ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/3241/18 Номер провадження 11-кп/814/124/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у режимі відеоконференції з ДУ «Київський слідчий ізолятор» та Лубенським міськрайонним судом Полтавської області матеріали кримінального провадження 0000525 за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 08.10.2018 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця смт. Макарів Макарівського району Київської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою-спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.10.2007 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 04.12.2008 року Таращанським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 163, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду від 18.10.2007 року та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

- 20.02.2009 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ст. 289 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі, 19.09.2013 року звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_9 засуджено:

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України застосувати поглинення менш суворого більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 2288,00 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) гривень процесуальних витрат за проведення експертиз.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин:

02.03.2018 близько 00:30 години ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою чоловічої статі з метою вчинення крадіжки чужого майна на автомобілі «Мазда- 323» синього кольору, інші дані якого слідством не встановлені, під керуванням ОСОБА_9 , прибули до території дачного житлового будинку, що знаходиться по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_12 . Після цього, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення чужого майна разом з невстановленою слідством особою перелізли через паркан вказаного господарства, належного ОСОБА_12 . ОСОБА_11 залишився поряд з територією даного дачного господарства та спостерігав за навколишньою обстановкою. Реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою та ОСОБА_11 , разом із невстановленою слідством особою, проникли до гаражного приміщення, де побачили квадроцикл, незаконно заволоділи даним квадроциклом «Common» HB-ATV 200F, вартістю 30000 грн., належним ОСОБА_13 . Після цього, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, завантажили квадроцикл «Common» HB-ATV 200F до автомобіля «Мазда-323» та покинули місце вчинення злочину.

Також, 02.03.2018 близько 00:30 години ОСОБА_9 реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою та ОСОБА_11 , разом із невстановленою слідством особою, проникли до дачного житлового будинку, звідки викрали пилосос «TURBO handy» PWC-400 вартістю 2 000 грн., мультиварку «REDMOND» вартістю 1000,00 грн., пневматичну рушницю типу «Винчестер» подарунковий варіант вартістю 5000,00 грн., двигун човновий «PARSUN» вартістю 6000,00 грн., двигун човновий «MERCURY-ME6M» вартістю 23327,67 грн., двигун човновий «MOTOR GURDE» вартістю 1500,00 грн., три металеві каністри вартістю разом 798,33 грн., а всього майна на загальну суму 39626,00 грн. належного ОСОБА_12 . Після цього, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою завантажили вищезазначені речі до автомобіля «Мазда- 323» та покинули місце вчинення злочину.

Крім того, 02.03.2018 близько 02:30 години ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою чоловічої статі з метою вчинення крадіжки чужого майна, на автомобілі «Мазда- 323», синього кольору, інші дані якого слідством не встановлені, під керуванням ОСОБА_9 , прибули до території дачного житлового будинку, що по по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_14 . Після цього, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення чужого майна, разом з невстановленою слідством особою перелізли через паркан вказаного господарства, належного ОСОБА_14 , ОСОБА_11 залишився поряд з територією даного дачного господарства та спостерігав за навколишньою обстановкою. Реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою та ОСОБА_11 , разом із невстановленою слідством особою, проникли до дачного житлового будинку, звідки викрали електричний обігрівач «Scarlett SC-1160» вартістю 700,00 грн., радіатор опалення «Uno Aluminium» вартістю 1500,00 грн., бензинову косу «Вітязь» вартістю 1626,80, три пухові подушки б/у вартістю 300,00 грн. кожна на суму 900,00 грн., металевий мангал вартістю 200,00 грн., електроплитку двохкамфорну вартістю 500,00 грн. електроподовжувачі вартістю 150,00 грн. кожний на суму 300,00 грн, молоток вартістю 40,00 грн., плоскогубці вартістю 50,00 грн. та розвідний ключ вартістю 70,00 грн., а всього майна на загальну суму 5886,80 грн, належного ОСОБА_15 . Після цього, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою завантажили вищезазначені речі до автомобіля «Мазда- 323» та покинули місце вчинення злочину.

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за : ч. 2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю обвинуваченого; ч.3 ст. 185 КК України 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 за злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України та при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, не конкретизовано, яке майно слід конфіскувати, все майно чи його частину, а лише зазначено «з конфіскацією майна», тобто суд не визначив, яка саме частина майна конфіскується.

Щодо необхідності призначення більш суворого покарання за вчинене, прокурор зазначає, що обвинувачений вчинив тяжкі злочини за попередньою змовою групою осіб, заподіяну шкоду потерпілим не відшкодував, ніде не працює.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України або призначити йому більш м`яке покарання на підставі ст.69 КК України.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_16 розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочинів, які вчиняв у складі групи осіб, де ініціативи не проявляв та не мав основної ролі у їх вчиненні. Указує, що його спільник ОСОБА_11 , за ці ж самі злочини засуджений вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області, із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, зазначає, що суд прийшов до помилкового висновку що ОСОБА_9 є судимим та інкримінував йому повторність, оскільки відповідно до ст.108 КК України, його судимості погашені.

Обвинувачений ОСОБА_9 просив застосувати до нього ст.69 КК України, так як співпрацював зі слідством, вину визнав повністю, має хворого батька, раніше не судимий.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на підтримку апеляційної скарги державного обвинувача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримували свої апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.4 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження та в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 про необхідність пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання та доводів прокурора про необхідність ухвалення нового вироку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

За змістом ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_9 , суд врахував особу обвинуваченого, який не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, вину визнав, розгляд кримінального провадження відбувався без дослідження доказів у порядку ч.3 ст.349 КПК України. Крім того суд першої інстанції правильно вказав на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як на обставини, що пом`якшують покарання та на відсутність обставин, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання.

При призначені покарання за ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.289 КК України суд обрав щодо ОСОБА_9 мінімальне покарання, встановлене санкціями указаних статей КК України. За сукупністю злочинів, суд призначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто визначив мінімально можливе покарання за вчинені злочину.

Посилання захисника ОСОБА_8 на те, що у даному кримінальному провадженні його співучаснику ОСОБА_11 було призначене більш м`яке покарання за вчинене не заслуговують на увагу, оскільки чинний закон України про кримінальну відповідальність не встановлює обов`язок суду призначати однакове покарання кожному із співучасників.

Також колегія суддів вважає доводи захисника ОСОБА_8 щодо виключення із обвинувачення ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки, як повторність у зв`язку з погашенням судимостей у обвинуваченого, колегія суддів зазначає що дана обставина на суть та обсяг пред`явленого обвинувачення, вид та розмір призначеного покарання не впливає, а тому вирок у цій частині зміні не підлягає.

Оскільки призначене покарання відповідає вимогам статей 65,70 КК України, переглядаючи вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів не знайшла підстав ні для пом`якшення призначеного ОСОБА_16 покарання із застосуванням до нього ст.69 КК України, ні для його посилення.

Водночас, вирок суду відносно ОСОБА_9 підлягає уточненню в частині призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 додаткове покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації майна не зазначив, яка частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне визначити обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації належного йому майна.

З огляду на положення ст.420 КПК України, цей недолік можна виправити шляхом уточнення вироку суду без його скасування та постановлення нового вироку.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 08.10.2018 щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України до покарання за:

- ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частини належного ОСОБА_9 майна.

- ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 , покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією частини належного ОСОБА_9 майна.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 08.10.2018 щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом, а засудженим, який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4