ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7457/17 Номер провадження 11-кп/814/46/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі
судового засідання ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження №0002405, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.09.2017, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 29 березня 2018 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гомель, Білорусія, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, одруженого, має малолітню дитину, не працюючого, раніше судимого : 14.04.2017 Октябрським районним судом м. Полтави за ст.307 ч.1 КК України на 4 р. позбавлення волі з іспитовим строком на 2 р., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 14.04.2017 року у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі

Згідно ст. 100 КПК України по справі вирішено питання речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

В першій декаді червня 2016 року ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: с.Розсошенці Полтавського району незаконно отримав в якості дарунка, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому незаконно зберігав без мети збуту та вживав шляхом паління.

25.09.2017 в період часу з 16-30 по 18-00 год. в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою : АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 26,7 гр., та коркову пробку з наскрізним отвором, на внутрішній поверхні якого виявлено нашарування речовини темно-коричневого кольору із запахом продуктів паління, які згідно висновку експерта містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою у висушеному стані 0,124 гр.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого прохає вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Необхідність призначення більш суворого покарання прокурор мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимий за злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, не працював та у період іспитового строку за попереднім вироком знову скоїв кримінальне правопорушення.

За наслідками апеляційного розгляду прокурор прохає ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 14.04.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі прохає вирок суду скасувати та пом`якшити призначене судом покаранняВважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував пом`якшуючи обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини у суді першої інстанції та розгляд справи без дослідження доказів.

За наслідками апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 прохає призначити йому більш покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржувати.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника Шеховцової на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України відповідають фактичним обставинам провадження та в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як встановлено вивченням справи, суд належно виконав зазначені вимоги закону.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_8 за вчинений злочин, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Твердження в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 про можливість пом`якшення призначеного судом покарання та ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів є неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу.

Покарання винному призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_8 , який, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, на шлях виправлення не став, не працював та суспільно корисною працею не займався, злочин вчинив під час іспитового строку за аналогічний злочин, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, конкретні обставини провадження, дані про особу винного, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність малолітньої дитини, що визнав обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, вірно вказавши на відсутність обставин, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання.

На переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинене, яке за своїм видом та розміром не є максимальним, передбаченим санкцією ч.2 ст.309 КК України, проте за своїм видом та розміром є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно суворим, а тому підстав для призначення більш м`якого покарання або ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання, про що поставлено питання в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Крім того, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, оскільки обвинувачений вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 14.04.2017, яким він засуджений за ст.ст. 309 ч.1, 307КК України на 4 роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, а тому суд фактично збільшив обвинуваченому покарання лише на 1 місяць.

Кримінальне провадження не містить доказів того, що за станом здоров`я обвинувачений не може відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність порушень при розгляді кримінального провадження істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які були підставою для безумовного скасування всього вироку не встановлено.

Разом з тим, станом на час розгляду справи апеляційним судом набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив в дію з 01 липня 2020 року та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК, зокрема й виключено кваліфікуючу ознаку «повторно» та «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частина 2 ст. 404 КПК визначає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З огляду на зазначене колегія суддів на підставі ч. 1 ст. 5 КК, ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), визнавши його винним у вчиненні незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити покарання за цей злочин і за сукупністю вироків.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 29 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 та призначити йому покарання за цим законом у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст. 71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Київського районного суду м. Полтави від 29 березня 2018 року, з урахуванням змін, унесених даною ухвалою, та за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 14 квітня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_8 взяти під варту у залі суду.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 10 лютого 2021 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4