Номер провадження: 11-кп/813/528/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

представника у справах дітей Одеської міської ради ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої та її захисника ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.06.2020 року в кримінальному провадженні №0002008 від 09.06.2018 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеси, українка, громадянка України, маюча неповну середню освіту, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима, -

визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. ст. 75, 103, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Згідно з оскаржуваним вироком обвинувачена ОСОБА_10 визнана винною за те, що вона, 09.06.2018 року, о 16 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні кімнати будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, діючи непомітно для оточуючих, умисно, з корисливих мотивів, таємно взяла та сховала під свій одяг мобільний телефон марки «HUAWEI Р8 lite 2017», чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , та в подальшому разом з викраденим майном залишила місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись цим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена та її захисник ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу, в якій просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченої в суді і вичерпанням можливості їх отримати, а у заявленому цивільному позові відмовити. Апелянти посилаються на те, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченої у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_10 заявила клопотання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження на підставі ст. ст. 49, 106 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Обвинувачена заявила, що їй відомі наслідки закриття кримінального провадження та повідомила суд, що вона наполягає на закритті провадження і така її позиція є свідомою та добровільною.
Заслухавши обвинувачену та її захисника які підтримали клопотання обвинуваченої про скасування вироку та закриття кримінального провадженням; прокурора, представника потерпілого та представника у справах дітей Одеської міської ради, які підтримали клопотання обвинуваченої; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи обвинуваченої; апеляційний суд приходить висновку про таке.
У відповідності до вимог ст.370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухвалене: компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні підстави для його ухвалення.

Статтею 2 КПК передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частиною 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченій ОСОБА_10 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке мало місце 09.06.2018 року. На час інкримінованої події ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , була неповнолітньою (свідоцтво про народження Серії НОМЕР_3 від 20.08.2002 року (а.с.166 т.1).

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів кримінального провадження 09.06.2018 року і ця обставина сторонами не заперечується.

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Однак, Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року у санкцію ч.1 ст.185 КК України були внесені зміни та пом`якшено кримінальну відповідальність, а саме передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 5 КК України про те, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у зв`язку із чим до обвинуваченої ОСОБА_10 підлягає застосуванню ч.1 ст.185 КК України зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року) інкриміноване обвинуваченій ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Передбачений ст. 49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Строки давності диференційовані залежно від виду вчиненого злочину, а щодо проступків від виду передбаченої у санкції статті покарання.

Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою кримінального правопорушення. Строки давності починають спливати з нуль годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину; строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.

В той же час, з урахуванням вчинення обвинуваченою ОСОБА_10 кримінального правопорушення в неповнолітньому віці, до неї підлягають застосуванню спеціальні норми ч. 1 ст. 106 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року), відповідно до яких звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу, з врахуванням положень, передбачених цією статтею.

Положеннями п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року) передбачено щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлюються строки давності два роки у разі вчинення кримінального проступку.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_10 була засудженою за вчинення нового кримінального правопорушення чи ухилялася від слідства та суду.

З огляду на наведене, з часу вчинення кримінального правопорушення минуло більше двох років, тобто у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності притягнення обвинуваченої до відповідальності, передбачений ст. ст. 49, 106 КК України, враховуючи, що на час події обвинувачена була неповнолітньою.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.
Згідно п. 10 цієї ж постанови підстава такого звільнення закінчення строків давності (ч.2 ст.106 КК України), більшість яких скорочені порівняно зі строками, встановленими для осіб, котрі вчинили злочини у повнолітньому віці (ч.1 ст.49 КК України). За наявності обставин, передбачених у частинах 1 і 2 ст. 106 та ст. 49 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, є обов`язковим.
У своїй постанові від 22.05.2018 року по справі №665/2387/14-к (провадження №51-240км18) Верховний Суд вказав, що підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 49, 106 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Якщо строк давності закінчується після ухвалення обвинувального вироку, то особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності (покарання) тільки до набрання вироком законної сили. Так, наприклад, закінчення строку припадає на час апеляційного провадження. У такому разі апеляційний суд, встановивши і перевіривши всі необхідні обставини для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження (справу).
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що на день апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції обвинувачена має право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. ст. 49, 106 КК України.

Обвинуваченій ОСОБА_10 апеляційним судом роз`яснено, що застосування до неї положень ст. ст. 49, 106 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення її від кримінальної відповідальності.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_10 підтвердила своє розуміння зазначених норм закону, підтримала заявлене клопотання та просила суд скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, звільнивши її від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 49, 106 КК України.

Таким чином, враховуючи звернення обвинуваченої ОСОБА_10 із клопотанням про скасуванням вироку та закриття кримінального провадження на підставі ст.ст. 46, 106 КК України, впевнившись в добровільності її волевиявлення та усвідомлення наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, приймаючи до уваги, що інкриміноване ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.1 КК України, відповідно до ст.12 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року) відноситься до кримінального проступку, на час скоєння обвинувачена була неповнолітньою, раніше не судима, до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення притягується вперше, відомості щодо зупинення чи переривання строку давності відсутні, станом на даний час строк давності за вчинене неповнолітньою обвинуваченою кримінальне правопорушення минув, за таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про встановлення підстав для задоволення клопотання обвинуваченої ОСОБА_10 , закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК та звільнення обвинуваченої ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 49, 106 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року) в зв`язку із закінченням строків давності.
У відповідності до положень ч.1 ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Щодо цивільного позову, який був заявлений в рамках даного кримінального провадження законним представником потерпілого ОСОБА_11 стосовно стягнення з обвинуваченої матеріальної та моральної шкоди (а.с.30 т.1), апеляційний суд роз`яснює, що відповідно до ст. 129 КПК України суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
За таких обставин, у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49, ст.106 КК України та закриття кримінального провадження, цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілого можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду. З урахуванням того, що провадження щодо ОСОБА_10 закрито на нереабілітуючих підставах, потерпіла сторона має право звернутися до суду з позовом про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.
Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування викладені в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 року у справі №192/3301/16-к, 15 січня 2019 року у справі № 185/442/16-к, 15 травня 2019 року у справі № 617/609/15-к та 19 листопада 2019 року у справі № 345/2618/16-к.
Питання щодо речових доказів вирішується відповідно до приписів ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.06.2020 року відносно ОСОБА_10 засудженої за ч.1 ст.185 КК України скасувати.

Клопотання ОСОБА_10 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 49, 106 КК України задовольнити.

Кримінальне провадження №0002008 від 09.06.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК та звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 49, 106 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.
Речовий доказ по матеріалам кримінального провадження мобільний телефон «Мейзу» сірого кольору з ІМЕІ1: НОМЕР_4 ; ІМЕІ2: НОМЕР_5 - повернути ОСОБА_10 (а. с. 130 т. 1).
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4