Номер провадження: 11-кп/813/1862/20
Номер справи місцевого суду: 523/9905/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,

представника ПП «АКС» ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ПП «АКС» ОСОБА_9 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 16.07.2020 року, якою в межах кримінального провадження №0002058 від 22.06.2020 року:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Петрівськ Тарутинського району Одеської області, громадянку України, із вищою освітою, не заміжню, офіційно не працюючої, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

- обвинувачену у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 , обвинувачену у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, на підставі ст. 48 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, було звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки, оскільки особа перестала бути суспільно небезпечною, а кримінальне провадження №0002058 від 22.06.2020 р. закрито.
Вирішено питання щодо долі речових доказів, а саме: грошові кошти, вилучені під час обшуку приміщення аптеки, в сумі 1658 грн., а також добровільно видані закупником, в сумі 260,50 грн. звернено в дохід держави; 15 упаковок «Пенталгін ФС екстра» капсули, 44 упаковок «П`ятирчатка ІС», 104 упаковки «Пенталгін ФС» - конфісковано, фіскальний чек №86641 від 15.04.2020 року знищено.
Скасовано арешт, накладений на речові докази.
Процесуальні витрати, пов`язані із вартістю проведених експертиз компенсовані за рахунок коштів державного бюджету України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 15.04.2020 р. приблизно о 15:16 год., перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні аптечного закладу ПП «АКС», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія, 68, відповідаючи, згідно наказу №42-к від 15.04.2019 р. заступника директора ПП «АКС» та своїх функціональних обов`язків, за ввірені їй цінності та лікарські засоби, діючи умисно, не маючи права відпускати визначені «Порядком відпуску лікарських засобів та виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів» медичні препарати без пред`явлення відповідного рецепту форми №1, реалізувала гр. ОСОБА_10 40 таблеток медичного препарату «П`ятирчатка ІС», які містять у своєму складі наркотичний засіб кодеїн, який внесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно якого допускається виключення деяких заходів контролю, чим порушила «Порядок відписку лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів», п. 11 розділу правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, додаток 5 до вищевказаного порядку, затверджених наказом МОЗ України від 19.07.2005 р. №360, зареєстрованих в МЮ України 20.05.2005 р., №782/11062, та положення Постанови КМ України №1203 від 10.10.2007 р., згідно яких відпуск лікарських засобів відносно яких допускається виключення деяких заходів контролю, в склад яких входить наркотичний засіб кодеїн, здійснюється з урахуванням норм, що визначають гранично допустиму для відпуску кількість кодеїну на один рецепт форми №1 у розмірі 0,2 г в одні руки.
В період часу з 15:20 год. до 15:30 год. цієї ж доби ОСОБА_10 видав правоохоронцям придбані в ході оперативної закупівлі у ОСОБА_7 40 таблеток медичного препарату «П`ятирчатка ІС», які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю кодеїн, загальним кількісним вмістом 0,280 г та психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю фенобарбітал, загальним кількісним вмістом 0,400 г.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі зі змінами представник ПП «АКС» ОСОБА_9 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу суду 1-ої інстанції, в частині вирішення питання щодо долі речових доказів, необґрунтованою та такою, що не відповідає фактичним матеріалами провадження з наступних підстав:

- відповідно до матеріалів провадження в ході проведення обшуку було вилучено грошові кошти загальною сумою 1687 грн., натомість, при постановленні ухвали суд, вирішуючи долю речових доказів, зазначив суму коштів в розмірі 1658 грн., тобто на 29 грн. менше від фактично вилученої суми;

- суд невірно оцінив кількість лікарських засобів, вилучених в ході проведення обшуку, зазначивши, що конфіскації підлягає 104 упаковки лікарського засобу «Пенталгін ФС», якого в ході обшуку було вилучено 97 упаковок, тобто на 7 упаковок менше ніж визначено судом;

- судом постановлено конфіскувати також 44 упаковки лікарського засобу «П`ятирчатка ІС», проте із вказаної кількості 40 упаковок було вилучено в ході обшуку в приміщенні аптеки та не досліджувалось в ході експертизи, а 4 упаковки було отримано в ході контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) і в подальшому направлено на експертне дослідження, при цьому, під час експертного дослідження експертом було витрачено 8 таблеток лікарського засобу «П`ятирчатка ІС», що становить 1/5 загальної кількості, наданої на дослідження, тобто сумарний залишок лікарського засобу після дослідження складає 43,2 упаковки, до того ж, 4 упаковки препарату, які були направлені на дослідження, втратили свої споживчі властивості внаслідок пошкодження первинної упаковки та не можуть розглядатись як цілісний товар;

- при постановленні оскаржуваної ухвали суд взагалі не досліджував жодних доказів, окрім висновку експерта за результатами експертизи 4-х упаковок лікарського засобу «П`ятирчатка ІС»;

- відомості, які містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування не обґрунтовуються жодними доказами та фактично не відповідають матеріалам провадження;

- суд залишив поза увагою те, що на запит слідчого надавалась копія ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами та виробами медичного призначення, яка теж була долучена до матеріалів досудового розслідування;

- суд не врахував того, що ПП «АКС» є суб`єктом господарювання, основним видом діяльності якого є роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах, що здійснюється на підставі ліцензії, яка надає право реалізовувати лікарські засоби, в тому числі комбіновані, які містять у своєму складі малі кількості наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; зазначені лікарські засоби знаходились в приміщеннях аптеки на законних підставах, є лікарськими засобами відповідної якості та вироблені, придбані та реалізувалися в порядку і на умовах, визначених законом та перебувають у власності ПП «АКС»;

- судом не досліджено обставин залучення в якості речових доказів грошових коштів, вилучених з каси аптеки, зокрема, тих, які не використовувались як заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби при здійсненні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та не можуть бути майном, отриманим внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Посилаючись на зазначені доводи, представник ПП «АКС» ОСОБА_9 просить ухвалу суду змінити та абзац другий резолютивної частини викласти в наступній редакції:

«Після набрання ухвалою законної сили визнані в якості речових доказів: грошові кошти, які використовувались в якості заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів в ході контролю за вчиненням злочину звернути в дохід держави, решту грошових коштів повернути власнику; 4 упаковки лікарського засобу «П`ятирчатка ІС», отримані в ході контролю за вчиненням злочину знищити; лікарські засоби, вилучені 15.04.2020 р. в ході обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія 68, а саме: «ПЕНТАЛГІН ФС ЕКСТРА КАПСУЛИ» - 15 упаковок, «П`ятирчатка ІС» - 40 упаковок, «ПЕНТАЛГІН ФС» - 97 упаковок повернути власнику; фіскальний чек №86641 знищити».

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ПП «АКС», який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченої та захисника, які заперечували проти її задоволення, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз ухвали суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до положень ст. 44 КК України, особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 286 КПК України, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюються судом.

Частина 3 ст. 288 КПК України передбачає, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому, відповідно до ст. 48 КК України, особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

В свою чергу, положення ч. 9 ст. 100 КПК України встановлюють, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ч. 10 ст. 110 КПК України, під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 притягувалась до кримінальної відповідальності за те, що, перебуваючи на посаді провізора аптечного закладу ПП «АКС», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія, 68, здійснювала відпуск медичних препаратів, в порушення «Порядку відпуску лікарських засобів та виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів», без пред`явлення відповідного рецепту.
З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 15.04.2020 р. в аптечному закладі ПП «АКС», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія, 68 було проведено обшук, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1658 грн., 15 упаковок «Пенталгін ФС екстра» капсули, 40 упаковок «П`ятирчатка ІС», 104 упаковки «Пенталгін ФС», 15.04.2020 р. органом досудового розслідування було отримано добровільно надані предмети, а саме 4 упаковки «П`ятирчатка ІС», грошові купюри 200, 50, 10 грн. та 50 коп., а також чек №86641 (а.с. 6) та ухвалою слідчого судді від 17.04.2020 р. було накладено арешт на зазначені вище речові докази (а.с. 10).
Таким чином, на підставі встановлених обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що ПП «АКС» є власником вилученого в ході проведення обшуку в приміщенні аптеки в межах кримінального провадження №0002058 майна, відповідно до наданих представником підприємства ОСОБА_9 даних, є суб`єктом господарювання, основним видом діяльності якого є роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах, що здійснюється на підставі ліцензії, яка надає право реалізовувати лікарські засоби, в тому числі комбіновані, які містять у своєму складі малі кількості наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів (а.с. 90-104).

Водночас, арештовані лікарські засоби знаходились в приміщеннях аптеки на законних підставах, є лікарськими засобами відповідної якості, вироблені, придбані та реалізувалися в порядку і на умовах, визначених законом (а.с. 105-116).

При цьому, п.п. 1, 2, 3 та 4 ч. 10 ст. 110 КПК України встановлюють, що:

- гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання, у такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю);

- гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються;

- майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується;

- майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.

За таких обставин, колегія суддів вважає помилковим та безпідставним висновок суду 1-ої інстанції в частині вирішення питання щодо долі речових доказів про конфіскацію вилучених в ході проведення обшуку та добровільно виданих лікарських засобів, а також про звернення в дохід держави вилучених та добровільно наданих грошових коштів, оскільки вилучені в ході проведення обшуку грошові кошти та лікарські засоби, згідно вимог зазначеної ч. 10 ст. 110 КПК України, підлягають поверненню власнику, а добровільно надані грошові кошти (заздалегідь ідентифіковані засоби) та лікарські засоби зверненню в дохід держави та знищенню відповідно.

При цьому, заслуговують на увагу посилання представника ПП «АКС» ОСОБА_9 на те, що судом було залишено поза увагою, що 4 упаковки лікарського засобу «П`ятирчатка ІС» було отримано в ході контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) та в подальшому направлено на експертне дослідження, при цьому, під час експертного дослідження експертом було витрачено 8 таблеток лікарського засобу «П`ятирчатка ІС», по 2 таблетки з кожного блістера (а.с. 41-45), тому 4 упаковки препарату, які були направлені на дослідження, втратили свої споживчі властивості внаслідок пошкодження первинної упаковки та не можуть розглядатись як цілісний товар.

Водночас, як вбачається із наданих представником ПП «АКС» матеріалів, зокрема, копії протоколу обшуку від 15.04.2020 р. (а.с. 136-143), копії ухвали слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 17.04.2020 р. про накладення арешту на майно (а.с. 144-149) та копії переліку матеріалів досудового розслідування (а.с. 153-158), в ході проведення обшуку в приміщенні ПП «АКС», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія, 68, було дійсно виявлено та вилучено грошові кошти в загальній сумі 1687 грн., а також 97 упаковок лікарського засобу «Пенталгін ФС», що свідчить про те, що реєстр матеріалів досудового розслідування, доданий до обвинувального акту в кримінальному провадженні №0002058 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 320 КК України та наданий суду (а.с. 5-10) не відповідає іншим матеріалам кримінального провадження та містить недостовірну інформацію.

З урахуванням вищевикладеного у всій своїй сукупності, у зв`язку із допущеною судом невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження в частині вирішення питання щодо долі речових доказів при звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду підлягає зміні.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пункт 1 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги представника ПП «АКС» ОСОБА_9 та зміни оскаржуваної ухвали суду в частині вирішення питання щодо долі речових доказів.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу зі змінами представника ПП «АКС» ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 16.07.2020 року, якою ОСОБА_7 , обвинувачену у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки змінити.

Абзац 2 резолютивної частини ухвали викласти в наступній редакції:

«Після набрання ухвалою законної сили визнані в якості речових доказів: грошові кошти, які використовувались в якості заздалегідь ідентифікованих засобів в ході контролю за вчиненням злочину звернути в дохід держави, решту грошових коштів повернути власнику; 4 упаковки лікарського засобу «П`ятирчатка ІС», отримані в ході контролю за вчиненням злочину знищити; лікарські засоби, вилучені 15.04.2020 р. в ході обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія 68, а саме: «ПЕНТАЛГІН ФС ЕКСТРА КАПСУЛИ» - 15 упаковок, «П`ятирчатка ІС» - 40 упаковок, «ПЕНТАЛГІН ФС» - 97 упаковок повернути власнику; фіскальний чек №86641 знищити».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4