Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/306/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 липня 2020 року, якою стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рівне Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, без утриманців, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком дії на 60 днів, до 19 години 25 хвилин 19 вересня 2020 року, без визначення застави.

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Обставини вчинення кримінального правопорушення як їх наразі встановлено органом досудового розслідування, наступні.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 22 липня 2020 року, приблизно о 00 години 15 хвилин, більш точного часу слідством не встановлено, перебували у домоволодінні, по АДРЕСА_1 , де спільно вживали спиртні напої.

В цей час до них зателефонувала їхня знайома потерпіла ОСОБА_10 , та останні запропонували їй приєднатись до них для спільного вживання алкоголю. Через деякий час, а саме 25 хв. потерпіла ОСОБА_10 , дійшла до домоволодіння, де проживає підозрюваний ОСОБА_8 , / АДРЕСА_1 / та, зайшовши до подвір`я, попрямувала до приміщення гаражу, де розпочала спільно із підозрюваним ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вживати алкоголь.

Приблизно о 01 годині 00 хвилин, підозрюваний ОСОБА_8 запропонував потерпілій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пройти до середини будинку, на що останні згодились та зайшли до його приміщення.

Перебуваючи у спальній кімнаті будинку, у підозрюваного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник прямий умисел на вчинення групового статевого акту з потерпілою ОСОБА_10 та вони запропонували останній, на що потерпіла ОСОБА_10 відмовилась.

В цей час підозрюваний ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою реалізації свого умислу на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті вирішили із застосуванням психологічного (залякування, погрози застосування фізичного насильства) та фізичного насильства, без добровільної згоди потерпілої ОСОБА_10 вступити з нею в статевий акт.

Підозрюваний ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 , в присутності неповнолітніх осіб ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які за вказівкою підозрюваного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 фіксували на відеозапис на телефони, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, направленим на зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 з метою залякування взяли до рук дерев`яні палиці та імітуючи удари почали примушувати останню роздягатись, шарпаючи останню за руки та одяг.

На вказані протиправні дії потерпіла ОСОБА_10 чинила опір та просила її випустити із будинку, намагалась вирватись від підозрюваного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та покинути будинок. Однак, на прохання потерпілої підозрюваний ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 не реагували та, зачинивши вхідні двері будинку на замок, підозрюваний ОСОБА_8 помістив ключі до кишені, та застосовуючи фізичну силу не даючи змоги вирватись потерпілій ОСОБА_10 із будинку.

З метою подолання опору потерпілої ОСОБА_10 підозрюваний ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наносили удари долонями в обличчя та тулубу потерпілої, висловлювали погрози фізичного насильства у формі грубої нецензурної лайки та погроз нанесення ударів дерев`яними палицями, наносячи удари поряд з потерпілою, тим самим подолали її опір сексуальному насильству.

Продовжуючи свої злочинні дії, підозрюваний ОСОБА_8 та ОСОБА_9 після примушування потерпілої ОСОБА_10 вступити з ними в оральний контакт, погрожуючи її фізичним насильством, почали наносити удари в область ніг потерпілої ОСОБА_10 . Далі, не бажаючи припинення своїх протиправних дій, в період часу з 03 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин 22 липня 2020 року, розпочали по черзі застосовуючи фізичне насильство відносно потерпілої ОСОБА_10 , яка оборонялася руками та ногами, однак проти її волі та бажання, долаючи опір потерпілої, підозрюваний ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вступали в насильницький груповий статевий акт з потерпілою ОСОБА_10 вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій.

Ухвалою слідчого судді постановлено задовольнити клопотання слідчого СВ Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 та обрати стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком дії на 60 днів, без визначення застави.

Своє рішення слідчий суддя районного суду вмотивував наступним.

Слідчим у клопотанні та прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Органом досудового розслідування доведено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, що може перешкодити належному виконанню підозрюваним своїх процесуальних обов`язків, або може створити загрозу для виконання завдань кримінального судочинства.

Крім того, враховано слідчим суддею й обставини, передбачені ст. 178 КПК України.

З урахуванням всіх обставин, слідчий суддя прийшов до висновку про те, що належна процесуальна поведінка підозрюваного, та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків можливе за умови застосування щодо нього такого запобіжного заходу як тримання під вартою.

Із судовим рішенням слідчого судді не погоджується та оскаржує його в апеляційному порядку адвокат підозрюваного ОСОБА_7 , який просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Вважає недоведеним існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема, ризик вчинення інших кримінальних правопорушень, незаконного впливу на свідків, ховання або спотворення доказів, що мають істотне значення для встановлення обставин справи.

Прямих доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Потерпіла є зацікавленою особою, а тому, на думку адвоката, її допит не є доказом обґрунтованості підозри, допити двох неповнолітніх свідків, на думку захисту, - сумнівні, оскільки вони не тільки вільно зайшли до будинку, перебували там, а ще й знімали все на мобільний телефон, - слідчому вони надавали ті відповіді, які він і хотів від них почути.

Крім того, потерпіла сама прийшла до вказаних осіб, вживала горілку, до цього мала неодноразово статеві стосунки із ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 має постійне місце проживання, посередньо характеризується, проживає із бабусею-пенсіонером, за якою доглядає, від досудового розслідування не переховувався; був затриманий працівниками поліції об 11 годині 30 хвилин, по місцю свого проживання, а не о 19 годині 25 хвилин.

Адвокат наголошує, що не визнання вини підозрюваним не є підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги адвоката, просив залишити оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали клопотання та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України; запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Крім того, колегія суддів зважає на висновки Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках: при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд; при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя; при ризику вчинення ним подальших правопорушень; при ризику спричинення ним порушень громадського порядку. Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

Встановлено, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Колегія суддів ураховує, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна це питання, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
У справі «Плешков проти України» ЄСПЛ погоджується, що обґрунтована підозра у тому, що особа вчинила тяжкий злочин, може на початку слугувати підставою для взяття її під варту. Крім того, необхідність забезпечення належного здійснення провадження, зокрема, отримання доказів від свідків є належною підставою для первинного взяття під варту.

У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначено, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Рішенням ЄСПЛ «Клоот проти Бельгії» визначено: «Серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про поміщення та утримання підозрюваного під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень. Однак, необхідно, щоб небезпека була явною, а запобіжний захід необхідним в світлі обставин справи і, зокрема, біографії та характеристики особи, про яку йдеться».

Підозра ОСОБА_8 підтверджується наявними зібраними в ході досудового розслідування доказами, такими як: протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від потерпілої ОСОБА_10 , протоколом допиту потерпілої, протоколами огляду місця події, протоколами допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 /потерпіла та свідки попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання/.
Кримінальне правопорушення передбачає відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчиненого групою осіб, відноситься до категорії злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, умисних особливо тяжких, санкція його передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років.

Також, відповідно до ст. 178 КПК України, враховуються й наступні обставини.

ОСОБА_8 є особою молодого віку, не навчається, безробітний, має постійне місце проживання, не одружений, утриманців не має, - тобто, міцних соціальних зв`язків не має, не має стримуючого впливу щодо можливості ухилення від досудового розслідування або суду, зникнення з місця проживання, враховуючи тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення.

Характеристики особи підозрюваний має посередні.

Не судимий, однак, наразі у Добровеличківському районному суді Кіровоградської області перебуває кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України /ЄУН 396/765/20/.

Враховується, що підозрюваний ОСОБА_8 є мешканцем одного населеного пункту (села) із потерпілою, щодо якої, згідно із обвинуваченням вчинено насильницькі дії, та двома свідками, які є неповнолітніми; вказані особи первинно допитані органом досудового розслідування, надали показань, зі змісту яких слідує, що вказані особи викривають підозрюваного у вчиненні інкримінованого обвинуваченням кримінального правопорушення.

Можливо стверджувати, що є наявним ризик незаконного впливу з боку підозрюваного на потерпілу та свідків з метою зміни ними наданих показань.

Тож, враховуючи зазначене вище у сукупності, можливо стверджувати про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

З огляду на означене, колегія суддів прийшла до висновку, що слідчий суддя місцевого суду правильно оцінив наявні ризики та обґрунтовано задовольнив клопотання органу досудового розслідування, обравши стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи, зазначені у ст. 176 КПК України, не зможуть забезпечити належне виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, також запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а у такому випадку не буде забезпечено виконання завдань кримінального судочинства.

Отже, обраний відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за вказаних обставин справи, з урахуванням встановлених ризиків, на думку колегії суддів, не є надмірним та таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У конкретному випадку, обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою обумовлено процесуальною необхідністю та є доцільним у межах даного кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги про відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та безпідставність судового рішення про необхідність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, - спростовуються наведеним вище.

Відносно доводів апеляційної скарги на те, що потерпіла є зацікавленою особою, а тому, на думку адвоката, її допит не є доказом обґрунтованості підозри, потерпіла сама прийшла до вказаних осіб, вживала горілку, до цього мала неодноразово статеві стосунки із ОСОБА_8 , допити двох неповнолітніх свідків, на думку захисту, - сумнівні, оскільки вони не тільки вільно зайшли до будинку, перебували там, а ще й знімали все на мобільний телефон, - слідчому вони надавали ті відповіді, які він і хотів від них почути, - зауважується наступне.

На даній стадії провадження судом не провадиться оцінка наявних доказів щодо їх достовірності, а оцінюється доцільність обрання запобіжного заходу та його вид, а також достатніх здобутих на даний час доказів, що можуть свідчити про причетність підозрюваного до вчинення кримінального правопорушення.

Об`єктивно, ряд наявних та представлених обвинуваченням доказів переконує, що підозра ОСОБА_8 є обґрунтованою; а досліджені та наведені вище обставини у сукупності про доцільність обрання такого запобіжного заходу стосовно підозрюваного як тримання під вартою.

Факти апеляційної скарги захисту на те, що потерпіла сама прийшла до будинку, вживала алкогольні напої у компанії, мала, за ствердженням адвоката, статеві стосунки у минулому із підозрюваним, - не мають відношення до вирішення питання доцільності обрання запобіжного заходу та не впливають на правильність постановленого рішення.

З приводу часу затримання, - зауважується.

Відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; 4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.

Згідно із ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Як убачається з матеріалів клопотання, протоколом слідчого ОСОБА_14 від 22 липня 2020 року о 08 годині 00 хвилин прийнято заяву від ОСОБА_10 про вчинення стосовно неї кримінального правопорушення; особи, які вчинили кримінальні правопорушення, за поясненнями потерпілої, як те вказано у протоколі, - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Матеріали клопотання містять протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, відповідно до якого зафіксоване затримання ОСОБА_8 , в порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, 22 липня 2020 року о 19 годині 25 хвилин; затримання проведено за присутності понятих.

Згідно із протоколом заяв та зауважень від ОСОБА_8 не надходило.

Даних, підтверджених належним чином, про інший час затримання, - матеріали провадження не містять, документальних даних не надано.

Затримання ОСОБА_8 як незаконне, а також позбавлення його свободи протягом певного проміжку часу 22 липня 2020 року, якщо вказане відбувалось, окремо не оскаржено. Скарги на незаконні дії працівників поліції, досудового розслідування, звернення з приводу незаконного утримання відсутні.

Тож, доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли.

Відтак, беручи до уваги зазначене, виходячи з положень ст. 177-178 КПК України, ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість постановленого слідчим суддею судового рішення, тому залишає оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст. ст. 177, 178, 183, 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 липня 2020 року, якою стосовно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком дії на 60 днів, до 19 години 25 хвилин 19 вересня 2020 року, без визначення застави, залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4