Справа № 991/6500/20
Провадження1-кс/991/6688/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 року м. Київ

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , з участю секретаря cудових засідань ОСОБА_2 , заявника адвоката ОСОБА_3 , детектива ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду в м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_5 , на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 15.07.2020 про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії у кримінальному провадженні № 0001132 від 14.11.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

03.08.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , що діє в інтересах ОСОБА_5 , на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 15.07.2020 про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії у кримінальному провадженні № 0001132 від 14.11.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України.
Згідно з протоколом передачі справи раніше визначеному складу суду від 03.08.2020 скарга визначена на розгляд слідчій судді ОСОБА_1 .
Вимоги скарги заявник мотивує таким.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0001132 від 14.11.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України, а саме за фактом зловживання службовими особами Державної служби геології та надр України та Державної комісії України по запасах корисних копалин, які, діючи всупереч інтересам служби, без дотримання передбаченого законодавством України порядку, видали юридичним особам приватного права в спеціальні дозволи на користування надрами на території Житомирської області, що спричинило тяжкі наслідки державі та іншим юридичним особам.
28.05.2020 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду (справа № 991/3946/20) у житлі ОСОБА_5 було проведено обшук. В ході проведення обшуку було вилучено телефон, що належить ОСОБА_5 на праві приватної власності, тобто по відношенню до останньої здійснюється кримінальне переслідування.
10.06.2020 ОСОБА_3 було подано до Національного антикорупційного бюро України клопотання про повернення вилученого під час обшуку майна, що належить ОСОБА_5 , а саме мобільного телефону марки Apple Iphone 11 Pro Max, 12.06.2020 детективом частково задоволено клопотання, однак відмовлено у поверненні телефону.
В подальшому, адвокат ОСОБА_3 подав до Вищого антикорупційного суду скаргу на бездіяльність детектива НАБУ, яка полягала у неповерненні вилученого майна в рамках кримінального провадження за № 0001132 від 14.11.2017, а саме мобільного телефону марки Apple Iphone 11 Pro Max. В ухвалі суду зазначено, що «на телефоні міститься інформація, яка має значення для розслідування кримінального провадження та на ньому наявне програмне забезпечення, яке перешкоджає вільному доступу до інформації без подолання системи логічного захисту, а для більш ретельного дослідження вмісту такої інформації можливо призначення відповідних судових експертиз, суд вважає, що дії детектива з вилучення мобільного телефону узгоджується з приписами ч. 2 ст. 168 КПК України щодо їх вилучення».
В подальшому, адвокатом ОСОБА_3 13.07.2020 подано до НАБУ клопотання про проведення слідчої дії - призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи, у задоволенні якого 15.07.2020 було відмовлено.
Заявник зазначає, що детектив ОСОБА_6 при винесенні постанови про відмову у задоволенні клопотання про проведення такої слідчої дії як призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи належним чином не мотивував прийняте рішення, використав свої повноваження для досягнення нелегітимної мети, без дотримання принципів обґрунтованості, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому такі дії є неправомірними.
Особа, яка звернулась із скаргою, адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні скаргу підтримав та просив її задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених у ній. Додав, що вбачається очевидне кримінальне переслідування ОСОБА_5 , оскільки порушено права власності та права на недоторканність її житла, а тому остання використовує своє право на захист, у тому числі і шляхом звернення до органу досудового розслідування із клопотаннями. Метою проведення експертизи телефону є встановлення підстав для утримання телефону органом досудового розслідування. Зокрема, якщо в ході проведення експертизи не буде виявлена інформація, що може свідчити про причетність ОСОБА_5 , до кримінального правопорушення, підстави для утримання телефону відпадуть та він має бути повернутий законному володільцю. Вважає, що для встанолення тих обставин, що системи зламу мобільних телефонів марки Apple Iphone 11 не існує потрібні спеціальні знання.
Детектив НАБУ ОСОБА_4 у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні скарги. Подав письмові заперечення на скаргу, в яких зазначив, що 28.05.2020 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.05.2020 було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 , під час якого було вилучено мобільний телефон марки Apple Iphone 11 Pro Max s/n НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 . Оскільки власник майна ОСОБА_5 відмовилась надавати пароль для подолання системи логічного захисту та копіювання вмісту телефону, в результаті проведення огляду пристрою 28-29.05.2020 інформацію довелося фіксувати шляхом фотографування. Детективи НАБУ неодноразово вказували ОСОБА_5 та її адвокату ОСОБА_3 , що питання повернення мобільного телефону може бути вирішене в разі надання парою доступу до мобільного телефону та його огляду із залученням спеціаліста. До цього часу ОСОБА_5 відмовляється надати пароль доступу до мобільного телефону. В постанові про відмову у задоволенні клопотання про призначення комп`ютерно-технічної експертизи право ОСОБА_5 щодо подачі клопотань не обмежувалося, однак детектив зазначив, що остання не є підозрюваною у кримінальному провадженні, як вказує її адвокат, тому не наділена правами та обов`язками, передбаченими для підозрюваного. На даний час ОСОБА_5 у кримінальному провадженні має статус свідка, а також особи, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування. Також зазначив, що у клопотанні про призначення комп`ютерно-технічної експертизи адвокат ОСОБА_3 не вказав, які саме відомості необхідно встановити в ході проведення експертизи та яке вони мають значення для досудового розслідування. Так як доступ до телефону ОСОБА_5 обмежується системою логічного захисту, що унеможливлює його повне та всебічне дослідження, а її власником пароль власника не повідомляється, це вказує на неможливість досягнення мети призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи зазначеного телефону.
Заслухавши особу, яка звернулась зі скаргою, особу, бездіяльність якої оскаржується, дослідивши матеріали скарги та долучені до неї матеріали, заперечення із доданими документами, слідча суддя дійшла такого висновку.
За змістом ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, при цьому сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, що визначені КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
Слідчим суддею встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001132 від 14.11.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч 2 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовими особами Державної служби геології та надр України та Державної комісії України по запасах корисних копалин, які, діючи в супереч інтересам служби без дотримання передбаченого законодавством України порядку, видали юридичним особам приватного права в спеціальні дозволи на користування надрами на території Житомирської області, що спричинило тяжкі наслідки державі та іншим юридичним особам.
Скарга подана на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 15.07.2020 про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії у кримінальному провадженні № 0001132 від 14.11.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України, а саме призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи вилученого телефону.
Відмову мотивовано таким. ОСОБА_5 не є підозрюваною у кримінальному провадженні, як зазначає адвокат у клопотанні, а є свідком. Відповідно до ч. 2 ст. 223 КПК України, підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Враховуючи те, що доступ до телефону ОСОБА_5 обмежується системою логічного захисту, а пароль користувача власником не повідомляється, це вказує на неможливість досягнення мети призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи (а.с. 7-9).
Згідно зі ст. 220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова.
Так як ОСОБА_5 є особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування (п. 16-1 ч. 1 ст. 3 КПК України), відповідно до п. 25 ч. 3 КПК України вона є стороною кримінального провадження. Отже, ОСОБА_5 має право звертатися із клопотанням в порядку ст. 220, 242 КПК України.
З матеріалів скарги вбачається, що детективом проаналізовано факти, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні та вимоги клопотання адвоката від 13.07.2020. У кримінальному провадженні №0001132 розслідуються обставини зловживання службовими особами Державної служби геології та надр України та Державної комісії України по запасах корисних копалин, які, діючи в супереч інтересам служби без дотримання передбаченого законодавством України порядку, видали юридичним особам приватного права спеціальні дозволи на користування надрами на території Житомирської області, що спричинило тяжкі наслідки державі та іншим юридичним особам. Вилучений під час обшуку мобільний телефон в подальшому визнаний речовим доказом. Органом досудового розслідування встановлено наявність у телефоні відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Дані про те, які відомості та обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, можуть бути встановлені під час проведення комп`ютерно-технічної експертизи та будуть мати значення для досудового розслідування, слідчим суддею не встановлено. Посилання адвоката ОСОБА_3 на те, що внаслідок проведення комп`ютерно-технічної експертизи будуть встановлені дані на підтвердження непричетності ОСОБА_5 до подій, що є предметом розслідування, будуть наявні підстави для повернення вилученого мобільного телефону спростовуються встановленими обставинами наявності у даному мобільному телефоні і інших відомостей, які за твердженням сторони обвинувачення можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження.
Оглянувши та проаналізувавши постанову детектива НАБУ ОСОБА_6 від 15.07.2020 про відмову у задоволенні клопотання, слідча суддя дійшла висновку, що детектив розглянув клопотання адвоката ОСОБА_3 від 13.07.2020 та в межах своїх повноважень прийняв обґрунтоване процесуальне рішення, із яким слідча суддя погоджується. Встановлення фактів, що підлягають доказуванню, збирання належних доказів, які мають значення для досудового розслідування, що можуть бути використані під час розслідування кримінального провадження, покладено на орган досудового розслідування. Разом з тим, відомостей, які можуть бути використані в кримінальному провадженні під час проведення експертизи телефону з урахуванням питань, які адвокат хотів поставити експерту для вирішення, враховуючи умисне неповідомлення ОСОБА_5 пароля власника, що фактично унеможливлює проведення такої експертизи, ним надано не було. Не встановлено таких даних і у судовому засіданні.
Відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог кримінально процесуального закону, є самостійним у своїй процесуальній діяльності. Отже, детектив діяв в межах наданих йому повноважень, згідно норм чинного законодавства.
За таких обставин, дії детектива відповідають нормам чинного законодавства, а правові підстави для скасування постанови про відмову в задоволені клопотання, відсутні.
Відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Разом з тим, слідча суддя вважає аргументованим доводи адвоката стосовно наявності у особи, права якої обмежуються досудовим розслідуванням, права на захист. Зокрема, Конституційний Суд у рішенні від 30.09.2009 №23-рп/2099 констатував, що положення ч. 1 ст. 59 Конституції України треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі й формах, як вона того потребує. Навіть якщо це право не передбачене законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена в його реалізації. У рішенні від 19.02.2009 у справі «Шабельник проти України» (заява № 16404/03) Європейський суд з прав людини вказав, що «право на правову допомогу виникає в момент, коли становище людини стає суттєво уразливим, навіть якщо її офіційно не затримано як підозрювану». Отже, ОСОБА_5 не може бути обмеженою у виборі способу захисту своїх прав, які обмежуються досудовим розслідуванням, лише в межах кримінального процесуального законодавства України.
За результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора поставляється ухвала згідно з правилами КПК України. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути, зокрема, про відмову у задоволенні скарги (ст. 307 КПК України).
На підставі наведеного вище, слідча суддя дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги.
Керуючись ст. 2, 3, 26, 110, 220, 303, 309, 372 КПК України, слідча суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , поданої в інтересах ОСОБА_5 , на рішення детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 15.07.2020 про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії у кримінальному провадженні № 0001132 від 14.11.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364 КК України, - відмовити.
Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Слідча суддя ОСОБА_1