ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/3940/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1433/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2019 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Липняжка Добровеличківського району Кіровоградської області, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) вироком Феодосіївського міського суду АР Крим від 17.02.2003 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
2) вироком Феодосіївського міського суду АР Крим від 05.02.2004 за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.185, 70, 71 КК України до З років 6 місяців позбавлення волі;
3) вироком Феодосіївського міського суду АР Крим від 27.03.2006 за ч.2 ст. 190, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі;
4) вироком Феодосіївського міського суду АР Крим від 27.07.2006 за ч.2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, 25.09.2007 звільнився з Сімферопільської ВК АР Крим (№102) умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 20 днів;
5) вироком Феодосіївського міського суду АР Крим 22.04.2008 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
6) вироком Феодосіївського міського суду АР Крим від 17.06.2008 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.191, ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на 3 роки; 16.02.2011 звільнився з Сімферопольської ВК АР Крим (№102) умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 28 днів;
7) вироком Феодосіївського міського суду АР Крим від 30.08.2012 за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
8) вироком Феодосіївського міського суду АР Крим від 05.11.2012 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70,ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
9) вироком Феодосіївського міського суду АР Крим від 04.12.2012 ч.2 ст.190, ч. 4 ст.70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 21.05.2015 звільнився з Харківської ВК (№43) умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 14 днів;
10) вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 02.11.2016 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
11) вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03.03.2017 за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 12.09.2017 Апеляційним судом Харківської області переглянуто вирок, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 03.03.2017 по 20.06.2017; 14.12.2018 звільнився з Харківської ВК (№43) по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання
- за ч. 2 ст. 190 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до норм ст. 100 КПК України.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався.
Вказаним вироком встановлено, що 21.05.2019, точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в кафе поблизу залізничної станції «Балаклія» за адресою: Харківська область, м. Балаклія, вул. 40 років Перемоги, 7, після сумісного вживання алкогольних напоїв з раніше не знайомим ОСОБА_8 чоловіком на ім`я ОСОБА_9 , останній, на вулиці біля вказаного кафе, подарував ОСОБА_8 корпус від ручної гранати Ф-1 та підривач до неї, тим самим ОСОБА_8 , незаконно придбав вибухову речовину та вибуховий пристрій, які став незаконно зберігати.
23.05.2019 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля виходу зі станції метро «Холодна Гора» по вул. Полтавський Шлях в м. Харкові, де у останнього виник конфлікт з продавцем квітів ОСОБА_10 , в ході якого ОСОБА_8 перекинув бідон з квітами та покинув місце події, а ОСОБА_10 звернулася до органів поліції за номером телефону 102.
Далі, в ході патрулювання території Холодногірського району м. Харкова у складі екіпажу 3051 працівниками поліції за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 154 було виявлено громадянина ОСОБА_8 , в ході проведення огляду у гр. ОСОБА_8 було виявлено та вилучено корпус ручної гранати Ф-1 та підривач до ручної гранати УЗР-ГМ-2 з маркуванням: 49-81 УЗР ГМ-2 583, які, відповідно до висновку судової вибухо-технічної експертизи №4/130СЕ-19 від 28.05.2019 року, є: корпусом ручної гранати Ф-1 спорядженим розривним зарядом (згідно інформаційних джерел вибухова речовина тротил, масою - 55 г) та запалом до ручних гранат УЗРГМ-2 спорядженим вибуховою речовиною масою - 1,32 г. (згідно інформаційних джерел комбінованим зарядом ініціюючої вибухової речовини ТНРС (тринітрорезорцинат свинцю) масою - 0,1 г. та азиду свинцю масою - 0,2 г., а також зарядом бризантної вибухової речовини підвищеної потужності тетрил (ТЕН або гексоген) масою - 1,02 г.). (Точну вагу встановити не надалось можливим у зв`язку з неможливістю вилучення вибухової речовини з корпусу гранати та запалу до ручної гранати.) Корпус ручної гранати Ф-1 до категорії бойових припасів не відноситься, є конструктивно-оформленим зарядом вибухової речовини. Запал до ручних гранат УЗРГМ-2 є вибуховим пристроєм промислового способу виготовлення військового призначення. Корпус ручної гранати та запал УЗРГМ-2 виготовлені заводським способом.
Вищезазначені розривний заряд (вибухову речовину тротил, що міститься в корпусі гранати Ф-1) та вибуховий пристрій, запал до ручних гранат УЗРГМ-2 ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.
Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто носіння, зберігання, придбання вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
Крім того, 31.07.2019 приблизно о 07:40, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у магазині «Вовчанський м`ясокомбінат» за адресою: м. Харків, вул. С. Грицевця, 33-А, використовуючи довірливі відносини з потерпілою ОСОБА_11 , попрохав у останньої її мобільний телефон марки «Lenovo S 820» для здійснення дзвінку, яка добровільно передала свій мобільний телефон марки «Lenovo S 820» в корпусі помаранчевого кольору ОСОБА_8 , усвідомлюючи правомірність такої передачі.
Після чого, без розриву у часі, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_11 відволіклася та не збираючись повертати мобільний телефон власнику з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном потерпілої на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2916/19 від 27.08.2019, на суму 820 гривень.
Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
На зазначений вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги, на підставі ч.1 ст.403 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки. Вважає вирок надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Зазначає, що суд при ухваленні вироку не врахував обставини, що пом`якшують його покарання, а саме щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину, а також не врахував відомості про його особу, те, що він на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває. Стверджує, що факт знаходження його у стані алкогольного сп`яніння та доказів перебування його у стані алкогольного сп`яніння під час скоєння злочинів матеріали справи не містять.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про місце, дату та час розгляду апеляційної скарги, не з`явився, причини неявки суду не повідомив. Разом з цим, розгляд апеляційної скарги неодноразово було відкладено з приводу неявки в судове засідання обвинуваченого ОСОБА_8 . Доказів про поважність причин неявки в судове засідання обвинуваченим надано не було.
Враховуючи вимоги ст. 405 ч. 4 КПК України, думку прокурора та захисника ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливим проведення апеляційного перегляду вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2019 року за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду , якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Крім того, в апеляційній скарзі обвинуваченого не йдеться про погіршення його становища, а тому відповідно до ст. 401 КПК України, апеляційний розгляд за відсутністю обвинуваченого є можливим.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого у повному обсязі, просив її задовольнити та крім того, посилався на наявність у обвинуваченого ОСОБА_13 хронічних захворювань, атакож прокурора, який заперечував проти її задоволення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження відомостей про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, а ще і врахуванням обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Крім того, суд при призначенні покарання врахував відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме те, що він раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, не офіційно але працює, має місце реєстрації, але за реєстрацією не проживає, має місце проживання, де проживає без реєстрації.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про неврахування зазначених вище відомостей про його особу, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки всі перелічені ним відомості були досліджені судом першої інстанції та враховані при призначенні покарання ОСОБА_8 .
Крім того, обвинуваченому та його захиснику належить роз`яснити, що доводи пов`язані з неможливістю перебування під вартою внаслідок наявності хвороб, які виключають застосування такого запобіжного заходу повинні підтверджуватися відповідними висновками судово-медичної експертизи, щодо проведення якої обвинувачений має процесуальне право заявляти клопотання суду, який розглядає справу.
Відсутність вищевказаного висновку судово-медичних експертів позбавляє процесуальної можливості суд апеляційної інстанції враховувати зазначені доводи, як підстави для скасування або зміни раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Судом також врахований висновок досудової доповіді фахівця Холодногірського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, відповідно до якого, виправлення ОСОБА_8 не можливе без позбавлення волі або обмеження волі та становить високу небезпеку для суспільства.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, яке призначено обвинуваченому.
Згідно даних кримінального провадження та поданої апеляційної скарги об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, які пом`якшують або обтяжують покарання, та суттєво зменшують або збільшують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а твердження апелянта щодо неналежного їх врахування повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без її ізоляції від суспільства, а призначення більш м`якого покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.
За таких обставини, апеляційне прохання обвинуваченого про зміну вироку та пом`якшення його покарання, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер, тобто наведені ним доводи не можуть вважатися достатніми підставами для призначення обвинуваченому іншого покарання.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши відомості про особу обвинуваченого та об`єктивно встановивши, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, не офіційно але працює, має місце реєстрації, але за реєстрацією не проживає, має місце проживання, де проживає без реєстрації,при цьому було враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття. При цьому належить врахувати, що встановлені судом обставини не можуть вважатися такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що унеможливлює застосування норм ст. 69 КК України, а звільнення особи з випробуванням, з урахуванням відомостей про його попередні судимості на думку колегії суддів, буде не ефективним, виходячи з приписів норм ст. 50 КК України щодо мети призначеного покарання.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст. ст. 69, 69-1, 75 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4