ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2089/21 Справа № 190/119/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000623 від 20 серпня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.П`ятихатки, Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Згідно ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20.05.2020 та за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 18.05.2020, більш суворим за цим вироком, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Окрім того судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
Так, 18.08.2019 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_6 знаходився біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , де на вказаному подвір`ї помітив припаркований мопед марки «Дельта», чорного кольору, в результаті чого у нього раптово виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння вказаним мопедом з метою подальшого обернення його на свою користь. Цього ж дня, тобто 18.08.2019 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_6 , перестрибнувши через хвіртку проник до території домоволодіння АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір направлений на незаконне заволодіння мопедом з метою подальшого обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю поруч свідків та очевидців, впевнившись, що власника домоволодіння ОСОБА_9 немає вдома, зайнявши положення стоячи поблизу вказаного мопеду, використовуючи фізичну силу рук ривком зрушив його з місця, після чого утримуючи правою та лівою рукою за кермо, перекинув через хвіртку вказаний мопед марки «Дельта» номер рами LAPXCBLA870815032, тип двигуна-бензиновий, два посадочних місця, робочий об`єм циліндра -49,9 см3, чорного кольору вартістю 2183,00 грн., що підтверджується висновком експерта за результатами авто товарознавчої експертизи №01/01-21, який належить ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, таким чином незаконно в супереч волі власника заволодів транспортним засобом мопедом марки «Дельта», обернувши його на свою користь.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та виключити з мотивувальної частин вироку посилання на обставину, що обтяжує обвинуваченому покарання вчинення злочину, щодо особи похилого віку.
Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на безпідставність врахування судом обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, з огляду на ті обставини, що потерпілим є ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , а отже враховуючи дату вчинення обвинуваченим злочину, на той час він не був особою похилого віку, а почав таким рахуватися тільки на час ухвалення оскаржуваного вироку. До того ж, такої обставини не було зазначено і в обвинувальному акті, внаслідок чого вирок підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину, щодо особи похилого віку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Покарання обвинуваченому призначено, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, й визначено остаточне покарання, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі без конфіскації майна, з чим погоджується апеляційний суд, та вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 , можливе лише з ізоляцією від суспільства й таке покарання буде необхідним та достатнім для його перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Згідно з абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
За змістом п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України вказана норма закону передбачає і обставини, які обтяжують покарання, зокрема, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані.
Виходячи з того, що встановлення обставин, що пом`якшують та обтяжуючих покарання має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали провадження щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
Цих вимог закону суд першої інстанції в повному обсязі не дотримався.
Так, з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 18.08.2019 незаконно всупереч волі власника ОСОБА_9 , заволодів транспортним засобом мопедом марки Дельта, обернувши його на свою користь.
Потерпілим у цьому кримінальному провадженні визнано ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Разом з цим, органом досудового розслідування не інкримінувалося ОСОБА_6 вчинення злочину, щодо особи похилого віку, таку обставину не було вказано в обвинувальному акті, як таку, яка у відповідності до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання.
Отже, з огляду на викладене посилання суду на вчинення обвинуваченим злочину щодо особи похилого віку, як на обставину, що обтяжує покарання, є помилковим й суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв"язку з чим, в силу п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, яка, у відповідності до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину щодо особи похилого віку.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4