ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/7885/20 Головуючий 1ї інстанції: ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11сс/818/224/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : арешт майна
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2020 року, якою відмовлено у задоволені клопотання прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001032 від 04.05.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2020 року відмовлено у задоволені клопотання прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001032 від 04.05.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції прокурор у кримінальному проваджені подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна в межах цього кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги посилався на те, що у органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що виявлені та вилучені в ході проведення обшуку 18.12.2020 року 95 системних блоків чорного кольору «Logic Power» та чорнові записи на аркушах паперів, два блокноти, flash носій SunDisk 128 Gb мають доказове значення у кримінальному провадженні та можуть бути використані в якості доказів, тому з метою подальшого огляду та приєднання до матеріалів кримінального провадження, необхідно накласти арешт на тимчасово вилучене.
Зазначав, що в разі повернення вилученого майна є ризик приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження речей, які мають доказове значення та в подальшому орган досудового розслідування буде позбавлений речових доказів, які є джерелом доказу у кримінальному провадженні. Таким чином, ухвала слідчого судді фактично позбавляє орган досудового розслідування всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження шляхом збирання належних, достатніх, а найголовніше допустимих доказів. Судом при прийнятті вищевказаного рішення допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Прокурор в судове засідання не з`явився, подав заяву в якій просить відкласти судовий розгляд у зв`язку з участю у проведені слідчих дій.
Враховуючи вимоги ч.4 ст.405, ч.2 ст.422 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутності прокурора у кримінальному провадженні, оскільки прокурор був завчасно повідомлений про розгляд справи та відповідно до витягу з ЄРДР окрім прокурора ОСОБА_6 процесуальне керівництво здійснюється ще 3 прокурорами (а.с. 6)
Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України, колегія суддів вважає за можливим проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутності прокурора у кримінальному провадженні, власника майна, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
На підставі ч.4 ст.107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про можливість проведення розгляду без участі сторін та без фіксування судового засідання технічними засобами.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи в провадженні внесеного Слобідським ВП ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001032 від 04.05.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харків від 16.12.2020 був наданий дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 з метою фіксації відомостей щодо осіб, що знаходяться в приміщенні офісу call-центру, з`ясування їх повних анкетних даних (прізвище, ім`я, ім`я по батькові, дата народження, адреса місця реєстрації та адреси мешкання, контактний номер телефону, період роботи та коло службових обов`язків), а також з метою відшукування та вилучення речей та документів, або повного копіювання інформації з технічних пристроїв, які стосуються протиправної шахрайської діяльності осіб, що організували протиправну діяльність сall-центру, зокрема: документації, у тому числі в електронному вигляді, яка підтверджує противоправну діяльність організаторів та причетних осіб до вказаних шахрайських дій, стаціонарних комп`ютерів/ноутбуків/планшетів, засобів ІР-телефонії за допомогою яких вчиняються протиправні дії, серверів, флеш носіїв з різноманітною інформацією, мобільних телефонів, які використовують у роботі call-центру, та інших технічних пристроїв, з можливістю вилучення з них інформації в електронному вигляді, а також чорнових записів, у тому числі щодо обліку працівників та виплати їм заробітної плати для проведення подальших детальних досліджень вищевказаних вилучених речей і предметів у тому числі призначення відповідних експертиз.

18.12.2020 був проведений обшук старшим слідчим Слобідського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 нежитлових приміщень 2-го та 3-го поверху розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було зафіксовано всіх присутніх осіб в приміщенні call-центру, загальною кількістю - 8 осіб та було вилучено предмети, які належать ТОВ «СІ ЕС ТІ Ю» (код ЄРДПОУ 41502972), а саме: 95 системних блоків чорного кольору «Logic Power», кожен з яких опечатано біркою з підписами понятих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та підписом слідчого ОСОБА_7 ; чорнові записи на аркушах паперів, 2 блокноти, flash носій SanDisk 128 Gb зі скопійованою інформацією з комп`ютерів в офісному приміщенні на 2 поверсі, а саме зі 7-ю папками під назвами: pc-1, pc-2, pc-3, pc-4, pc-5, pc-6, pc-7 загальним об`ємом 196 Gb та зі скопійованою інформацією з комп`ютерів на 3 поверсі в 4 файлах загальним об`ємом 826 кілобайт, які запаковано до експертного пакету № 1928497.

Відмовляючи у задоволені клопотання слідчий суддя виходив з того, що оскільки ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14.12.2020 слідчому СВ Слобідського ВП ГУНП в Харківській області не надавалось дозволу на вилучення стаціонарних комп`ютерів, ноутбуків, планшетів, серверів, флеш носіїв а лише був наданий дозвіл на копіювання інформації з технічних пристроїв в порядку ч. 1 ст. 159 КПК України

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком слідчого судді виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Крім того, ч.2 ст.170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Аналіз вище зазначеної норми закону свідчить, що Кримінальним процесуальним кодексом України чітко передбачені підстави для застосування такого виду забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.

При цьому, ст. 171 КПК України передбачено вимоги щодо змісту клопотання про накладення арешту на майно. Серед всього іншого зазначено, що у клопотанні слідчого про арешт майна повинно бути вказано підстави і мету відповідно до положень ст.170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна. Тобто, у клопотанні про арешт майна, слідчий повинен чітко вказати мету зазначену в законі та довести необхідність арешту саме з цією метою.

Даних вимог закону прокурором не дотримано.

Клопотання не відповідає вимогам ст.171 КПК України, оскільки прокурором не конкретизовано клопотання, та усупереч вимогам п.3 ч.2 ст.171 КПК України не надано документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Матеріали клопотання не містять відомостей щодо повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Докази, відповідно до ст.84 КПК України, це фактичні відомості, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Серед них документи є процесуальними джерелами доказів.

Документи, які підтверджують право власності на вилучене майно або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном, до клопотання не додано.

Клопотання містить лише посилання прокурора на те, що вилучене майно належить ТОВ «СІ ЕС ТІ Ю» (код ЄРДПОУ 41502972), однак не вказані конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження ТОВ «СІ ЕС ТІ Ю» вилученим майном.

Отже, вищевказане свідчить про неконкретизованість та неповноту клопотання слідчого, яке, згідно імперативної вказівки законодавця, за таких обставин підлягає обов`язковому уточненню, шляхом повернення клопотання відповідно до вимог ч.3 ст.172 КПК України прокурору для усунення недоліків.

Також, як вбачається з клопотання про арешт майна, прокурором зазначено про достатні підстави вважати, що вилучене майно є предметом злочину, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження. При цьому, підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту саме з цією метою, прокурором не вказано.Таким чином, прокурором не доведені правові підстави для арешту майна, можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні та для забезпечення цього кримінального провадження.

Таким чином, слідчим суддею не прийнято до уваги, що прокурором не дотримано вимог ст.171 КПК України при складанні клопотання, в результаті чого він постановив ухвалу про відмову у задоволені клопотання з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, відповідно ч.ч.1 та 2 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання. Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Вказана вимога Закону судом дотримана не була, а тому ці порушення належить вважати істотними, зокрема, виклик судом власника майна для розгляду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна є обов`язковим. Згідно ч.ч.1,2 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна може розглядатися без виклику власника майна лише якщо це необхідно з метою забезпечення арешту майна, але це правило не поширюється на випадки розгляду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна.

На підставі вказаного, судова колегія дійшла висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, апеляційна скарга частковому задоволенню, а зазначене клопотання прокурора про накладення арешту підлягає поверненню прокурору для приведення клопотання у відповідність з вимогами ст.171 КПК України та усунення недоліків.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2020 року скасувати.

Матеріли клопотання прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001032 від 04.05.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, повернути прокурору для усунення недоліків та приведення у відповідність з вимогами ст.171 КПК України, надавши для цього строк 72 години з моменту отримання повного тексту ухвали.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді