ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/5507/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1012/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.289, ч.2,3 ст.185, ст. 395 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000429 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янське, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 19.06.2014 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1,2 ст. 309 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185, ч.1 ст. 289, ст. 395 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185, ч.1 ст. 289, ст. 395 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 позбавлення волі;
- за ст.395 КК України у виді 3 місяців арешту.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 6 позбавлення волі.
Згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19.06.2014 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховано з моменту фактичного затримання 30.10.2018 року.
Зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 30.10.2018 року до набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
В період часу з 07.30 год. до 17.30 год. 19.02.2018 року, перебуваючи за адресою : АДРЕСА_3 , умисно , з корисливих мотивів таємно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем марки «АВИА А 31 КСИ» д/н НОМЕР_1 вартістю 19 182,42 грн., чим спричинив потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 матеріальний збиток на зазначену суму
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.
У період часу з 14.05.2018 року до 18.05.2018 року повторно, з корисливих мотивів, таємно шляхом вільного доступу, незаконно, перебуваючи за адресою : АДРЕСА_3 , викрав чотири гільзи циліндру двигуна «А-01М», «А-41», вартістю 560 грн. кожна, чим спричинив потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 2240 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім того ОСОБА_7 повторно, умисно з корисливих мотивів, таємно шляхом пошкодження замку, незаконно, проник до будинку, розташованого за адресою : АДРЕСА_3 , звідки таємно у період часу з 26.06.2018 року до 28.06.2018 року викрав: велосипед «Десна», вартістю 1016,67 грн.; велосипед «Azimut Dakar 26», вартістю 2200 грн.; телевізор «LG CF-21F30K», вартістю 616,67 грн.; брухт чорного металу вагою 260 кг., вартістю 4,83 грн. за 1 кг., загальною вартістю 1255,80 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на загальну суму 5089,14 грн
Він же повторно, з корисливих мотивів, умисно через паркан незаконно проник на подвір`я будинку, розташованого за адресою : АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав:
-у період часу з 23.30 год. 29.06.2018 року до 15.50 год. 30.06.2018 року - компресор «У43102», вартістю 11 400 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вказану суму
- у період часу з 01.07.2018 року до 13.07.2018 року - арматуру зі сталі круглої форми у кількості 200 шт., вартістю 15,20 грн. за 1 шт. загальною вартістю 3040 грн., кутник 40Х40Х4 мм., сталевий довжиною 2 м. у кількості 10 шт., вартістю 103,34 грн. за 1 шт. загальною вартістю 1033,40 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на загальну суму 4073,40 грн
-у період часу з 13.07.2018 року до 14.07.2018 року - арматуру зі сталі круглої форми діаметром 10 мм., довжиною 1,5 м. у кількості 60 шт., вартістю 20,21 грн. за 1 шт. загальною вартістю 1212,60 грн.; швелер № 10, металевий довжиною 2 м. у кількості 10 шт., вартістю 304,00 грн. за 1 шт. загальною вартістю 3040,00 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на загальну суму 4252,60 грн
-у період часу з 23.07.2018 року до 25.07.2018 року - газовий побутовий балон «Nоvogas» об`ємом 50 л., вартістю 997,50 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на зазначену суму;
-у період часу з 30.09.2018 року до 01.10.2018 року - акумулятор «Vortex 6 СТ-75 А/ч, 640 А», вартістю 1496,36 грн.; радіатор від автомобіля FIAT BIANCHI 1975 року випуску, вартістю 216,67 грн.; ліхтарик налобний «1858 А», вартістю 65,10 грн.; годинник «JH», вартістю 78,33 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на загальну суму 1856,46 грн.
-у період часу з 07.10.2018 року до 09.10.2018 року - три газові побутові балони «Nоvogas» об`ємом 50 л. кожен, вартістю складає 997,50 грн. за кожен, в результаті чого спричинив матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на загальну суму 2992,50 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) вчинене повторно, поєднана з проникненням у житло та за ч 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднана з проникненням у сховище.
Крім того, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, він з 15.09.2018 року самовільно залишив місце свого проживання, та на реєстрацію до Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області не прибував, тобто змінив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, встановленого йому ухвалою Бердянського районного суду Запорізької області від 20.04.2017 року.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 395 КК України, як самовільне залишення особою, щодо якої встановлено адміністративний нагляд після звільнення з місць позбавлення волі, місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати до нього норми ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.12.2015 року і перерахувати період його тримання під вартою з 30.10.2018 року по 30.10.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Посилається на те, що Законом України про кримінальну відповідальність в редакції від 26.12.2015 року передбачалося, що особі, яка утримується під вартою у строк відбування покарання має бути зараховано період попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зважаючи на те, що до покарання за цим вироком йому було приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 19.06.2014 року, то суд зобов`язаний застосувати відносно нього норми ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.12.2015 року, оскільки це буде відповідати вимогам ч.2,3 ст.5 КК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити із обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку - повторність та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 185 КК на ч.1 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19.06.2014 року, до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що відповідно до матеріалів провадження органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 14.05.2018 року кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно».
ОСОБА_7 раніше судимий 19.06.2014 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за скоєння злочинів, передбачених ч.1,2 ст. 309 КК України, після звільнення з місць позбавлення волі 19.02.2018 року вчинив новий злочин, передбачений ч.1 ст. 289 КК України.
На думку прокурора, вказані обставини дають підстави для виключення із обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 14.05.2018 року кваліфікуючої ознаки «повторність» та перекваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 на ч.1 ст. 185 КК України.
Стверджує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409,413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційної порядку.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися, повідомлялися про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали. Від ОСОБА_11 надійшла заява про розгляд справи за відсутності потерпілих.
Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційних скаргах апелянтами не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині обрахування строку попереднього ув`язнення, а також за апеляційною скаргою прокурора в частині призначення покарання та в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за фактом викрадення майна у період часу з 14.05.2018 року до 18.05.2018 року, яке належало ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної обвинуваченого про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення в межах яких відносно обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, скоєні ОСОБА_7 у період з лютого 2018 року по жовтень 2018 року включно.
ОСОБА_7 затримано 30.10.2018 року у порядку ст. 207 КПК України на підставі ухвали слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 30 жовтня 2018 року.
Ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 31 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Надалі ухвалами суду першої інстанції відносно обвинуваченого строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було продовжено.
За вироком суду першої інстанції до набрання ним чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 30.10.2018 року, тобто з моменту затримання.
Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, визначеної у постанові від 29 серпня 2018 року у справі слідує, що при вирішенні питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Зважаючи на те, що запобіжний захід до ОСОБА_7 застосовано у кримінальному провадженні за злочини, скоєні ним у проміжку часу з лютого 2018 року по жовтень 2018 року, то суд вірно зарахував у строк покарання строк попереднього з дати затримання 30.10.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Те, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначене за сукупністю вироків не є підставою для зарахування строку попереднього ув`язнення за іншими правилами, оскільки строк попереднього ув`язнення має бути зарахований у тому кримінальному провадженні в межах його було застосовано.
Відсутні відомості про те, що в межах кримінального провадження, за результатами якого було ухвалено попередній вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19.06.2014 року до ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , колегія суддів враховує наступне.
Як видно із вироку дії ОСОБА_7 за фактом викрадення 4 гільз циліндра двигуна у травні 2018 року суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Доводи апеляційної скарги про те, що при визначенні правової кваліфікації дій ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно встановлено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, заслуговують на увагу.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 на час вчинення злочину у період з 14.05.2018 року по 18.05.2018 року має незняту та непогашену судимість за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19.06.2014 року за ч.1,2 ст. 309 КК України.
Сам по собі факт попереднього вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, не може слугувати правовою підставою для кваліфікації дій ОСОБА_7 за фактом викрадення майна у травні 2018 року за ознакою повторності, що вбачається із примітки 1 до ст. 185 КК України
Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 408 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки «повторно» , і відповідно вирок підлягає зміні і в частині призначеного покарання.
Дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна чотирьох гільз циліндру двигуна «А-01М», «А-41», у період часу з 14.05.2018 року по 18.05.2018 року належить перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК на ч.1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Зміна вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого вимагає прийняття судом апеляційної інстанції рішення в частині призначення покарання.

В апеляційній скарзі прокурор висловлює вимогу про визнання ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, проте такі вимоги не можуть бути задоволені.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ст. 185 КК України.
У відповідності до чинної на час апеляційного розгляду редакції санкцією ч.1 ст. 185 КК України передбачено відповідальність у виді «штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років».
Таким чином, санкція ч.1 ст. 185 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 (порівняно з редакцією ч 1 ст. 185 КК, що діяла на час вчинення злочину), оскільки не передбачає покарання у виді позбавлення волі.
Відтак, за ч.1 ст. 185 КК в редакції Закону України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII ОСОБА_7 з урахуванням положень ст. 4,5 КК України має бути визначене покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
Визначений ст. 49 КК України строк притягнення до кримінальної відповідальності на час апеляційного розгляду не сплив. Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК є триваючим, строк давності кримінального переслідування стосовно триваючих злочинів обчислюється з часу їх припинення за волею або всупереч волі винного, що узгоджується із правовою позиції Верховного Суду, викладеною у постановах від 30.01.2019 року у справі № 492/910/14-к, від 18.04.2019 року справі № 408/5060/17.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 належить задовольнити частково.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 408, 419, ст. 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій, формулювання обвинувачення визнаного доведеним та призначеного покарання змінити.
Виключити кваліфікуючу ознаку «повторність», перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
-за ч.1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ст. 395 КК України у виді 3 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19.06.2014 року до покарання, призначеного за цим вироком,вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Верховного Суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3