ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/141/19 Справа № 180/1711/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Марганецього міського суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 по кримінальному провадженню № 00000479,-

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець м.Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою технічною освітою, не одружений, не працюючий, фактично мешкаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 24.09.2014 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.396 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 2 місяці за вироком Алуштинського міського суду АР Крим від 10.09.2009 року, до відбуття покарання 1 рік 8 місяців позбавлення волі; ухвалою Нікопольського міськрайонного суду від 24 вересня 2014 року відповідно до ст.2, 9 Закону України «Про амністію в 2014 році» звільнений від відбуття покарання в залі суду,

засудженого за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 03 серпня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено незмінним.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 03 годині 15 хвилин 29 червня 2017 року, вступивши у попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі особою), з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , та разом з особою, увійшов на територію вказаного домоволодіння. Далі ОСОБА_8 поштовхом зняв протимоскитну сітку з відчиненого в будинку вікна, і разом з особою, проник через вказане вікно всередину приміщення будинку, де помітивши власницю житла ОСОБА_10 , ОСОБА_8 наказав їй мовчати та застосував до останньої насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_10 , яке виразилося у нанесенні одного удару правою рукою по щоці останньої.

Далі ОСОБА_8 та особа, відкрито, викрали майно, належне потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 5401 гривня 75 копійок, після скоєного нападники покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вважає, що його дії було неправильно кваліфіковано судом першої інстанції за ч.3 ст. 186 КК України.

Вважає, що суд порушив його право на захист, не надавши йому можливість ознайомитися з матеріалами провадження.

Зазначає, що під час судового розгляду ним було заявлено клопотання про допит в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які могли б підтвердити його невинуватість в інкримінованому йому злочині, однак судом не було задоволено дане клопотання.

Посилається, що потерпіла при подачі заяви до поліції про вчинення злочину заявила, що впізнати нападників не зможе, потім впізнала його, оскільки знала прізвище обвинуваченого ОСОБА_8 .

На думку апелянта, судом не було взято до уваги, що свідок ОСОБА_14 , допитаний в суді, заявив, що знає обвинуваченого тільки візуально. Суд взяв до уваги пояснення даного свідка під час досудового розслідування, що являється незаконним.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 заявили, що обвинуваченого не знають.

Крім того, на його думку, слідча дія впізнання була проведена з процесуальним порушенням, оскільки він заявляв слідчому про необхідність надання йому захисника, однак йому було відмовлено. Під час даної дії, потерпіла не могла чітко пояснити слідчому, за якими ознаками вона впізнає обвинуваченого, потім сказала, що впізнала по голосу, і слідчий попросив його що-небудь сказати.

Вважає, що під час досудового та судового розгляду, були порушені його законні права, внаслідок чого він вчинив спробу самогубства.

Просить суд врахувати дані про стан його здоров`я, наявність дружини та 5-річної доньки.

- захисник просить вирок скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що обвинувальний акт відносно обвинуваченого не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формування висунутого обвинувачення окремо, а викладені лише обставини, які слідчий вважає за доцільне викласти за результатами досудового розслідування та правова кваліфікація з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.

При розгляді справи ОСОБА_8 , на думку захисника, докази надані слідством не мають беззаперечної сили стосовно доведеності вини підсудного, кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 186 КК України, вважає невірною.

Вказує, що свідки обвинувачення не вказали, що особисто бачили обвинуваченого, версія обвинуваченого його обставин подій, судом не перевірена.

Зазначає, що в своєму вироку суд першої інстанції вказав, що обвинувачений заявив клопотання про надання йому захисника на стадії досудового слідства. Також клопотання було ним заявлено і в суді першої інстанції. Однак суд відмовив у задоволені клопотання обвинуваченого, та взяв до уваги докази досудового слідства, які в контексті КПК вважаються недопустимими оскільки здобуті внаслідок порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 .

На його думку, обвинуваченому безпідставно відмовлено у допиті свідків.

Не відповідають вимогам ст.104, ч. 3 ст. 223 КПК України, на думку апелянта, і протоколи слідчого експерименту. Тому ці протоколи, як доказ, повинні бути відкинуті судом як такі, що не відповідають вимогам процесуального закону та не можуть бути покладені в основу доведеності вини ОСОБА_8 , відповідно до ч.3 ст.186 КК України.

Забрані докази вважає не належними. Вину ОСОБА_8 вважає недоведеною.

Обвинувачений ОСОБА_18 подав до апеляційного суду доповнення до своєї апеляційної скарги, в яких просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що під час розгляду справи, судом першої інстанції були проігноровані його клопотання про допит в судовому засіданні: свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими під час проведення слідчого експерименту 29.07.2017 року та могли підтвердити, що ОСОБА_21 надав потерпілій відомості про ОСОБА_8 як обвинуваченого; свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які могли б підтвердити факт затримання його 01.08.2017 року, а не 03.08.2017 року; свідка ОСОБА_11 , який приймав у потерпілої заяву про вчинення злочину, та міг би підтвердити, що потерпіла вказала, що впізнати обвинуваченого не зможе.

Зазначає, що у вироку суд послався як на доказ вини, протокол слідчого експерименту, однак, не взяв до уваги пояснення ОСОБА_21 , який вказав, що потрапив на вул. Молодіжну в зв`язку зі своїми знайомими ОСОБА_16 та Шляхтіним, але свідки по даному факту допитані не були.

Обвинувачений вважає, що злочин він не вчиняв, а лише бачив зі сторони, як ОСОБА_14 та його знайомив ОСОБА_22 , вчинили даний злочин. Після того, як останні вчинили злочин та залишили територію домоволодіння, він їх наздогнав, вказав, що все бачив, взяв у них цигарки, постільну білизну, кусок ланцюжка, та пообіцяв, що нікому нічого не розкаже.

Але цим обставинам суд належної оцінки не дав.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог стороно захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Вивченням матеріалів справи колегією суддів встановлені насамперед істотні порушення вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.

Так, відповідно до ч.2 ст. 317 КПК України, після призначення справи до судового розгляду, головуючий суддя повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявляють клопотання.

01.11.2017 року судом проведено підготовче судове засідання, під час якого прийнято рішення про призначення справи до розгляду на 10 годин 30 хвилин 10.11.2017 року (а.с. 72-74).

02.11.2017 року до суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (а.с.79).

Розгляд справи з різних причин розпочату 13.12.2017 року, однак дане клопотання обвинуваченого вирішено не було.

Не було прийнято рішення і по наступним клопотанням обвинуваченого про ознайомлення його з матеріалами провадження від 11.01.2018 року та 19.02.2018 року (а.с. 162-164, 196-198).

Крім цього, було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки при підготовчому судовому засіданні адвокат ОСОБА_23 заявив самовідвід, він не представляв інтереси ОСОБА_8 , і слідуюче підготовче судове засідання було проведено без адвоката.

Зазначені порушення, відповідно до ст. 412 КПК є істотними порушеннями процесуального закону, такими, які перешкоджають суду прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав суттєвого порушення вимог КПК України, колегія суддів не входить до обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути встановлені порушення, та з дотриманням встановленого законом порядку повно, всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для встановлення істини по справі, перевірити всі доводи сторони захисту, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою районним судом було залишено без змін до набрання вироком законної сили.
При вирішення питання про продовження запобіжного заходу, колегія суддів враховує тяжкість інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_8 злочину, обставини справи, ризики вчинити новий злочин, ухилитись від слідства та суду, можливий вплив на свідків та потерпілої, не зменшились.
Тому у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про неможливість змінити останньому міру запобіжного заходу на більш м`яку, яка не пов`язана з позбавленням волі та про необхідність продовження строку тримання його під вартою до 24 травня 2019 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415,419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Марганецього міського суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 по кримінальному провадженню № 00000479, -скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , продовжити до 24 травня 2019 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4