ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/211/21Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 697/666/18 Категорія: КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Канівського міскрайонного суду Черкаської області від 08 травня 2018 року якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Домодєдовського міського суду Московської області Російської Федерації від 13.12.2016 року щодо

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє місце проживання в Україні: АДРЕСА_1 , засудженого 13.12.2016 року вироком Домодєдовського міського суду Московської області Російської Федерації за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228-1 КК РФ, з урахуванням змін, внесених ухвалою судової колегії у кримінальних справах Московського обласного суду від 21.02.2017 року до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі

ВСТАНОВИЛ А:

До Канівського міськрайонного суду Черкаської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації Домодєдовського міського суду Московської області від 13.12.2016 року щодо ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України.

В клопотанні зазначено, що 06 квітня 2018 року наказом Міністерства юстиції України №1075/5 прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком російського суду громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до статті 606 Кримінального процесуального кодексу України, статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 27.12.2017 року за № 06-163113/17.

ОСОБА_8 засуджений вироком Домодєдовського міського суду Московської області від 13.12.2016 року до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьої статті 30, частиною п`ятою статті 228-1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі) КК Російської Федерації, що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_8 відбуває покарання в ФКУ «Виправна колонія № 7 УФСВП Росії по Бєлгородській області»; кінець відбуття строку покарання 25.05.2025 року.

Ухвалою Канівського міськрайонного суду, приведений у відповідність із законодавством України вирок Домодєдовського міського суду Московської області від 13.12.2016 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України засуджено за вчинення злочину ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК РФ до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 13 грудня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26 листопада 2015 року по 13 грудня 2016 року.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить ухвалу районного суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону.

Постановити нову ухвалу, якою привести у відповідність із законодавством України вирок Домодєдовського міського суду Московської області від 13.12.2016 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна. Визначити ОСОБА_8 покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.15, ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ч.3 ст.68 КК України, а саме 8 (вісім) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вимоги апеляційної скарги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не вірно, в порушення вимог ч.3 ст.68 КК України призначено покарання за вчинення замаху на злочин, що перевищує дві третини максимального строку, а саме 9 років 6 місяців.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, вивчивши матеріали клопотання про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_10 виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Вказані вимоги закону, судом першої інстанції в повному обсязі дотримані не були.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений вироком Домодєдовського міського суду Московської області від 13.12.2016 року до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьої статті 30, частиною п`ятою статті 228-1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попереднім зговором, у особливо великому розмірі) КК Російської Федерації, що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_8 є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 , виданим 01 серпня 2008 року Канівським МВ УМВС України в Черкаській області, та листом Державної міграційної служби України. Зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_9 є будинок АДРЕСА_1 .

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено з 13 грудня 2016 року, з моменту проголошення вироку. Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк утримання під вартою з 26.11.2015 року по 13.12.2016 року включно.

Апеляційною ухвалою обласного суду Московської області від 21 лютого 2017 року вирок Домодєдовського міського суду Московської області від 13.12.2016 року змінено. Пом`якшено призначене по ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації покарання до 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Положеннями глави 46 КПК України регламентовані визнання та виконання вироків іноземних держав та передача засуджених осіб, та норм відповідних статтей Загальної та Особливої частини кримінального кодексу України.

Суд першої інстанції приводячи вирок Домодєдовського міського суду Московської області від 13.12.2016 року щодо ОСОБА_9 у відповідність із законодавством України вірно визначив статті кримінального кодексу України (ст.15 ч.2, ст.307 ч.3) та вид покарання за які засуджено ОСОБА_9 .

Однак, колегія суддів не погоджується з розміром визначеного судом першої інстанції призначеного ОСОБА_9 покарання у вигляді 9 років 6 місяців.

Відповідно до п.1 ч.4 ст.610 КПК України, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім випадку, якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави. В такому випадку суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.

Згідно статті 10 Конвенції про передачу засуджених осіб (Страсбург, 21 березня 1983 року) у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку. Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироці для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Канівським міськрайонним судом Черкаської області кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, як закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. Санкцією даної статті, передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років.

Згідно з нормою ч.3 ст.68 КК України (призначення покарання за незакінчений злочин та злочин, вчинений у співучасті) - за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може пере¬вищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особ¬ливої частини цього Кодексу

Таким чином, суд першоїі інстанції в порушення вищевказаних вимог закону призначив ОСОБА_9 покарання більше двох третин максимального строку, а саме 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів врахувавши вимоги ч.3 ст68 КК України, п.1 ч.4 ст.610 КПК України приходить до висновку про призначення ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі, що відповідає загальним вимогам призначення покарання.

Разом з тим, колегія суддів враховує вимоги ч.2 статті 404 КПК України, а саме право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів приходить до висновку про невірне зарахування ОСОБА_9 попереднього ув`язнення у строк покарання.

Крім того судом першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання, порушені вимоги ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» строк тримання під вартою з 26.11.2015 року по 21.02.2017 року.

Суд першої інстанції зарахував ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 26 листопада 2015 року по 13 грудня 2016 року (по день винесення вироку Домодєдовського міського суду Московської області).

Колегія суддів вважає, що положення ч.2 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII та Постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в даному випадку можуть бути застосовані до Ковнера, оскільки вирок щодо останнього виконується на території України.

Враховуючи рішення Великої Палати ВС, яка констатувала, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Отже, ОСОБА_9 вчинив злочинні діяння в жовтні 2015 році, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

За таких підстав, ОСОБА_9 в строк відбування покарання слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року по 21 лютого 2017 року (по день постанови Апеляційного суду Московської області) з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двум дням позбавлення волі.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про зміну рішення суду першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга х засудженого ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.404, 407, 408, 610 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині приведення вироку у відповідність із законодавством України та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Привести у відповідність із законодавством України вирок Домодєдовського міського суду Московської області від 13.12.2016 року, з урахуванням змін, внесених апеляційною ухваалою судової колегії у кримінальних справах Московського обласного суду від 21.02.2017 року яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК РФ до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців.

На підставі положень ч.3 ст.68 КК України вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, до 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 26 листопада 2015 року по 21 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя

Судді