КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.10.2020 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання :
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання за сукупністю даних злочинів та злочину, за який його було засуджено вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28 травня 2019 року, шляхом повного складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 6 місяців.

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він 25 травня 2018 року, у денну пору доби, маючи судимості за крадіжки та грабіж, перебуваючи у приміщенні магазину «АТЛ» №1 по вул. Симиренка, 36 у м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно. Діючи з корисливих мотивів на реалізацію вказаного злочинного умислу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, він взяв з торгових полиць товар акумулятор 6СТ-80А (0) LONGLIFE (SMF) вартістю 2 666 грн. 67 коп., який сховав до поліетиленового пакету та вийшов з ним з магазину не розрахувавшись, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 31 травня 2018 року, у денну пору доби, ОСОБА_6 знову знаходячись в приміщенні магазину «АТЛ» №1 по вул. Симиренка, 36 у м. Києві, діючи з тих самих мотивів та метою, спрямованих на повторне вчинення крадіжки в аналогічний спосіб, взяв з торгових полиць товар акумулятор 6СТ-90А Start Ultimate вартістю 3 496 грн. 67 коп., який сховав до поліетиленового пакету та вийшов з ним з магазину не розрахувавшись, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 02 червня 2018 року, у денну пору доби, ОСОБА_6 знову знаходячись в приміщенні магазину «АТЛ» №1 по вул. Симиренка, 36 у м. Києві, діючи з тих самих мотивів та метою, спрямованих на повторне вчинення крадіжки в аналогічний спосіб, взяв з торгових полиць товар зарядний пристрій 6СТ-60А3 (1) Standart-MEGA вартістю 1 042 грн. 50 коп., який сховав до поліетиленового пакету та вийшов з ним з магазину не розрахувавшись, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 10 червня 2018 року з метою покращення свого матеріального становища ОСОБА_6 вирішив продовжити свою злочинну діяльність, пов`язану з викраденням чужого майна третіх осіб. З цією метою він прибув на територію ринку «Дніпро», розташованого по бульвару Академіка Кольцова, 12 в м. Києві, де приблизно о 13 год. 50 хв. звернув увагу на жіночу сумку, що лежала поруч з гр-кою ОСОБА_9 , яка торгувала на ринку, і вирішив викрасти вказану сумку. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно підійшов до вказаної торгової точки і переслідуючи корисливий мотив шляхом вільного доступу взяв зазначену сумку вартістю 304 грн., в якій знаходились: гаманець чорного кольору вартістю 102 грн.; грошові кошти в сумі 6 000 грн.; два мобільні телефони марки «Samsung» вартістю 975 грн. та марки «Prestigio» вартістю 497 грн., а також зв`язка ключів, три брелока, три упаковки корма для котів, які не становлять матеріальної цінності, а всього у такій спосіб шляхом крадіжки заволодів чужим майном на загальну суму 7 878 грн. Разом з тим, дії ОСОБА_6 були викриті потерпілої ОСОБА_9 , яка почала кричати про крадіжку та звати на допомогу, у зв`язку з чим ОСОБА_10 викинув викрадені речі потерпілої, не маючи можливості ними розпорядитися. Відтак, вчинивши всі дії, які він вважав за необхідне для здійснення крадіжки, злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий і на виході з ринку був затриманий перехожими громадянами.

Прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково приєднання призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покаранням, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28 травня 2019 року, у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування кримінального закону. Зокрема, прокурор зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки його дії, направлені на таємне заволодіння чужим майном, були викриті потерпілою та свідком ОСОБА_11 . Необґрунтоване перекваліфікування дій ОСОБА_6 призвело до того, що суд з недостатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, а також не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, шкоду не відшкодовував. Також вказує, що в матеріалах справи відсутні дані про щире каяття обвинуваченого, а тому суд безпідставно визнав визнання вини обставиною, яка пом`якшує покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях обвинуваченого, протоколі огляду місця події від 11.06.2018, протоколі проведення слідчого експерименту від 25.07.2018 з додатками, протоколах пред`явлення свідку особи для впізнання від 14.07.2018 та 25.07.2018, розпискою потерпілої ОСОБА_9 про отримання викраденої у неї сумки з речами на відповідальне зберігання, результатах перегляду обставин замаху на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 .

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що про те, що досліджені у справі докази не доводять, що ОСОБА_6 здійснив замах на повторне відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 та правильно кваліфікував дії обвинуваченого як замах на повторне таємне викрадення чужого майна, адже показання обвинуваченого про те, що його умисел був спрямований на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , яке він викинув одразу ж після того як зрозумів, що його дії викрито, узгоджуються з фактичними даними, що містяться у протоколі огляду місця події, відеозаписі обставин втечі обвинуваченого з місця вчинення злочину, даних протоколу повернення потерпілій вилученої під час огляду сумки з речами.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заява потерпілої про вчинення відносно неї відкритого викрадення майна не є доказом вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, адже фактичні обставини встановлюються не на підставі заяви про вчинення злочину, а на підставі зібраних в ході досудового розслідування та досліджених судом доказів, в тому числі і показань потерпілої та свідків.
В судові засідання суду першої інстанції потерпіла не з`явилась та не виявила бажання дати показання по суті справи.
В судове засідання апеляційного суду потерпіла також не з`явилась, а під час встановлення з нею телефонного зв`язку у судовому засіданні повідомила, що не бажає брати участь у апеляційному розгляді.
Участь потерпілої у судовому та апеляційному розгляді кримінального провадження є її правом, а не обов`язком. Заходів забезпечення явки потерпілої в судові засідання законом не передбачено.
Під час розгляду справи судом першої інстанції стороною обвинувачення в порушення вимог ч.3 ст.23 КПК України не було забезпечено присутність свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
З урахуванням положень ч.3 ст.404 КПК України колегія суддів не вбачає підстав для виклику за клопотанням прокурора в судове засідання свідка ОСОБА_11 , явку якої до суду першої інстанції не було забезпечено стороною обвинувачення та показання якої не були предметом оцінки суду першої інстанції.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Також колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.
Підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів визнає необґрунтованими твердження сторони захисту про необхідність звільнення ОСОБА_6 з під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання.
ОСОБА_6 визначено для відбування остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування постановлено рахувати з 10.06.2018.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_6 повністю відбуте ним під час попереднього ув`язнення покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28 травня 2019 року у виді 6 місяців арешту (6 місяців позбавлення волі на підставі перерахунку в порядку п/п «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України) із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, тобто один рік позбавлення волі.
Рішення суду першої інстанції в цій частині не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та потребує роз`яснення.

Будь-які дані щодо того, чи було відбуте ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 місяців арешту за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28 травня 2019 року, в матеріалах справи відсутні.

Також в матеріалах кримінальної справи немає даних про те, чи перебував ОСОБА_6 під вартою протягом здійснення кримінального провадження, у якому його засуджено вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28 травня 2019 року.
Як вбачається з матеріалів обвинувального акту, 10.06.2018 ОСОБА_6 було затримано за підозрою у вчиненні злочину, а 12.06.2018 взято під варту на підставі постанови слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва.
З 10.06.2018 по сьогодні ОСОБА_6 тримається під вартою у цьому кримінальному провадженні.
Строк тримання під вартою ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні слід зараховувати до строку відбування покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Отже у апеляційного суду немає підстав вважати, що ОСОБА_6 відбув покарання у виді шести місяців арешту в порядку виконання вироку або в ході попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, в якому його засуджено вироком Зарічного районного суду м. Суми від 28 травня 2019 року.
У разі встановлення інших даних після набрання вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.10.2020 законної сили, питання обчислення та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можуть бути вирішені адміністрацією установи відбування покарання, а в разі потреби судом в порядку виконання вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.10.2020 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3