КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000481 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 кожного - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 1, 3 ст. 358 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 22 травня 2020 року,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10
ОСОБА_11
ОСОБА_12
обвинувачених ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 травня 2020 року задоволено клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту прокурору. Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0000481 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 1, 3 ст. 358КК України, ОСОБА_7 , передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, - повернуто прокурору для усунення протягом розумного строку вказаних в ухвалі виявлених недоліків.
В ухвалі суд зазначив про те, що в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК Українив обвинувальному акті при викладені обвинувачення ОСОБА_6 зазначено, що, будучи активним учасником організованої ОСОБА_5 злочинної групи, згідно з розподіленими між усіма її учасниками функціями, особисто приймав участь в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України та сприянні його вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, здійснюючи пошук волонтерських організацій, які готові за грошову винагороду надавати власні бланки документів з метою їх подальшого використання, шляхом внесення до них інформації про певні факти, події, які не відповідають дійсності, та подачі до Консульських установ України, розташованих в іноземних країнах, і отримання на їх підставі віз категорії «D-10» (провадження культурної, освітньої, наукової, спортивної, волонтерської діяльності), без реального наміру здійснювати відповідну діяльність, зокрема, волонтерську; пошуку осіб із числа іноземних громадян, які мали намір здійснити в`їзд та перебувати на території України, без здійснення заявленої мети перебування тощо.

З огляду на вказані обставини, суд дійшов висновку, що сама по собі організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України передбачає схиляння інших осіб до перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України, але без відповідних документів та без дозволу відповідних органів державної влади. У свою чергу, з суті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення вбачається, що він приймав участь у незаконному перетині державного кордону та сприянні його вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, здійснюючи пошук волонтерських організацій, які готові за грошову винагороду надавати власні бланки документів з метою їх подальшого використання шляхом внесення до них інформації про певні факти, події, які не відповідають дійсності. У подальшому, за версією органу досудового розслідування, на вказаних бланках ОСОБА_6 виготовлялися відповідні запрошення від благодійних організацій та договори про провадження волонтерської діяльності.

Крім того, в обвинувальному акті вказано, що завідомо підроблені документи, які стали підставою для отримання візи категорії «D-10» були підготовлені ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , проте не конкретизовано переліку документів, які були виготовлені саме ОСОБА_6 та ОСОБА_14 . В обвинувальному акті зазначено, що обвинувачені також сприяли перетину державного кордону особам шляхом надання порад і вказівок, проте не вказано, які саме поради і вказівки і в який спосіб були надані особам саме обвинуваченими.

Окрім цього, суд вважає, що пряме зазначення конкретних прізвищ осіб, які фактично обвинувачуються у вчиненні злочинів, спільно з обвинуваченими за відсутності визначеного їх процесуального статусу у кримінальному провадженні, за відсутності даних про наявність щодо такої особи обвинувальних вироків, є порушенням загальних засад кримінального провадження: принципу верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступу до правосуддя та інших, що у сукупності може ставити під сумнів законність будь-якого вироку, що буде постановлений за наслідками розгляду кримінального провадження на підставі складеного обвинувального акту у такий спосіб.

На переконання суду, вищезазначені суперечності та неконкретність формулювання обвинувачення, на підставі якого обвинувальний акт у кримінальному провадженні направляється до суду, свідчить про те, що органом досудового розслідування не в повній мірі визначено коло обставин, що підлягають дослідженню та перевірці їх доказами під час судового розгляду та впливають на визначення правової кваліфікації даного кримінального правопорушення, що перешкоджає призначенню судового розгляду, під час якого передбачено оголошення обвинувального акту та роз`яснення суті обвинувачення, яке в такому формулюванні не може бути зрозумілим обвинуваченій особі, що тягне за собою порушення права на захист, оскільки обвинувальний акт є необхідним для підготовки до захисту. Окрім того, суд вказав про те, що наведені обставини також позбавляють суд можливості визначити межі судового розгляду щодо обвинувачених з огляду на положення ч.1 ст. 337 КПК України.

Не погоджуючись з ухвалою суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апелянт зазначає про те, що в обвинувальному акті в хронологічній послідовності викладені обставини, які встановлені під час проведення досудового розслідування, стосовно кожного з обвинувачених, які сторона обвинувачення об`єктивно мала можливість встановити.
На переконання прокурора, в обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 0000481 від 17 лютого 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 1, ч. 3 ст. 358 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.332 КК України, відсутні будь-які порушення норм КПК України, а обвинувальний акт складений з дотриманням вимог КПК України, зокрема, під час складання обвинувального акту безумовно дотримані вимоги ст. 291 КПК України. Обвинувальний акт підписано слідчим та прокурором, який його затвердив, що відповідає вимогам ч. З ст. 291 КПК України.
Також, у відповідності до ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту долучено всі необхідні додатки, а саме: реєстр матеріалів досудового розслідування та розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування. Цивільний позов в ході досудового розслідування не пред`являвся, а тому він та розписка чи інший документ, що підтверджує отримання підозрюваними чи цивільними відповідачем копії цивільного позову, до обвинувального акта не додавалися.
Твердження суду про неконкретність переліку документів, які були виготовлені саме ОСОБА_6 , не відповідають дійсності, оскільки в обвинувальному акті (аркуші обвинувального акту 140-189) зазначено, які саме документи та для незаконного переправлення якої саме особи через державний кордон України, виготовляв ОСОБА_6 та його дії кваліфіковано за ч. 3 ст.332 та ч. 3 ст.358 КК України. Що стосується ОСОБА_7 , то згідно з висунутим останній обвинувачення (аркуші обвинувального акту 189-236) вона зустрічала та супроводжувала осіб, які незаконно переправляються через державний кордон України, та її дії кваліфіковано лише за ч. 3 ст. 332 КК України.
Що стосується тверджень суду щодо, нібито, не зазначення, які саме поради і вказівки і в який спосіб були надані особам саме обвинуваченими, то прокурор вказує, що в обвинувальному акті зазначено, яким саме особам, які незаконно переправляються через державний кордон України, надавались поради та вказівки обвинуваченими ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Також прокурор зазначає, що твердження суду щодо прямого зазначення конкретних прізвищ осіб, які фактично обвинувачуються у вчиненні злочинів спільно з обвинуваченими, за відсутності визначеного їх кримінального статусу у кримінальному провадженні, відсутність даних про наявність щодо такої особи обвинувальних вироків,то вони, на переконання апелянта, не відповідають дійсності, оскільки в обвинувальному акті чітко зазначено «невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали стосовно якої розглядаються в окремому кримінальному провадженні» (аркуші обвинувального акту 8, 9, 12 і так далі по тексту обвинувального акту), а отже відсутнє порушення загальних засад кримінального провадження.
Прокурор наголошує на тому, що місцевий суд, зазначаючи, що органом досудового розслідування не у повній мірі визначено коло обставин, що підлягають дослідженню та перевірці їх доказами під час судового розгляду та впливають на визначення правової кваліфікації, фактично надає оцінку доказам по кримінальному провадженню, які на стадії підготовчого судового засідання не досліджувались, а надання оцінки обсягу наявних доказів, правової оцінки діям обвинувачених (встановлення наявності чи відсутності в їх діях об`єктивної, суб`єктивної сторони, інших складових кримінального правопорушення) на стадії підготовчого судового засідання є неприпустимим.

Не погоджуючись з поданою апеляційною скаргою, захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав заперечення, в яких просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 відмовити.
В запереченнях захисник ОСОБА_11 зазначає про те, що суд виходив з того, що обвинувальний акт не відповідає положенням ст. 291 КПК України, адже формулювання пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, в обвинувальному акті не конкретизовано перелік документів, які були виготовлені саме ОСОБА_6 , а також не вказано які саме поради і вказівки і в який спосіб були надані особам саме ОСОБА_6 , в обвинувальному акті відсутнє зазначення конкретних даних осіб (зазначення процесуального статусу, наявність обвинувальних вироків), які фактично обвинувачуються у вчиненні злочинів спільно з обвинуваченими.
Як зазначає захисник, з суті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення вбачається, що він приймав участь в незаконному перетині державного кордону, та сприянні його вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, здійснюючи пошук волонтерських організацій, які готові за грошову винагороду надавати власні бланки документів з метою їх подальшого використання шляхом внесення до них інформації про певні факти, події, які не відповідають дійсності. В подальшому, за версією органу досудового розслідування, на вказаних бланках ОСОБА_6 виготовлялися відповідні запрошення від благодійних організацій та договори про провадження волонтерської діяльності.
Оскільки документи, які за версією органу досудового розслідування виготовлялися ОСОБА_6 , не входять до переліку документів, визначених ч. 1 ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль» і дають право на перетин державного кордону України, а особи, зазначені в обвинувальному акті, перетинали державний кордон України в пунктах пропуску на підставі дійсних документів, відповідно дії ОСОБА_6 не можуть бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 332 КК України, а отже обвинувальний акт не відповідає п. 5 ч. 2 ст. 291 КК України, оскільки формулювання пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення не відповідає викладу фактичних обставинам справи.
В той же час в апеляційній скарзі прокурор по суті здійснює підміну понять, оскільки вказує, що підставою повернення обвинувального акту є саме відсутність викладу фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими. В свою чергу зазначені твердження прокурора є хибними, оскільки підставою для повернення обвинувального акту є саме невідповідність пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення викладу фактичних обставин справи, а не відсутність їх викладу, як такого.
Також ОСОБА_6 обвинувачується в організації незаконного переправлення через державний кордон гр. Республіки Індія ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (арк. обв. акту 164-165). Зокрема в обвинувальному акті вказано, що завідома підроблені документи, які стали підставою для отримання візи категорії «D-10», були підготовлені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , проте знову ж таки не конкретизовано переліку документів, які були виготовлені саме ОСОБА_6 .
Посилання прокурора на те, що обвинувальний акт містить конкретний перелік документів, які виготовлялися саме ОСОБА_6 , є безпідставним та спростовується самим обвинувальним актом, а будь-яке спростування висновків суду першої інстанції щодо відсутності конкретизації переліку порад та вказівок, які надавалися ОСОБА_6 особам, які вчинили незаконний перетин державного кордону, прокурором взагалі не надано, окрім того, що такі поради надавалися саме обвинуваченими, у тому числі і ОСОБА_6 .
Як зазначає захисник, особи, які за версією органу досудового розслідування здійснили незаконний в`їзд на територію України, завідомо знали, що такий в`їзд здійснюється ними на підставі документів, які містять завідомо неправдиві дані, зокрема, щодо підстав в`їзду та перебування на території України. Відповідно в діях таких осіб наявні ознаки кримінального правопорушення, визначеного ст. 332-2 Кримінального кодексу України, яка по суті встановлює відповідальність за перетинання державного кордону України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів, або за документами, що містять недостовірні відомості.
Таким чином, на переконання захисника, викладення в обвинувальному акті обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення є неприпустимим, оскільки фактично містить посилання на вчинення злочинів іншими особами, які не являються обвинуваченими у даному кримінальному провадженні. А враховуючи те, що процесуальний статус таких осіб взагалі не визначений, розгляд обвинувального акту призведе до позбавлення таких осіб гарантованих прав, передбачених Конституцією та КПК України та недотримання визначеної законом процедури судочинства.
Разом з тим, як зазначає захисник, прокурором в апеляційній скарзі знову ж таки зроблено фактичну підміну понять, оскільки доводи апеляційної скарги в цій частині стосуються правомірності зазначення в обвинувальному акті «невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали стосовно якої розглядаються в окремому кримінальному провадженні», в той же час підставою для повернення обвинувального акту є саме незазначення в обвинувальному акті статусу осіб, які незаконно перетнули державний кордон.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, зазначивши, що суд безпідставно повернув обвинувальний акт, вказавши про неконкретизоване обвинувачення; обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 314 КПК Українисуд має право зі стадії підготовчого судового розгляду повернути обвинувальний акт прокурору у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування і саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта суд першої інстанції здійснює судовий розгляд, як це передбачено приписами ст. 337 КПК України.

Пунктами 1-9 частини 2 статті 291 КПК України визначено перелік тих відомостей, які має містити обвинувальний акт. Зокрема, обвинувальний акт обов`язково повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а згідно з п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України - дату та місце його складення та затвердження.

Таким чином, повернення обвинувального акту прокурору може бути лише у разі, якщо при його складанні були допущені порушення вимог ч. 2 ст. 291 КПК України.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд послався на невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону.

Однак, колегія суддів не може погодитися з таким висновком місцевого суду, оскільки повернення обвинувального акту прокурору може мати місце лише за умови виявлення судом прямої невідповідності положень обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, які перешкоджали суду призначенню обвинувального акта до судового розгляду. Проте порушень, які перешкоджають призначенню судового розгляду на підставі обвинувального акта, колегією суддів не встановлено.

Так, зі змісту обвинувального акта щодо вбачається, що у ньому викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень з описом конкретних дій кожної особи в тих межах, в яких слідчий, прокурор вважали їх встановленими, зазначена правова кваліфікація правопорушення з посиланням на положення закону і частину статті Закону про кримінальну відповідальність та окремо наведено формулювання обвинувачення, тобто, викладена позиція сторони обвинувачення в такому виді, як це вважає за правильне прокурор.

Враховуючи, що згідно з ч. 3 ст. 314 КПК України на стадії підготовчого судового засідання суд має встановити, чи відповідає по формі обвинувальний акт вимогам ст. 291 КПК України, а обставини, викладені в обвинувальному акті, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення, тобто, суть обвинувального акта є предметом розгляду в судовому засіданні кримінального провадження, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність недоліків в обвинувальному акті з вказівкою на неповноту та неконкретність обвинувачення, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

При цьому, на переконання колегії суддів, приймаючи рішення за результатами підготовчого судового засідання, місцевий суд має виходити із положень ст. 22, ст. 26 КПК України щодо змагальності та диспозитивності кримінального провадження та положень ст. 337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду, який проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а обов`язок доказування обставин, передбачених ст.. 91 КПК України, відповідно до ст. 92 КПК України, покладається під час судового розгляду на прокурора.

Зазначені положення норм процесуального законодавства судом першої інстанції не було враховано належним чином.

Таким чином під час апеляційного розгляду колегією суддів не було встановлено порушень, допущених при складанні обвинувального акту щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які б перешкоджали суду першої інстанції призначити кримінальне провадження до судового розгляду, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість повернення обвинувального акта є слушними.

Що ж стосується заперечень захисника ОСОБА_11 на апеляційну скаргу прокурора, то обставини, викладені у запереченнях, безпосередньо стосуються обставин інкримінованого ОСОБА_6 обвинувачення, наявності або відсутності доказів його вини за висунутим обвинуваченням, які підлягають перевірці під час судового розгляду кримінального провадження та оцінці за результатами судового розгляду кримінального провадження.
Враховуючи викладене, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України та повернення обвинувального акта прокурору є помилковим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора, як обґрунтована, підлягає до задоволення, ухвала суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 22 травня 2020 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000481 прокурору для усунення протягом розумного строку виявлених недоліків скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3