Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

26.05.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 та його захисниці адвокатки ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою, яку подали засуджений ОСОБА_6 та його захисниця засудженого ОСОБА_6 адвокатка ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ :

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 березня 2019 року задоволено подання провідного інспектора Ужгородського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області ОСОБА_8 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженому вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.05.2017 ОСОБА_6 , та направлено засудженого за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.05.2017 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування покарання за цим вироком.

У поданні вказується на те, що вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.05.2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш м`якого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців з позбавленням права обіймати в установах, організаціях та на підприємствах всіх форм власності посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на два роки; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 29.01.2018 вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.05.2017 в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів змінено; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 25.11.2016, більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та підприємствах всіх форм власності строком на два роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного йому покарання з випробуванням протягом трирічного іспитового строку; на підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, а в решті вирок залишено без змін. 23.07.2018 до Ужгородського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Закарпатській області надійшло розпорядження № 308/11567/16-к від 10.07.2018 та вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.05.2017 відносно засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , який у цей же день був прийнятий до виконання. 08.08.2018 засудженого ознайомлено з вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.05.2017 року, роз`яснено права та обов`язки, покладені на нього вироком суду, умови звільнення від відбування покарання і у нього була відібрана підписка, складена анкета, із засудженим проведено профілактичну бесіду про недопущення скоєння ним у подальшому нового злочину, порушень громадського порядку, в яких засуджений власноруч розписався, а також була винесена постанова «Про встановлення днів явки на реєстрацію», згідно з якою засуджений ОСОБА_6 зобов`язаний з`являтися на реєстрацію до Ужгородського МРВ першу та третю середу кожного місяця, яка була оголошена засудженому під розпис, а також був заведений листок реєстрації засудженого. Ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 03.12.2018 виправлено допущені в резолютивній частині ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 29.01.2018 описки у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , виклавши третій абзац у такій редакції: «На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 25.11.2016 та за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 30.05.2017 остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати в установах, організаціях та на підприємствах всіх форм власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки». Разом із тим, у поданні зазначається, що засуджений ОСОБА_6 під час іспитового строку допустив чотири неявки (03.10.2018, 05.12.2018, 19.12.2018, 02.01.2019) до Ужгородського міськрайонного відділу без поважних причин, а також зник з місця проживання на довготривалий термін та змінив місце проживання, не повідомивши уповноважений орган з питань пробації, що свідчить про те, що він не виконує покладені на нього судом обов`язки, не бажає стати на шлях виправлення. Порушується питання про вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування покарання, призначеного вироком Ужгородського міськрайонного суду від 30.05.2017 позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В ухвалі суду вказується на те, що матеріалами подання встановлено, що засуджений ОСОБА_6 належним чином не виконував покладені на нього судом обов`язки, а саме без поважних причин не з`являвся до органу з питань пробації для реєстрації (допустив чотири неявки: 03.10.2018, 05.12.2018, 19.12.2018, 02.01.2019), залишив та змінив своє місце проживання, не повідомивши при цьому орган з питань пробації. Зазначається, що під час розгляду подання поважних причин неявки ОСОБА_6 до Ужгородського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області не встановлено, документальних підтверджень з приводу поважності неявки останнім суду не представлено, встановлені при розгляді подання факти дають підстави для висновку про наявність у засудженого ОСОБА_6 реальних можливостей виконати покладені на нього обов`язки і факти, викладені у поданні, суд розцінює як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення. Таким чином, враховуючи наведене та ту обставину, що засуджений ОСОБА_6 свідомо ухиляється від виконання покладених на нього судом обов`язків, порушуючи умови та порядок відбування покарання у виді позбавлення волі зі встановленням іспитового строку, суд дійшов висновку про те, що поведінка ОСОБА_6 свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим подання задоволено.

В апеляційній скарзі вказується на те, що ухвала суду є незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, порушенням права засудженого ОСОБА_6 на захист, невідповідністю викладених у судовому рішенні висновків фактичним обставинам справи. Сторона захисту посилається на те, що ОСОБА_6 декілька разів порушив умови звільнення, однак із об`єктивних причин, так як працював у с. Минай, м. Мукачево та Берегово неофіційно, намагався заробити кошти для утримання сім`ї, боявся втратити дохід, що підтвердив у судовому засіданні, а тому, висновок суду про те, що він не бажав стати на шлях виправлення є необґрунтованим і безпідставним. Стверджує, що за вказані неявки щодо ОСОБА_6 було застосовано заходи стягнення у виді попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування покарання від 11.01.2019, у зв`язку з чим з огляду на принцип неможливості подвійної відповідальності за одне й теж діяння, суд не мав підстав задовольняти подання органу пробації. Крім того, зазначає, що на ОСОБА_6 не було покладено обов`язку не залишати місце проживання, а відтак висновок про порушення засудженим такого обов`язку є також надуманим. Апелянти посилаються і на те, що ОСОБА_6 не мав умислу не виконувати покладені на нього судом обов`язки, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, на даний момент своєчасно з`являється до органу пробації. Вказують і на те, що суд порушив право ОСОБА_6 на захист, оскільки не роз`яснив ОСОБА_6 права, а також розглянув подання без участі захисника, явка якого є обов`язковою, так як ОСОБА_6 , відповідно до листа Закарпатського обласного наркологічного диспансеру від 27.07.2018 № 569 є особою, яка не здатна повною мірою реалізувати свої права. Просять ухвалу скасувати та відмовити в задоволенні подання органу пробації.

В доповненні до апеляційної скарги, окрім викладених в апеляційній скарзі доводів, сторона захисту посилається і на те, що при поставленні засудженого ОСОБА_6 на облік, заповненні оцінки ризиків повторного вчинення кримінального правопорушення, на підставі якого було визначено «високий рівень» можливості повторного вчинення правопорушення та явку кожної 1 та 3 середи, тобто два рази на місяць, орган пробації зазначив неправдиві відомості, тобто діяв не у визначений ст. 19 Конституції України спосіб і всупереч вимогам Кримінального кодексу України.

Заслухавши доповідь судді про суть ухвали, повідомлення про те, ким і в якому обсязі вона оскаржена, про основні доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, пояснення учасників судового розгляду: засудженого ОСОБА_6 та його захисниці адвокатки ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї, прокурора ОСОБА_5 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги та доповнення до неї про незаконність та невмотивованість судового рішення, про порушення права засудженого ОСОБА_6 на захист колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Відповідно до ч. 2 ст. 166 КВК України подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Згідно з ч. 3 ст. 166 КВК України у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
Таким чином, при скасуванні звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням суд зобов`язаний з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні органу, що відає відбуванням покарання, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення.
Поважними причинами неявки засудженої особи за викликом уповноваженого органу з питань пробації у призначений строк відповідно до частини першої статті 34, частини першої статті 37, частини шостої статті 41 КВК України визнаються несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, які фактично позбавляють її можливості своєчасно прибути за викликом (документально підтверджені).
Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_6 засуджено вироком Ужгородського міськрайонного суду від 30 травня 2017 року за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвалою Апеляційного суду Закарпатсьскої області від 29.01.2018 вирок щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання за сукупністю злочинів змінено, а саме: на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ужгородського міськрайонного суду від 25.11.2016, більш суворим, остаточно призначено засудженому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
З матеріалів справи також вбачається, що на обліку в Ужгородському міськрайонному відділі філії ДУ «Центр пробації» ОСОБА_6 перебуває з 23 липня 2018 року.
Постановою провідного інспектора Ужгородського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Закарпатській області від 08 серпня 2018 року встановлено дні явки на реєстрацію ОСОБА_6 та зобов`язано останнього з`являтись на реєстрацію до Ужгородського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» у першу та третю середу кожного місяця (а. с. 32).
З листка реєстрації вбачається, що ОСОБА_6 не з`явився на реєстрацію 03 жовтня 2018 року, 05 грудня 2018 року, 19 грудня 2018 року та 02 січня 2019 року (а. с. 33).
Неявки ОСОБА_6 до органу пробації на реєстрацію, а також те, що ОСОБА_6 нібито зник з місця проживання на довготривалий термін та змінив місце проживання, не повідомивши уповноважений орган з питань пробації, стало підставою для звернення представника Ужгородського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Закарпатській області ОСОБА_8 до суду з поданням про вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_6 для відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі, яке оскаржуваною ухвалою Ужгородського міськрайонного суду задоволено.
Однак, колегія суддів, дослідивши приєднані до подання докази, а також надані стороною захисту апеляційному суду докази, вважає, що, задовольняючи подання, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про умисне, без будь-яких поважних причин, систематичне порушення ОСОБА_6 покладених на нього судом обов`язків, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів судового провадження, відповідно до пояснень ОСОБА_6 від 17.10.2018 він не з`явився для реєстрації до органу пробації 03.10.2018, оскільки працював у с. Минай на базі «Левада».
11.01.2019 ОСОБА_6 самостійно з`явився до органу пробації, де надав пояснення про те, що дійсно був відсутній за адресою АДРЕСА_2 , через сімейні обставини, проживав у свого близького друга ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , і не з`являвся на реєстрацію 05.12.2018, 19.12.2018 та 02.01.2019, так як перебував у м. Мукачево по особистим питанням.
У ході апеляційного розгляду ОСОБА_6 пояснив, що не з`являвся на реєстрацію до органу пробації 03.10.2018, 05.12.2018, 19.12.2018 та 02.01.2019, так як неофіційно працював у с. Минай, м. Мукачево та м. Берегово, у зв`язку з необхідністю забезпечити себе та свого малолітнього сина ОСОБА_10 належними умовами для проживання, намагався заробити кошти для утримання сім`ї і боявся втратити дохід, про що також вказував і в ході розгляду подання судом першої інстанції.
Втім, на поважність причин неявки ОСОБА_6 до органу пробації суд першої інстанції уваги не звернув, при цьому, не виклавши в судовому рішенні пояснень ОСОБА_6 щодо причин його неявок.
Крім того, необґрунтованим апеляційний суд вважає і висновок суду про те, що ОСОБА_6 змінив та залишив місце свого проживання.
Так, як убачається, з матеріалів судового провадження, у період із жовтня 2018 року до направлення ОСОБА_6 для відбування покарання, ОСОБА_6 проживав зі своєю дружиною ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_2 , не змінював ОСОБА_6 і місце своєї реєстрації в АДРЕСА_4 .
Як пояснив ОСОБА_6 у ході апеляційного розгляду, деякий час через сімейні обставини проживав у свого друга ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 .
Проте, тимчасове проживання ОСОБА_6 у свого друга, не являється фактом зміни його проживання, а обов`язок «не залишати місце проживання на ОСОБА_6 посадовими особами органу пробації не покладався».
Разом із тим, до адміністративної відповідальності протягом іспитового строку засуджений ОСОБА_6 не притягався, тобто адміністративних правопорушень, які б свідчили про те, що він не бажає ставати на шлях виправлення, не вчиняв, як і нових кримінальних правопорушень, за межі України та Закарпатської області не виїжджав, місця проживання не змінював.
Надані пояснення ОСОБА_6 свідчать про відсутність у нього наміру умисно, без будь-яких причин порушувати покладені на нього судом обов`язки.
У цілому ОСОБА_6 виконував покладені на нього обов`язки, але за весь час випробування дійсно декілька разів не з`явився на реєстрацію до органу пробації, однак, враховуючи обставини, які завадили йому вчасно з`явитися на реєстрацію, їх характер не свідчить про свідоме умисне небажання засудженого ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення, не вказує на підвищену суспільну небезпеку засудженого, самі по собі вони не вказують переконливо на те, що засуджений не бажає ставати на шлях виправлення і він повинен бути направлений до місць позбавлення волі.
Крім того, як встановлено в ході апеляційного розгляду, в подальшому, після відповідних попереджень, своїх обов`язків засуджений ОСОБА_6 не порушував.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що даних, які б переконливо свідчили про те, що засуджений ОСОБА_6 не бажає ставати на шлях виправлення матеріали провадження не містять, і викладені у поданні обставини не є достатніми підставами для скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та його направлення для відбування покарання у виді позбавлення волі.
Разом із тим, як убачається з матеріалів судового провадження, розгляд подання відбувся без участі захисника засудженого ОСОБА_6 ..
При цьому, із журналу та звукозапису судового засідання не вбачається, що суд роз`яснював ОСОБА_6 передбачені КПК України права, у тому числі й право на захист, а саме можливість самостійно укласти договір із захисником чи можливість призначення йому захисника з Центру безоплатної вторинної правової допомоги. Також із журналу та звукозапису судового засідання не вбачається, що ОСОБА_6 відмовлявся усно чи подавав письмові заяви про небажання мати захисника.
Відповідно до листа Закарпатського обласного наркологічного диспансеру від 27.07.2018 № 569 ОСОБА_6 перебуває під диспансерним наглядом у Закарпатському наркологічному диспансері з 15.04.2016 (діагноз: F 15.17, розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних речовин, синдром залежності), що в свою чергу, з огляду на положення ч. 3 ст. 52 КПК України, свідчить про те, що участь захисника при розгляді подання щодо ОСОБА_6 є обов`язковою. Між тим, з вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.05.2017 та ухвали Апеляційного суду Закарпатської області від 29.01.2018 вбачається, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 брав участь захисник адвокат ОСОБА_12 .
Вищенаведене свідчить про порушення судом першої інстанції під час розгляду подання права засудженого ОСОБА_6 на захист.
Також встановлені судом обставини є за змістом точним відтворенням викладених у поданні обставин (із такими ж стилістичними та орфографічними помилками).
При цьому, як орган пробації, так і суд першої інстанції вказують на те, що ОСОБА_6 нібито змінив місце проживання, однак не уточнено яке саме місце проживання змінено й на яке, що також є підтвердженням факту про необґрунтованість висновку суду про зміну ОСОБА_6 місця проживання під час іспитового строку.
Таким чином, вищевикладені обставини в своїй сукупності зумовлюють скасування оскаржуваної ухвали із постановленням апеляційним судом нової.
При постановленні нової ухвали апеляційний суд, окрім вищенаведеного, бере до уваги й те, що в матеріалах судового провадження відсутні відомості, які б характеризували ОСОБА_6 з негативної сторони.
При цьому, як убачається з доданих стороною захисту доказів на даний момент ОСОБА_6 працює у ФОП ОСОБА_13 збірником меблів, майстром по встановленню дверей та вікон, що підтверджується копією трудового договору від 01.03.2021.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що даних, які б переконливо свідчили про те, що засуджений ОСОБА_6 не бажає ставати на шлях виправлення матеріали провадження не містять, і викладені у поданні обставини не є достатніми підставами для скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та його направлення до місць позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду першої інстанції постановлена без з`ясування всіх обставин, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, а тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали - про відмову в задоволенні подання органу пробації, і що під час розгляду подання порушено право засудженого на захист.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 537, 539 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подали засуджений ОСОБА_6 та його захисниця - адвокатка ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

У задоволенні подання провідного інспектора Ужгородського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області ОСОБА_8 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженому вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.05.2017 ОСОБА_6 , та направлено засудженого за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.05.2017 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування покарання за цим вироком, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: