ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/498/20 Справа № 185/8378/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001265 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Барда, Азербайджан, громадянина Азербайджану, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Барда, Азербайджан, громадянина Азербайджану, одруженого, працюючого у ФГ «Троянда», проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.2 ст.121 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковані за ч.4 ст.296, ч.2 ст.121 КК України.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року:

- дії ОСОБА_10 було перекваліфіковано, визнано його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122 та ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки 6 місяців;
- за ч.2 ст.296 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_10 у виді обмеження волі строком 2 роки 6 місяців.
Зараховано у строк призначеного ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі строком два роки, у відповідності до ст.72 КК України, з розрахунку один день позбавлення волі дорівнює двом дням обмеження волі, період перебування ОСОБА_10 під вартою в умовах слідчого ізолятора в період з 08 червня по 25 вересня 2018 року, та з 25 жовтня 2018 року по 16 жовтня 2019 року.
У відповідності до ст.377 КПК України, в зв`язку з повним відбуттям призначеного вироком суду покарання, звільнено ОСОБА_10 з-під варти в залі судового засідання.

- дії ОСОБА_11 було перекваліфіковано, визнано його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.296 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки;
- за ч.1 ст.121 КК України,із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_11 ухвалено обчислювати з 22 червня 2018 року.

- дії ОСОБА_12 було перекваліфіковано, визнано його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.
Зараховано у строк призначеного ОСОБА_12 покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, у відповідності до ст.72 КК України, з розрахунку один день позбавлення волі дорівнює двом дням обмеження волі, період перебування ОСОБА_12 під вартою в умовах слідчого ізолятора в період з 06 червня по 25 вересня 2018 року, та з 25 жовтня 2018 року по 16 жовтня 2019 року.
У відповідності до ст.377 КПК України, в зв`язку з повним відбуттям призначеного вироком суду покарання, звільнено ОСОБА_12 з-під варти в залі судового засідання.
Визнано ОСОБА_12 не винуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_12 зазначеного кримінального правопорушення.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду були встановлені наступні фактичні обставини кримінального провадження.
Потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 є мешканцями міста Павлограда та друзями між собою.
01 червня 2018 року зазначені особи в компанії зі своїм знайомим ОСОБА_14 , у вечірній час доби, разом проводили дозвілля спілкувалися та вживали алкогольні напої біля річки Вовча, та прогулювалися центральною частиною міста Павлограда.
Близько 01 год. 02 червня 2018 року зазначені особи, які на той час перебували на перехресті вулиць Шевченка та Центральної в м.Павлограді, під час конфлікту з особами не встановленими під час судового розгляду, були побиті останніми із спричиненням ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 тілесних ушкоджень.
В той же час, близько 01 год.08хв., обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , кожен окремо, які до цього часу проводили дозвілля в суші барі «Йогурт», керуючи автомобілями БМВ реєстраційний номер НОМЕР_1 та реєстраційний номер НОМЕР_2 , відповідно, прибули до перехрестя вулиць Шевченка та Центральної в м.Павлограді, та вийшли з автомобілів.
До вказаного місця, 02.06.2018 р., приблизно о 0.12 год дістався пішки від суші бара «Йогурт» й обвинувачений ОСОБА_11 .
Перебуваючи на перехресті вулиць Шевченка та Центральної в м.Павлограді ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та Ахмедов, маючи злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, виявляючи неповагу до існуючих норм поведінки і моральності в громадських місцях, перебуваючи в громадському місці в центральній частині міста, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи вчинити насильство відносно до інших людей, прагнучи самоствердитись таким чином у зухвальстві, неповазі до встановлених норм відпочинку та громадському порядку, за рахунок застосування насильства, зазначені обвинувачені підійшли до присутніх у вказаному місці ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інших невстановлених під час судового розгляду осіб, які до цього часу з`ясовували стосунки з потерпілими та приймали участь у їх побитті, внаслідок якого ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були спричинені тілесні ушкодження, та стали у зухвалій формі з`ясовувати причини конфлікту та бійки вказаних осіб, під час чого, розуміючи спільність злочинних, зухвалих, хуліганських дій ОСОБА_18 приєднався до вказаного конфлікту та бійки осіб, вказаних вище, підбіг до ОСОБА_15 , який на той час знаходився у лежачому стані, та наніс тому декілька ударів ногами по тілу.
В свою чергу, користуючись тим же хуліганським мотивом ОСОБА_19 почав, в тому числі й на автомобілі, наздоганяти потерпілого ОСОБА_16 , який намагався уникнути подальшого побиття та мав на меті втекти з місця події, та наздогнавши останнього, разом з невстановленою судовим розглядом особою збили останнього з ніг та завдаючи руками та ногами декілька ударів по голові та тілу ОСОБА_16 спричинили останньому тілесні ушкодження.
В той же час, перебуваючи в зазначеному місці, ближче до ломбарду, що розташований напроти ЦУМу по вул.Центральній м.Павлограда, ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок, усвідомлюючи злочинний характер вчинюваних ним дій, керуючись раптово виниклим злочинним умислом направленим на вчинення хуліганства, приєднавшись до злочинних дій ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та інших невстановлених судовим розглядом осіб, діючи умисно та зухвало, розуміючи спільність злочинних зухвалих хуліганських дій, усвідомлюючи бажання ОСОБА_15 залишити місце події з метою уникнути подальшого насильства, ОСОБА_11 , уперто не припиняючи свої дії, байдуже ставлячись до безпорадного та пригніченого стану потерпілого ОСОБА_7 , який на той час вже зазнав насильницького нападу та побиття, усвідомлюючи свою перевагу, наніс один удар кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_15 , внаслідок якого останній впав на землю та опинився у вкрай безпорадному становищі.
Усвідомлюючи безпорадність стану потерпілого, але продовжуючи демонструвати свою неповагу до громадського порядку, розуміючи, що потерпілий ОСОБА_15 знесилений та не в змозі піднятися з землі, виявляючи винятковий цинізм ОСОБА_11 в той же час та в тому ж місці з силою наніс один удар ногою в голову ОСОБА_7 , що виключило можливість останнім в подальшому вчиняти будь-які дії.
Близько 01.15 год ОСОБА_18 , ОСОБА_19 на вказаних вище автомобілях, а ОСОБА_20 пішки, залишили місце злочину.
Внаслідок зазначених злочинних дій потерпілому ОСОБА_15 були спричинені середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження що зумовили тривалий розлад здоров`я строком понад 3 тижні, більше а ніж 21 день, у вигляді перелому відростку правої лопатки зі зміщенням уламків.
Крім того, внаслідок зазначених злочинних дій потерпілому ОСОБА_15 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення у вигляді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2 ст. з вогнищем забиття речовини головного мозку в правій скроневій частці, епідуральної гематоми у лівій лобній області малого об`єму, дислокаційного синдрому, пневмоцефалії, багато уламкового перелому кісок мозкового черепу ліворуч та лицьового черепу ліворуч, підшкірної гематоми м`яких тканин в лівій лобно-скроневій області, забійної рани в лівій тім`яній області, переломів кісток лицьового черепу праворуч, емфіземи м`яких тканин пара орбітальної області праворуч та ліворуч, синців в обох пара орбітальних областях та в величній області ліворуч, стану після носової кровотечі.
Також, внаслідок зазначених злочинних дій потерпілому ОСОБА_13 було заподіяне легке тілесне ушкодження, що має незначні скороминулі наслідки у вигляді саден м`яких тканин голови, що були спричинені від механічної дії тупого твердого предмету, що діяв в області голови.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року скасувати.
Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 121 - у виді 10 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 296 - у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
ОСОБА_12 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 121 - у виді 10 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 296 у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_12 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
ОСОБА_11 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні та призначити йому покарання: за ч.2 ст.121 КК України -у виді 9 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 296 - у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок Павлоградського міськрайонного суду м. Павлоград від 16.10.2019 року є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню через необгрунтовану зміну обвинувачення ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та виправдання ОСОБА_12 за ч.2 ст.121 КК України, винність яких доведено зібраними стороною обвинувачення доказами. Зазначає, що судом було необгрунтовано відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит певних осіб, що мало істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказує, що суд у мотивувальній частині вироку не надав належної оцінки кожному доказу окремо, покази потерпілих та свідків виклав не повністю, висновки судово- медичних експертиз взагалі не виклав, а лише послався на них, фактично не дослідив належним чином надані стороною обвинувачення докази, лише їх перерахував, після чого прийшов до висновку, що частина з вищевказаних доказів, які наведені прокурором на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів, мають ознаки недостовірності, недостатності та недопустимості, а відтак, вони не доводять вчинення обвинуваченими злочинів, передбачених ч.4 ст.296 та ч.2 ст.121 КК України, а злочинні дії обвинувачених потребують перекваліфікації.
Також звертає увагу, що суд внаслідок порушення вимог КПК України, при дослідженні та аналізу доказів наданих стороною обвинувачення, помилково дійшов висновку про підтвердження вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого, саме ч.2 ст. 296 КК України, а не за ч.4 ст. 296 КК України, тобто із застосуванням предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Крім того, зазначає, що судом після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами 18.07.2019 року учасники судового провадження перейшли до судових дебатів. Однак, судом вже на стадії судових дебатів неодноразово були відкладені судові засідання з підстав, не зазначених у ч.2 ст. 322 КПК України, і суд при неодноразовому відкладенні судових засідань обґрунтовував своє рішення тим, що для прийняття законного і обґрунтованого рішення необхідно дочекатись рішення Дніпровського апеляційного суду стосовно ОСОБА_10 , вирок стосовно якого підлягав апеляційному оскарженню, внаслідок чого сторони судового розгляду були штучно позбавленні на протязі майже трьох місяців отримати судове рішення, тобто було порушено гарантоване право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, що передбачено ст.21 КПК України.
Вказує апелянт і на те, що суд незаконно, керуючись вимогами ст. 377 КПК України, у зв`язку з повним відбуттям призначеного вироком суду покарання, звільнив з-під варти в залі судового засідання ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також у вступній частині вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_11 проживає за однією і тією ж адресою, що і обвинувачений ОСОБА_10 , а саме: АДРЕСА_1 , що не відповідає дійсності.

На апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 надійшли заперечення, в яких останній просить апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 відхилити, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.10.2019 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 залишити без змін.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Обвинувачені та їх захисники, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність і обгрунтованість вироку.
Потерпілий підтримав апеляційну скаргу прокурора та виразив свою незгоду з ухваленим судом вироком.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
У відповідності до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи у межах апеляційної скарги вирок суду першої інстанції з огляду на його відповідність вимогам законності та обгрунтованості апеляційний суд зауважує, що прокурор наводив у скарзі доводи щодо безпідставності перекваліфікації дій ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та виправдання ОСОБА_12 за ч.2 ст.121 КК України, винність яких було доведено зібраними стороною обвинувачення доказами, пославшись на допущену судом вибірковість в оцінці досліджених доказів шляхом надання переваги певним доказам з безпідставним не врахуванням інших, без належного аналізу та спростування, без надання належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності.
Так, під час проведення досудового розслідування були встановлені наступні фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченими ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
01 червня 2018 року, у вечірній час доби, ОСОБА_7 зустрівся зі своїми друзями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у центральній частині міста Павлограда Дніпропетровської області, з якими в подальшому, протягом нічного часу 01 червня 2018 року проводив свій час, вживаючи спиртні напої.
Під час спільного відпочинку, прогулюючись вулицями міста Павлограда, приблизно о 01 год. 05 хв., 02 червня 2018 року ОСОБА_7 спільно зі своїми друзями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 йшли по вул. Центральній м. Павлограда Дніпропетровської області в бік вул. Шевченка, бажаючи продовжити свій відпочинок.
У той же час, перебуваючи в суші-барі «Йогурт», який розташований в приміщенні торговельного центру «Гуллівер», по вул. Шевченка, 128 м. Павлограда Дніпропетровської області, в ніч з 01 червня 2018 року на 02 червня 2018 року проводили свій час в одній компанії: ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та інші невстановлені в ході проведення досудового розслідування особи.
Того дня в компанії з невстановленими в ході слідства особами також перебував ОСОБА_11 , відпочиваючи також у нічний час 02 червня 2018 року, в суші-барі «Йогурт», який розташований в приміщенні торговельного центру «Гуллівер», на вул. Шевченка, 128 м. Павлограда Дніпропетровської області.
Під час спільного проведення часу ОСОБА_10 домовився з ОСОБА_12 та іншими невстановленими в ході розслідування особами про продовження відпочинку за межами розважального закладу та о 01 год. 07 хв., 02 червня 2018 року, вийшовши з суші-бару «Йогурт», сів разом із невстановленими в ході досудового розслідування особами в салон автомобіля марки «BMW», реєстраційні номери якого - « НОМЕР_1 », направившись на автомобілі по вул. Шевченка в бік вул. Центральна м. Павлограда, в той час як ОСОБА_12 разом із невстановленою в ході розслідування особою сів в салон автомобіля марки «BMW», державний НОМЕР_2 , попрямував слідом за автомобілем, який знаходився під керуванням ОСОБА_10 .
Прямуючи на транспортному засобі по проїжджій частині вул. Шевченка в напрямку вул. Центральної м. Павлограда Дніпропетровської області ОСОБА_10 побачив в районі перехрестя вулиць Шевченка та Центральної ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які, продовжуючи свій відпочинок, прогулювалися по вулиці.
Побачивши вищевказаних осіб, які спокійно проводили свій час, бажаючи протиставити себе встановленим у суспільстві нормам та прагнучи показати свою зневагу до інших людей та самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, ОСОБА_10 , керуючись хуліганськими мотивами, приблизно о 01 год. 08 хв., 02 червня 2018 року, зупинивши свій транспортний засіб на перехресті вулиць Центральної та Шевченка м. Павлограда, вийшовши з салону автомобіля, направився до ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з намірами безпричинного нанесення тілесних ушкоджень останнім, тримаючи при собі спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень предмет - биту. ОСОБА_12 , який прямував за транспортним засобом під керуванням ОСОБА_22 , побачивши дії останнього, також бажаючи протиставити себе громадському порядку, прагнучи показати свою зневагу до інших людей, ігноруючи встановлені в суспільстві правила поведінки, керуючись хуліганськими мотивами, приблизно о 01 год. 08 хв., 02 червня 2018 року, зупинивши свій транспортний засіб на перехресті вулиць Центральної та Шевченка м.Павлограда, вийшовши з салону автомобіля, також направився до ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_23 з намірами безпричинного нанесення тілесних ушкоджень останнім, маючи при собі спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень предмет биту.
Реалізуючи свій злочинний намір, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, виявляючи неповагу до існуючих норм поведінки і моральності в громадських місцях, перебуваючи в громадському місці - на перехресті вулиць Центральна та Шевченка м. Павлограда Дніпропетровської області, о 01 год. 08 хв., 02 червня 2018 року, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи вчинити насильство відносно до інших людей, прагнучи самоствердитись таким чином у зухвальстві, неповазі до встановлених норм відпочинку та-громадського порядку, за рахунок застосування насильства, ОСОБА_10 , підійшовши спільно з невстановленими під час розслідування особами до ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , безпричинно, використовуючи спеціально пристосовану для нанесення тілесних ушкоджень биту, з силою почали наносити неодноразові удари по різних частинах тіла ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Одночасно вийшовши з салону транспортного засобу марки «ВМВ», державний номер НОМЕР_2 , разом з іншою невстановленою в ході розслідування особою, ОСОБА_12 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, виявляючи неповагу до існуючих норм поведінки і моральності в громадських місцях, перебуваючи в громадському місці - на перехресті вулиць Центральна та Шевченка м. Павлограда Дніпропетровської області, о 01 год. 08 хв., 02 червня 2018 року, бажаючи вчинити насильство відносно інших людей, прагнучи само виразитися таким чином у зухвальстві, неповазі до встановлених норм відпочинку та громадського порядку, бажаючи самоствердитись за рахунок застосування насильства, приєднуючись до злочинних дій ОСОБА_10 , підійшов до ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних дій, безпричинно, використовуючи спеціально пристосовану для нанесення тілесних ушкоджень биту, з силою почав наносити руками, ногами та битою, неодноразові удари по різних частинах тіла ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Перебуваючи біля будівлі торгівельного центру «Гулівер», розташованого на вул. Шевченка, 128 м. Павлограда Дніпропетровської області, та побачивши злочинні дії ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та інших невстановлених у ході досудового розслідування осіб, які застосовували насильство до інших людей, усвідомлюючи злочинний характер вчинюваних дій, керуючись виниклим умислом на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, бажаючи приєднатись до злочинних дії ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та інших невстановлених у ході слідства осіб, діючи умисно та зухвало, розуміючи спільність злочинних, зухвалих, хуліганських дій, продовжуючи реалізовувати злочинний умисел на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, маючи на меті застосування насильства та завдання шкоди здоров`ю ОСОБА_7 , який знаходився у безпорадному стані, умисно, з силою почав наносити неодноразові удари руками та ногами по різних частинах тіла потерпілого ОСОБА_7 .
У цей час ОСОБА_11 , знаходячись біля будівлі торгівельного центру «Гулівер», розташованого на вул. Шевченка, 128 м. Павлограда Дніпропетровської області, та, побачивши злочинні дії ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та інших невстановлених у ході досудового розслідування осіб, які грубо порушували громадський порядок та застосовували насильство до інших людей, усвідомлюючи злочинний характер вчинюваних дій, керуючись виниклим умислом на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, бажаючи приєднатись до злочинних дії ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та інших невстановлених у ході слідства осіб, діючи умисно та зухвало, розуміючи спільність злочинних, зухвалих, хуліганських дій, усвідомлюючи бажання ОСОБА_7 залишити місце події, з метою уникнення подальшого насильства, ОСОБА_11 , уперто не припиняючи свої злочинні дії, байдуже ставлячись до безпорадного та пригніченого стану потерпілого ОСОБА_7 , який зазнав насильницького нападу, усвідомлюючи свою фізичну перевагу, наніс удар кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_7 , в результаті чого той впав "на землю та опинився вкрай в безпорадному становищі. Не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи демонструвати свою неповагу до громадського порядку, усвідомлюючи безпорадність ОСОБА_7 , який знесилений, не в змозі був піднятися з землі, виявляючи винятковий цинізм відносно постраждалого, ОСОБА_11 приблизно о 01 год. 20 хв., 02 червня 2018 року, з силою наніс удар ногою в голову ОСОБА_7 , що виключило можливість в подальшому вчиняти потерпілим будь-які дії.
З місця події о 01 год. 20 хв. 02 червня 2018 року, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , спільно з невстановленими в ході розслідування особами та ОСОБА_11 зникли, залишивши потерпілого ОСОБА_7 на місці злочину та спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми, забою головного мозку, вдавленого перелому лівої тім`яної кістки, множинних переломів кісток обличчя.
У результаті умисних, протиправних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_7 заподіяне тілесне ушкодження у вигляді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2-го ступеню з вогнищем забиття речовини головного мозку в правій скроневій часці, епідуральної гематоми у лівій лобній області малого об`єму, дислокаційного синдрому (зміщення речовини головного мозку праворуч), пневмоцефалії, багато уламкового перелому кісток мозкового черепу ліворуч (луски скроневої кістки, тім`яної та частково лобної кістки зі зміщенням кісткових фрагментів в порожнину черепа) та лицьового черепу ліворуч (передньої стінки гайморової пазухи; втисненого перелому задньо-зовнішньої стінки з переходом крилоподібний відросток основної кістки; уламковий перелом дуги виличної кістки; уламкових переломів внутрішньої, зовнішньої та верхньої стінок лівої очниці з переходом на передню черепну ямку); підшкірної гематоми м`яких тканин в лівій лобно-скроневій області, забійної рани в лівій тім`яній області; переломів кісток лицьового черепу праворуч (передньої стінки гайморової пазухи та перегородки носу), емфіземи м`яких тканин параорбітальної області праворуч та ліворуч, синців в обох параорбітальних областях та в виличній області ліворуч, стану після носової кровотечі; перелому плечового відростку правої лопатки зі зміщенням уламків.
За своїм характером виявлені у нього тілесні ушкодження у вигляді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, згідно п. 2.1.3 «а,б», «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01 Л 995р № 6.
Тілесне ушкодження у вигляді: перелому відростку правої лопатки зі зміщенням уламків - відноситься до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлює тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день), п.2.2.2 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р № 6 - термін зрощення кісткової тканини понад 21-ну добу.
У результаті умисних, протиправних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_13 заподіяне тілесне ушкодження у вигляді саден м`яких тканин голови, не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від дії механічної дії тупого твердого предмету, що діяв в області голови. Виявлені у нього тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. На підставі пункту 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р № 6.
Винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України стороною обвинувачення було обґрунтовано показами потерпілих, свідків та письмовими доказами у кримінальному провадженні.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Засаду безпосередності дослідження доказів можна охарактеризувати, як фундаментальну ідею кримінального процесу, виражену в таких положеннях КПК:
1) суд досліджує докази безпосередньо й отримує усно показання учасників кримінального провадження (ч. 1 ст. 23);
2) не можуть бути визнані доказами ті відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК (ч. 2 ст. 23);
3) суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК(ч. 2 ст. 23);
4) під час судового засідання головуючий зобов`язаний з`ясувати думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження, про можливість визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються, і чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, а також роз`яснити правові наслідки такого рішення (ст. 349);
5) речові докази оглядаються судом в судовому засіданні, а при неможливості їх доставки в судове засідання за необхідності за їх місцезнаходженням (частини 1, 2 ст. 357);
6) протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або клопотанням учасників судового провадження (ч. 1 ст. 358);
7) відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні (ст. 359);
8) у виняткових випадках суд, визнавши за необхідне оглянути певне місце, проводить огляд за участю учасників судового провадження (ч. 1ст. 361);
9) обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду (ч. 3 ст. 370).
З наведеного убачається, що правовою підставою реалізації засади безпосередності дослідження доказів судом є положення кримінального процесуального закону, які закріплюють імперативні обов`язки суду щодо діяльності, пов`язаної з дослідженням доказів, зокрема в суді першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу суду на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Не можна не ставити під сумнів рішення суду першої інстанції, коли судом замовчуються деякі докази, або суд необґрунтовано відмовляє у дослідженні доказів за клопотанням сторін.
Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не надав належної оцінки кожному доказу окремо, покази потерпілих та свідків, виклав не повністю, висновки судово-медичних експертиз взагалі не виклав, а лише послався на них.
Так, потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що з дитинства знає обвинуваченого ОСОБА_10 , інших обвинувачених до подій, які відбулись 02.06.2018 року, він не знав. Увечері 01.06.2018 року приблизно о 20 год.00хв. годині він зустрівся з ОСОБА_24 . Прийшовши до магазину «АТБ», яке розташоване по вул. Полтавській м. Павлоград, останні зайшли у середину магазина, де зробили покупки, а саме пляшку коньяку об`ємом 0,5 л. та закуску, більше спиртних напоїв не купували. Зробивши покупки, направилися до річки «Вовча», де разом розпивали алкогольні напої. Під час перебування на дамбі річки «Вовча» до них приєднався знайомий ОСОБА_25 . Після чого, вони направились до будинку батьків ОСОБА_26 , який розташований по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_27 хотів показати вищевказаний будинок. Після того, як вони подивилися вищевказаний будинок, разом пішли у бік магазину «АТБ», який розташований по вул. Карла Маркса м. Павлограда, де ОСОБА_27 купив гранат та інші продукти, алкоголь не купляв. Вийшовши з приміщення магазину «АТБ» приблизно о 01.45 год. 02.06.2018 року вони пішли у бік центральної площі, що у м. Павлограді, зазначив, що вони пішли до зазначеного місця по вул.. Карла Маркса м. Павлограда, а саме перейшли дорогу біля магазину в напрямку «Квіткового ринку», а потім перейшли дорогу вулиці Горького м. Павлограда біля будівлі магазину «Ідеал» та направилися по вул. Центральній м. Павлоград по алеї, яка розташована вздовж автомобільної дороги, де також розташована будівля ломбарда. Після того, як вони підійшли до перехрестя вул. Центральної та вул. Шевченка, а саме до клумби, яка розташована з лівої сторони вул. Центральної м. Павлограда, він разом з друзями помітили, що зі сторони суши-бару «Йогурт», що розташований по вул. Шевченка, до них швидкими темпами наближається група чоловіків, їх приблизно було 3-5 чоловік. Через декілька хвилин до них в притул наблизилися вищевказані чоловіки та без усіляких розмов почали його з товаришами бити. Після того, як йому нанесли декілька ударів в область голови, він упав на землю. Зазначив, що його били кулаками, ногами та твердими предметами.
Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що після того, як вони підійшли до перехрестя вул. Центральної та вул. Шевченка, а саме до клумби, яка розташована з лівої сторони вул. Центральної м. Павлограда, він разом з друзями помітили, що зі сторони суши-бару «Йогурт», що розташований по вул. Шевченка, до них швидкими темпами наближається група чоловіків, їх приблизно було 3-5 чоловік. Через декілька хвилин до них впритул наблизилися вищевказані чоловіки та без усіляких розмов почали його з товаришами бити. Зазначив, що йому відразу почали наносити удари в область голови, та від ударів він не бачив, що відбувається товаришами. В цей момент він побачив, що зі сторони вказаного суши - бару по вул. Шевченка м. Павлограда до вулиці Центральної під`їхало два автомобіля, які зупинилися біля них та стали одна за одною, перша була світлого кольору марки «БМВ», а друга була темного кольору. Після того, як йому нанесли декілька ударів в область голови, він упав на землю. Зазначив, що його били кулаками, ногами та твердими предметами.
Свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні надав аналогічні покази, які надали потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , при цьому, зазначив, що його били твердими предметами після того, як під`їхали автомобілі. У подальшому йому вдалося залишити місце бійки та він повернувся додому, цього ж дня вранці він направився з автовокзалу м. Павлоград до м. Дніпро з метою направлення до Польської Республіки на заробітки.
Свідок ОСОБА_29 в ході допиту пояснив, що приблизно о 01 год. 05 хв. 02 червня 2018 року, знаходячись в районі перехрестя вулиць Шевченка та Центральної м. Павлограда, він побачив, як в районі вказаного перехрестя зупинилися дві машини, марки «БМВ», сріблястого та чорного кольору. З машини сріблястого кольору вийшов ОСОБА_10 , який тримав у руці довгий предмет, схожий на палицю, та одразу ж попрямував в сторону компанії хлопців, які знаходилися біля клумби. Одночасно з машини чорного кольору також вийшов чоловік, який підійшов до компанії хлопців. Свідок бачив, як ОСОБА_10 наносив удари палицею. Втручатись у вказану бійку він не став та покинув місце події.
Окрім того, свідок ОСОБА_30 суду пояснила, що 02 червня 2018 року бачила у осіб, які наносили тілесні ушкодження потерпілим, предмети, схожі на палки.
Втім суд, обґрунтовуючи своє рішення про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених, виключив з показів потерпілих та свідків посилання на факт отримання тілесних ушкоджень не тільки, як зазначає суд, руками та ногами, а й сторонніми предметами, якими могли бути палки або бити.
Також поза увагою суду залишилося те, що в ході відтворення та дослідження відеозапису з ТРЦ «Гулівер» було встановлено, що у цьому приміщенні розташований «Суші бар Йогурт», біля якого мається стоянка, на якій розташовані автомобілі, серед яких знаходились зокрема і два автомобіля марки «БМВ» сірого та чорного кольору, якими в цей день керували ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Ділянка біля торгівельного центру добре освітлюється, оскільки багато ліхтарів є біля стіни будівлі. У подальшому в ході відтворення встановлено, що в приміщенні вказаного приміщення перебувало багато осіб, серед яких чітко зафіксовано присутність обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
У подальшому встановлено, що з приміщення торгівельного центру вибігають двоє чоловіків, один з яких вдягнений в футболку чорного кольору, верхня частина якої - сірого кольору, спортивні брюки чорного кольору та кросівки з вставками білого кольору; другий - у футболку сірого кольору, чорного кольору брюки та темного кольору взуття. В подальшому ті двоє чоловіків підбігли до автомобілю сріблястого кольору марки «БМВ», який стояв уздовж дороги протягом всього часу перегляду відеозапису на іншій стороні проїзної частини, та які одразу сіли в зазначений автомобіль. Крім того, чоловік, вдягнений в сорочку голубого кольору, лівою рукою здійснив рух, який нагадував на жест «напрямку, в якому треба рухатися», а потім побіг в напрямку вул. Центральної, та повернув в праву сторону, враховуючи рух його силуету.
Слідом за двома чоловіками, які сіли в салон автомобіля марки «БМВ» сріблястого кольору (які вибігли з приміщення центру), серед яких проглядається ОСОБА_10 , з приміщення торгівельного центру слідом вибіг ще один чоловік, вдягнений в кофту, темного кольору, верхня частина якої - світлішого кольору, ніж вся кофта, та темні брюки, темне взуття. У вказаному чоловікові проглядається ОСОБА_12 , який сідає за кермо автомобілю марки «БМВ» чорного кольору.
У подальшому автомобіль марки «БМВ» сріблястого кольору почав рух в напрямку вул. Центральна, та слідом за автомобілем «БМВ» сріблястого кольору рухається автомобіль марки «БМВ» чорного кольору, який також рухається в сторону вул. Центральна м. Павлоград.
В подальшому встановлено, що через приблизно 4 хвилини з приміщення торгівельного центру виходить чоловік, який одягнутий у темну кофту з емблемою фірми «Niке», кросівки чорного кольору, брюки чорного кольору, кепку та з сумкою чорного кольору через плече. У вказаному чоловікові проглядається ОСОБА_11 та одразу ж направляється в сторону вул. Центральної.
В подальшому в ході відтворення встановлено, що зі сторони вул. Центральна на вул. Шевченка заїжджає автомобіль марки «БМВ» чорного кольору, який зупиняється напроти входу у приміщення торгівельного центру, з якого зі сторони водія виходить чоловік, вдягнений у кофту темного кольору, верхня частина якої - сірого кольору, темного кольору брюки. У вказаному чоловіку проглядається ОСОБА_12 .
В подальшому в ході відтворення встановлено, що зі сторони вул. Центральної в напрямку до торгівельного центру наближається чоловік, вдягнений в спортивний одяг: темну кофту з емблемою фірми «Nіке», кросівки чорного кольору, брюки чорного кольору, кепку та з сумкою чорного кольору через плече. У вказаному чоловіку проглядається ОСОБА_11 .
Протоколом огляду відеозапису з камер відеоспостереження з перехрестя вул. Центральна та вул. Шевченка, встановлено, що вказана камера охоплює перехрестя вище вказаних вулиць. Так, в ході відтворення відеозапису встановлено, що два автомобіля, попереду сріблястого кольору, та позаду чорного кольору проїжджають перехрестя вулиць Центральна та вул. Шевченка та зникають з поля зору відеокамери. У подальшому ці ж два автомобіля сріблястого та чорного кольору направляються у зворотному напрямку та зупиняються на узбіччі вулиці Центральна поряд з перехрестям вул. Центральна та вул. Шевченка, при цьому камера відеоспостереження не охоплює праву сторону перехрестя, на якому розташована клумба, де зупинились автомобілі, однак чітко видно, як світять фари вказаних автомобілів, що дає змогу дійти висновку, що вони зупинились. При цьому в ході відтворення відеозапису обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_12 підтвердили, що це саме їх автомобілі, за кермом яких вони перебували. У зв`язку з тим, що камера відеоспостереження не охоплює праву сторону перехрестя, на якому розташована клумба, обставини злочину вона не зафіксувала. В подальшому вказані автомобілі залишили місце події.
Протоколом огляду відеозапису з ломбарду «Онікс» м. Павлоград встановлено, що вказана камера розташована неподалік місця події, а саме на вулиці Центральній, яка охоплює територію поряд ломбардом «Онікс». Так, встановлено, що на вказаному відеозапису видно, як чотири особи чоловічої статі, серед яких встановлений потерпілий ОСОБА_7 , який одягнутий в футболку білого кольору та чорні штани, обвинувачений ОСОБА_11 , який одягнутий у темну кофту з емблемою фірми «Nіке», кросівки чорного кольору, брюки чорного кольору, кепку та з сумкою чорного кольору через плече. Інші дві особи не встановлені в ході досудового розслідування та судового розгляду.
У подальшому в ході відтворення встановлено, що ОСОБА_11 впритул підходить до ОСОБА_7 та правою рукою наносить удар в голову ОСОБА_7 , від якого останній впав на асфальт та не рухався. Після чого ОСОБА_11 разом з іншими двома невстановленими особами покинув поле зору відеокамери. Однак, через декілька секунд ОСОБА_11 повертається до потерпілого ОСОБА_7 та, не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи демонструвати свою неповагу до громадського порядку, усвідомлюючи безпорадність ОСОБА_7 , який знесилений, не в змозі був піднятися, виявляючи винятковий цинізм відносно постраждалого, ОСОБА_11 з силою наніс удар правою ногою в голову ОСОБА_7 , що виключило можливість в подальшому вчиняти потерпілим будь-які дії.
Отже, в ході відтворення файлу сh12_5535.mр4 встановлено, що на 13 хвилині 13 секунд з розважального закладу «Суші Бар Йогурт» швидким темпом виходять ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які сідають до своїх автомобілів марки БМВ та направляються в сторону перехрестя, на 13 хвилині 29 секунд до автомобіля, яким користується ОСОБА_12 та в якому перебував сам ОСОБА_12 , підійшов ОСОБА_11 та перебував біля автомобіля декілька секунд, після чого ОСОБА_12 направився за автомобілем ОСОБА_10 в напрямку перехрестя. У подальшому на вказаному файлі зафіксовано, що о 17 хвилині 13 секунд (через 4 хвилини) в сторону перехрестя направляється ОСОБА_11 , тобто ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вже перебували на перехресті, а ОСОБА_11 прийшов на місце події пізніше інших обвинувачених.
В ході відтворення файлу 2_сhі4_0915_1149.аsf, встановлено що на 1 хвилині 36 секунд перехрестя перетинає автомобіль ОСОБА_12 , який згідно його показів направляється до супермаркету «АТБ» для купівлі цигарок, однак вже на 2 хвилині 03 секунди автомобілі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 повернулись (менше ніж 30 секунд) на перехресті на місце події прибули останні.
Крім того, суд поверхово виклав обставини, які зазначені у судово-медичних експертизах стосовно спричинених потерпілим ОСОБА_7 і ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, залишивши поза увагою те, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №2517е у ОСОБА_31 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2-го ступеню з вогнищем забиття речовини головного мозку в правій скроневій часці, епідуральної гематоми у лівій лобній області малого об`єму, дислокаційного синдрому (зміщення речовини головного мозку праворуч), пневмоцефалії, багато уламкового перелому кісток мозкового черепу ліворуч (луски скроневої кістки, тім`яної та частково лобної кістки зі зміщенням кісткових фрагментів в порожнину черепа) та лицьового черепу ліворуч (передньої стінки гайморової пазухи; втисненого перелому задньо-зовнішньої стінки з переходом крилоподібний відросток основної кістки; уламковий перелом дуги виличної кістки; уламкових переломів внутрішньої, зовнішньої та верхньої стінок лівої очниці з переходом на передню черепну ямку); підшкірної гематоми м`яких тканин в лівій лобно-скроневій області, забійної рани в лівій тім`яній області; переломів кісток лицьового черепу праворуч (передньої стінки гайморової пазухи та перегородки носу), емфіземи м`яких тканин параорбітальної області праворуч та ліворуч, синців в обох параорбітальних областях та в виличній області ліворуч, стану після носової кровотечі; перелому плечового відростку правої лопатки зі зміщенням уламків. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень на голові та обличчі можливо вказати, що вони спричиненні від механічної дії тупого предмету (предметів) з обмеженою жорстокою циліндричною контактуючою поверхнею, що діяв (діяли) в область голови та обличчя ліворуч, яким могла бути і палиця, бита або інші предмети з аналогічними травмуючи ми властивостями.
Не можна також визнати обгрунтованими та вірними дії суду першої інстанції з приводу визнання недопустимими наступних доказів, наданих стороною обвинувачення, з огляду на таке.
На досудовому розслідуванні свідок ОСОБА_30 під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.06.2018 року впізнала на фотознімку №4 ОСОБА_10 за призвіськом «Петя», якого вона бачила в нічній час 02.06.2018 року в районі перехрестя вул. Центральна та Шевченка разом іншими чоловіками, які здійснили напад на інших трьох чоловіків, в ході якого наносились удари кулаками, ногами та предметами, схожими на біти, по різним частинам тіла потерпілих. Свідок ОСОБА_30 бачила в руках у ОСОБА_10 біту, якою останній здійснював удари по потерпілим.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.06.2018 року за участю свідка ОСОБА_32 остання впізнала на фотознімку №3 ОСОБА_12 , якого вона бачила в нічній час 02.06.2018 року в районі перехрестя вул. Центральна та Шевченка разом с ОСОБА_10 та іншими чоловіками, які здійснили напад на інших трьох чоловіків в ході якого наносились удари кулаками, ногами.
Вказані обставини, свідчать про те, що свідок ОСОБА_30 дійсно перебувала на місці події та повідомила обставини, свідком яких вона була.
За участю свідка ОСОБА_29 під час досудового розслідування було проведено слідчий експеримент, в ході якого останній під відеозапис показав обставини, при яких наносились удари потерпілим. Покази ОСОБА_29 узгоджуються з висновком судово-медичного експерта №2822е. Також свідок повідомив, що був на місці події приблизно 10-15 секунд, його увагу привернули два автомобіля, після побаченого останній одразу покинув місце події. Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_29 дійсно перебував на місці події та повідомив обставини, свідком яких він був.
При визнанні недопустимими протоколу огляду речей від 02.06.2018 року та постанови про визнання речовими доказами та передачі їх на зберігання від 03.06.2018 року суд обґрунтував своє рішення, спираючись на положення ст.ст.86, 87 та ч.3 ст.214 КПК України, через нібито проведення вказаних дій до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, але згідно з витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0001265 відомості до нього за даними злочинами були внесені 02.06.2018 року.
Також судом визнано недопустимим протокол огляду відеозапису від 07.06.2018 року на підставі того, що вказана процесуальна дія проведена за участі свідка ОСОБА_13 , якому перед її проведенням не роз`яснені права та обов`язки свідка, не попереджено про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань та за відмову від їх надання. Разом з цим, з норм кримінального процесуального законодавства не вбачається, що саме у протоколі огляду відеозапису обов`язково повинні міститись дані попередження учасника слідчої дії про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань та за відмову від їх надання. Більш того, під час допиту ОСОБА_13 в судовому засіданні суд та інші учасники судового провадження мали можливість встановити, чи було дотримано вимоги КПК України при проведенні такої процесуальної дії як огляд.
Безпідставно визнано судом недопустимим доказом і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю залегендованих свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_32 від 07.06.2018 року на підставі того, що відповідно до вимог ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи для впізнання, оскільки відповідно до абзацу 3 ч.7 ст.223 КПК України понятими не можуть бути лише потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження, окрім того, будь-яких документів, які підтверджують, що поняті ОСОБА_34 та ОСОБА_35 є особами, що неодноразово притягалися до кримінальної та адміністративної відповідальності, зловживають спиртними напоями, у зв`язку із чим співробітники Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області постійно залучають вказаних осіб в якості понятих при проведенні слідчих дій, що у свою чергу вказує на заінтересованість в результатах кримінального провадження, матеріали судової справи не містять та під час судового розгляду не досліджувались.
Ще судом визнано недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_33 від 21.08.2018 року та свідка ОСОБА_29 від 22.08.2018 року на підставі того, що під час проведенні вказаних слідчих дій застосовувалася відеозйомка, однак відсутні дані про те, хто її здійснює, в якому статусі, вказаній особі не роз`яснено права та обов`язки. Ще одним порушенням при проведенні даних слідчих експериментів є, на думку суду першої інстанції, не роз`яснення судовому медичному експерту ОСОБА_36 її прав та обов`язків, передбачених ст. 69 КПК України, натомість їй роз`яснено права спеціаліста, передбачені ч.ч.4,5 ст. 71 КПК України.
Разом з цим, норми ст.ст. 103-107 КПК України не містять вимог щодо обов`язкового зазначення, хто саме здійснює фіксування за допомогою технічних засобів, а відповідно до ч.3 ст.104 КПК України протокол містить інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Крім того, зі змісту ст. 240 КПК України вбачається, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Повноваження залучати під час проведення слідчого експерименту експертів у органу досудового розслідування відсутні.
Не визнав місцевий суд допустимими доказами і протокол отримання зразків для експертизи від 31.07.2018 року, висновок судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_11 №846, висновок судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_10 №843, висновок судово-медичної експертизи ватного тампону зі змивом, ключа №848 та висновок судово-медичної експертизи джемпера, спортивних штанів, пари кросівок, що належать ОСОБА_11 №847, на підставі того, що відбір зразків крові проведено за відсутності захисників останніх, що в свою чергу потягнуло визнання висновків експертиз також недопустимими з огляду на доктрину «плодів отруєного дерева».
Проте з таким висновком суду неможливо погодитись з огляду на те, що порядок отримання зразків для експертизи регламентовано ст.ст.241, 245 КПК України. Відбирання біологічних зразків у зазначених осіб здійснювалось за правилами, передбаченими статтею 241 КПК України, а саме перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора, будь-яких заперечень щодо добровільного надання зразків від підозрюваних не надходило. Крім того, обов`язкова участь захисника відповідно до вимог ст.52 КПК України, не є обов`язковою під досудового розслідування зазначеного кримінального провадження, так і під час отримання зразків.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу на те, що в самій назві статті 87 КПК України законодавець визнання доказів недопустимими обумовив їх отриманням внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Разом з цим, у вироку не наведено мотивів суду, які б давали підстави вважати, що при проведенні слідчих дій слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи обвинувачених, тому суду належало довести, що докази обвинувачення не можуть бути визнані допустимими та належними, а наявні допустимі та належні докази не достатні для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинувачених. Тобто, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, а таке правозастосування не є прикладом правильного застосування кримінального процесуального закону, що потягло ухвалення судом передчасного рішення про перекваліфікацію дій обвинувачених та виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.2 ст.121 КК України, а отже можна зробити висновок про те, що судом ухвалене невмотивоване рішення, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Також без належної оцінки суду першої інстанції залишилось і клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , які були допитані під час досудового розслідування та зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, покази яких були необхідні для з`ясування фактичних обставин справи, у задоволенні якого судом було необґрунтовано відмовлено, що мало наслідком неповноту, допущену судом під час судового розгляду.
Крім того, слушними є й доводи прокурора з приводу невідповідності вироку суду пункту 1 частини 3 статті 374 КПК України, відповідно до якої у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом не доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
В даному випадку суд, виправдовуючи ОСОБА_12 за ч.2 ст.121 КК України, а також змінюючи кваліфікацію його дій з ч.4 ст. 296 КК України на ч.2 ст. 296 КК України, дійсно не сформулював обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів такого правопорушення, що мало наслідком порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Таким чином, внаслідок хибного встановлення фактичних обставин у зв`язку з неналежною оцінкою вищенаведених доказів та безпідставним визнанням їх недопустимими, суд дійшов передчасного висновку про те, що досліджені в судовому засіданні докази спростовують факт винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 121 КК України.
За наведених вище обставин висновки суду про перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Отже, вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне вирішення питання про перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та невинуватість обвинуваченого ОСОБА_12 .
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду неповноту, допущену судом першої інстанції, враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості усунути її за власною ініціативою, оскільки наділена правом дослідити виключно ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК України, приходить до висновку, що вирок належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції колегія суддів позбавлена процесуальної можливості стосовно розгляду питання закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_12 у зв`язку зі смертю, що підтверджується свідоцтвом серії НОМЕР_3 , виданим 18.03.2020 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану по Павлоградському, Юр`ївському районах та місту Павлограду Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.
Так, відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Вказана норма закону визначає можливість скасування лише обвинувального вироку чи ухвали суду першої інстанції та закриття такого провадження.
Але ж вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року, крім іншого, ОСОБА_12 визнано не винуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_12 зазначеного кримінального правопорушення.
Разом з цим, в разі смерті виправданого відсутні підстави для автоматичного скасування вироку суду та закриття апеляційного провадження в суді апеляційної інстанції з посиланням на ст. 417 КПК, оскільки вона відсилає до ст. 284 КПК, яка, у свою чергу, не містить такої вимоги через відсутність у п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК згадки про смерть виправданого як підстави для закриття кримінального провадження. Тож, можна дійти висновку, що виправдувальний вирок не може бути скасований у зв`язку із необхідністю прийняття рішення про закриття цього провадження з інших підстав, ніж ті, що обумовили винесення виправдувального вироку судом першої інстанції.
Крім того, вартим уваги є те, що відповідно до частини 2 статті 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.
А тому з урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо розміру покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , то призначене останнім покарання слід вважати м`яким.
Отже, під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, при вирішенні питання про правильність кваліфікації, доведеності вини чи виправдування обвинувачених, надати оцінку всім доказам, які ці обставини підтверджують або спростовують та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_11 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризиків переховування ОСОБА_11 від суду, перешкоджання кримінальному провадженню та незаконного впливу на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні, враховуючи, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років, та дані про його особу, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 02 вересня 2020 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 02 вересня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4