ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/1732/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1929/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участі прокурора- ОСОБА_6
обвинуваченого- ОСОБА_7
захисника- ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 . , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вовчанські Хутори Вовчанського району Харківської області, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, не одружений, із середьою освітою, раніше судимий: - 08.05.2019 вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357 та ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 08.05.2019 та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 4 (чотирьох) місяці позбавлення волі.

Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 (шістдесят) днів, та його взято під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховано з дня фактичного затримання 27.01.2020 року.
Згідно вироку ОСОБА_7 , маючи незняту й непогашену в установленому законом порядку судимість за вчинення умисного злочину проти відносин власності та будучи звільненим від відбування покарання у виді позбавлення волі та перебуваючи на іспитовому строку тривалістю 2 роки за попереднім вироком, вчинив злочин проти встановленого законодавства порядку ведення, обігу і використання офіційних документів та охоронюваних кримінальним законом суспільних відносин власності за таких обставин.

02.06.2019 близько 09 години у ОСОБА_7 , який знаходився у будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення офіційного документу - платіжної картки № НОМЕР_1 АТ КБ «Приватбанк», яка належить ОСОБА_9 , з метою подальшої реалізації корисливого мотиву, а саме викрадення грошових коштів з банківського рахунку, відкритого в АТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_10 , який також знаходився у зазначеному будинку.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 в той же момент шляхом вільного доступу, таємно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, з особистих речей ОСОБА_10 викрав офіційний документ - платіжну картку № НОМЕР_1 , якою в подальшому, маючи на меті корисливий мотив, того ж дня, в період з 10:00 години до 18:00 години, розпорядився на власний розсуд, а саме використав для викрадення грошових коштів в сумі 383,30 грн, які належать ОСОБА_10 .

Крім того, 02.06.2019 приблизно о 09 голині 00 хвилин у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого єдиного злочинного умислу, направленого на викрадення грошових коштів, ОСОБА_7 в той же день в період часу з 10:00 години до 18:00 години, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, заздалегідь піддивившись пін-код та викравши платіжну картку, що належить ОСОБА_10 розрахувався нею за продовольчі товари в магазині «Земляна» по вул. Набережній, буд. 23 в с. Шелудьківка Зміївського району Харківської області грошовими коштами із банківського рахунку номер НОМЕР_1 , відкритого в АТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_10 , на суму 383,30 грн, чим викрав зазначені кошти та завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Прокурор від поданої апеляційної скарги відмовився.

Захисник обвинуваченого посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухваленого вироку просить його скасувати та призначити новий розгляд в судів першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою вимогу зазначає, що стороною обвинувачення не доведене а судом належним чином не встановлено часу та способу вчинення кримінального правопорушення, його наслідки форму вини та мотив.
Вказує, що з показів допитаних судом свідків належним чином не встановлено свідків скільки ж конкретно разів обвинувачений ходив до магазину та розраховувався карткою потерпілого та є сумнівним, що обвинувачений дізнався пін-код з картки потерпілого підгледівши його.

Також автор апеляційної скарги оспорю суму, яку витратив обвинувачений з картки потерпілого та вважає, що вона складає 254 грн.
Крім того, вказує, що суд прийняв до уваги недопустимі докази: заяву потерпілого про вчинення злочину, яка належним чином не зареєстрована, а також протокол проведення слідчого експерименту від 14.06.2019 року, який не оформлено у відповідності до вимог 105 КПК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимог щодо повторного дослідження доказів, допиту свідків автором апеляційної скарги не висунуто.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357 та ч.2 ст.185 КК України, вини у якому він не визнав підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема:
Потерпілий ОСОБА_10 згідно його пояснень суду та даних, відображених у протоколі слідчого експерименту від 14.06.2019 року зазначав, що нікому не дозволяв користуватись своєю карткою; нікому пін-код такої банківської картки не повідомляв; нікого, в тому числі ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), сходити в магазин за продуктами не просив.
Після виявлення зникнення коштів з платіжної картки, потерпілий сфотографував всіх осіб які спільно з ним проживали та а пішов в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де продавець вказала на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яка на протязі дня купляла продукти в магазині та розраховувалась карткою потерпілого.
Дані покази узгоджуються із показами свідків, які допитувались в судовому засіданні, зокрема:

Свідок ОСОБА_13 пояснила суду, що вона є продавцем в магазині «Земляна» по вул. Набережній, 23 в с.Шелудьківка Зміївського району Харківської області
Свідок підтвердила, що 02.06.2019 ближче до обіду обвинувачений приходив в магазин та купляв продукти (печиво, сигарети, пиво, ковбасу тощо), приходи рази три-чотири на протязі дня, кожного разу розраховувався платіжною карткою, пін-код від якої вводив.
Свідок підтвердила, що потерпілий вранці 02.06.2019 також приходив в магазин, покупав продукти, був не один, з якимось хлопцем, але не з обвинуваченим.
02.06.2019 ввечері прийшли працівники поліції з фотографією, на якій свідок впізнала обвинуваченого як особу яка на протязі 02.06.2019 приходила в магазин та розраховувалась карткою, на якій ручкою написано якесь прізвище, продавці магазину знають, що ця картка належить потерпілому; пін-код від картки вводив обвинувачений.
Свідок ОСОБА_14 свідок стверджував, що картку потерпілого не брав ніколи та обвинуваченому її ніколи не передавав.
Свідок зазначив також, що потерпілий зберігає свою платіжну картку разом з телефоном в чохлі; того дня, коли продукти були оплачені карткою потерпілого, обвинувачений ходив в магазин три-чотири рази; свідок не заперечував, що йому був відомий пін-код платіжної картки потерпілого; свідок стверджував, що ніколи не користувався карткою потерпілого, та ані картки потерпілого, ані свою картку обвинуваченому ніколи не передавав, пін-код не повідомляв.
Свідок ОСОБА_15 показав суду, що з потерпілим та обвинуваченим знайомий, оскільки вони разом, а також ОСОБА_16 працювали та проживали в одному будинку в травні червні 2019 року. Свідок підтвердив, що 02.06.2019 вони в чотирьох вранці прийшли з роботи, по дорозі додому потерпілий з кимсь з хлопців, з ким саме, не пам`ятає, пішов в магазин за продуктами, всі вчотирьох зібрались вдома, поїли та потерпілий пішов спати, перед цим свідок попросив у нього телефон зателефонувати знайомій, телефон був в чохлі, після дзвінка свідок повернув телефон потерпілому, оскільки він вже спав, свідок поклав телефон поряд з потерпілим та вийшов з кімнати; чи була в чохлі телефона платіжна картка свідок не знає. Також свідок зазначив, що на протязі дня він, ОСОБА_16 та обвинувачений їли та вживали спиртні напої, які приносив обвинувачений; ввечері, коли потерпілий прокинувся, з`ясувалось, що його карткою розраховувався обвинувачений. Яким чином платіжна картка опинилась у обвинуваченого, свідку не відомо, він не бачив, як обвинувачений брав карту чи як цю картку йому давав ОСОБА_16 .
Зазначені показання потерпілого, свідків, не містять суперечностей, які б могли поставити під сумнів їх правдивість та достовірність.
Таким чином, сукупний аналіз показів свідків та потерпілого спростовує версію обвинуваченого про те, що платіжну картку потерпілого він отримав від іншої особи, а не взяв самостійно.

Оспорювання в апеляційній скарзі захисника кількості візитів обвинуваченого до магазину, та час у який вони мали місце як на підставу вважати що мала місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та не доведення часу, способу та наслідків кримінального правопорушення колегія суддів вважає необґрунтованим, виходячи з наступного.

Згідно формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним ОСОБА_7 вчиняв злочинні дії 02.06.2019 року в період 09-00 год. по 18-00 годину.

При цьому, обвинувачення щодо кількості візитів до магазину ОСОБА_7 не висувалось.

Відтак, названий суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості давати оцінку обвинуваченню, яке не висувалось.

Згідно показів самого обвинуваченого наданих ним в суді першої інстанції він не заперечував використання платіжної картки, яка належала потерпілому ОСОБА_10 02.06.2019 року та пояснив, що в цей день чотири рази ходив в магазин та купляв продукти харчування розраховуючись карткою №349329, знаючи при цьому її пін-код.
Безпідставними є і посилання в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений після купування продуктів не розпорядився ними на власний розсуд, а приніс їх до місця проживання як на підставу вважати про відсутність у нього умислу на вчинення кримінальних правопорушень, оскільки злочини, передбачені ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 357 КК України є злочинами з матеріальним складом, тобто є закінченими з того моменту, коли фактично настали суспільно небезпечні наслідки, передбачені статтею Особливої частини КК як обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу злочину.
Таким чином даному випадку факт визначення ОСОБА_7 долі продуктів харчування які він придбав, розплатившись за них платіжною карткою потерпілого, без дозволу останнього, тобто вже вчинивши злочин є діями після закінчення злочину та не свідчать про відсутність умислу та мотиву на вчинення злочину.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника щодо прийняття судом недопустимих доказів, а саме: заяви потерпілого про вчинення злочину, та протоколу проведення слідчого експерименту від 14.06.2019 року, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
В той же час ст. 87-88 КПК визначено підстави з яких докази слід визнавати недопустимими.
Відповідно до ч.3 ст. 90 КПК України сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 1,2, 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
В той же час, в апеляційній скарзі захисника не заявлено будь яких клопотань про необхідність повторного дослідження в суді апеляційної інстанції доказів у справі, зокрема протоколу слідчого експерименту, заяви потерпілого про вчинення злочину.
Не заявлено такого клопотання і безпосередньо під час апеляційного розгляду.
Поряд з цим в апеляційній скарзі висунута вимога про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, яка фактично не кореспондується із доводами на її підтримку.
В той же час в апеляційній скарзі відсутні посилання на жодну з передбачену ст.ст. 412, 415 КПК України підставу для скасування судового рішення та не наведено жодної обставини, яка перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Під час апеляційного розгляду на питання колегії суддів захисник обвинуваченого не зміг пояснити процесуальну доцільнсть прийняття такого рішення за доводами апеляційної скарги.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи та вимога апеляційної скарги захисника є необґрунтованими.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його зміни або скасування та задоволення апеляційної скарги немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою яка тримається під вартою у той же строк з дня з дня вручення йому копії судового рішення.
Повний текст ухвали оголосити о 16-00 годині 04 серпня 2020 року.

Головуючий -

Судді