ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 0001062 від 16.05.2019 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без реєстрації місця проживання, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, в силу ст. ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді застави.
Строк відбування покарання обраховано з дня його затримання, зарахувавши в цей строк час перебування його під вартою, а саме з 24 травня 2019 року по 03 червня 2019 року.
ЄУНСС:727/7577/19 Головуючий у 1-й ін-ції: ОСОБА_8
НП:11-кп/822/464/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
Вирішено питання щодо долі застави після набрання вироком законної сили.
Позов ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування заподіяної моральної шкоди суму 20000 (двадцять тисяч) гривень.

В задоволенні іншої частини позовних вимог про стягнення моральної шкоди відмовлено.
Позов ОСОБА_9 про стягнення майнової шкоди залишено без розгляду.
Вирішено питання про долю речових доказів і судових витрат у даному кримінальному провадженні.
На вказаний вирок суду захисник адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи правильності кваліфікації та доведеності вини його підзахисного, просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України змінити, застосувавши до нього ст. 69,75,76 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням та позов задовольнити частково в частині відшкодування моральної шкоди на суму 10000 гривень.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районним судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не враховано усіх фактичних обставин і характер вчиненого злочинного діяння, а також особу обвинуваченого, його молодий вік, відношення до скоєного, а саме те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину.
Також, на думку апелянта, судом не було враховано те, що внаслідок дій обвинуваченого тяжких наслідків не настало, ОСОБА_7 відшкодував завдану матеріальну шкоду, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 15 травня 2019 року в період часу з 09 год. 00 хв. до 20 год. 20 хв. шляхом підбору ключів до замка вхідних дверей, проник в квартиру АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав 2 500 доларів США та інше майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 226 500 гривень.
В судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 та діючі в його інтересах захисники адвокат ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_10 , а також потерпілий ОСОБА_9 не з`явились, хоча про час, дату та місце судового розгляду завчасно та належним чином були повідомлені у передбачений законом спосіб, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с.98-100, т.2), а також довідкою про доставку СМС повідомлення (а.с.92, т.2).
При цьому обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , а також потерпілий ОСОБА_9 про причини своєї неявки апеляційний суд не повідомили, а від захисника ОСОБА_10 на електронну адресу апеляційного суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи не менше як на один місяць у зв`язку з епідеміологічним станом у країні, станом здоров`я та погіршеними погодними умовами.
Разом з тим, апеляційний суд не може визнати таку причину неявки захисника ОСОБА_10 поважною, оскільки суди працюють у звичному режимі, будь-яких підтверджуючих документів щодо його хвороби ним не надано, крім того, дане кримінальне провадження може здійснюватися за клопотанням сторони кримінального провадження в порядку ст. 336 КПК України, а тому посилання на погіршення погодних умов є безпідставним.
Колегія суддів звертає увагу на те, що будь-яких підтверджуючих документів про поважність неявки у судове засідання до поданих клопотань від 02.11.2020р., від 11.11.2020 р., від 08.12.2020р. захисником ОСОБА_10 не надано.
Більш того, це вже третє клопотання про відкладення розгляду справи, подане даним захисником, що може свідчити про свідоме затягування розгляду даного кримінального провадження та порушення розумних строків його розгляду.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.
В рішенні Європейського суду з прав людини від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Оскільки стороні захисту та потерпілому достовірно відомо про наявність кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд, керуючись ч.4 ст.405 КПК України, вважає за можливе проводити судовий розгляд без участі вказаних учасників судового провадження, належним чином повідомлених про розгляд справи. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що участь вищевказаних осіб не була визнано судом апеляційної інстанції обов`язковою.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, міркування прокурора, яка заперечила проти поданої апеляційної скарги та просила залишити вирок районного суду, як законний та обґрунтований, без змін, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ґрунтується на належно зібраних і досліджених у кримінальному провадженні достовірних доказах, яким дано правильну правову оцінку і кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюється.

Доводи захисника про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, є необґрунтованими, з огляду на таке.

За змістом ст. 75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 норм ст. 75 КК України, районним судом не встановлено і в апеляційній скарзі захисником не наведено.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який є особою в силу ст.89 КК України не судимою, визнав свою вину і розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, а також те, що майнова шкода потерпілому відшкодована повністю, тому призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі, яке є нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3ст. 185 КК України.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий, корисливий закінчений злочин, викравши з квартири потерпілого ОСОБА_9 майно на загальну суму 226 500 гривень, а також дані про особу обвинуваченого, який хоча і є особою раніше не судимою в силу ст.89 КК України, проте неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів у сері проти власності, а також проти громадського порядку та моральності, проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, що свідчить про відсутність підстав для застосування до нього ст. 75 КК України.

Колегією суддів при перевірці вироку районного суду встановлено, що судом першої інстанції було враховано в тому числі і ті обставини, на які посилається апелянт в поданій апеляційній скарзі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, зможе забезпечити належну поведінку обвинуваченого в майбутньому та буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та це, згідно ст. 50 КК України, повністю відповідає меті покарання.

У відповідності до вимог ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно ст.23 ЦК України, моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У відповідності до ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків встановлених законодавством.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції розглянув цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , в частині відшкодування моральної шкоди, з дотримання вимог кримінального та цивільного законодавства.

Суд першої інстанції правильно встановивши та в повному обсязі врахувавши характер і обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав потерпілий від вчиненого злочину, вимушені зміни у його стосунках, їх тривалість, ступінь вини обвинуваченого та його матеріальний стан, та виходячи з засад розумності, виваженості й справедливості, визначив моральну шкоду в розмірі 20000 грн., з чим повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Будь-яких порушень законодавства, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення в частині вирішення вказаного цивільного позову в даному кримінальному провадженні, судом апеляційної інстанції встановлено не було.

За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не підлягає задоволенню.

Підстав, які б тягли за собою скасування або зміну вироку суду, колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах. обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3