Справа № 991/7539/20
Провадження №11-сс/991/785/20
суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2020 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурор не з`явився,
захисника підозрюваного ОСОБА_6 ,
захисник підозрюваного ОСОБА_7 , підозрюваний ОСОБА_8 не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 вересня 2020 року про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000504,
в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 вересня 2020 року клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні №0000504 від 18 червня 2019 року задоволено та накладено арешт на тимчасово вилучене майно - мобільний телефон марки «Apple Iphone Model XR», IMEI: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 та вилучений 07 вересня 2020 року під час обшуку. Ухвала мотивована наявністю обгрунтованої підозри, в тому числі, ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та доцільністю накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів, яка може бути досягнута через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Не погоджуючись із ухвалою слідчого судді, посилаючись на її необгрунтованість та істотне порушення суддею вимог кримінального процесуального законодавства, захисник підозрюваного ОСОБА_8 ОСОБА_6 18 вересня 2020 року подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу. Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива НАБ України про арешт тимчасово вилученого майна - мобільного телефону марки «Apple Iphone Model XR», вилученого 07 вересня 2020 року під час обшуку. Підставами для скасування ухвали слідчого судді зазначає те, що: 1) в ухвалі відсутні обставини, які б свідчили, що арештоване майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України - є речовим доказом; 2) ОСОБА_8 повідомлено про підозру за дії, що мали місце у період 2016 року, однак мобільний телефон марки «Apple Iphone Model XR», який був вилучений та арештований, на той момент ще не був випущений у серійне виробництво і не презентований розробниками. У зв`язку з чим, наявні у ньому файли, документи та переписки не можуть вважатися речовими доказами стосовно подій, за якими підзахисному висунуто підозру; 3) інформація з транспортних телекомунікаційних мереж та електронних інформаційних систем (мобільного телефону) є різновидом втручання у приватне спілкування, адже вилучена під час слідчих дій в порушення вимог ст. 258 КПК України; 4) відсутня обґрунтована підозра щодо вчинення його підзахисним кримінального правопорушення за ч.2 ст.364 КК України; 5) слідчим суддею не дотримано вимоги ч.4 ст.173 КПК України щодо застосування найменш обтяжливого способу арешту майна у разі задоволення клопотання, натомість застосовано норми ст.170 КПК України в редакції не чинній на день розгляду справи; 6) порушено право власності без дотримання принципу законності.
У судовому засіданні захисник підозрюваного ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримав, просив її задовільнити.
Інші учасники апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторони захисту, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з абзацом 1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, в тому числі, є доказом кримінального правопорушення.

Згідно ч.3 ст.170 КПК України, у випадку передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (абз.2 ч.1, ч.2 ст.170 КПК України).

Згідно з ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000504 від 18 червня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в тому числі, за підозрою колишнього виконувача обов`язків генерального директора Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» ОСОБА_8 .

У матеріалах кримінального провадження містяться докази, а саме: договори оренди та додаткові угоди, листи Міністерства інфраструктури України, протоколи засідання конкурсної комісії щодо визначення умов та строку проведення конкурсу на право оренди державного майна; протоколи допиту свідків; рекомендації Антимонопольного комітету України від 16 березня 2017 року; звіт з оцінки вартості права оренди приміщення; рецензія на звіт з оцінки вартості права оренди приміщень; аудиторський звіт ДАС України від 17.10.2019 № 05-21/2; висновки експертів, які були досліджені слідчим суддею під час судового розгляду.

У матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що укладення договорів підозрюваним відповідало вимогам ч.4 ст.9 Закону України «Про оренду державного та колективного майна» від 10.04.1992 року із змінами та доповненнями, чинними на час їх укладення. Цього не спростовано стороною захисту і при розгляді апеляційної скарги. Тому колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про наявність обгрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2. ст.364 КК України.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2020 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі якої детективами НАБУ 07 вересня 2020 року проведений обшук в приватному домоволодінні ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, під час якого виявлено та вилучено, належний ОСОБА_8 , мобільний телефон марки «Apple Iphone Model XR» IMEI: НОМЕР_1 . У меню даного телефону виявлено програми-месенджери «WhatsApp» та «Telegram». Наявні в матеріалах провадження фототаблиці з листуванням підтверджують наявність в цьому пристрої інформації, яка має значення для провадження, зокрема, інформація в переписці стосовно орендарів нерухомого майна ТОВ «Артерія Груп» та «Кофе Бар Плюс» (а.с. 13-33 т.2).

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо обґрунтованості необхідності накладення арешту на вказане майно, оскільки воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, зокрема, може бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, оскільки у вилученому мобільному телефоні міститься переписка, таблиці щодо оренди нерухомого майна.

Відповідно до ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.

Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку допускається, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.

Матеріали судового провадження свідчать, що накладення арешту на вилучений в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 мобільний телефон є виправданим і необхідним на даному етапі кримінального провадження, оскільки сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, та потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання настанню негативних наслідків, зокрема, втрати, знищення чи спотворення, що унеможливить дослідження таких речей шляхом залучення спеціаліста та/або проведення експертизи.

З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання органу досудового розслідування та накладення арешту на тимчасово вилучене майно, з метою забезпечення збереження речових доказів.

Встановлені вище обставини спростовують доводи сторони захисту щодо безпідставності накладення арешту на тимчасово вилучене майно телефон.

Твердження захисника ОСОБА_8 - ОСОБА_6 про те, що отримання органом досудового розслідування інформації, яку зберігає мобільний телефон ОСОБА_8 , є втручанням у приватне спілкування, колегія суддів вважає також необґрунтованими. КПК України чітко розрізняє втручання у приватне спілкування як негласну слідчу (розшукову) дію та тимчасове вилучення майна як захід забезпечення кримінального провадження. Під час втручання в приватне спілкування особі не відомо про факт такого втручання, в той час як доступ до інформації, яку зберігає тимчасово вилучене під час обшуку майно, здійснюється з відома власника майна. Крім цього, втручання у приватне спілкування здійснюється в режимі реального часу, тобто дає змогу отримати інформацію про зміст приватного спілкування на момент спостереження за ним. Водночас, отримання доступу до відомостей, які зберігає вилучене майно, завжди стосується інформації, обмін якою був здійснений в минулому.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи сторони захисту в частині застосування закону слідчим суддею, який не підлягав застосуванню, дійсно мають місце, так як застосовано ч.1 ст.170 КПК України в редакції № 772-VІІІ від 10.11.2015, а не в редакції № 720-ІХ від 17.06.2020 року, чинній на день розгляду клопотання. Разом з тим, слідчим суддею застосовано лише абзац перший цієї статті, який відмінний лише в частині слова «злочину», замість «кримінального правопорушення». За таких обставин, не може бути скасовано рішення правильне по суті лише з одних формальних міркувань.

У силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, в тому числі, право залишити ухвалу без змін.

Колегія суддів, з огляду на завдання кримінального провадження, вважає висновок слідчого судді щодо необхідності накладення арешту на майно обґрунтованим, а втручання у володіння майном, виходячи з визначених КПК України засад кримінального провадження, виправданим, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 98, 132, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка подана в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 вересня 2020 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4