ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/3335/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2044/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пимоновка, Ізюмського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 . Раніше судимого 21.07.2004 року Ізюмським міськрайонним судом за ст.ст. 152 ч.3, 187 ч.1, 186 ч.2, 296 ч.1, 70, 72 КК України до 10 років позбавлення волі, звільненого 10.02.2014 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним в скоєні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст.187 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 152 КК України - 9 років позбавлення волі.
- за ч. 2 ст. 187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.1, 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого.
До набрання вироком законної сили, продовжено ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор». Строк відбування покарання обвинуваченому рахується з моменту затримання - з 10 листопада 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 20000,00 гривень.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, в тому числі за зґвалтування та розбійний напад, на шлях виправлення не став, та звільнившись з місць позбавлення волі, вчинив аналогічні злочини.
09 листопада 2017 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля будівлі Ізюмської міської ради за адресою: Харківська область, м. Ізюм, пл. Центральна, 1, приставивши ніж до горла потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто застосовуючи погрозу застосування фізичного насильства, примусив ОСОБА_11 прослідувати з ним до гаражів, розташованих навпроти будинку АДРЕСА_2 , де продовжуючи погрожувати застосуванням фізичного насильства, вступив з ОСОБА_11 у статевий акт природним шляхом, проти волі потерпілої, тим самим зґвалтував ОСОБА_11
09 листопада 2017 року, близько 22 години, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за скоєння розбою, знаходячись біля гаражів, розташованих навпроти будинку № 7, по вул. Надозерній у м. Ізюмі Харківської області, погрожуючи ОСОБА_11 ножем, тобто під загрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілої «Samsung GT-I9105», вартістю 947 гривень, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
10 листопада 2017 року, близько 00 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , повторно, знаходячись на вул. Заводській у м. Ізюмі Харківської області, біля зупиночного комплексу «Залізничний ринок», приставивши ніж до горла ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто застосовуючи погрозу застосування фізичного насильства, примусив ОСОБА_12 прослідувати з ним на пустир, розташований в районі будинку № 4, по пров. Заводському у м. Ізюмі, Харківської області, де застосовуючи вищевказаний ніж, спричинив потерпілій тілесне ушкодження у вигляді різаної рани на лівій щоці, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я, різаної рани на лівій поверхні шиї та 4 різаних ран на правій та лівій кистях рук, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, тим самим подолавши опір, вступив з ОСОБА_12 у статевий акт природним шляхом, проти волі потерпілої, тим самим зґвалтував ОСОБА_12 .

На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.
Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок: за ч. 2 ст. 152 КК України призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України остаточно призначити 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Прокурор вважає призначене покарання м`яким, обвинувачений раніше судимий за згвалтування та розбійний напад, на шлях виправлення не став. Не зважаючи на його затримання безпосередньо під час вчинення злочину, останній надавав суду явно неправдиві показання, оговорюючи потерпілих. Не одружений, до затримання офіційно не працював, на утриманні осіб не має.
Обвинувачений підтримав змінені апеляційні доводи свого захисника про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України. Вважає, що докази та експертизи фальсифіковані слідчим і прокурором. Вказує на обставини, за яких зустрів потерпілих. Ножа при ньому не було, не має відбитків, крові. Наполягає, що згвалтування ОСОБА_11 не було, а ОСОБА_13 взагалі не чіпав. За обставинами з ОСОБА_13 свідками є поліцейські, хоча вони не можуть бути свідками, оскільки є зацікавленими особами, у них навіть відрізняються показання. Вважає, що іншого свідка вмовили дати відповідні показання. Згоден на кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України. Вина в повному обсязі не доведена. Суд не врахував пом`якшуючі обставини, наявність дружини, роботи, рідних, місця реєстрації. Звертає увагу на стан здоров`я.
Захисник обвинуваченого з урахуванням змінених апеляційних вимог просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України, дослідити перелік доказів, вказаних захисником. Вважає, що докази не доводять винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах.
Суд залишив без задоволення клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, не обгрунтувавши належним чином таке рішення. Висновок про винуватість грунтується лише на припущеннях. Суд обмежився лише перерахування доказів, не оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності. Мотиви та підстави ухвалення вироку не викладені. Вважає, що показання потерпілої ОСОБА_11 , протоколи огляду місця події від 10.11.2017 року, висновок експерта від 13.12.2017 року, протокол слідчого експерименту за участю потерпілої від 28.12.2017 року, висновок експертизи від 14.12.2017 року, від 25.11.2017 року та протокол огляду речей і документів від 22.12.2017 року є недопустимими доказами.
Висновок експерта від 13.12.2019 року № 396-ИЗ/17 в порушення законодавства викладено на російській мові. Експерт ОСОБА_14 без постанови прокурора, без участі слідчого та складання відповідного протоколу самостійно відібрала зразки для проведення експертизи, що є порушенням КПК України. Експерт посилається на висновок судово-імунологічної експертизи від 21.11.2017 року, однак матеріали справи не містять постанови про призначення такої експертизи. Відсутній висновок такої експертизи.
При складанні протоколів огляду місця події від 10.11.2017 року слідчим порушено вимоги ст. 105 та ст. 237 КПК України, вилучені речі належним чином не упаковані, не опечатані.
У висновку експертизи від 14.12.2017 року № 22647 вказано, що на дослідження надійшли упаковані речі, однак при складанні протоколу обшуку обвинуваченого та огляду місця події, слідчим вилучені речі не упаковувалися та не опечатувалися. Такий висновок має бути визнаний недопустимим доказом. Висновок не містить печатки експертної установи та експерта.
Висновок експертизи від 25.11.2017 року № 862-Ис/17 також є недопустимим доказом у зв`язку із невідповідністю досліджуваних об`єктів об`єктам, які були вилучені слідчим.
З грубим порушенням проведено слідчий експеримент з ОСОБА_11 . Один з понятих був використаний в якості статиста.
Показання обвинуваченого про те, що потерпіла ОСОБА_11 його обмовила не враховані, не перевірені. Жодних доказів застосування обвинуваченим ножа у вироку не наведено, немає доказів про вчинення розбійного нападу шляхом погрози потерпілій ножем.
Зазначає, що протокол огляду місця події від 11.11.2017 року за обставинами згвалтування ОСОБА_12 є неналежним доказом через порушення слідчим вимог КПК України щодо його складання, упаковки та опечатування виявлених речей. Висновок від 13.12.2019 року № 397-ИЗ/17 викладено на російській мові. Експерт ОСОБА_14 без постанови прокурора, без участі слідчого та складання відповідного протоколу самостійно відібрала зразки для проведення експертизи, що є порушенням КПК України. Матеріали справи не містять постанови про призначення судово-імунологічної експертизи. Відсутній висновок такої експертизи.
Матеріали справи не містять доказів належності ножа саме ОСОБА_8 . При затриманні у останнього вилучені речі, які належним чином не упаковані та не опечатані. При складенні протоколів відібрання зразків потерпілих та обвинуваченого порушені вимоги відповідної Інструкції та КПК України, у зв`язку із чим необхідно визнати недопустимими доказами висновок експерта № 863-Ис/17 від 18.11.2017 року та № 859-Ис/17 від 18.11.2107 року. З вказаних підстав недопустими є інші висновки, на які вказує захисник. Показання потерпілих не підтверджуються іншими матеріалами, не були перевірені. Співробітники поліції зробили свої висновки виключно зі слів потерпілої ОСОБА_12 .
Вважає, що дії обвинуваченого могли б бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України. Судом неправильно застосовано ч. 2 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та проти апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, думку обвинуваченого і захисника, які наполягали на задоволенні їх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152 та ч. 2 ст. 187 КПК України, грунтуючись на письмових доказах, наданих суду, та безпосередньо отриманих показаннях потерпілих і свідків у кримінальному провадженні.

Колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, про що просить захисник, оскільки ним не вказано обставин, які б свідчили про не повне чи з порушенням дослідження доказів судом першої інстанції.

Мотивуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у згвалтуванні потерпілої ОСОБА_11 , суд посилався на показання самої потерпілої, протокол огляду місця події від 10.11.2017 року, в ході якого було виявлено прозорий ґудзик з нитками білого кольору та фото-таблицю до нього; протокол огляду місця події від 10.11.2017 року щодо огляду куртки ОСОБА_11 , під час якого виявлено відсутність гудзика; протокол пред`явлення особи для впізнання та довідку з фото-таблицею до нього, висновок експерта № 396-ИЗ/17 від 13.12.2017 року; протокол проведення слідчого експерименту від 28.12.2017 року за участю ОСОБА_11 , висновок судової експертизи волокнистих матеріалів та виробів № 22647 від 14.12.2017 року, висновок експерта № 862/ис/17 від 25.11.2017 року; протокол огляду речей та документів від 22.12.2017 року. За фактом розбою суд обгрунтував свої висновки показаннями потерпілої ОСОБА_11 , висновком експертизи № 5118 від 29.11.2017 року та протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.12.2011 року. За епізодом згвалтування ОСОБА_12 суд першої інстанції в основу вироку поклав показання ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_15 та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 ; протокол огляду місця події від 10.11.2017 року, під час якого було виявлено кухонний ніж. Листки рослини та пачку з під цигарок, та фото-таблицю до нього; висновок експерта № 395-ИЗ/17 від 14.12.2017 року, протокол пред`явлення особи для впізнання та довідку з фото-таблицею до нього, висновок експерта № 397-ИЗ/17 від 13.12.2017 року щодо спричинених ОСОБА_12 тілесних ушкоджень; протокол огляду місця події від 11.11.2017 року, висновок експерта № 1345-11/17. Апеляційні доводи захисника зводяться до того, що на його переконання, слід визнати недопустимими протокол огляду місця події від 10.11.2017 року, під час якого вилучені речі ОСОБА_11 , протокол огляду місця події від 10.11.2017 року, в ході якого було вилучено ґудзик, протокол огляду місця події від 11.11.2017 року, в ході якого вилучені речі ОСОБА_12 , протокол огляду місця події від 10.11.2017 року, в ході якого вилучено ніж, вказує також на порушення при складанні протоколу затримання ОСОБА_8 .

Вказані вимоги захисник обгрунтовує порушенням вимог ст. 105, 236, ч. 5 ст. 237 КПК України, оскільки вилучені речі не були належним чином упаковані та опечатані. На спростування цих доводів апеляційний суд зазначає, що відповідно до протоколу огляду місця події від 10.11.2017 року в ході слідчої дії було виявлено кухонний ніж та листок з нашаруванням бурого кольору, відповідно до змісту протоколу виялвене поміщено до паперових пакунків, які скріплені підписами учасників огляду та нанесено пояснювальні написи (Т.1 а.с. 156-157). Слідча дія проведена за участі двох понятих, підписи яких є в протоколі. До протоколу додається ілюстративна таблиця, відповідно до якої виконано детальний знімок ножа. Щодо вилучення речей потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 слід вказати, що ці процесуальні дії відображені на бланках протоколу огляду місця події. Відповідно до протоколу від 10.11.2017 року за згоди ОСОБА_11 було оглянуто її особисті речі, за результатами якого жіночі труси синього кольору та куртка жіноча білого кольору з капюшоном були вилучені. Слідча дія проведена за участі потерпілої та понятих. (Т. 1 а.с. 182-183). В протоколі дійсно не зазначається про упакування вилучених речей, однак в подальшому куртку було надано для проведення експертизи волокнистих матеріалів та виробів з них. Зі змісту вступної частини висновку вказаної експертизи вбачається, що на дослідження надана куртка в полімерному пакунку з етикеткою з рукописним написом та підписами понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , потерпілої ОСОБА_20 , слідчого ОСОБА_21 . (Т. 1 а.с. 203). Відповідно до опису речового доказу, вказаного у висновку експертизи № 862-Ис/17 на дослідження наданий пакет з етикеткою, на якій є рукописний напис «Вилучено жіночі труси по типу «бікіні», вилучені у потерпілої ОСОБА_11 з підписами учасників ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_22 , прізвище ОСОБА_23 , слідчий прізвище ОСОБА_24 (Т.1 а.с.238) Таким чином бирки підписані учасниками слідчої дії, які і зазначені в протоколі огляду місця події, речі вилучені в ході процесуальної дії, яка оформлена документально. Відповідно до протоколу огляду місця події від 11.11.2017 року за згоди потерпілої ОСОБА_12 було оглянуто її особисті речі, вилучено джинси та футболку. Слідча дія проведена за участі двох понятих, протокол підписаний всіма учасниками. (Т. 1 а.с. 193) В протоколі огляду місця події від 10.11.2017 року зазначається про виявлення та вилучення прозорого гудзика з залишками ниток білого кольору, до якого додається ілюстративна таблиця із детальним знімком гудзика, протокол підписаний учасниками слідчої дії, зокрема і двома понятими (Т.1 а.с. 175-181). Вилучений на місці події ґудзик відповідно до постанови слідчого від 22.12.2017 року був оглянутий слідчим та встановлено, що ґудзик із залишками ниток, схожий на гудзики, які маються на куртці потерпілої ОСОБА_11 . При цьому в постанові слідчого вказано, ґудзик знаходився в криміналістичному сейф-пакеті № 0960898 з пояснювальним написом та підписами слідчого ОСОБА_21 , понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , спеціаліста ОСОБА_27 , які були присутні під час огляду місця події, в ході якого і виявлено ґудзик. (Т. 1 а.с. 272) При складенні протоколу затримання ОСОБА_8 від 11.11.2017 року зазначено перелік речей, які були виявлені та вилучені у затриманого. Протокол підписаний понятими, слідчим, затриманий від підпису відмовився. Результати особистого обшуку зафіксовані. (Т.1 а.с. 163-164) В подальшому ухвалою від 14.11.2017 року накладено арешт на речі, вилучені під час вказаних оглядів та затримання ОСОБА_8 . Постановою заступника начальника СВ Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області від 23.12.2017 року вони були визнані речовими доказами. З вище наведеного вбачається, що вилучення речей відбувалося в процесуальному порядку, з оформленням протоколів, за участі понятих, які підписали зазначені протоколи. На переконання колегії суддів відсутність в деяких протоколах вказівки на порядок упакування речей та їх опечатування не є суттєвим порушенням, враховуючи встановлене. Крім того, висновок експертизи № 1346-Ц/17 щодо кухонного ножа в основу вироку та на обгрунтування обвинувачення не покладений, не посилався суд і на висновки експертиз № 1344-Ц/17, № 1342-Ц/17, № 1343-Ц/17, 1341-Ц/17, на дослідження яких надавали одяг, вилучений у затриманого. Згідно із ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За правилами ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Наведений принцип законності відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК. Таких обставин апеляційним судом не встановлено, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання вищевказаних доказів недопустимими. Захисник також вказує на необхідність визнання недопустимими протоколів отримання зразків для проведення експертиз у ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , в яких не зазначено відомостей про послідовність дій осіб при проведенні слідчої дії, про порядок пакування, опечатування, в протоколах не зазначено про долучення контрольних зразків марлі та тампону. В протоколі відібрання зразків слини у ОСОБА_8 вказано про те, що марлевий тампон зі зразком слини та контрольний зразок марлі поміщені до паперового конверту та опечатані. Підписи ОСОБА_8 , понятих, спеціаліста та слідчого. В протоколі відібрання крові ОСОБА_8 зазначено про відібрання крові на марлевий тампон. Підписи ОСОБА_8 , понятих, спеціаліста та слідчого. Відповідно до протоколу відібрання зразків у виді нігтьових пластин з піднігтьовим вмістом, зразки поміщені в два паперових конверта та опечатані. Підписи ОСОБА_8 , понятих, спеціаліста та слідчого. Зразки крові та слини потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відібрані на марлеві тампони, які відповідно до протоколів поміщені до паперових конвертів з пояснювальними написами. Дійсно як зазначає захисник не у всіх протоколах отримання зразків для проведення експертизи зазначено про порядок пакування та опечатування, а також не вказано про контрольні зразки, про наявність яких зазначається в дослідницьких частинах експертиз № 861-Ис/17, № 863-Ис/17, № 859-Ис/17, № 862-Ис/17, на дослідження яких надавалися пакунки з відібраними біологічними зразками. Проте, відібрання зразків відбувалося на підставі постанов прокурора за добровільної згоди як обвинуваченого так і потерпілих, в протоколах відібрання зразків наявні підписи всіх учасників, при проведенні слідчих дій були присутні спеціаліст, поняті, слідчий та відповідно особи, в яких відбирали біологічні зразки. Не будь-яке порушення процедури, визначеної КПК України, тягне за собою визнання доказу, отриманого за результатами такої процедури, недопустимим. Відсутність у протоколах конкретизації порядку пакування, з огляду на те, що для проведення експертиз були надані належним чином упаковані та опечатані зразки, не є безумовною підставою для визнання цих протоколів недопустимими доказами по справі, у зв`язку із чим не є недопустимими доказами висновки експертиз, що проведені на підставі відібраних зразків.
З наведених вище підстав необгрунтованими є доводи захисника щодо визнання недопустимим доказом висновку експертизи № 862-Ис/17 від 25.11.2017 року. Окрім іншого, захисник вважає, що недопустимим доказом є висновок експертизи № 22647 від 14.12.2017 року, який не містить печатки експерта чи експертної установи, а речі, які були надані на дослідження не були упаковані та опечатані. Доводам захисника про відсутність в протоколах інформації про упакування та опечатування речей, що були вилучені у потерпілої та обвинуваченого при затриманні, вже надана оцінка апеляційним судом, про що вказано вище. Щодо відсутності печатки у висновку експертизи, колегія суддів не вважає таке порушення істотним, що тягне за собою визнання висновку експерта недопустимим доказом, оскільки дана експертиза проведена на підставі постанови заступника начальника СВ Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області, тобто з дотриманням вимог КПК України щодо порядку залучення експерта. Так, у висновку експерта всупереч Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень відсутні печатки експертної установи, проте висновок виготовлений на бланку експертної установи, наявні підписи експерта. Підстави сумніватися в достовірності висновку, а також щодо його виготовлення належним суб`єктом відсутні, наявність таких підстав апеляційному суду не доведена. Не дотримання вимог Інструкції щодо оформлення висновку експерта не є безумовною підставою для виключення цього висновку з обсягу доказів. Сторона захисту вважає недопустимими доказами висновки експертів № 396-ИЗ/17 та 397-ИЗ/17.
Виготовлення цих висновків російською мовою не можна вважати порушенням порядку, встановленого КПК України. Вказана обставина не впливає на можливість їх використання як доказів при прийнятті процесуального рішення. Окрім цього, у висновках № 396-ИЗ/17 та 397-ИЗ/17 експерт посилається на висновок судово-імунологічної експертизи № 2389т-И/17 та висновок № 2390т-И/17, які як зазначає захисник, відсутні в матеріалах справи, не відомо ким були проведені та відсутня постанова про їх призначення. Прокурором апеляційному суду надані фотокопії постанов слідчого від 10.11.2017 року про призначення судово-медичних експертиз потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відповідно до змісту яких для вирішення поставлених перед експертом питань на дослідження були направлені потерпілі. Саме на підставі вказаних постанов, для вирішення поставлених в них питань експерт мала право на відібрання необхідних мазків для проведення дослідження. Постанови слідчого про призначення судово-медичних експертиз були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що підтверджено прокурором. Відсутність самих висновків експертиз № 2389т-И/17 та № 2390т-И/17 в матеріалах справи не вказує на порушення КПК України, оскільки вони були у розпорядженні експерта, висновки судово-медичних експертиз № 396-ИЗ/17 та 397-ИЗ/17, в яких експерт посилається на висновок судово-імунологічної експертизи № 2389т-И/17 та висновок № 2390т-И/17, також відкривалися стороні захисту, яка будучи ознайомленою зі змістом висновків експертиз № 396-ИЗ/17 та 397-ИЗ/17 мала право ініціювати питання щодо надання для ознайомлення і висновків № 2389т-И/17 та № 2390т-И/17. Неспроможними є твердження захисника обвинуваченого щодо грубого порушення норм КПК України при проведенні слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_11 , у зв`язку із використанням понятого в якості статиста. Така обставина взагалі не може вважатися порушенням порядку проведення слідчого експерименту, визначеного ст. 240 КПК України, оскільки норми КПК України не визначають процедури залучення статистів та понятих для проведення слідчої дії. Зауваження захисника з приводу протоколу огляду речей і документів від 22.12.2017 року, яким встановлено, що ґудзик з залишками ниток схожий на гудзики, які наявні на куртці потерпілої ОСОБА_11 , є безпідставними, не спростовують можливості використання протоколу в якості доказу. Доводи про те, що органом досудового розслідування та судом не було перевірено показань обвинуваченого, який повідомив, що ОСОБА_11 його обмовила, не є обгрунтованими. Суд першої інстанції у вироку надав оцінку таким показанням обвинуваченого та дійшов висновку, що вони спростовуються іншими доказами, з чим погоджується колегія суддів. Зокрема, вина ОСОБА_8 у згвалтуванні ОСОБА_11 підтверджується не тільки показаннями останньої, але і протоколом пред`явлення особи для впізнання, протоколом проведення слідчого експерименту за участі потерпілої, протоколами огляду місця події від 10.11.2017 року, висновком експертизи № 396-ИЗ/17, висновком експертизи волокнистих матеріалів та виробів № 22647, висновком експертизи № 862-Ис/17, протоколом огляду речей від 22.12.2017 року. Крім того, відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Позиція обвинуваченого не підтверджена та спростовується сукупністю отриманих доказів.

Заперечує сторона захисту також вчинення обвинуваченим розбійного нападу, посилаючись на те, що жодних доказів застосування ОСОБА_8 ножа судом першої інстанції не наведено. Слід вказати, що ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 187 КК України за обставин, які викладені у вироку суду та з яких вбачається, що ОСОБА_8 , погрожуючи ножем ОСОБА_11 , тобто під погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої відкрито заволодів її мобільним телефоном. Під час слідчого експерименту потерпіла пояснила та показала яким чином обвинувачений заволодів її телефоном, який в подальшому був вилучений у ОСОБА_8 при затриманні та пред`явлений для впізнання потерпілій. Саме через погрозу застосування ножа, який ОСОБА_8 тримав біля горла потерпілої, ОСОБА_11 змушена була йому підкоритися. Крім того, оцінюючи всі обставини у сукупності, враховуючи, що потім ніж було виявлено на місці згвалтування іншої потерпілої ОСОБА_12 , сумніви у достовірності показань ОСОБА_11 відсутні.

Помилковими є апеляційні доводи сторони захисту про те, що висновки співробітників поліції ОСОБА_16 та ОСОБА_17 зроблені фактично зі слів потерпілої ОСОБА_12 , оскільки зі змісту вироку, вбачається, що їх показання грунтуються на їх безпосередньому сприйнятті обставин. ОСОБА_8 заперечує факт згвалтування ОСОБА_12 , яку нібито він взагалі не чіпав, однак, показання потерпілої, свідків, протокол огляду місця події, де було виявлено сліди боротьби, кухонний ніж, висновок експертизи щодо наявності в потерпілої різаних ран, висновок експерта № 1345-11/17 від 13.12.2017 року, яким досліджені зрізи нігтьових пластин обвинуваченого, протокол пред`явлення особи для впізнання, свідчать про зворотнє та об`єктивно доводять вину ОСОБА_8 . Обвинувачений та його захисник вказують на можливість кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України, однак його винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152 та ч. 2 ст. 187 КК України доведена доказами, які були досліджені та оцінені судом першої інстанції у встановленому порядку, з висновками якого в повному обсязі погоджується колегія суддів, підстав для перекваліфікації його дій не вбачається. Крім того, ОСОБА_8 ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_15 та співробітників поліції, вказує на фальсифікацію доказів, однак всі показання свідків узгоджуються між собою та з іншими доказами, які досліджені судом першої інстанції з точки зору їх належності, допустимості та достовірності. Зібраних доказів достатньо для висновку щодо вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. При призначенні ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий в тому числі за згвалтування та розбій, що визнано судом як обставина, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів. Обставин, що пом`якшують покарання не встановлено. З урахуванням характеру вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого судом призначено достатнє покарання. Вказані обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини щодо наявності в нього рідних, місця реєстрації та роботи, незадовільного стану здоров`я не мінімізують його суспільної небезпечності, не пом`якшують покарання, для досягнення мети якого необхідна ізоляція обвинуваченого від суспільства. Не вбачається підстав і для задоволення апеляційних вимог прокурора, оскільки призначене районним судом покарання відповідає тяжкості вчиненого та особі винного.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_8 , судом першої інстанції допущено не було, апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а судове рішення - без змін.
Керуючись: 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді: