ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 468/1488/19-к
Номер провадження : 11-кп/819/356/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року квітня місяця 12 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000417 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в :
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Павло-Мар`янівка Снігурівського району Миколаївської області, зареєстрований в с. Павло-Мар`янівка Снігурівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого28.04.2007 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ст.ст.185 ч.3, 304,70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого 13.01.2010 року по відбуттю строку покарання, 24.03.2015 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ст.189 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільненого 14.06.2019 року по відбуттю строку покарання, 26.06.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ст.ст.27 ч.5, 358 ч.1, 70 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 25.09.2017 року звільненого від кримінальної відповідальності за ст.27 ч.5, 358 ч.1 КК України в зв`язку з закінченням строку давності, засуджено за ст. 189 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільненого 14.06.2019 року по відбуттю строку покарання, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, маючи не зняті та не погашені у встановлений законом строк судимості на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив кримінальне правопорушення корисливого характеру за наступних обставин. Так, 30.09.2019 р. у вечірній час доби, близько 18.00 год., ОСОБА_7 проходив поруч з Баштанським опорним закладом ЗСО І-ІІІ ступенів, який розташований по вул. Героїв Небесної Сотні, 32 в м. Баштанка, та вирішив зайти на територію школи. Шляхом вільного доступу ОСОБА_7 пройшов до спортивного залу, де побачив, що двері до кабінету вчителя фізичної культури відчинені. В подальшому, останній зайшов до вказаного кабінету і побачив на столі мобільний телефон «Meizu». Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений таємно викрав мобільний телефон «Meizu» М6, належний ОСОБА_9 . Утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину, вийшов за територію школи та розпорядився викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 2 163,33 грн. Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом статті 75 КК України. Вказує, що суд не обґрунтував належним чином своїх висновків стосовно можливості звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, а мотивів, з яких він дійшов такого висновку, з урахуванням тяжкості скоєного ОСОБА_7 злочину, не достатньо. Судом належним чином не враховано, ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких корисливих злочинів, за які засуджувався до покарань у виді позбавлення волі, які відбував реально, тому, що судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, однак, незважаючи на це, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти корисливі злочини через 3 місяці після звільнення від відбування покарання за попереднім вироком. Вважає, що судом необґрунтовано та безпідставно враховано факт перебування малолітньої дитини на утриманні обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 останнім часом знаходився у місцях позбавлення волі та після звільнення офіційно не працює, а мотиви, з яких суд дійшов висновку про утримання обвинуваченим малолітньої дитини, у вироку не наведено. Просить дослідити матеріали які характеризують обвинуваченого, вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити відносно ОСОБА_7 новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України до 2років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора про підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого який не підтримав апеляцію, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК Україниобґрунтовано доказами та ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на ряд пом`якшуючих обставин, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступнею тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості, що згідно з ст. 409, 412, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.
Згідно із постановою Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Так, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відповідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення строком до 5 років.
Суд першої інстанції при обранні міри та виду покарання засудженому ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України послався на ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу підсудного, врахував обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , це активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено, та те що він раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем фактичного проживання характеризуються позитивно, має на утриманні малолітню дитину, у вчиненому щиро кається, зробив для себе висновки щодо недопущення побідних діянь в майбутньому, запевнив суд, що подібного більше не вчинить, працює (неофіційно), обставини скоєного злочину.

Проте, суд в мотивувальній частині вироку не зазначив, чому саме вказані дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Посилання суду на те, що підсудний позитивно характеризується за своїм змістом лише характеризують особу винного і не впливають на ступінь тяжкості скоєних ним злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , судом не враховано той факт, що ОСОБА_7 відповідно до свідоцтва про народження є батьком малолітньої ОСОБА_10 не слугує підтвердженням того, що остання перебуває на його утриманні. Те ж саме стосується висновку щодо працевлаштування обвинуваченого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_7 працює чи займається суспільно-корисною працею. Не надано таких даних стороною захисту ані в місцевому, ані в апеляційному судах. Також, судом не враховано досудову доповідь, складену Баштанським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації», відповідно до якої за встановлених характеризуючих даних про особу ОСОБА_7 , історії вчинених ним правопорушень, а також високого ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Колегія суддів, вважає, що за таких обставин підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України не вбачається, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного, який характеризується позитивно, має неповнолітню дитину, досудову доповідь, складену Баштанським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації», щодо ОСОБА_7 , він не вперше притягується до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, системність вчинення ним злочинів, обставини, що пом`якшують покарання, такі як активне сприяння розкриттю злочину а також відсутність обставини які обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, без застосування ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 , покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)