвинувачення за ч.2 ст.146 КК, апеляційний суд визнає безпідставними, а тому апеляційні скарги сторони захисту не підлягають задоволенню в цій частині.

Одночасно, з урахуванням висновку апеляційного суду щодо недоведеності вини ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність корисливого мотиву в діях обвинувачених при кваліфікації їх дії за ч.2 ст.146 КК України.

За таких обставин, оскаржений вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за ч.2 ст.146 КК України підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки вчинення злочину з корисливих мотивів.

Крім того, враховуючи той факт, що суд першої інстанції допустив неконкретне формулювання кваліфікації дій ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за ч.2 ст.146 КК, вказавши, що даний злочин вчинений способом небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та не встановлення під час апеляційного розгляду обставин та доказів, які свідчать про вчинення злочину способом небезпечним для життя потерпілого, та більш того враховуючи відсутність апеляційної скарги сторони обвинувачення в цій частині, колегія судів дійшла висновку про те, що оскаржений вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за ч.2 ст.146 КК підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки вчинення злочину способом небезпечним для життя потерпілого.

Також, враховуючи той факт, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_19 заперечував належність йому автомобіля «OPEL» темно-зеленого кольору, державний номерний знак якого був заклеєний наліпкою «ПТНХ», із використанням якого сталося викрадення потерпілого ОСОБА_10 , а сторона обвинувачення під час судового розгляду як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, не надала суду будь-яких доказів на підтвердження цих обставин, колегія суддів визнає безпідставними посилання в мотивувальній частині вироку на те, що вказаний автомобіль належить ОСОБА_19 .
Наведені обставини тягнуть за собою зміну оскарженого вироку, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівки суду про те, що автомобіль «OPEL» темно-зеленого кольору, державний номерний знак якого був заклеєний наліпкою «ПТНХ», належить ОСОБА_19 .

В частині законності оскарженого вироку відносно ОСОБА_18 та ОСОБА_25 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Вироком суду ОСОБА_18 визнаний винуватим в тому, що він, в невстановлені дату, час та місці, умисно, без передбаченого законом дозволу, у невстановлений спосіб незаконно придбав вогнепальну зброю пістолет «ЕРМА 459-С» №б/н, калібру 9 мм Р.А. (виробництва ТОВ «ЕРМА-Інтер» м. Київ), 7 (сім) патронів калібру 9 мм Р.А. та 1 (один) патрон калібру 5,45 мм., які незаконно переніс та зберігав за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_5 .

08 вересня 2015 року, в ході санкціонованого обшуку житла за місцем мешкання ОСОБА_18 у квартирі АДРЕСА_5 , правоохоронним органом були виявлені та вилучені: пістолет «ЕРМА 459-С» №б/н, калібру 9 мм Р.А., 7 (сім) патронів калібру 9 мм Р.А. та 1 (один) патрон калібру 5,45 мм.

Дії обвинуваченого ОСОБА_18 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 1 ст. 263 КК, як: носіння, зберігання, придбання зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

Вирішуючи питання щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_18 за ч.1 ст.263 КК, апеляційний суд виходить з наступного.

В обґрунтування доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_18 за ч.1 ст.263 КК суд першої інстанції послався на такі докази:

- протокол обшуку від 08 вересня 2015 року, відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_18 у квартирі АДРЕСА_5 , було вилучено пістолет «ЕРМА 459-С», калібру 9 мм Р.А., 7 (сім) патронів калібру 9 мм Р.А. та 1 (один) патрон калібру 5,45 мм. (т.3, а.п. 121-125).

- висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, згідно з яким, вилучений у ОСОБА_18 пістолет є нестандартною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, стартовим (шумовим) пістолетом «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А., а 7 (сім) патронів калібру 9 мм Р.А. та 1 (один) патрон калібру 5,45 мм. є боєприпасами.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку як на доказ, який підтверджує винуватість ОСОБА_18 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, на протокол обшуку від 08 вересня 2015 року місцем проживання ОСОБА_18 .

Доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протокол обшуку, з посиланням на те, що обшук проведено неуповноваженим слідчим, який не був зазначений в ухвалі слідчого судді та без участі захисника, а також на те, що ОСОБА_18 добровільно видав правоохоронному органу пістолет «ЕРМА 459-С», що свідчить про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.263 КК, апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на таке.

Порядок проведення обшуку визначений положеннями ст.ст. 234, 235, 236 КПК у відповідності до яких обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Апеляційний суд вважає, що вимоги процесуального закону щодо отримання органом досудового розслідування дозволу на обшук та порядок його проведення відповідає наведеними вимогам процесуального закону.

Відповідно до протоколу обшуку від 08.09.2015 року, обшук проведений слідчим СУ ГУНП України в Одеській області ОСОБА_30 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28 серпня 2015 року, в присутності понятих, без фіксування за допомогою аудіо- та відеозапису.

З урахуванням положень ст.5 КПК, процедура проведення обшуку повністю відповідала вимогам ст.236 КПК, оскільки в редакції процесуального закону чинного на день проведення обшуку 08.09.2015 року, обов`язкове проведення фіксування за допомогою аудіо- та відеозапису не передбачалося (т.3, а.п. 118-125).

Доводи сторони захисту про проведення обшуку неуповноваженим слідчим є необґрунтованими, з огляду на таке.

Незважаючи на те, що згідно ухвали слідчого судді, виконання ухвали покладалося на старшого слідчого СУ ГУНП України в Одеській області ОСОБА_24 , а обшук проведений слідчим СУ ГУНП України в Одеській області ОСОБА_30 , не свідчить про незаконність проведеного обшуку, оскільки слідчий ОСОБА_30 входив до групи слідчих у даному кримінальному проваджені, що вказує на дотримання вимог закону при проведені обшуку.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу на те, що приписи ст. 235 КПК не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати конкретного слідчого, який буде проводити обшук, натомість ухвала слідчого судді має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - слідчого, якому доручено здійснювати розслідування. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. При цьому, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, ще й інші (п. 18 ст. 3 КПК), віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Системне тлумачення норм, передбачених ст.ст. 40, 235, 236 КПК, не дає підстав для твердження про те, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, що мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть приймати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п.24 ст.3 КПК), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання протоколу обшуку суду як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, знаходиться поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежуються в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку. Визначення конкретного прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до законних повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування).

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що обшук проведений повноважною особою з дотриманням як порядку, встановленого ст.ст. 40, 234, 235, 236 КПК, так і загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 9, 13 цього Кодексу, оскільки процесуальний дозвіл на проведення слідчої дії отриманий органом досудового розслідування у встановленому законом порядку.

Даний висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 03.12.2019 року по справі №536/2683/15-к (провадження №51-2015км19) та від 07.10.2020 року по справі №725/1199/19 (провадження №51-5720км19).

Посилання сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку як доказу, з огляду на те, що він проведений без участі захисника, апеляційний суд визнає безпідставними, та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності порушення права на захист ОСОБА_18 під час проведення обшуку, а також мотивами прийнятого рішення в цій частині. Доводи обвинуваченого ОСОБА_18 про те, що під час проведення обшуку він наполягав на участі захисника колегія суддів визнає неспроможними, оскільки в протоколі відсутні відомості про заявлення такого клопотання ОСОБА_18 , а будь-яких зауважень до протоколу останній та інші учасники слідчої дії не подавали.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_18 добровільно видав пістолет на патрони, є також неспроможними, оскільки в протоколі обшуку зазначено лише про видачу ОСОБА_18 пістолету, але відомостей про добровільну видачу патронів він не містить, як не містить і заперечень останнього щодо правильності відомостей, які викладені в протоколі.

Згідно з ч.3 ст.263 КК звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Відповідно до цієї ж норми кримінального закону добровільна здача означає, що людина має можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю та боєприпаси, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) передає їх відповідному державному органу.
У даному випадку, як свідчать встановлені судом обставини, у правоохоронних органів була інформація про те, що ОСОБА_18 зберігає зброю і боєприпаси, у зв`язку з чим ними був отриманий дозвіл на обшук за місцем проживання обвинуваченого, де вони могли зберігатися.

Таким чином, визнання обвинуваченим факту зберігання ним зброї і боєприпасів було зроблено під час проведення обшуку його житла за умов, коли він вже не мав можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю та боєприпаси, оскільки вони були б вилучені під час обшуку, а тому вважати, що обвинувачений здійснив такі дії за власним бажанням немає законних підстав.

Із урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає безпідставними доводи сторони захисту щодо існування передбачених законом підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_18 від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.263 КК.
Такий висновок апеляційного суду узгоджується з положеннями п.28 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», а також із сталою судовою практикою Верховного Суду, зокрема з правовою позицією викладеною у постанові від 04 грудня 2018 року у справі №161/3885/16-к (провадження №51-967км18).

Доводи сторони захисту про неможливість притягнення ОСОБА_18 до кримінальної відповідальності за ст. 263 КК у зв`язку з відсутністю спеціального закону, який регулює порядок поводження зі зброєю, апеляційний суд визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, утворює носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (далі - зброя) без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.

Порядок поводження зі зброєю, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено «Положенням про дозвільну систему», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року №622 (далі - Інструкція).

Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування статті 263 КК охоплюються поняттям «закон».

Таким чином, визначення предмету злочину, передбаченого ст.263 КК, та критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням.
Зміст бланкетної диспозиції ст.263 КК полягає у встановленні переліку дій щодо зброї, які за умови відсутності передбаченого законом дозволу визнаються злочинами. Вимоги Інструкції та Положення доповнюють зазначену кримінально-правову заборону детальною регламентацією підстав і процедури одержання дозволу, тобто встановлюють спеціальні критерії його законності. Таким чином, зазначені підзаконні нормативно-правові акти конкретизують зміст відповідних положень КК, проте не підміняють їх як підставу кримінальної відповідальності.

Норми Інструкції та Положення, оприлюднених в установленому законом порядку, чітко визначають умови, за яких придбання, зберігання, носіння та інші дії щодо зброї санкціонуються державою і таким чином набувають правомірного характеру. З положень частини першої ст.263 КК особа має можливість з достатньою точністю наперед передбачити, що за відсутності дозволу наведені дії становитимуть злочин і спричинять передбачені цим Кодексом правові наслідки.

З огляду на викладене, зміст диспозиції статті 263 КК узгоджується з такими критеріями якості закону, як доступність і передбачуваність, про що зазначено у висновку Верховного Суду у постанові від 04 грудня 2018 року у справі №161/3885/16-к.

Більш того, аналогічна правова позиція зазначена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року у справі №288/1158/16-к.

У відповідності до положень ч.ч. 5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року у справі №288/1158/16-к, доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_18 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК в частині обвинувачення за незаконне носіння, зберігання, придбання боєприпасів 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм, апеляційний суд визнає безпідставними, а вирок суду першої інстанції в цій частині визнає законним та обґрунтованим.
Доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_18 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, з посиланням на те, що суд першої інстанції безпосередньо не досліджував патрон калібру 5,45 мм, який, за твердженням сторони захисту, всупереч вимогам п.3 ч.5 ст.69 КПК, був незаконно знищений під час проведення судової балістичної експертизи, що свідчить про втрату речового доказу, апеляційний суд визнає неспроможними.

Відповідно до постанови слідчого про призначення експертизи від 09.09.2015 року, слідчим було надано дозвіл на використання патрону, який був використаний експертом під час його дослідження на предмет на предмет його приналежності до бойових припасів (т.3, а.п. 131-163, т.8, а.п. 113-118).

Що стосується доводів сторони захисту щодо незаконності оскарженого вироку в частині визнання ОСОБА_18 винуватим у незаконному придбані, носінні та зберіганні вогнепальної зброї - пістолету «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А. та боєприпасів - 7 (семи) патронів калібру 9 мм Р.А., то вони є слушними, з огляду на таке.

08 вересня 2015 року, в ході проведення обшукуза місцем проживання ОСОБА_18 у квартирі АДРЕСА_9 (одного) патрону калібру 5,45 мм., вилучено пістолет «ЕРМА 459-С», калібру 9 мм Р.А., 7 (сім) патронів калібру 9 мм Р.А.

Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, вилучений у ОСОБА_18 пістолетє нестандартною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, стартовим (шумовим) пістолетом «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А. (т.3, а.п. 131-163).

Крім того, згідно висновку експертизи вказаний пістолет є стартовим (шумовим) пістолетом, виготовлений промисловим способом вітчизняним підприємством ТОВ «Ерма-Інтер» (м. Київ), конструктивні зміни до якого не вносились (т.3, а.п. 131-163).

Оцінюючи питання належності як доказу висновку судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, зокрема висновок про те, що конструктивні особливості цього пістолета, з урахуванням можливості викручування втулки з каналу ствола, виключають проведення пострілів, виключно шумовими патронами, а тому з пістолета можливо проводити постріли шумовими патронами калібру 9 мм Р.А., патронами калібру 9 мм Р.А., що споряджаються гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, а також патронами роздільного спорядження, та про те, що 7 (сім) патронів калібру 9 мм Р.А. є боєприпасами, апеляційний суд виходить з наступного.

Апеляційний суд вважає, що питання про належність вилученого у ОСОБА_18 пістолету до вогнепальної зброї, а 7 (семи) патронів калібру 9 ммР.А. до боєприпасів, в контексті можливості кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_18 за ч.1 ст.263 КК, повинно вирішуватись на підставі «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року №576 (далі Положення), та Інструкцією «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів» (далі Інструкція), затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 року №662.
Відповідно до диспозиції ч.1 ст.263 КК злочином є носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
Відповідно до п.п. 1, 2 Положення, до предметів, на які поширюється дозвільна система, належать: 1) вогнепальна зброя (нарізна воєнних зразків, несучасна стрілецька, спортивна, навчальна, охолощена, мисливська нарізна і гладкоствольна), бойові припаси до неї; 2) холодна зброя, (арбалети, мисливські ножі тощо); 3) пневматична зброя калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду; 4) пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів,
споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони.
Відповідно до п. 8 Інструкції, здійснюючи дозвільну систему, органи поліції відповідно до законодавства України видають громадянам дозволи на придбання, зберігання та носіння вогнепальної мисливської зброї, холодної, охолощеної, пневматичної зброї, пристроїв.
Дозвільна система, що здійснюється органами поліції, поширюється на такі види зброї: 1) бойову нарізну військових зразків зброю або виготовлену за спеціальним замовленням; 2) охолощену, нейтралізовану, несучасну, спортивну, мисливську вогнепальну зброю; 3) бойові припаси до зброї; 4) основні частини зброї; 5) пневматичну зброю; 6) холодну зброю; 7) пристрої та патрони до них.
Аналіз наведених нормативних актів дає підстави вважати, що пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу шумових патронів та патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, є окремим видом зброї, який не класифікується як вогнепальна зброя (бойова, спортивна, мисливська, старовинна, несучасна, охолощена, нейтралізована).
При цьому, до пристроїв належать такі пістолети і револьвери вітчизняного виробництва, які конструктивно призначені тільки для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії і технічно не придатні для стрільби бойовими патронами (п.8.12 Інструкції).
Допитаний апеляційним судом за клопотанням сторони обвинувачення експерт ОСОБА_31 повідомив суду, що незважаючи на те, що в судовій балістичній експертизі зроблено висновок 7 (сім) патронів калібру 9 ммР.А. відносяться до боєприпасів, вказані патрони є патронами спорядженими гумовими метальними снарядами несмертельної дії, а тому не відносяться до предмету злочину, передбаченого ст. 263 КК.

З висновку судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року вбачається, що вилучений у ОСОБА_18 пістолет належить до пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу шумових патронів, тобто є стартовим (шумовим) пістолетом, а 7 (сім) патронів калібру 9 ммР.А. є патронами спорядженими гумовими метальними снарядами.

Згідно з п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» №3 від 26.04.2002 року, пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії, не можуть бути віднесені до предмета злочинів, відповідальність за які настає за ст.ст. 262, 263 КК.

На підставі викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що за класифікацією зброї, встановленою Положенням та Інструкцією, вилучений у ОСОБА_18 пістолет є пристроєм вітчизняного виробництва для відстрілу шумових патронів стартовим (шумовим) пістолетом.

З цих же підстав, вилучені у ОСОБА_18 . 7 (сім) патронів калібру 9 ммР.А. не є бойовими припасами, оскільки п.8.9 Інструкції бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, а також заряджені патрони до гладкоствольних мисливських рушниць, мисливський порох і капсулі.

Даних про те, що вилучений у ОСОБА_18 пістолет належить до одного з видів вогнепальної зброї бойової нарізної військових зразків зброї або виготовленої за спеціальним замовленням, охолощеної, нейтралізованої, несучасної, спортивної, мисливської вогнепальної зброї під час експертного дослідження та в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Апеляційний суд критично оцінює висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року та показання судового експерта ОСОБА_32 відносно того, що пістолет «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А. є нестандартною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, з огляду на таке.

У висновку судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року експерт ОСОБА_31 зазначив, що вилучений у ОСОБА_18 пістолетє нестандартною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю (т.3, а.п. 131-163).

Одночасно, в дослідницькій частині та висновках судової експертизи, експерт ОСОБА_31 зробив висновок про те, що вказаний пістолет є стартовим (шумовим) пістолетом «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А., який виготовлений промисловим способом вітчизняним підприємством ТОВ «Ерма-Інтер» (м. Київ), зазначивши про те, що конструктивні зміни до пістолета не вносились.

Разом з тим, під час допиту в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_31 фактично змінив свій висновок щодо відсутності встановлення за результатами експертного дослідження факту наявності конструктивних змін у пістолеті та пояснив, що втулка каналу ствола, яка була вкручена на момент надходження пістолету до експертної установи, не є такою, що входить до комплексу деталей, які передбачені конструктивними особливостями цього пістолету, визначеними заводом виробником.

Одночасно, під час допиту, експерт ОСОБА_31 висловив припущення, що вкручена в досліджений пістолет втулка каналу ствола, ймовірно є втулкою каналу ствола, яка використовується у пістолетах «ЕРМА 459-Р» калібру 9 мм Р.А., який відноситься до пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та який виготовляється тим самим виробником, що і пістолет наданий на експертизу, а саме ТОВ «Ерма-Інтер» (м. Київ).

Разом з тим, експерт ОСОБА_31 не зміг надати суду раціонального пояснення, чому у разі встановлення ним під час проведення експертизи факту комплектації пістолету «ЕРМА 459-С», який надавався на дослідження, втулкою каналу ствола, яка не передбачена заводом виробником, він не зазначив про це в дослідницькій частині експертизи, та, більш того, констатував у висновку експертизи факт відсутності внесення конструктивних змін до цього пістолету.

Не пояснив суду експерт ОСОБА_31 і того, чому в дослідницькій частині експертизи він не конкретизував та не зазначив того, який саме комплекс деталей (наявність яких відносить пістолет до стартової (шумової) зброї), відсутній у дослідженому пістолеті, що надавало йому можливість досліджувати цей пістолет на предмет приналежності об`єкту до вогнепальної зброї.

Експерт також не пояснив суду суперечність дослідницької частини експертизи висновкам цієї експертизи відносно можливості проведення стрільби з пістолету з використанням втулки ствола та без неї, а також висновку відносно того, що досліджений пістолет є стартовим (шумовим), але через його конструктивні особливості (через викручування втулки ствола) не виключається проведення пострілів, виключно шумовими патронами, а існує можливість проводити постріли не лише шумовими патронами калібру 9 мм Р.А., а і патронами калібру 9 ммР.А., що споряджаються гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, а також патронами роздільного спорядження.

Зокрема, в п.4 висновку експертизи зазначено, що наданий на дослідження пістолет є нестандартною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, стартовим (шумовим) пістолетом «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А. №б/н., конструктивні особливості якого виключають проведення пострілів, виключно шумовими патронами через викручування втулки з каналу ствола, та з вказаного пістолета можливо проводити постріли шумовими патронами калібру 9 мм Р.А., патронами калібру 9 мм Р.А., що споряджаються гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, а також патронами роздільного спорядження.

Разом з тим, в дослідницькій частині висновку, відповідаючи на питання визначення придатності наданого на дослідження пістолету та патронів 9 мм Р.А., та віднесення пістолета до категорії вогнепальної зброї та патронів до категорії боєприпасів, експерт провів експериментальну стрільбу з вкрученою втулкою в канал ствола, в ході якого було відстрілено чотири патрони, споряджених гумовими пулями (з маркувальними позначками « ОСОБА_33 »), тобто травматичні патрони (що суперечить висновку), а після видалення втулки каналу ствола зроблено постріл патроном роздільного спорядження, що складався з шумових патронів калібру 9 мм Р.А. та шроту діаметром 7,7-7,8 мм.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що дослідницька частина експертизи та її висновок містять суттєві суперечності щодо алгоритму та умов проведення експериментальної стрільби патронами калібру 9 мм Р.А. (спорядженими гумовими снарядами), оскільки з п.4 висновку експертизи вбачається, що стрільба за наявності вкрученої втулки в канал ствола унеможливлює здійснення пострілів такими патронами.

Під час допиту експерт ОСОБА_31 не усунув вказаних суперечностей та раціонального пояснення щодо їх існування не надав, обмежившись констатацією відсутності у нього відповіді на зазначені поставлені питання.

Крім того, апеляційний суд враховує показання експерта про те, що єдиною відмінністю пістолетів «ЕРМА 459-С» калібру 9 ммР.А. (пристрій вітчизняного виробництва для відстрілу шумових патронів) та «ЕРМА 459-Р» калібру 9 ммР.А. (пристрій вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії)- є виключно різниця в конструкції втулки дульного ствола, яка в пістолеті «ЕРМА 459-Р» надає можливість відстрілювати гумові чи аналогічні за своїми властивостями метальні снаряди несмертельної дії, а з пістолету «ЕРМА 459-С» можливий відстріл лише шумових патронів.

Більш того, відповідаючи на запитання сторони захисту, експерт ОСОБА_31 пояснив, що у випадку коли пістолет «ЕРМА 459-С» споряджений втулкою каналу ствола від пістолету «ЕРМА 459-Р», він стає повністю аналогічним за своїми властивостями травматичному пістолету, який, в свою чергу, не відноситься до вогнепальної зброї.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про те, що встановлені суперечності та взаємовиключні висновки судової балістичної експертизи в частині відповіді на питання щодо приналежності вилученого у ОСОБА_34 пістолету «ЕРМА 459-С» до вогнепальної зброї, а саме одночасне визначення цього пістолету стартовим (шумовим) та вогнепальною зброєю, а також наведені вище суперечності експертного висновку щодо проведення експериментальної стрільби під час проведення дослідження, свідчать про те, що висновок експертизи та показання експерта ОСОБА_32 , з урахуванням положень ст.85 КПК, є неналежними доказами і не підтверджують вину ОСОБА_18 в частині обвинувачення у незаконному поводженні з вогнепальною зброєю.

За наведених обставин, з урахуванням положень абз.2 п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року №3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами», колегія суддів доходить переконливого висновку, що вилучений у ОСОБА_18 пістолет «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А., хоча і відноситься згідно висновку експертизи до гладкоствольної вогнепальної зброї за своїми конструктивними властивостями, проте беззаперечно є пристроєм вітчизняного виробництва для відстрілу шумових патронів, конструктивні зміни до якого у відповідності до цього ж висновку експертизи не вносилися, не є предметом злочину, передбаченого ст. 263 КК.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 29.03.2018 року по справі №398/4375/14-к (провадження №51-133 км18) та від 21.01.2020 року по справі №360/2340/17 (провадження №51-4730км19), та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року по справі №288/1158/16-к (провадження №13-28кс19).

Оскільки пістолет «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А. та 7 (сім) патронів калібру 9 ммР.А. не є предметами злочину, в діях ОСОБА_18 в частині незаконного поводження з цими предметами, відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції в оскарженому вироку кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_18 як носіння, зберігання, придбання зброї, що суперечить вимогам кримінального закону, оскільки диспозицією ч.1 ст.263 КК передбачена відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу.

Тобто, сам факт незаконного поводження зі зброєю, якщо вона не є вогнепальною, не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК.

При цьому, апеляційний суд враховує, що сторона обвинувачення не скористалася своїм правом подання апеляційної скарги в цій частині, а тому навіть у разі підтвердження за результатами апеляційного розгляду обвинувачення в цій частині, суд був би позбавлений передбаченої законом можливості усунути неправильність кваліфікації дії обвинуваченого за вказаною нормою кримінального закону.

На підставі викладеного, оскаржений вирок в частині визнання ОСОБА_18 винуватим у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї (пістолета «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А.) та боєприпасів (сім патронів калібру 9 ммР.А.), без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, є незаконним та необґрунтованим.

За таких обставин, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню висновок суду про визнання ОСОБА_18 винуватим у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї (пістолета «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А.) та боєприпасів (сім патронів калібру 9 ммР.А.), без передбаченого законом дозволу, та кваліфікацію його дій за ч.1 ст.263 КК, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції безпідставно визнав обтяжуючою покарання обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 обставиною вчинення злочину, в зв`язку з виконанням потерпілим службового та громадського обов`язку, оскільки такі обставини не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню вказівка суду на наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину, в зв`язку з виконанням потерпілим службового та громадського обов`язку.

Що стосується призначеного судом першої інстанції ОСОБА_18 покарання за ч.1 ст.263 КК, то таке покарання визначено в мінімальних межах статті кримінального закону.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено вказаною нормою закону, із застосуванням положень ст.69 КК, апеляційним судом не встановлено, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_18 не визнав свою провину у вчиненні даного злочину, намагався уникнути кримінальної відповідальності, заявляючи про нібито існуючий факт добровільної видачі ним під час обшуку вказаного патрону, що суперечить матеріалам кримінального провадження та свідчить про відсутність щирого каяття останнього.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК при призначенні обвинуваченому ОСОБА_18 покарання за ч.1 ст.263 КК, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання судом підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно положень ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, зокрема вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_18 , який раніше не судимий, та приймаючи до уваги положення ст. 2 КПК, яка передбачає завдання кримінального судочинства, керуючись ст.ст. 50, 65 КК, апеляційний суд дійшов висновку про те, що призначене судом першої інстанції мінімальне покарання, відповідає особі обвинуваченого.

З урахуванням відсутності обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_18 відсутні підстави для застосування положень ст.69 КК.

Разом з тим, апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого ОСОБА_18 , який раніше не судимий, позитивно характеризується, активно займається громадською діяльністю, навчається у вищому учбовому закладі, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі положень, передбачених ст.75 КК, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Доводи сторони захисту про малозначність вчиненого ОСОБА_18 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, що дає підстави для застосування положень ч.2 ст.11 КК, апеляційний суд визнає необґрунтованими, з огляду на таке.
Злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК, у відповідності до положень ст.12 КК, є тяжким злочином, в зв`язку з чим становить підвищену суспільну небезпеку.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 11 КПК не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Тому при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності за малозначністю суд має виходити із сукупності всіх обставин, які мають значення для справи, та конкретно встановити віднесення такого діяння до малозначного, тобто такого, що не становить суспільної небезпеки.

Виходячи зі змісту положень закону, усталеної судової практики, зокрема правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24 грудня 2015 року по справі №5-221кс15, для встановлення малозначності діяння є обов`язковою сукупність трьох умов:

1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини цього Кодексу характеризують певний склад злочину;

2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;

3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямовано на заподіяння істотної шкоди.

При вирішенні питання про те, чи є діяння малозначним, суду необхідно враховувати не тільки фактично заподіяну шкоду, але й те, на що було направлено діяння і до яких втрат могло призвести.

Вирішуючи питання про віднесення злочину, вчиненого ОСОБА_18 , передбаченого ч.1 ст.263 КК до малозначного діяння, апеляційний суд враховує загальновідомий факт активної участі обвинуваченого в чисельних масових заходах,

наявність у ОСОБА_18 бойового патрону, на думку апеляційного суду, беззаперечно створювала реальну небезпеку для життя та здоров`я учасників цих заходів, а також інших громадян.

Крім того, апеляційний суд враховує, що останнім часом значно збільшилась кількість злочинів, пов`язаних з незаконним обігом вогнепальної зброї та боєприпасів, що обумовлено бойовими діями на сході України.

Також, апеляційний суд враховує конкретні обставини даного кримінального провадження, а саме вчинення ОСОБА_18 злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК, із застосуванням зброї, зокрема здійснення ним трьох пострілів в потерпілого, що спричинило останньому тілесні ушкодження, що вказує на його підвищену суспільну небезпеку.
Наведені обставини свідчать про те, що вчинений ОСОБА_18 злочин становить суспільну небезпеку, яка є типовою для злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, яка становить загрозу суспільним інтересам.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вчинений ОСОБА_18 злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК, не може бути визнаний малозначним діянням.
Більш того, на переконання апеляційного суду, визнання малозначним діянням вчиненого обвинуваченим злочину - придбання, носіння та зберігання обвинуваченим бойових припасів, не відповідатиме меті покарання - виправленню обвиненого та запобіганню вчинення нових злочинів, зокрема, насильницьких - із застосуванням вогнепальної зброї та боєприпасів, а також аналогічних злочинів пов`язаних з незаконним придбанням, зберіганням, носінням, передачею та збутом вогнепальної зброї та боєприпасів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності вироку суду положенням ст.374 КПК, оскільки в мотивувальній частині вироку відсутні посилання як на доказ, який підтверджує винуватість ОСОБА_18 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, в частині придбання, носіння та зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу, а саме 7 (семи) патронів калібру 9 мм Р.А. та 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм., то вони є частково обґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно висновку судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, вилучені у ОСОБА_18 7 (сім) патронів калібру 9 мм Р.А. та 1 (один) патрон калібру 5,45 мм., є боєприпасами. Вказаний висновок експертизи був досліджений судом першої інстанції під час судового розгляду.

У відповідності до п.2 ч.3 ст.374 КПК, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку суд має зазначити докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Наведених вимог закону, суд першої інстанції при ухвалені вироку не дотримався, оскільки дослідивши під час судового розгляду висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року (т.3, а.п. 131-163), суд дав вірну оцінку цьому доказу та на законних підставах визнав ОСОБА_18 винним за в частині незаконного придбання, носіння та зберігання боєприпасів - 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм.

Разом з тим, в мотивувальній частині оскарженого вироку суд першої інстанції не послався на висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року, як на доказ доведеності вини обвинуваченого в частині незаконного придбання, носіння та зберігання боєприпасів - 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм.

Висновок апеляційного суду відносно того, що вилучені у ОСОБА_18 7 (сім) патронів калібру 9 мм Р.А. не є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, викладений вище в цій ухвалі.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок підлягає зміні, шляхом доповнення мотивувальної частини вироку вказівкою про те, що доказом доведеності вини ОСОБА_18 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні боєприпасів - 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм., є висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року.

Крім того, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного зазначення по батькові обвинуваченого ОСОБА_18 та вважає за необхідне змінити оскаржений вирок шляхом зазначення у вступній та резолютивній частині вироку правильних анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_18 , оскільки у відповідності до паспортних даних обвинувачений є ОСОБА_18 .

Також, підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги прокурора в частині зміни вступної частини оскарженого вироку, шляхом зазначення правильної адреси місця реєстрації обвинуваченого ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_6 (десять).

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

1. Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_18 , його захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , захисника обвинуваченого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_14 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_20 задовольнити частково.
2. Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року відносно ОСОБА_18 ,засудженого за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, та ОСОБА_19 , засудженого за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187 КК України скасувати в частині засудження за ч.2 ст.187 КК України та закрити в цій частині кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

3. Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року відносно ОСОБА_18 та ОСОБА_19 змінити.

4. Звільнити ОСОБА_18 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 263 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком, тривалістю 1 (один) рік. Відповідно до положень п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_18 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

5. Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 3,4,7,18,19.

6. Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, скоєного ОСОБА_18 та ОСОБА_19 : вчинення злочину з корисливих мотивів та способом небезпечним для життя потерпілого.

7. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_18 та ОСОБА_19 обставини вчинення злочину, в зв`язку з виконанням потерпілим службового та громадського обов`язку.

8. Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання ОСОБА_18 винуватим у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї (пістолета «ЕРМА 459-С» калібру 9 мм Р.А.) та боєприпасів (сім патронів калібру 9 ммР.А.), без передбаченого законом дозволу, та кваліфікацію його дій за ч.1 ст.263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї.

9. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази вини обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 : протокол огляду місця події від 26.04.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_10 ; протокол слідчого експерименту від 09.06.2015 року за участю свідка ОСОБА_23 ; протокол пред`явлення для впізнання потерпілому ОСОБА_10 пістолету «ЕРМА 459-С» (калібру 9 ммРА) від 23.12.2015 року.

10. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що автомобіль «OPEL» темно-зеленого кольору, державний номерний знак якого був заклеєний наліпкою «ПТНХ» належить ОСОБА_19 .

11. Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про те, що доказом доведеності вини ОСОБА_18 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні боєприпасів - 1 (одного) патрону калібру 5,45 мм., є висновок судової балістичної експертизи №195/-Д/628-Б/1393-Х від 07.10.2015 року.

12. Змінити у вироку анкетні дані обвинуваченого « ОСОБА_18 » на « ОСОБА_18 ».

13. Змінити у вступній частині вироку зазначення адреси місця реєстрації обвинуваченого ОСОБА_19 з « АДРЕСА_3 » на « АДРЕСА_3 ».

14. Запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , застосований ухвалою Одеського апеляційного суду від 09 квітня 2021 року, скасувати.

15. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

16. Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4