Номер провадження: 11-кп/813/609/21
Номер справи місцевого суду: 504/201/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.02.2020 року, відносно ОСОБА_7 ,

установив

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.02.2020 року, було скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і направлено його в місця позбавлення волі для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначеного за ч.1 ст. 263 КК України за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 22.11.2018 року.

Рішення місцевого суду обґрунтоване тим, що за час перебування на обліку, засуджений ОСОБА_7 на міри індивідуально-профілактичної роботи не реагував, за період терміну з випробуванням систематично вчиняв адміністративні правопорушення, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає зазначену ухвалу суду незаконною, постановленою з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, та такою що підлягає скасуванню з наступних підстав.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що обставини, викладені в поданні про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідають дійсним обставинам. Вважає, що суд безпідставно дійшов до висновку, що його дії носять умисний характер, направлений на усвідомлене порушення обов`язків покладених на нього вироком суд. Також, наполягає на тому, що він пояснював інспектору в телефонному режимі, що він працевлаштований не офіційно, але працює на будівництві з 7 ранку до 9 вечора та не може з`явитися для реєстрації. Доводи інспектора не можуть свідчити про його небажання стати на шлях виправлення та систематичне ухилення від явки до кримінально-виконавчої інспекції лише за тяжкість вчинених адміністративних правопорушень.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки участь у судовому засіданні захисник не приймав, він не отримав правову допомогу.

Також засуджений вказує, що він неофіційно працює на будівництві, має достатній рівень життя, має постійне місце проживання, офіційну реєстрацію місця проживання та стійкі соціальні зв`язки, матеріально допомагає батькам, які є пенсіонерами, похилого віку, хворіють та потребують допомоги по господарству. Батько засудженого ОСОБА_8 учасник бойових дій.

На підставі цього, просить суд задовольнити його апеляційну скаргу, ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.02.2020 року скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання провідного інспектора Лиманського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_9 про скасування випробування та направлення для відбування призначеного покарання.

Апеляційну скаргу просить розглядати без його участі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень п.8 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду.
В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 166 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК України), якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
Абзац 2 ч.3 ст.166 КВК України передбачає, що систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, є вчинення засудженим протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 22.11.2018 року (а.п.3-4 особової справи), ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, зокрема: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що вищезгаданий вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 22.11.2018 року надійшов на виконання до Лиманського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області 17.01.2019 року та в цей же день засуджений була постановлена на облік (а.с. 5 особової справи).
21.01.2019 року засудженому ОСОБА_7 були роз`яснені покладені на нього судом обов`язки та цього ж дня ознайомлено із постановою про встановлення днів явки на реєстрацію (а.с. 17 особової справи відповідно), згідно з якою останній повинен був являтись на реєстрацію до органу пробації перший, третій та четвертий понеділок кожного місяця.
Разом із тим, абзацом 2 п. 2 Розділу IX Параграфу 3 Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, затвердженого Наказом Мін`юста України від 29.01.2019 №272/5 (далі Порядок) встановлено, що у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, встановлених КВК України, Законом України «Про пробацію», а також покладених на нього судом, або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження, зазначене в пункті 8 глави 2 розділу IV цього Порядку.
Абзац 4 зазначеного вище пункту 2 Розділу IX Параграфу 3 Порядку визначає, що невиконанням обов`язків вважається, якщо звільнений з випробуванням не виконав хоча б один з обов`язків за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють його можливості їх виконувати (документально підтверджених).
Проте зі змісту листка реєстрації (а.с. 18 особової справи) видно, що ОСОБА_7 з 28.01.2019 року по 20.01.2020 року лише 04.02.2019 та 18.02.2019 року на реєстрацію до органу пробації не з`явився.
Однак, 11.03.2019 року ОСОБА_7 з`явився на реєстрацію до органу пробації, про що свідчить пояснення засудженого (а.с.35 особової справи), з яких вбачається, що у вказані вище дати його неявки він запізнився з місця роботи, де працює неофіційно. При цьому, засуджений був попередженим про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного покарання в разі подальшого невиконання останнім покладених на нього судом обов`язків (а.с. 36).
Крім того, матеріали особової справи засудженого ОСОБА_7 містять інформацію, що у період іспитового строку ОСОБА_7 тричі притягувався до адміністративної відповідальності, а саме: 20.06.2019 року за ст. 175-1 ч. 1 КУпАП за що йому винесено попередження; 20.06.2019 року за ст. 178 ч. 1 КУпАП за що було призначено штраф у сумі 51 грн. та 20.06.2019 року за ст. 44 ч.1 КУпАП за що судом призначено штраф.

Відповідно до ч.2 ст.166 КВК України, подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Пункт 3 Розділу IX Параграфу 3 Порядку встановлює, що у разі якщо звільнений з випробуванням продовжує не виконувати обов`язки або вчиняє адміністративні правопорушення після застосування до звільненого з випробуванням письмового попередження, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду клопотання про скасування звільнення від відбування покарання і направлення звільненого з випробуванням для відбування призначеного покарання.
З огляду на те, що засуджений не надав документального підтвердження про об`єктивні обставини, що фактично позбавили його можливості вчасно з`явитися до органу пробації та те, що він тричі притягувався до адміністративної відповідальності має місце, однак, враховуючи пояснення засудженого, така поведінка не свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що засуджений ОСОБА_7 має постійне місце проживання, певні соціальні зв`язки, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, має позитивні характеристики з місця проживання (а.с.28, 68 особової справи).
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, з огляду на обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину, характеристику його особи та його поведінку під час іспитового строку, дійшов помилкового висновку про необхідність направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного судом покарання.
Відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Пунктом 2 ч.1 ст.409 КПК України, передбачено підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Приписами п.1 ч.1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду.
Отже, апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання органу пробації, щодо засудженого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції було допущена невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Враховуючи вищевказані обставини, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду 1-ої інстанції про направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської обл. від 22.11.2018 року покарання є передчасною, тому апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532, 537 КПК України, апеляційний суд, -
постановив

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.02.2020 року про скасування звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і направлення його в місця позбавлення волі для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначеного за ч.1 ст. 263 КК України за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 22.11.2018 року скасувати.

Відмовити у задоволенні подання провідного інспектора Лиманського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_9 про скасування засудженому звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення його для відбування покарання призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 22 листопада 2018 року.
Звільнити засудженого ОСОБА_7 з-під варти.
Копію ухвали направити начальнику ВК-72 для виконання в частині звільнення засудженого ОСОБА_7 .
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4