Провадження №1-кс/463/227/21
У Х В А Л А
18 січня 2021 року Личаківський районний суд м. Львова

Cлідчий суддя ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши клопотання слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, погоджене прокурором Львівської обласної прокуратури про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 -

в с т а н о в и в :
В провадженні Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000639 від 12.06.2020 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Слідчий Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді з клопотанням про відсторонення ОСОБА_5 від посади першого заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області на строк 2 місяці.

Клопотання мотивує тим, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Зокрема, за даними слідства 05.03.2019 першим заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області, головним державним ветеринарним інспектором Львівської області ОСОБА_5 розглянуто справи про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми стосовно фізичної особи підприємця ОСОБА_6 , ЄДРОПУ НОМЕР_1 , за результатами розгляду яких ОСОБА_5 , у зв`язку із неналежним виконанням своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, допущено службову недбалість, внаслідок якої стосовно ФОП ОСОБА_6 не застосовано господарсько-адміністративні санкції на загальну суму 187 785 гривень, чим державному бюджету спричинено істотної шкоди у вигляді недонадходжень грошових коштів.

Так, ОСОБА_5 , після отримання ним протоколів про порушення ФОП ОСОБА_6 законодавства про безпечність харчових продуктів та інших матеріалів вказаних справ, відповідно до вимог ч. 10 ст. 66 Закону № 2042-VIII підписано повідомлення ФОП ОСОБА_6 № 27-2-17/1234 від 21.02.2019 відповідно до якого 05.03.2019 о 10:00, у приміщенні ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області, за адресою: АДРЕСА_1 , на третьому поверсі (актовий зал), відбудеться розгляд двох справ про недотримання вказаним оператором ринку вимог законодавства у сфері безпечність харчових продуктів та їх якості. Із вказаним повідомленням ознайомлена ФОП ОСОБА_6 , про що свідчить підпис останньої під текстом зазначеного повідомлення.

Однак, за результатами розгляду протоколу № 1 від 19.02.2019, складеного у зв`язку з вчинення ФОП ОСОБА_6 правопорушення передбаченого пунктом 18 частини першої статті 65 Закону № 2042-VIII (невиконання, несвоєчасне виконання рішення головного державного інспектора (головного державного ветеринарного інспектора) про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів) та матеріалів справи ОСОБА_5 не винесено жодної постанови, чим порушено вимоги частини чотирнадцятої статті 66 Закону № 2042-VIII, відповідно до якої за результатами розгляду справи головний державний інспектор (головний державний ветеринарний інспектор) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення штрафу; 2) про закриття справи.

Поряд з цим, слідством встановлено, що протоколом № 1 від 19.02.2019, складеного стосовно ФОП ОСОБА_6 , а також іншими матеріалами справи стосовно вказаного оператора ринку, а саме: рішенням про відбір зразків продукції від 01.02.2019 № 7, експертним висновком № 000128 д.к./19, експертним висновком № 000162 з/19, повідомленням вих. № 272-17/141 від 11.02.2019, рішенням про тимчасове припинення виробництва та обігу харчових продуктів від 05.02.2019 № 1, актом, складеним за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами № 183 від 18.02.2019, з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері безпечності харчових продуктів, задокументовано факт невиконання ФОП ОСОБА_6 рішення про тимчасове припинення виробництва та обігу харчових продуктів від 05.02.2019 № 1, прийнятого у встановленому законом порядку та на законних підставах головним державним інспектором Львівської області ОСОБА_7 .

Разом з цим, вивченням матеріалів вищевказаної справи стосовно ФОП ОСОБА_6 , а також досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні не встановлено обставин, які б вказували на відсутність у діях ФОП ОСОБА_6 правопорушення, передбаченого пунктом 18 частини першої статті 65 Закону № 2042-VIII та обставин, які б вказували на незаконність дій головного спеціаліста відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Львівського міського управління ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області ОСОБА_8 в ході проведення 01,04 та 18 лютого 2019 року перевірок закладу громадського харчування ФОП ОСОБА_6 .

Також, за результатами розгляду протоколу № 2 від 19.02.2019, складеного у зв`язку з вчиненням ФОП ОСОБА_6 правопорушення, передбаченого пунктом 19 частини першої статті 65 Закону № 2042-VIII (невиконання, несвоєчасне виконання законних вимог (приписів) посадової особи компетентного органу, його територіального органу щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми), та матеріалів справи ОСОБА_5 19.03.2019 винесено постанову № 3 від 19.03.2019 про закриття зазначеної справи, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, що є порушенням вимог частини тринадцятої статті 66 Закону № 2042-VIII, оскільки підстави для закриття справ визначені лише частиною тринадцятою статті 66 Закону № 2042-VIII. При цьому, слідством не встановлено доказів чи обставин справи, які б спростовували вину оператора ринку. Крім цього, вказані докази та обставини не зазначені у постанові про закриття вказаної справи стосовно ФОП ОСОБА_6 , що є порушенням вимог пунктів 4 та 5 частини п`ятнадцятої статті 66 Закону № 2042-VIII, відповідно до яких постанова у справі повинна містити підстави для закриття, а також опис обставин, встановлених під час розгляду справи, та доказів, що їх підтверджують.

Поряд з цим, вищевказана постанова № 3 не могла бути винесена 19.03.2019 оскільки розгляд вказаної справи відбувався 05.03.2019.

Внаслідок недотримання ОСОБА_5 під час розгляду вказаних справ вимог Закону № 2042-VIII, оператора ринку ФОП ОСОБА_6 , незаконно не притягнуто до адміністративної відповідальності та не застосовано до зазначеного суб`єкта господарювання адміністративно-господарські санкції (штрафи), передбачені абзацом 2 пункту 18 та абзацом другим пункту 19 частини 1 статті 65 Закону № 2042-VIII, які для фізичної особи-підприємця складають 40 (сорок) та 5 (п`ять) мінімальних заробітних плат відповідно, що згідно ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» у сукупності становить 187 785 гривень.

Перебування ОСОБА_5 на даній посаді безпосередньо сприяло вчиненню ним інкримінованого кримінального правопорушення, а відтак як службова особа правоохоронного органу він підлягає відстороненню незалежно від ступеня тяжкості злочину.

Прокурор в судовому засіданні підтримав вимоги клопотання. Дав пояснення, аналогічні вищенаведеним та просить таке задовольнити.

Захисник в судовому засіданні заперечив проти клопотання. Вважає підозру необґрунтованою, оскільки зібраними доказами не підтверджуються подія кримінального правопорушення, а ОСОБА_5 сумлінно виконує свої трудові обов`язки. Сама перевірка, на підставі якої складено відповідну довідку проведена безпідставно та з порушенням вимог чинного законодавства, а тому така довідка не може прийматись як доказ. Також вважає, що за обставинами справи відсутня об`єктивна сторона інкримінованого злочину у виді істотної шкоди, оскільки ФОП ОСОБА_6 мала право оскаржити ймовірну постанову про накладення на неї адміністративно-господарських санкцій. Підозрюваний не є службовою особою правоохоронного органу і перебування його на посаді не завдасть шкоди інтересам кримінального провадження.

Підозрюваний ОСОБА_5 в судовому засіданні в повному обсязі підтримав пояснення свого захисника.

Заслухавши пояснення, вивчивши та дослідивши матеріали клопотання, додані до нього документи, приходжу до наступного висновку.

До Єдиного реєстру досудового розслідування 12.06.2020 року внесені дані з приводу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

03.12.2020 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Вказаний злочин віднесено до злочинів, які вчиняються у сфері службової діяльності.

Згідно ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції», особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Зазначена норма права, виходячи з її системного тлумачення та способу викладення її змісту є відсилочною (бланкетною), тобто містить посилання на іншу норму права та може застосовуватися лише в поєднанні із цією нормою.

При цьому, системний лінгвістично-логічний аналіз цієї норми дозволяє стверджувати, що законодавець, застосовуючи для семантико-синтаксичного відношення в реченні дієслово недоконаного виду «підлягає», яке відповідає на запитання «чому?», означає «підпадати під дію» та зумовлює «залежність від чогось», настання наслідку (відсторонення від посади) поставив в залежність від факту повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, після чого зробив відсилку до закону, яким регулюється порядок застосування такого наслідку.

В свою чергу, «законом», згадка про який міститься у положеннях ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» є виключно відповідні положення КПК України, які власне, і регулюють порядок застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади.

Іншими словами, граматична побудова норми ч. 5 ст. 65 Закону України, яка визначає її юридичний зміст не містить імперативної вказівки на відсторонення особи від посади у випадку вчинення нею злочину у сфері службової діяльності, як це наприклад, могло б бути у випадку вживання у реченні присудка з допоміжним дієсловом «повинен бути», а лише вказує, що вчинення цього злочину є однією з спеціальних умов для відсторонення особи від посади, тоді як іншими спеціальними умовами для відсторонення особи від посади, згідно ч. 1 ст. 154 КПК України, є вчинення виключно злочину, а не кримінального проступку.

Водночас, поряд з такими умовами для відсторонення особи від посади норми ч. 1 ст. 157 КПК України визначають підстави для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Вказане узгоджується з положенням ч. 2 ст. 1 КПК України, яка визначає, що кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з КПК України, але й з інших законів України.

Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.

За змістом ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Відсторонення від посади, згідно з п. 4 ч. 2 ст.131 КПК України є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб (ч.2 ст.157 КПК України).

Проаналізувавши наведені у клопотанні обставини та додані до нього документи, якими слідчий підтверджує доводи клопотання, вважаю, що вони свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення, що підтверджується наступними доказами, зокрема:

висновком судового експерта від 22.06.2020 № 2806/4552-4258;

довідкою за результатами внутрішньої перевірки стосовно дій службових осіб при розгляді справ щодо застосування адміністративно-господарських санкцій до суб`єктів господарювання від 28.02.2020;

протоколами допиту свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ;

протоколами № 1 та № 2 від 19.02.2019;

постановою № 3 від 19.03.2019.

Такі докази в об`єктивному взаємозв`язку вказують на обґрунтованість підозри ОСОБА_5 , оскільки несуть в собі достатню кількість фактів та відомостей, які б задовольняли об`єктивного спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила правопорушення.

При цьому, оцінюючи вказані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності слідчим суддею не встановлено істотного порушення прав та свобод людини при отриманні таких доказів. Зрештою, сторона захисту на такі обставини не посилається.

Також, виходячи з фактичних обставин справи, на даний час слід погодитись з правильністю кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_5 , а що стосується аргументів сторони захисту про необґрунтованість підозри та неправильну кваліфікацію, слідчий суддя надає їм правову оцінку та звертає увагу на таке.

В цьому аспекті важливо відзначити, що відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ, існують різні критерії доведеності необхідні для звинувачення (як правило, доведеність за відсутності обґрунтованих сумнівів) та переслідування (як правило, обґрунтована підозра у скоєнні злочину) особи. Отже, можуть бути звичайно такі випадки, коли обґрунтована підозра не призводить у результаті судового розгляду до засудження особи за відсутності обґрунтованих сумнівів. Однак, у таких ситуаціях держава має законний інтерес забезпечити, аби особи, щодо яких існує обґрунтована підозра у скоєнні злочину, не намагались ухилитися від правосуддя або підірвати належне проведення судового розгляду, у ході якого має бути розглянуто питання про їхню винність або невинність («СПРАВА LAVRECHOV ПРОТИ ЧЕСЬКОЇ РЕСПУБЛІКИ», рішення від 20.06.2013, заява № 57404/08, п. 50).

Тому, при вирішенні вказаного питання за стандартом «обґрунтована підозра» слідчий суддя врахує характер справи та контекст кримінального провадження, у якому приймалось рішення про закриття однієї справи і не відбувся розгляд іншої справи.

В силу своїх посадових обов`язків підозрюваний вправі розглядати справи про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми. Вказана обставина ніким не оспорюється. Окрім підозрюваного, право розглядати протоколи має начальник ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області ОСОБА_7 .

Як вбачається зі змісту протокол № 2, суть порушення полягало у невиконанні законних вимог припису від 05.09.2019 № 21/5.

Відповідно до пунктів 4, 5 ч. 15 ст. 66 згаданого вище Закону, постанова повинна містити опис обставин, встановлених під час розгляду справи, та доказів, що їх підтверджують; посилання на положення законодавства, які були порушені, та/або зазначення підстав для закриття справи.

Постанова № 3 від 19.03.2019 про закриття провадження у справі, яка винесена за результатами розгляду протоколу № 2 не містить підстав для закриття провадження у справі. Натомість, зазначено що припис виконано за результатами повторної перевірки, однак і суть правопорушення власне полягала в тому, що такий припис не було виконано своєчасно і в постанові № 3 не зазначено будь-якої інформації на спростування такої обставини.

Протокол № 1 взагалі не розглянутий, а згідно пояснень свідка ОСОБА_7 , який в силу своїх посадових обов`язків також може розглядати протоколи, він не пригодує чи був присутній при розгляді справ ФОП ОСОБА_6 .

Дійсно, вказані покази не є беззаперечним доказом того, що вказаний протокол перебував на розгляді у підозрюваного, однак і підозрюваний так і не надав логічних пояснень чому ним була розглянута лише одна справа, хоча у своєму ж повідомленні він повідомляв ФОП ОСОБА_6 про розгляд ним двох справ.

Безпосередню оцінку всім цим аргументам, в тому числі щодо належності і допустимості доказів має надати суд при розгляді справи по суті і на думку слідчого судді, вказані обставини в поєднанні з зібраними доказами дають достатні підстави для висновку, що ОСОБА_5 , можливо, вчинив злочин.

Відтак, керуючись стандартом «обґрунтована підозра» слідчий суддя приходить до висновку, що прокурором виконано вимоги п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України.

Чи виправдовують потреби досудового розслідування такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного як відсторонення його від посади та чи можливо завдяки цьому виконати завдання кримінального провадження?

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК України).

Згідно ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При цьому, виходячи з синтаксичного аналізу норми ч. 1 ст. 157 КПК України, вживання сурядного розділового сполучника «або» для з`єднання однорідних членів речення створює альтернативний перелік і якщо такий перелік перераховує умови для настання певного правового наслідку, то наслідок настає за наявності хоча б однієї з перерахованих умов.

Разом з тим, виходячи зі змісту клопотання про відсторонення, у такому взагалі не наведено жодного ризику, який передбачено у ч. 1 ст. 157 КПК України і так само, не наведено обставин, які підтверджують ці ризики та й взагалі, вбачається, що слідчий як на підставу відсторонення послався на попередню редакцію ч. 1 ст. 154 КПК України щодо відсторонення від посади працівника правоохоронного органу незалежно від тяжкості злочину.

Слідчий суддя не буде самостійно з`ясувати питання, яка з обставин, передбачених у ч. 1 ст. 157 КПК України виправдовує застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення підозрюваного від посади, а відтак, слід вважати, що слідчим та прокурором не виконано вимоги пунктів 2 та 3 ч. 3 ст. 132 КПК України та не доведено наявність обставин, передбачених ч. 1 ст. 157 КПК України.

Вказаного достатньо для висновку про необґрунтованість поданого клопотання і тому в його задоволенні слід відмовити.

Керуючись вимогами статей 131, 132, 154-157, 309, 395 КПК України
п о с т а н о в и в :
В задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, погоджене прокурором Львівської обласної прокуратури про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Львівського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали оголошено 22.01.2021 року о 13.40 год.

Слідчий суддя: ОСОБА_1