Номер провадження: 11-кп/813/458/21
Номер справи місцевого суду: 519/432/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019 року у кримінальному провадженні №0000109 від 11.04.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Архангельськ Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, з середньою освітою, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, без реєстрації місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:
- 11.12.2014 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 01.02.2016 року, не відбувши 10 місяців 19 днів призначеного покарання,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
У відповідності до положень ст.75 КК України обвинувачений ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. Виконання вироку в даній частині покладено на Лиманський міськрайонний відділ з питань пробації. Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 скасовано та останній звільнений з-під варти в залі сулу.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів відповідно до положень ст.100 КПК України.
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним за те, що він, 10.04.2018 року, приблизно о 21:30 год., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , відносно якого матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження у зв`язку з проходженням останнім строкової військової служби, знаходячись біля гаражу № НОМЕР_1 , розташованому на території « АДРЕСА_2 , маючи корисливий намір, направлений на незаконне та таємне заволодіння чужим майном, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження віджиму дверей за допомогою будівельної фомки проник до приміщення гаражу, звідкіля викрав автомобільний реєстратор марки «Layf» вартістю 300 гривень, пластикову валізу з інструментами вартістю 2000 гривень, набір інструментів та гайкових ключів вартістю 1000 гривень, належних потерпілому ОСОБА_12 , після чого покинув місце скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3300 гривень..
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Прокурор вказує, що судом першої інстанції невірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання, зокрема стверджує, що судом не враховано особу обвинуваченого, який є особою, яка неодноразово судима за вчинення злочинів, в тому числі і корисливих, у зв`язку з чим покарання із застосуванням ст.75 КК України, є занадто м`яким.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими судом доказами і, ці обставини ніким не оспорюються.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.01.2021 року, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції змінений шляхом виключення з мотивувальної частини посилання на прізвище ОСОБА_11 , як особи за попередньою змовою з якою обвинувачений ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин, із зазначенням в мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_9 вчинив викрадення майна потерпілого із іншою особою.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного обвинуваченими злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора щодо невірного призначення покарання.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень ст.ст. 412, 413 КПК, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, із застосуванням при призначенні покарання положень ст.75 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд лише формально послався на те, що враховує особу винного та обставини справи.

Наведені посилання суду, на думку колегії суддів, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу обвинуваченого, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства та звільнення від реального відбування призначеного покарання із випробуванням.

Так, зокрема, районний суд не врахував при призначенні покарання данні про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за скоєння аналогічного злочину проти власності та відбував покарання в місцях позбавлення волі, отже був обізнаним про неминуче настання покарання у разі вчинення нового злочину.
За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 із звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, які не підлягали застосуванню не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 , раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжкого корисливого злочину, за який відбував покарання в місцях позбавлення волі та був звільнений умовно-достроково, але після спливу умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 11.12.2014 року, через невеликий проміжок часу, знов вчинив тяжкий корисливий злочин, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його схильність до вчинення злочинів.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченогоОСОБА_9 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в межах санкції статті кримінального закону, яке обвинувачений повинен відбувати реально.
На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст.50 КК України.

За таких обставин апеляційний суд визнає вирок районного суду в частині призначеного покарання необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому в порядку ст.420 КПК України, вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019 року в кримінальному провадженні №0000109 від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість місяців).
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , взяти під варту негайно в залі судових засідань Одеського апеляційного суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 12 січня 2021 року.

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 зарахувати в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду в період з 11 квітня 2018 року по 25 січня 2019 року.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4