ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1187/20 Справа № 202/1605/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 серпня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання останнього про арешт майна,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
зацікавленої особи ОСОБА_8 ,
встановила:
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000327 від 23.02.2018 року.
Рішення обґрунтовано наступним.
В провадженні СВ Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області знаходяться матеріали кримінального провадження № 0000327 від 23.02.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 382 КК України.
ОСОБА_6 в кримінальному провадженні № 0000327 від 23.02.2018 року заявлений цивільний позов про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної та моральної шкоди.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення слідчий суддя відповідно до вимог ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, що отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Оскільки письмові матеріали, додані ОСОБА_6 до клопотання, не містять відомостей щодо пред`явлення ОСОБА_8 підозри у даному кримінальному провадженні, а також загальної вартості всього рухомого та нерухомого майна, на яке він просить накласти арешт, слідчий суддя позбавлений можливості врахувати розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна.
За встановлених обставин, слідчий суддя прийшов до висновку, що клопотання ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000327 від 23.02.2018 року задоволенню не підлягає.
Потерпілий ОСОБА_6 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та задовольнити його клопотання про арешт майна ОСОБА_8 і у найменш обтяжливий спосіб, який не позбавить права власника володіти і користуватись своїм майном накласти арешт в забезпечення цивільного позову потерпілого ОСОБА_6 шляхом заборони вчинення будь-яких дій (в тому числі вчинювати будь-яке відчуження, дарування, переоформлення і інших дій щодо приховування) на наступне рухоме і нерухоме майно ОСОБА_8 :
1) земельну ділянку площею 0,043 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ;
2) житловий будинок загальною площею 53,9 кв.м. з присадибною ділянкою 0,25 га, розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;
3) квартиру в житловому будинку загальною площею 102,4 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_2 ;
4) спільну часткову власність домоволодіння з розміром частки 53/100 за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01;
5) автомобіль марки Nissan Note, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2013 року випуску.
При не накладенні арешту в забезпечення цивільного позову потерпілого ОСОБА_6 , накласти арешт на вказане майно з метою його конфіскації, яку передбачає санкція ч. 5 ст. 191 КК України і зумовлює істотні ризики приховування зазначеного майна та невиконання завдань кримінального провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що повний текст ухвали слідчого судді не було складено упродовж п`яти днів, тобто 17.08.2020 року. В порушення гласності потерпілому публічно не проголошено повний текст оскаржуваної ухвали.
Вказує, що в журнал судового засідання внесено недостовірні дані про те, що прокурор вказав, що в матеріалах кримінального провадження немає цивільного позову, хоча насправді прокурор цього не вказував. Також зазначено, що прокурор не заперечує проти клопотання, хоча прокурор вказав, що клопотання про арешт майна ОСОБА_8 підлягає задоволенню, як обгрунтоване.
Звертає увагу, що слідчим суддею не досліджено матеріали кримінального провадження за його клопотанням, хоча вказана вимога про дослідження матеріалів зазначалась першим номером у самому клопотанні про арешт майна, чим, на його думку, порушено принцип змагальності і вимог ч. 6 ст. 22 КПК України.
Вказує, що слідчим суддею не з`ясовано і не оцінено тих наявних ризиків, з огляду на які прокурор дійшов висновку про обґрунтованість клопотання і необхідність накладення арешту, що б виконати завдання кримінального провадження.
Зазначає, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 повідомлено про внесення відомостей до ЄРДР і початок досудового розслідування відносно неї за особливо тяжкими злочинами, передбаченими ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 364 КК України. Суворість санкції зазначених статей спонукатиме ОСОБА_8 вдатись до приховування свого майна і в будь-який момент його відчужити, перереєструвати, подарувати.
Стверджує, що нормами КПК України не передбачено обов`язку заявника додавати відомості щодо пред`явлення підозри і загальної вартості майна. Слідчим суддею не враховано, що арешт майна ОСОБА_8 можливий з метою забезпечення його конфіскації, яка передбачена санкцією ч. 5 ст. 191 КК України.
Вказує, що слідчим суддею також не проаналізовано і відкинуто його доводи про те, що непред`явлення до цього часу підозри ОСОБА_8 повідомлення про підозру не є наслідком відсутності обґрунтованої підозри, а є наслідком бездіяльності прокурора і слідчого.
Під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити в повному обсязі.
Зацікавлена особа ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог, пояснила, що вона у кримінальному провадженні є свідком.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
В судових дебатах учасники провадження підтримали свої позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ст. ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
При цьому, частина 2 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову також цивільний позивач.
У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання ОСОБА_6 про арешт майна, дотримався зазначених вимог закону в повному обсязі.
Зі змісту клопотання вбачається, що в провадженні СВ Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000327, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23.02.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 382 КК України, за фактом привласнення грошових коштів ОСОБА_6 у розмірі 516 970,81 грн. ОСОБА_9 та за фактом умисного невиконання рішення суду.
06.08.2020 року розпочато розслідування кримінального провадження № 0001032 за ч.5 ст.191 КК України за фактом привласнення грошових коштів ОСОБА_6 службовою особою ПКВФ «Люсер» ОСОБА_8 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, що спричинило потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.
Постановою прокурора зазначені кримінальні провадження об`єднані в одне провадження за № 0000327.
У ході розслідування кримінального провадження № 0000327 встановлено відсутність зареєстрованого за ОСОБА_9 майна і здобуто відомості з державних реєстрів речових прав на майно, що зареєстроване за ОСОБА_8 , а саме: земельна ділянка площею 0,043 га, розташована за адресою: АДРЕСА_1 ; житловий будинок загальною площею 53,9 кв.м. з присадибною ділянкою 0,25 га, розташований за адресою: АДРЕСА_1 ; квартира в житловому будинку загальною площею 102,4 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_2 ; спільна часткова власність домоволодіння з розміром частки 53/100 за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; автомобіль марки «Nissan Note» реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2013 року випуску.
В рамках даного кримінального провадження ОСОБА_6 заявлено цивільний позов про відшкодування спричиненої матеріальної та моральної шкоди на суму 5 994 823 грн. 04 коп. та 1 000 000 грн., відповідно.
Потерпілий в клопотання зазначив, що прокурором і слідчим не вживаються дії щодо недопущення приховування і забезпечення дієвості кримінального провадження, а не притягнення до цього часу ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності і не пред`явлення їй повідомлення про підозру у вчинені кримінальних правопорушень не є наслідком відсутності обґрунтованої підозри, а є наслідком бездіяльності прокурора і слідчого,таким чином арешт у вигляді заборони відчуження лише забезпечить дієвість кримінального розслідування і його ефективність щодо захисту інтересів потерпілого від злочину та усунення наслідків останнього.
Крім того, ОСОБА_6 зазначив, що арешт майна ОСОБА_8 необхідно накласти також з метою забезпечення можливої конфіскації її майна, оскільки санкція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає конфіскацію.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення слідчий суддя відповідно до вимог ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, що отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні особи, яка звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватись відповідно до закону, а отже, суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Як вбачається з матеріалів клопотання, відомості про пред`явлення ОСОБА_8 , чи іншим особами, повідомлення про підозру у даному кримінальному провадженні відсутні.
Не надано потерпілим і відомостей щодо вартості рухомого та нерухомого майна, на яке останній просить накласти арешт.
За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно ОСОБА_8 .
Доводи апелянта про те, що нормами КПК не передбачено обов`язок заявника надавати відомості щодо пред`явлення підозри та загальної вартості майна, на думку колегія суддів, є необґрунтовані. Як зазначалось вище, згідно вимог ч.1 ст. 170 КПК України, арешт майна - це позбавлення права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Отже, вимогами Закону саме на особу, яка подає клопотання про арешт майна покладається обов`язок доводити необхідність накладення арешту на майно, та надавати суду докази на підтвердження своїх вимог.
Посилання ОСОБА_6 про те, що непред`явлення до цього часу підозри ОСОБА_8 є наслідком бездіяльності прокурора та слідчого, не може бути предметом розгляду під час вирішення питання про арешт майна.
Аналізуючи доводи апелянта про те, що під час судового засідання слідчим суддею не було досліджено матеріали його клопотання, а також про те, що в журналі судового засідання невірно зазначено, що прокурор не заперечував проти задоволення клопотання про арешт майна та вказав, що в матеріалах провадження відсутній цивільний позов, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з журналу судового засідання від 12.08.2020 року (а.с. 64,65), прокурор зазначив, що у даному кримінальному провадженні жодній особі повідомлення про підозру не пред`явлено, в матеріалах провадження не має цивільного позову ОСОБА_6 та те, що проти задоволення клопотання про арешт майна він не заперечує.
Згідно технічного запису судового засідання від 12.08.2020 року, прокурор пояснив, що дійсно у даному провадженні повідомлення про підозру нікому не вручено, цивільний позов ОСОБА_10 в провадженні наявний, однак не підшитий до матеріалів через відсутність слідчого. Проти задоволення заявленого клопотання про арешт майна він не заперечує.
Вказані апелянтом неточності дійсно мають місце, однак зазначені недоліки не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цілому, яке по суті є законним та обґрунтованим.
Крім того, апелянт не позбавлений права звернутися до суду з зауваженнями щодо технічного запису судового засідання та журналу судового засідання, згідно вимог ст. 199 КПК України.
Не є слушними і доводи ОСОБА_6 про те, що під час судового засідання не було досліджено матеріалів клопотання, та не проголошено повний текст оскаржуваної ухвали.
Згідно журналу судового засідання від 12.08.2020 року (а.с. 65), о 10 годині 11 хвилин суддею досліджувались матеріали клопотання про арешт майна. Даний факт підтверджується і технічним записом судового засідання, наявним в матеріалах справи.
Відповідно до ч.2 ст. 376 КПК України, якщо складання судового рішення у формі ухвали вимагає значного часу, суд має право обмежитися складанням і оголошенням його резолютивної частини, яку підписують всі судді. Повний текст ухвали повинен бути складений не пізніше п`яти діб з дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового провадження. Про час оголошення повного тексту ухвали має бути зазначено у раніше складеній її резолютивній частині.
Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Таким чином, відповідно до вказаної норм, у разі неприбуття учасників судового рішення, фіксування оголошення повного тексту ухвали, не здійснювалось.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя постановив законне та обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, що належить ОСОБА_8 .
Вимогами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, на переконання апеляційного суду, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді немає.
Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000327 від 23.02.2018 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4