Провадження 11-кп/824/392/2021 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

09 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0005827 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 18 серпня 2020 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 18 серпня 2020 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, проживаючого у цивільному шлюбі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України визнається таким, що немає судимості,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він у невстановлені досудовим розслідування час, місці та спосіб, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, та який знаходився в 53 поліетиленових згортках, після чого незаконно зберігав їх при собі з метою збуту. 10 липня 2019 року о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_9 був зупинений працівниками поліції поблизу буд. 38/17 по вул. Кошового в м. Києві та на їх запитання відповів про те, що зберігає при собі заборонені в обігу речі. Після чого, 10 липня 2019 року о 21 годині 38 хвилин під час проведення огляду місця подій добровільно видав слідчому 53 поліетиленових згортки в середині з подрібненою речовиною рослинного походження, які раніше придбав та зберігав при собі з метою збуту, які були опечатані та направлені на експертизу та висновками експерта №11-2/3883 від 12.07.2019р. рослинна речовина, що знаходилась у них, визнана особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого забороненою, канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 50,11г.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, з метою збуту.
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 серпня 2020 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України.
В обґрунтування мотивів прийнятого рішення, місцевий суд зазначив про те, що більшість наданих стороною обвинувачення доказів є недопустимим. Будь-яких доказів щодо доведення вини ОСОБА_9 у наявності у нього мети збуту наркотичного засобу, стороною обвинувачення не було зазначено в обвинувальному акті, а також не надано таких доказів безпосередньо в судовому засіданні. Звернуто увагу місцевим судом і на те, що часткове визнання ОСОБА_9 своє вини у вчиненому, не може бути покладено в основу висновку про доведеність обвинувачення, навіть при його зміні на іншу кваліфікацію, оскільки вина ОСОБА_9 не доведена в законному порядку, окрім того, судом було встановлено, що органом досудового розслідування були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, що суттєво впливає на ставлення суду до оцінки таких показань.
Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій указано на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що судом першої інстанції з незрозумілих підстав не взято до уваги докази сторони обвинувачення, зокрема протокол огляду місця події від 10.07.2019, який, на переконання апелянта, повністю відповідає вимогам ст. 223 КПК України, оскільки був проведений за участю понятих, та містив слідову інформацію, яка залишилась в результаті вчинення злочину . Указав, що в даному протоколі не було зазначено про проведення обшуку ОСОБА_9 та вилучення у останнього наркотичних засобів, оскільки під час затримання ОСОБА_9 його обшук не проводився, останній добровільно видав наявні у нього при собі пакети з речовиною рослинного походження. Дані пакети за участю понятих було вилучено та опечатано. Вважав, що твердження місцевого суду про те, що вилучення будь-яких речей повинно відбуватися згідно з вимогами. ч. 5 ст. 208 КПК України, тобто лише за наслідками особистого обшуку не відповідає фактичним обставинам справи та не ґрунтується на вимогах КПК України. При цьому, на думку апелянта, судом не враховано показання обвинуваченого та інші докази, які містяться в матеріалах справи та які достовірно підтверджують ту обставину, що обшук ОСОБА_9 не проводився, а отже і будь-які речі у обвинуваченого в ході такого обшуку не вилучалися та не могли бути вилучені, оскільки він їх видав добровільно без будь-якого примусу. Також зауважив на безпідставність висновків суду про те, що під час обшуку ОСОБА_9 нічого не було виявлено та вилучено, оскільки сам обвинувачений у судовому засіданні зазначив про добровільність видачі ним наркотичного засобу в присутності двох понятих, що було зафіксовано і у протоколі огляду місця події від 10.07.2019, що свідчить про те, що обшук ОСОБА_9 фактично не проводився. Також, прокурором зазначено про те, що обвинуваченим та захисником не оспорювався фактичний час затримання, зазначений у протоколі, що приводить до переконання про те, що слідчим під час складання процесуальних документів допущено технічну помилку. Звернув увагу, що судом не було зазначено, які наслідки має дана технічна помилка та до порушення яких прав обвинуваченого це призвело. Вважав, що судом першої інстанції також не обґрунтовано, які саме процесуальні права ОСОБА_9 не зміг реалізувати через відсутність документів про його затримання та обшук, оскільки під час досудового розслідування та під час судового розгляду обвинуваченим не було подано жодного клопотання про порушення його прав. Указав, що твердження суду про те, що слідчим складено протокол про затримання ОСОБА_10 пізніше фактичного затримання, є таким, яке не ґрунтується на вимогах закону. Також апелянтом звернуто увагу на вагу вилученого наркотичного засобу у ОСОБА_9 , його розфасовку, а також ту обставину, що ОСОБА_9 не перебуває на обліку у лікаря нарколога, що на переконання апелянта, свідчить про мету збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 , а відтак дії останнього необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України. За наведених обставин, вважав, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України доведена повністю та знайшла своє відображення у ході судового розгляду. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який доводи апеляційної скарги прокурора підтримав, та просив її задовольнити;
захисника та обвинуваченого, які доводи апеляційної скарги прокурора вважали необґрунтованими, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.
Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях та ухвалюється у випадку доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. При недотриманні цих умов наслідком чого є: не доведення вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч.1 ст.373 КПК України), судом ухвалюється виправдувальний вирок. Ухвалення вироку здійснюється внаслідок оцінки доказів, досліджених у ході судового розгляду, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення ( ст. 94 КПК України). Вирок повинен відповідати засадам законності, обґрунтованості та вмотивованості відповідно до положень ст. 370 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду указані вище вимоги закону судом першої інстанції були дотримані у повному обсязі. Судом досліджені усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження, ці докази були проаналізовані та оцінені відповідно до вимог ст.94 КПК України за результатами чого, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про не доведення того, що злочин був вчинений обвинуваченим.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у якості доказу вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, стороною обвинувачення наданий протокол огляду місця події від 10.07.2019 року, відповідно до якого в період часу з 21 год. 38 хв. по 22 год. 30 хв. слідчий за участю понятих, провів огляд ОСОБА_9 , в ході якого, останній добровільно видав, 52 пакета обмотані чорною ізоляційною стрічкою, та один прозорий пакет з речовиною рослинного походження.

Дослідивши указаний доказ, та надавши йому належну юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про визнання цього протоколу недопустимим доказом. Із таким висновком колегія суддів погоджується зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, пакети із речовиною рослинного походження у ОСОБА_9 були виявлені поліцейськими патрульної служби під час фактично проведеного обшуку останнього. Лише після проведення цих дій, була викликана слідча група, яка здійснювала подальші процесуальні дії. Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що із моменту виявлення у ОСОБА_9 пакетів із речовиною рослинного походження, він фактично перебував під контролем поліцейських із застосуванням щодо нього спеціальних засобів, що дає підстави стверджувати про його затримання в порядку ст. 208 КПК України. Ця обставина дає підстави стверджувати про те, що виявлення та вилучення у ОСОБА_9 будь-яких речей повинно бути вчинене за результатами його особистого обшуку відповідно до ч.5 ст. 208 КПК України із складанням відповідного протоколу. Між тим, ні у ході обшуку ОСОБА_9 поліцейськими патрульної служби, ні під час проведення процесуальних дій слідчим, протокол обшуку ОСОБА_9 не складався. Між тим, слідчим у ході фіксації зазначеної події був складений протокол огляду місця події, хоча фактичним предметом такого огляду було не будь-яке місце, а саме особа ОСОБА_9 , що не відповідає фактичним обставинам проведеної слідчої дії. Не ґрунтуються на вимогах процесуального законодавства і посилання слідчого у протоколі огляду місця події на проведення огляду особи, що не передбачено нормами КПК України та суперечить положенням ст. 238 КПК України. Не ґрунтуються на вимогах КПК України і посилання слідчого на факт добровільної видачі ОСОБА_9 пакетів із наркотичними засобами, оскільки матеріали справи містять достатню кількість доказів того, що указані пакети були виявлені співробітниками правоохоронних органів внаслідок фактично проведеного обшуку особи, що виключає факт їх добровільної видачі та не породжує можливості оформлення цієї дії спеціальним процесуальним документом.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що фактичне затримання ОСОБА_9 мало місце о 20 год. 44 хв. 10.07.2019 року, коли до нього поліцейськими були застосовані спеціальні засоби. Останній був вимушений залишатися на місці затримання та відповідно вимог ст.42 КПК України, отримав статус підозрюваного, мав процесуальні права, які не зміг реалізувати, через відсутність документів про його затримання та обшук. Зокрема, він в порушення вимог ст. 208 КПК України, уповноваженою службовою особою невідкладно не був повідомлений про підстави затримання та про його права, передбачені ст. 42 КПК України, зокрема, право мати захисника, право давати пояснення або відмовитися, право вимагати перевірки обґрунтованості затримання, тощо. Зазначені обставини затримання ОСОБА_9 та його обшуку, без оформлення необхідних процесуальних документів, є грубим порушенням права на захист обвинуваченого.

Наведене дало суду першої інстанції прийти до обґрунтованого висновку про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 10.07.2019 року, який судом першої інстанції був належним чином мотивований у вироку.

Є такими, які ґрунтуються на вимогах закону і висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами пакетів із рослинною речовиною, які були вилучені під час огляду місця події 10.07.2019 року. Посилання суду першої інстанції на те, що допустимість та достовірність похідних доказів прямо залежить від допустимості та достовірності первинних процесуальних джерел доказування за принципом «плодів отруйного дерева», що декларований ЄСПЛ, ґрунтується на практиці ЄСПЛ, яка відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнається в Україні як джерело права.

Із таких же міркувань, колегія суддів визнає обґрунтованими і висновки суду першої інстанції в частині визнання недопустимим доказом висновку експерта № 11-2/3883 від 12.07.2019 року, оскільки експертом проводилось дослідження речовини, яка була вилучена із порушенням вимог КПК України, а фактичні обставини, які були встановлені внаслідок проведення слідчих дій по вилученню цієї речовини визнані недопустимими доказами.

Із урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність, як події злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КПК України, так і винності ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину є недопустимими доказами. У зв`язку із цим, суд першої інстанції на законних підставах ухвалив рішення про виправдування ОСОБА_9 із підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України, належним чином мотивувавши своє рішення.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення.

Не ґрунтуються, як на вимогах КПК України, так і на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги про відсутність порушень вимог кримінального процесуального закону у ході проведення огляду місця події, який згідно із відповідним протоколом, був проведений 10.07.2019 року в період часу з 21 год. 38 хв. по 22 год. 30 хв. Відповідно до ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Між тим, із змісту протоколу огляду місця події від 10.07.2019 року вбачається те, що слідчим огляд місцевості, приміщення, речей та документів не проводився, а зміст зазначеної слідчої дії звівся до проведення огляду особи ОСОБА_9 . Проте, нормами КПК України не передбачено можливості проведення огляду особи та фіксації цієї слідчої дії оглядом місця події, оскільки для виявлення предметів, які перебувають у певної особи, КПК України передбачений інший порядок. Наведене указує на недопустимість протоколу огляду місця події від 10.07.2019 року, як такого, який фіксує слідчу дію, що проведена із порушенням вимог КПК України, про що судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок.

Не ґрунтуються на вимогах КПК України, як доводи апеляційної скарги прокурора, так і обставини виявлення у ОСОБА_9 пакетів із речовиною рослинного походження, як в подальшому встановлено канабісом. Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.07.2019 року, фактичні обставини, що зафіксовані цьому протоколі самі по собі є недопустимими доказами. Щодо добровільної видачі, то матеріали справи містять дані, які указують на те, що зазначені пакети із наркотичним засобом були виявлені у обвинуваченого внаслідок його незаконного обшуку, проведеного поліцейськими патрульної служби. Так, стороною обвинувачення суду першої інстанції наданий рапорт поліцейських патрульної служби, відповідно до якого 10.07.2019 року під час несення служби в Голосіївському районі в складі ГШР Резус 101 о 20 годині 40 хв. під час поверхневого огляду громадянина ОСОБА_10 виявили у його правій кишені пакет із застібкою, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, а також, у одному з відділень його сумки два чорних пакета в яких були 53 згортки, обмотані ізоляційною стрічкою. Після чого, ними була викликана слідчо-оперативна група для фіксування, а до ОСОБА_9 застосований спеціальний засіб «БРС» у період часу з 20 год. 40 хв. по 21 год. 32 хв. для збереження речових доказів. Зазначений рапорт 10.07.2019 року був зареєстрований в ЖЄОЗП за № 45098 про вчинені кримінальні правопорушення та інші подій. Як вбачається із зазначеного рапорту, пакет із речовиною рослинною походження був виявлений у правій кишені ОСОБА_9 , а пакети обмотані ізоляційною стрічкою - у одному з відділень сумки ОСОБА_9 . Суд звертає увагу на те, що положеннями Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості проведеннями поліцейськими такої дії, як поверхневого огляду. Натомість ч.1 ст. 34 зазначеного Закону поліцейським надано право проводити поверхневу перевірку, яка є превентивним поліцейським заходом і полягає у здійсненні візуального огляду особи, проведенні по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Тобто, зазначеною нормою Закону не передбачено ні права поліцейських, ні можливості проведення ними будь-яких дій по відшукуванню у особи предметів, обшуку кишень на одязі особи, огляду внутрішнього вмісту кишень, обшукування предметів, які перебувають у особи, огляду внутрішнього змісту цих предметів, тощо. Зазначені дії перебувають поза межами тих, які передбачені ч.1 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» та при їх вчиненні указують на фактичне проведення обшуку особи. Наведене дає колегії суддів безумовні підстави стверджувати про те, що поліцейськими 10.07.2019 року близько 20 год. 40 хв. був проведений обшук ОСОБА_9 у ході якого були виявлені указані у обвинуваченні предмети. Ця обставина указує на необґрунтованість як обвинувачення, так і доводів апеляційної скарги про добровільну видачу ОСОБА_9 указаних у обвинуваченні предметів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що поліцейські патрульної служби відповідно до положень Закону України Про Національну поліцію та КПК України позбавлені можливості проведення обшуку особи. Це указує на те, що пакети із речовиною рослинного походження, яка у подальшому ідентифікована експертом як канібіс у ОСОБА_9 були виявлені у незаконний спосіб, в подальшому процесуальне оформлення виявлених предметів було проведене із порушенням вимог КПК України у зв`язку із чим, усі докази, якими процесуально зафіксоване виявлення та вилучення зазначених вище предметів повинні визнаватись недопустимими доказами. Колегія суддів при цьому звертає увагу на те, що положення КПК України допускають проведення обшуку особи, а саме відповідно до положень ч.3 ст. 208 КПК України, при затриманні особи в порядку ст. 208 КПК України. Аналіз положень ч.7 ст. 223, ч.5 ст. 236 КПК України дає підстави стверджувати про те, що обшук особи є різновидом обшуку, передбаченого ст. 234 КПК України. За змістом ст. ст. 104, 106 та ч.5 ст. 236 КПК України хід і результати особистого обшуку особи підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять протоколу особистого обшуку ОСОБА_9 вчиненого на будь-якому етапі досудового розслідування, у ході якого могли бути виявлені та вилучені наркотичні засоби.

У своїй сукупності, наведені обставини указують на обґрунтованість висновків суду першої інстанції у цій частині, та необґрунтованість доводів апеляційної скарги.

Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги в частині визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину. Так, із показань обвинуваченого у судовому засіданні вбачається те, що він визнавав лише факт перебування у нього наркотичних засобів, які він знайшов протягом нетривалого часу до його затримання поліцейськими. Проте він категорично заперечував факт зберігання цих наркотичних засобів із метою збуту. Ці показання не дають підстав стверджувати про те, що обвинувачений визнавав свою вину у вчиненні злочину, поставленого йому у вину, а саме злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Колегією суддів звертається при цьому увага на положення ч.4 ст. 95 КПК України відповідно до якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Щодо факту добровільної видачі обвинуваченим наркотичних засобів, то колегією суддів повторно наголошується на відсутності цього факту, оскільки пакети із речовиною рослинного походження у ОСОБА_9 були виявлені поліцейськими внаслідок його незаконного обшуку, що виключає у подальшому їх добровільну видачу обвинуваченим.
Щодо часу фактичного затримання ОСОБА_9 , то колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що часом його затримання є 20 год. 44 хв. 10.07.2019 року. Саме із цього часу, ОСОБА_9 розпочав перебувати під контролем представників влади, був позбавлений можливості вільного пересування та був обмежений у своїх рухах, як розпорядженням поліцейських, так і застосуванням щодо нього спецзасобів, які обмежували його фізичну діяльність (кайданки). Ці обставини стверджуються не лише поясненнями ОСОБА_9 , але і зазначеним вище рапортом поліцейських патрульної служби, зокрема і щодо застосування спецзасобів. На думку колегії суддів, фактичне затримання ОСОБА_9 надавало слідчому право провести його обшук відповідно до ч.3 ст. 208 КПК України із складанням відповідного протоколу, що давало би підстави для законного вилучення у ОСОБА_9 пакетів із речовиною рослинного походження. Між тим, указаних слідчих дій проведено не було, що у сукупності із іншими доводами, викладеними вище указує на незаконність дій, пов`язаних із виявленням та вилученням у ОСОБА_9 наркотичних засобів.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними, неконкретними, зводяться до загальних посилань на порушення судом положень КПК України і не дають підстав для скасування чи зміни оскаржуваного вироку.
Наведене указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвалу може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4