Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

20 травня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0002859 за апеляційною скаргою прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 грудня 2019 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт.Торчин Луцького району Волинської області, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, має на утриманні малолітню дитину, працюючої начальником відділу соціального захисту населення Торчинської селищної ради, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.361, ч.2 ст.364 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 грудня 2019 року ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за ч.2 ст.361 КК України із застосуванням ч.2 ст.69 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.2 ст.364 КК України із застосуванням ч.2 ст.69 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Судом постановалено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_9 в дохід держави 2111,56 грн. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнана винною та засуджена за те, що вона, перебуваючи, відповідно до наказу начальника Управління праці та соціального захисту населення Луцької районної державної адміністрації №39/02-02 від 08.12.2010, на посаді начальника відділу грошових виплат та компенсацій Управління праці та соціального захисту населення Луцької РДА, будучи державним службовцем 12 рангу, відповідно до посадової інструкції від 08.12.2010 здійснювала керівництво діяльністю відділу, розподіляла обов`язки між працівниками, очолювала та контролювала їх роботу, забезпечувала призначення державних соціальних допомог, встановлених законодавством, надавала адміністративні послуги, забезпечувала захист персональних даних та доступ до публічної інформації, здійснення заходів щодо запобігання та протидії корупції, здійснювала щоденний контроль за роботою спеціалістів відділу, дотримання ними строків по оформленню справ одержувачів допомог, субсидій, достовірності поданих документів, забезпечувала формування банку даних одержувачів допомог, субсидій, компенсацій, проведення перерахунку раніше призначених допомог, субсидій та компенсацій згідно чинного законодавства, проводила організаційні заходи та забезпечувала інвентаризацію справ осіб, які одержували допомоги, компенсації та субсидії, тобто була службовою особою, що наділена організаційно-розпорядчими обов`язками та згідно ст.1 Закону України від 16.12.1993 «Про державну службу» (чинного на час вчинення протиправних дій) та Примітки 1 до ст.364 КК України, відносилась до категорії державних службовців, які є представниками влади.

Так, ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні Луцької районної державної адміністрації, що в м.Луцьку по вул.Ковельська, 53, у невстановлений органом досудового розслідування час та день, будучи службою особою, працюючи на посаді начальника відділу грошових виплат та компенсацій управління праці та соціального захисту населення Луцької районної державної адміністрації, зловживаючи службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб використовуючи службове становище всупереч інтересів служби, скориставшись попередньо відомим їй логіном 1 інспектора супервізора-адміністратора, що надає право доступу до автоматизованої системи обробки документації отримувачів пенсій та допомоги на базі комп`ютерних технологій (АСОПД/КОМТЕХ-W), не маючи повноважень на його використання, здійснила 23.05.2011, 09.11.2011, 19.12.2012, 19.04.2013 та 11.06.2013 несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), та, в порушення вимог статей 11,14 Закону України від 22.03.2001 №2334-ІІІ «Про державну допомогу сім`ям з дітьми», пунктів 1,9 статті 9 Закону України від 16.07.1999 №996 «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» пунктів 2,5 статті 56 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, пунктів 11,18 20 Порядку призначення і виплати державної допомоги сім`ям з дітьми, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1751, призначила виплату державної соціальної допомоги при народженні дитини та допомоги по догляду за дитиною до 3 років особі, яка не таку допомогу не мала права.

Внаслідок умисного зловживання ОСОБА_5 своїм службовим становищем з 01.06.2011 по 31.07.2013 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_11 , незаконно перераховано з державного бюджету України кошти на загальну суму 164 130,70 грн, з яких: 116 776 грн державної соціальної допомоги при народженні дитини; 47 354,71 грн допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим було заподіяно тяжких наслідків державним інтересам.

Вона ж, знаходячись в приміщенні Луцької районної державної адміністрації, що в м.Луцьку по вул.Ковельська, 53, у невстановлений органом досудового розслідування день та час, будучи службовою особою, працюючи на посаді начальника відділу грошових виплат та компенсацій управління праці та соціального захисту населення Луцької районної державної адміністрації, зловживаючи службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використовуючи службове становище всупереч інтересів служби, скориставшись попередньо відомим їй логіном 1 інспектора супервізора-адміністратора, що надає право доступу до Автоматизованої системи обробки документації отримувачів пенсій та допомоги на базі комп`ютерних технологій (АСОПД/КОМТЕХ-W), ведення якого передбачено наказом Міністерства праці та соціальної політики України «Про невідкладні заходи щодо усунення порушень при виплаті пенсій» від 06.09.2000 №226, не маючи повноважень на його використання, 23.08.2011, 09.11.2011, 19.12.2012, 19.04.2013 та 11.06.2013 здійснила несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в ньому, що призвело до підробки інформації. Зокрема, використовуючи службовий комп`ютер створила електронну справу ОСОБА_11 з архівної справи його дружини ОСОБА_12 за особовим рахунком № НОМЕР_2 щодо виплати ОСОБА_11 допомоги при народженні дитини та допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, в порушення вимог статей 11,14 Закону України від 22.03.2001 №2334-ІІІ «Про державну допомогу сім`ям з дітьми», пунктів 1,9 статті 9 Закону України від 16.07.1999 №996 «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» пунктів 2,5 статті 56 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, пунктів 11,18 20 Порядку призначення і виплати державної допомоги сім`ям з дітьми, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1751, призначила виплату державної соціальної допомоги при народженні дитини та допомоги по догляду за дитиною до 3 років особі, яка не мала права на це.

Внаслідок несанкціонованого втручання ОСОБА_5 в роботу автоматизованої системи, що призвело до підробки інформації Автоматизованої системи обробки документації отримувачів пенсій та допомоги на базі комп`ютерних технологій (АСОПД/КОМТЕХ-W), з 01.06.2011 по 31.07.2013 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_11 незаконно перераховано з державного бюджету України кошти на загальну суму 164 130,70 грн, з яких: 116 776 грн державної соціальної допомоги при народженні дитини, та 47 354,70 грн допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим державним інтересам заподіяно значну шкоду.

Таким чином, ОСОБА_5 своїми умисними діями, що виразились у зловживанні службовим становищем, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використані службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а також у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації та заподіяли значну шкоду, скоїла кримінальні правопорушення, передбачені, відповідно, ч.2 ст.364, ч.2 ст. 361 КК України.

Прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною та засудити: за ч.2 ст.361 КК України (в редакції Закону України №2289-IV від 23.12.2004) на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на два роки; за ч.2 ст.364 КК України (в редакції Закону України №222-VII від 18.04.2013) на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на три роки, зі штрафом у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на три роки, зі штрафом у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що місцевий суд належним чином не навів мотивів щодо не призначення додаткового покарання обвинуваченій, а також її звільненні від відбування покарання з випробуванням.

На переконання прокурора, наведені місцевим судом підстави для застосування положень ст.69 КК України, характеризують обвинувачену в загально-соціальному плані, однак не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Вважає, що судом фактично було враховано одні і ті самі обставини як при обранні виду, розміру покарання, в тому числі із застосуванням ст.69 КК України, а також можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням, що, на думку прокурора, свідчить про неналежну вмотивованість і застосування ст.75 КК України.

Також апелянт зазначив, що місцевий суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_5 злочинів, які відносяться до категорії тяжких, а також те, що завдані збитки були відшкодовані державі не обвинуваченою, а безпосередньо ОСОБА_11 . Крім того, вказав, що обвинувачена лише частково визнала свою вину, а тому вважає, що вказане спростовує висновок місцевого суду, що наведені в мотивувальній частині рішення суду обставини істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 09 липня 2020 року апеляційна скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок - без змін.

Не погодившись з даною ухвалою, прокурор ОСОБА_8 подав касаційну скаргу, яка була частково задоволена постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 січня 2021 року, ухвала Волинського апеляційного суду від 09 липня 2020 року скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 лютого 2021 року задоволено подання Волинського апеляційного суду та направлено матеріали даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 з апеляційною скаргою прокурора на розгляд до Рівненського апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_13 на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника-адвоката ОСОБА_6 щодо законності оскаржуваного вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.361, ч.2 ст.364 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

При цьому, відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній

Водночас, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не дотримався вказаних вимог закону.

Згідно ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Зокрема, як убачається з постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 січня 2021 року, касаційний суд погодився з висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення нею нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Тому доводи апеляційної скарги прокурора в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком колегія суддів не перевіряє.

Разом з тим, касаційний суд вважає обґрунтованими посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ст.69 КК України щодо не призначення обвинуваченій додаткових покарань за інкриміновані їй злочини.

Зокрема, санкція ч.2 ст.361 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Санкцією ч.2 ст.364 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно припису частини 3 ст.55 КК України, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк - воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування статті 77 цього Кодексу - з моменту набрання законної сили вироком.

Водночас, згідно ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 січня 2021 року, яка долучена стороною захисту, ОСОБА_5 , засуджену вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.12.2019 за ч.2 ст.361, ч.2 ст.364, ч.1 ст.70 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців у зв`язку із закінченням іспитового строку.

З огляду на те, що ОСОБА_5 на даний час звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, та враховуючи приписи ст.55 КК України, колегія суддів на стадії апеляційного розгляду позбавлена можливості виконати вказівки суду касаційної інстанції щодо неправильного застосування місцевим судом положень ст.69 КК України стосовно призначення обвинуваченій додаткових покарань та, відповідно, усунути такі недоліки.

При цьому, колегія суддів зауважує, що порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КП, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.7 КПК верховенство права, законність та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду з прав людини та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3