Справа № 750/69/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/691/20
Категорія - ч.2 ст. 289 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0008407 від 26 жовтня 2018 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 липня 2020 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, який працює бетонником у ТОВ ВКФ «Промкомплект», є інвалідом 3 групи, має малолітнього сина, раніше судимий Славутицьким міським судом Київської області:

- 07 лютого 2018 року за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

- 24 травня 2018 року за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 70, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Славутицького міського суду Київської області від 24 травня 2018 року та остаточно за сукупністю вироків призначене покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 7 150 грн процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 25 жовтня 2018 року, близько 17 години, біля торгівельного розважального центру «Мегацентр», розташованого по проспекту Миру, 49 в м. Чернігів, ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом обману, розрахувавшись за придбання автомобіля марки «ВАЗ 21070», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який перебував у володінні ОСОБА_8 , «сувенірними» 100 доларовими купюрами США у кількості 19 штук, отримав від ОСОБА_8 зазначений автомобіль, ключі від нього та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 від 15 жовтня 2004 року на вказаний автомобіль, який відігнав особисто на територію стоянки, що розташована по вулиці Незалежності, 9 в м. Чернігові, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на суму 928,98 грн.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати через відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а справу скерувати для формування прокурором обвинувачення за ст. 190 КК України.

Аргументує тим, що під час судового розгляду пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки при наявності тих подій, що були встановлені під час судового слідства, є всі підстави стверджувати, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Під час досудового розслідування дії його підзахисного кваліфікувались за ст. 190 КК України, з урахуванням повідомлених ОСОБА_6 обставин, які він надав добровільно, а також зазначив про те, що автомобіль потерпілого віддав в рахунок відшкодування боргу продавцю наркотичних засобів. Вказав, що мав намір на вчинення саме шахрайських дій, хотів обманути торговця наркотиками передавши йому не переоформлений транспортний засіб, в результаті чого його б затримали. Саме за сприяння ОСОБА_6 у даної особи було проведено оперативну закупку, проте кримінальної відповідальності ця особа не понесла.

Вважає, що наприкінці досудового розслідування безпідставно було прийнято рішення про перекваліфікацію дій його підзахисного на ч. 2 ст. 289 КК України, хоча транспортний засіб був переданий добровільно за згодою всіх сторін, а наявність факту розрахунку «сувенірними» грошовими коштами у даному випадку утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.

На думку апелянта, при призначенні покарання судом не було враховано вкрай тяжкий стан здоров`я ОСОБА_6 , його інвалідність, а також те, що має три хвороби, які підпадають під перелік захворювань, які є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності. Вважає, що дані обставини суд мав визнати пом`якшуючими та застосувати по відношенню до його підзахисного положення статей 69 та 75 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, потерпілого, який заперечував проти апеляційної скарги захисника, прокурора, який не погодився з доводами сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 придбав автомобіль марки «ВАЗ 21070», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_8 , розрахувавшись за нього сувенірними грошима.

Відповідно до Повного витягу з Єдиного реєстру довіреностей від 20 листопада 2018 року, саме ОСОБА_10 01 вересня 2008 року видав довіреність на ім`я потерпілого ОСОБА_8 на володіння автомобілем марки ВАЗ 21070, реєстраційний номер НОМЕР_1 , одержав у постійне користування ще у 2008 році на підставі генеральної довіреності. З того часу потерпілий володів та користувався даним автомобілем, а його зареєстрований власник не виявляв бажання його повертати, що і підтвердив у судовому засіданні, зазначивши, що фактичним власником автомобіля був саме ОСОБА_8 .

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 жовтня 2018 року, ОСОБА_8 просить вжити заходів до чоловіка на ім`я ОСОБА_11 , який 25 жовтня 2018 року придбав у нього автомобіль ВАЗ 21070, реєстраційний номер НОМЕР_1 , за 1900 доларів США, які у подальшому виявилися сувенірними.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 25 жовтня 2018 року, ОСОБА_8 видав працівникам поліції паперові листівки схожі на гроші у кількості 19 штук номіналом 100 доларів США.

Під час проведення упізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_12 упізнали на фотографії ОСОБА_6 , як особу, яка 25 жовтня 2018 року придбала у потерпілого автомобіль ВАЗ 21070, реєстраційний номер НОМЕР_1 , розплатившись при цьому не справжніми грошовими коштами.

Аргументи захисника про те, що ОСОБА_8 не може бути визнаний потерпілим у кримінальному провадженні, через те, що не є власником транспортного засобу марки «ВАЗ 21070», реєстраційний номер НОМЕР_1 , є безпідставними.

Відповідно до статті 55 Кримінального процесуального кодексу України потерпілим у кримінальному провадженні, окрім інших, може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Органом досудового розслідування та судом було беззаперечно встановлено, що постійним користувачем транспортного засобу був потерпілий ОСОБА_8 , а тому саме він залучений в якості потерпілого, наділений правами потерпілого та саме йому злочинними діями обвинуваченого спричинено шкоду.

Аргументи сторони захисту, що потерпілим може бути тільки власник автомобіля, а право власності і право володіння є не тотожними поняттями не впливають на правильність висновків суду та обґрунтованість судового рішення.

Право володіння транспортним засобом, який серед інших речей завжди зареєстрований в загальному обігу і може бути ідентифікованим за номером кузова та двигуна. В силу п. 2.2 Правил дорожнього руху, власник транспортного засобу, а також особа, яка використовує такий транспортний засіб на законних підставах, можуть передавати транспортний засіб іншій особі, що має при собі посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії.

Володіння та користування майном є складовими частинами права власності на майно, а тому реєстрації автомобіля на ім`я ОСОБА_10 , який фактично передав усі права на автомобіль марки ВАЗ 21070, реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_8 є цілком законним та правомірним, так само як визнання останнього потерпілим.

Версія обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він мав намір придбати транспортний засіб з метою займатись приватними перевезеннями та при собі у нього були справжні грошової кошти, сувенірними грошима він розрахувався, так як запідозрив потерпілого у обмані, не звільняє його від кримінальної відповідальності за фактично вчинені протиправні дії.

Предметом злочину, передбаченого ст. 289 КК України є транспортні засоби, до яких відноситься і автомобіль марки ВАЗ 21070, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Незаконне заволодіння транспортним засобом таємно, відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, будь-яким іншим способом утворює склад злочину, передбаченого ст. 289 КК України, а не ст. 190 КК України, як помилково вважає захисник. У злочинах проти власності предметом викрадення є будь-яке інше чуже майно, тоді як за незаконне заволодіння транспортним засобом законодавцем передбачена спеціальна норма кримінального закону - ст. 289 КК України.

Розрахунок за транспортний засіб «сувенірними» грошовими коштами, поїздка на ньому та передача свідку ОСОБА_13 за борги, поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, і його дії правильною розцінені та кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, і призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, твердження сторони захисту про те, що з урахуванням всіх позитивних даних щодо особи обвинуваченого, суд мав підстави для застосування ст. ст. 69 та 75 КК України, не можуть прийняті до уваги, як такі, що прямо суперечать вимогам кримінального Закону.

Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, проте істотно не знижують тяжкості вчинених злочинів, за відсутності даних, які б позитивно характеризували винного, застосування ст. 69 КК України, не допускається.

Усі обставини, на які посилається захисник, були враховані судом під час призначення міри покарання ОСОБА_6 , інших обставин які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинуваченого, стороною захисту не наведено і судом не встановлено.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що після ухвалення вироку суду 24 травня 2018 року, обвинувачений вже через п`ять місяців вчинив новий злочин, що є тяжким та вказує на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого як особистості, яка не може дотримуватися законослухняної поведінки.

24 травня 2018 року ОСОБА_6 був засуджений Славутицьким міським судом Київської області за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 70, ст. ст. 75,76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Незаконне заволодіння транспортним засобом вчинив 25 жовтня 2018 року, у період іспитового строку за попереднім вироком.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При звільненні від покарання з випробуванням засуджена особа не відбуває покарання невідбутий строк становить три роки позбавлення волі.

Санкція ч.2 ст. 289 КК України, передбачає покарання від 5 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої.

Обираючи покарання за новий злочин, суд обрав його в межах мінімальної санкції статті і з невідбутих трьох років позбавлення волі за попереднім вироком приєднав лише один рік позбавлення волі, і за сукупністю двох вироків призначив фактично мінімальне покарання , яке відповідає загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Посилання захисника адвоката ОСОБА_7 про наявність у його підзахисного ОСОБА_6 тяжкого захворювання, яке надає право на звільнення від покарання за хворобою, не може бути підставою для зміни чи скасування вироку. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер захворювання, особу порушника та інші обставини. Згідно медичних документів ОСОБА_6 з приводу захворювання звернувся у вересні 2018 року, а у жовтні 2018 року вчинив новий злочин. Злочин вчинив, щоб розрахуватися за борги з придбання наркотичних засобів, які вживав.

За таких обставин, коли рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального законів, підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16