Номер провадження: 11-кп/813/818/21
Номер справи місцевого суду: 523/9370/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.07.2020 року, яким:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Іванківці Срібнянського району Чернігівської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, військовослужбовець за контрактом рядового складу військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав до вступу на військову службу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2019 року за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, строк відбуття покарання закінчується 15 вересня 2020 року,
засуджений за ч. 4 ст. 407 КК України, у кримінальному провадженні №0000251 від 08.08.2020 року,-
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2019 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць та 1 день.
На підставі ч.1 ст.62 КК України замінено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць 1 день на тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 1 рік 1 місяць 1 день.
Зараховано в строк відбуття покарання те покарання, що відбуте за попереднім вироком за період з 15 червня 2020 року до 17 липня 2020 року.
ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем по контракту, діючи умисно, порушуючи вимог ст.ст.17,65,68 Конституції України, ст.ст.9,11,16,49,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи достеменно обізнаним про особливий період несення військової служби та порядок проходження військової служби, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, з метою тимчасового ухилення від обов`язків військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, о 08 годині 00 хвилин 15 квітня 2019 року без поважних причин не з`явився на службу до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , та ухилявся від її проходження до 18 години 00 хвилин 15 травня 2020 року, проводячи час на власний розсуд та не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України, за кваліфікованими ознаками: нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує про незаконність вироку, зазначає, що суд неправильно застосував кримінальний закон, висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та суд допустив неповноту судового розгляду, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого. Просить вирок суду змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосувати до нього дію ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_7 не з`явився, про розгляд справи сповіщений належним чином, клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги не заявляв. За клопотанням захисника ОСОБА_7 апеляційний розгляд був призначений в режимі відеоконференції в Миколаївським апеляційним судом, однак в день апеляційного розгляду на 10 годину 23 лютого 2021 року до апеляційного суду надійшло клопотання захисника про призначення судового засідання в режимі відеоконференції з іншим судом, Арбузинським районним судом Миколаївської області, що не могло бути виконано апеляційним судом у зазначений час, про що адвокату достеменно відомо, та не вказує на бажання захисника здійснювати свої повноваження у кримінальному провадженні відповідно до вимог діючого КПК України, а тому, виходячи із необхідності дотримання розумних строків апеляційного розгляду кримінального провадження відповідно до ст. 28 КПК України, за згодою учасників провадження, апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання без участі захисника.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок залишити без змін, зазначивши що вирок суду законний та обґрунтований.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначенні покарання з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; конкретні обставини вчинення злочину, направленого проти встановленого порядку несення військової служби; суспільну небезпеку злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічний злочин; врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого; та прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в розмірі, нижчому від найнижчої межі санкції ч. 4 ст. 407 КК України, із застосуванням положень ст. 69 ч.1 КК України.
При цьому, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання в розмірі, нижчому від найнижчої межі санкції статті кримінального закону, за яким обвинувачений визнаний винним. Наведений факт свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги захисника щодо, начебто, суворості призначеного покарання.
Крім того, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що у обвинуваченого наявна стійка позиція на вчинення кримінальних правопорушень(а.п.41,47).
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.
Доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду жодним чином не обгрунтовані та не можуть бути прийняті апеляційним судом з огляду на те, що судовий розгляд за участю обвинуваченого і його захисника проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та апелянт відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України позбавлений можливості оспорювати фактичні обставини кримінального правопорушення.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що оскільки апеляційна скарга захисника не містить у собі достатніх підстав для зміни вироку суду та пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, а судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, про що просить захисник, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 413, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.07.2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 407 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4