ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/2826/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/795/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
потерпілої: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000650 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 12 травня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Інгулець, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 12 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту його фактичного затримання.
Вирішено питання про судові витрати.
Цим вириком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 03 червня 2019 року близько 15.00 год., знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_1 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , переслідуючи раптово виниклий умисел на заподіяння їй тілесних ушкоджень, умисно наніс останній три ударі палкою по обличчю та голові, в результаті чого спричинив останній відповідно до висновку експерта № 465 від 25.07.2019 року тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку легкого ступеня важкості, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, двобічного перелому нижньої щелепи в ділянці тіла справа, суглобового відростка зліва, перелому скулоорбітального комплексу справа, перелому виличної дуги зліва, стінок правої орбіти, стінок правої гайморової пазухи, саден м`яких тканин голови, синців обличчя, субкон`юктивальних крововиливів обох очей, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вказує, що вирок підлягає зміні у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку сторони захисту, призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим та таким, що підлягає пом`якшенню.
За твердженням захисника, суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався положень ст. 50,65 КК України.
Суд безпідставно не врахував, як обставину, що пом`якшує покарання щиросердне визнання вини.
Суд помилкового сприйняв позицію ОСОБА_7 як часткове визнання ним вини та як намагання виправдати свою протиправну поведінку.
Не врахував суд і намагання обвинуваченого компенсувати нанесені збитки.
Звертає увагу на те, що примусово, без згоди потерпілої компенсувати шкоду не можливо, втім потерпіла в якості компенсації хоче отримати 30000 грн., а такої суми обвинувачений не має.
У випадку врахування судом щирого каяття та намагання обвинуваченим відшкодувати шкоду, як обставин, що пом`якшують покарання, беручи до уваги відомості, що характеризують особу обвинуваченого, та позицію потерпілої, яка не бажала суворого покарання, суд першої інстанції не мав достатніх підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі.
На думку сторони захисту, призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим та таким, що підлягає пом`якшенню.
Захисник також посилається на практику ЄСПЛ у справі «Бакланов проти Росії», «Фрізен проти Росії», «Ізмайлов проти Росії», згідно якої дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави і суспільства
Зазначає також, що суд у резолютивній частині вироку помилково вказав про необхідність відбування покарання ОСОБА_7 у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Це є порушенням вимог кримінального процесуального закону та слугує підставою для зміни вироку, оскільки вид установи, в якій засуджений має відбувати покарання визначається виключно Державною кримінально-виконавчою службою України, а відтак повноваження щодо встановлення місця відбування особою покарання призначеного за вироком суду, на переконання апелянта не входить до компетенції суду.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив.

Адвокат ОСОБА_8 , надав пояснення про те, що захисник ОСОБА_10 йому повідомив, що не має можливості прибути до апеляційного суду в зв`язку з виїздом за межі міста та не заперечує проти апеляційного розгляду за його відсутності.

Обвинувачений ОСОБА_7 вказав на можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності адвоката ОСОБА_10 , оскільки його захист під час апеляційного розгляду буде здійснювати адвокат ОСОБА_8 , з яким позицію захисту узгоджено.

Враховуючи таку позицію сторони захисту, колегія суддів вважає, що неприбуття в судове засідання адвоката ОСОБА_10 не перешкоджає апеляційному розгляду, оскільки право на захист обвинуваченого забезпечено участю адвоката ОСОБА_8 .

Обвинувачений та його захисник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Потерпіла ОСОБА_9 заперечила проти задоволення апеляційних вимог захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.
В апеляційній скарзі захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 122 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги захисника в частині призначеного покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Захисник вказує на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості.
Вбачається, що обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місце роботи характеризується позитивно, втім за місцем проживання характеризується негативно, як особа, що має агресивний характер та схильна до вживання алкогольних напоїв, бійок та сварок, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.
Також при призначенні покарання суд прийняв до уваги думку потерпілої, а також висновок досудової доповіді органу пробації, та дійшов висновку про те, що обвинуваченому з метою його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, необхідно призначити покарання в межах санкції інкримінованої статті у виді позбавлення волі, оскільки виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе в умовах не пов`язаних з ізоляцією від суспільства.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.
Слід дійти висновку, що суд у повній мірі врахував всі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, його відношення до скоєного, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про необхідність врахування щирого каяття обвинуваченого, як обставини, що пом`якшує покарання не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Щире каяття полягає у вираженні обвинуваченим позиції щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінально-каране діяння.
Як видно із обвинувального акту, на стадії досудового розслідування не було встановлено обставин, що можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання.
Позиція обвинуваченого та його пояснення під час судового розгляду фактично зводяться до визнання ним факту нанесення потерпілій тілесних ушкоджень. Проте обвинувачений не виразив позицію щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за скоєний злочин.
На думку колегії суддів, така позиція обвинуваченого, носить лише формальний характер в частині щиросердного визнання вини, як про те вказує захисник, та висловлена обвинуваченим лише з метою уникнення суворого покарання.
Примітно, що ОСОБА_7 висловився про те, що він розкаюється лише після постановлення запитання з цього приводу судом.
На переконання судової колегії, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у обвинуваченого щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.
Не висловив критичної оцінки своїх дій обвинувачений і під час апеляційного розгляду.
Захисник, наводячи відповідні доводи фактично ототожнює каяття з визнанням вини. Разом із тим розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження і така позиція має бути послідовною як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду.
Не можливо погодитися із доводами захисника про наявність підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання - намагання обвинуваченого компенсувати потерпілій заподіяну шкоду.
Як видно із пояснень обвинуваченого під час судового розгляду, він особисто не приймав заходів щодо усунення наслідків своїх дій, гроші потерпілій намагалася дати його дочка і ці обставини також не свідчать про те, що обвинувачений щиро жалкує про скоєне.
Такі ж обставини повідомив обвинувачений і під час апеляційного розгляду.
На думку колегії суддів, дії пов`язані із відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок скоєння злочину, мають виражатися у активний поведінці обвинуваченого, яка має бути спрямована першочергово не на формальне висловлення у вербальній формі готовності компенсувати заподіяні збитки (їх частину) чи у намаганні їх відшкодувати, а у дійсно активних діях особи, спрямованих на вжиття заходів щодо мінімізації негативних наслідків, які настали в результаті кримінально-караного діяння.
Є непідтвердженими доводи захисника про те, потерпіла не наполягала на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання.

Із технічного запису фіксації судового засідання слідує, що в судових дебатах потерпіла ОСОБА_9 вказала, що бажає аби обвинувачений поніс покарання відповідно до закону, та поклалася на розсуд суду. Натомість висловлюючи свою думку надалі, під час реплік, потерпіла повідомила суду про те, що обвинувачений до неї в лікарню не приїжджав, грошей на лікування не давав, вибачення не просив і по цей час, не пропонував компенсувати шкоду.

Потерпіла в апеляційному суді зазначала ці ж самі обставини, та наполягала на призначенні суворого покарання обвинуваченому.

Визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд підставно у сукупності із іншими обставинами та відомостями про особу обвинуваченого, врахував думку і потерпілої.

Обґрунтовано суд прийняв до уваги і висновок досудової доповіді органу пробації, згідно якого ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінений як високий, і в виправлення його без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, а виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку.

Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, дослідивши відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що покарання призначене судом у виді позбавлення волі строком на 1 рік не можна визнати надмірно суворим.

Сукупність обставин, що були підставно враховані судом першої інстанції, у межах дискреційних повноважень, дали суду підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, який дорівнює мінімальній межі санкції ч.1 ст. 122 КК для такого виду покарання, і покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік у повній мірі відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та меті покарання - виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисника таких висновків суду не спростовують.
Колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частиніпризначеного покарання, та пом`якшення призначеного судом покарання, як про те просить захисник, оскільки призначене судом покарання не можна визнати явно несправедливим.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку суд, серед іншого, зазначає покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрану остаточну міру покарання ним.

Положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, та відповідно до положень Загальної частини КК, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.

Визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України

Така правова позиція викладена у постанові Касаційного кримінального суду від 01.04.2018 року у справі № 365/45/18.

Вказівка у резолютивній частині вироку типу установи виконання покарання, де обвинувачений має відбувати покарання свідчить про те, що в цьому випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368?374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням вищевикладеного, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, пов`язаним із безпідставним зазначенням під час призначення обвинуваченому покарання типу установи виконання покарання, колегія суддів вважає, що оскаржений вирок суду відповідності до п.3 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, підлягає зміні шляхом виключення із резолютивної частини вказівки суду на місце відбування призначеного обвинуваченому покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
За наведено колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги захисника в цій частині.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст.404,405,407,408,409,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 12 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на місце відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінально виконавчій установі закритого типу.
В іншій частині вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4