КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №752/2361/19-к
Провадження №11-кп/824/1107/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Державною установою «Одеська установа виконання покарань №21» матеріали кримінального провадження №0005599 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Прасковея Будьоновського району Ставропольського краю Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, освіта середня, не одруженого, не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 18.12.2017 року за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням ст. ст. 70, 75 КК України - звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки; вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 10.10.2018 року за ст. 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання - 3 (три) роки позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 18.12.2017 року до призначеного даним вироком покарання остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків - 5 (п`ять) років 2 (два) місяці позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 14.02.2017 року по 18.12.2017 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 31.07.2018 року по 04.12.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 вказано обраховувати з 04.12.2019 року.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 09.06.2018 року приблизно о 13 годині 15 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину "Ostin" Товариства з обмеженою відповідальністю "Остін", розташованого за адресою: місто Київ, проспект Академіка Глушкова, 13Б, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиць магазину сорочку, вартістю 582 гривні 50 копійок, штани, вартістю 749 гривень 17 копійок, а всього майна на загальну суму 1 331 гривня 67 копійок, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Остін", після чого поклав вказаний товар до своєї сумки, пройшов касову зону магазину, не розрахувавшись за викрадене, після чого намагався залишити приміщення торгівельної зали, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони з викраденим товаром.

На даний вирок суду прокурором у кримінальному провадженні подана апеляційна скарга, в якій прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04.12.2019 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ст. 71 КК України, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.10.2018 року остаточно призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Апелянт зазначає, що в порушення вимог закону судом першої інстанції не правильно застосовано щодо ОСОБА_7 закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню, а підлягала застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України.
Так, апелянт вказує, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 09.06.2018 року своїми умисними діями, які виразились у вчиненні закінченого, замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, не доведеному до кінця з причин, що не залежали від його волі, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. При цьому, судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме: вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 10.10.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України засуджено до 5 років 1 місяця позбавлення волі.
А тому, на переконання прокурора, після постановлення вироку в справі було встановлено, що засуджений ОСОБА_7 винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тому суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України.

Представник потерпілого ТОВ «Остін», будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, при цьому направив на електронну адресу суду заяву про розгляд апеляційної скарги прокурора у його відсутність, в зв`язку з чим, на підставі вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, змінивши вирок суду в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, пояснення обвинуваченого, який при вирішенні апеляційної скарги покладався на розсуд суду, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, - є вірною.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Основне покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 х років позбавлення волі ніким з учасників не оспорююється, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом при призначенні остаточного покарання вимог ст.71 КК України.

Так, згідно ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
А вимогами ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуде повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання не дотримався вищенаведених норм закону, зокрема не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.10.2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. Відповідно до ст. 71, 72 КК України, частково приєднано ОСОБА_7 покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 грудня 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

При цьому, згідно оскаржуваного вироку, злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 09.06.2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 10.10.2018 року.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, що у даному випадку обвинуваченому ОСОБА_7 слід було призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 10.10.2018 року, застосувавши положення ч. 4 ст.70 КК України.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання щодо посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає можливим виправлення допущеної судом першої інстанції помилки, шляхом зміни оскаржуваного вироку, зокрема, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, застосувавши принцип часткового складання покарань, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, вказавши про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.10.2018 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4