Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/362/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000232 від 01 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Войнівка, Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-15 лютого 2000 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.17, ч.3 ст.81 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст..46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 2 роки;
-28 березня 2002 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст..71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
-31 березня 2003 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 309 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
-12 листопада 2008 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів;
-28 вересня 2011 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-13 жовтня 2017 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів.
Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 628 грн. 00 коп.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст..71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_7 , шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олексанрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною повернення потерпілій викраденого майна, тяжке життя, відсутність з боку потерпілої матеріальних претензій та вимог про призначення ОСОБА_7 суворого покарання.
Крім того, прокурор стверджує, що суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст..69 КК України за відсутністю для того законних підстав, оскільки така пом`якшуюча обставина як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України є однією пом`якшуючою обставиною, а не підставою для застосування ст.. 69 КК України.
Також, прокурор, з посиланням на ст..34 КК України вважає, що оскільки ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2017 року, то суд повинен був врахувати обставину, яка обтяжує покарання, як рецидив злочину.
У апеляційній скарзі прокурор також вказує, що суд, всупереч вимог ст.65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, не врахував його характеризуючи дані, а саме, те що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів, вчинив злочин в період іспитового строку, на шлях виправлення не став, за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює.
Стверджує, що суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 , який вчинив злочин в період іспитового строку, слід було призначити остаточне покарання із застосуванням ст..71 КК України, за сукупністю вироків.
Наведені обставини, на думку прокурора вплинули на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно при слідуючих обставинах.
Так, в ніч з 30 квітня 2019 року до 01 травня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, маючи не зняту та не погашену законом судимість, в період іспитового строку, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу з кухонного столу, який розташований в одній з кімнат будинку таємно викрав мобільний телефон марки «FLY» модель «IQ444 quatro».
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 980 грн. 00 коп.
Провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних обвинуваченого ОСОБА_7 , заслухавши в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.
За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.
Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, який будучи судимий за вчинення аналогічних злочинів, умисно, з корисливих мотивів, в період іспитового строку таємно заволодів телефоном марки «FLY» модель «IQ444 quatro», який належав потерпілій ОСОБА_9 , у зв`язку з чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 980 грн.
Як пояснив ОСОБА_7 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.
Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, виходячи з наступного.
У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, його особу, який раніше судимий та звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком, на шлях виправлення не став, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повернення одразу неушкодженого майна, тяжке життя, відсутність претензій потерпілої та її вимог про призначення суворого покарання.
Обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Крім того, суд вказав, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, які з урахуванням особи винного істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і відповідно до ч.1 ст..69 КК України є підставою для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Однак, фактичні обставини цієї справи свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, останній раз за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2017 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Не відбувши покарання за вказаним вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2017 року ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність і 30 квітня 2019 року вчинив новий, умисний, корисливий злочин.
Тобто, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України в період відбування покарання за вказаним вироком.
Так як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання в смт. Приютівка Олександрійського району Кіровоградської області характеризується посередньо, ніде не працює, ніде не зареєстрований, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.
Крім того, колегія суддів, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово не з`являвся у судові засідання апеляційного суду, у зв`язку з чим до нього був застосований примусовий привід.
Згідно п.26 Постанови Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням ( статті 75,104 КК України) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, окрема й тоді, коли за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Відповідно до п.10 Постанови Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст..ст.71,72 КК України.
Частиною 2 ст.75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також із змісту ч. 3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст..75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
З урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає, що для виправлення та перевиховання, а також з метою загальної та спеціальної превенції ОСОБА_7 , слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Стосовно доводів прокурора про врахування такої обтяжуючої обставини, як рецидив, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, згідно практики Верховного Суду, яка викладена в постанові Верховного Суду від 14 квітня 2020 року по справі № 138/2748/18 зазначено, що відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
Відповідно до ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як убачається з обвинувального акта, така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив злочину, в обвинуваченні ОСОБА_7 не висувалася.
У зв`язку з вищевикладеним визнання обставиною, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за умисний злочин і знову вчинив новий умисний злочин, на думку колегії суддів, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2020 року кримінальному провадженні № 0000232 від 01 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.
ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_7 , шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2020 року кримінальному провадженні № 0000232 від 01 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 21 липня 2020 року.
Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4