ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/297/20 Справа № 216/825/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000299 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, є громадянином України, має середню освіту, перебуває в зареєстрованому шлюбі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 06 серпня 1996 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпропетровського обласного суду від 17 вересня 1996 року вирок змінено, за ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України засуджений до 3 років позбавлення волі. Звільнився 30 серпня 1998 року внаслідок застосування Закону України «Про амністію» від 24 липня 1998 року;

- 06 вересня 1999 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 81 ч. 2, 81 ч. 3, 140 ч. 2, 140 ч. 3, 42 КК України до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2001 року на підставі розділу 2 Заключних та перехідних положень КК України в редакції 2001 року, перекваліфіковано зі ст. ст. 81 ч. , 140 ч. 3 КК України (1960) на ст. 185 ч. 3 КК України (2001), на підставі ст. 42 КК України вважати засудженим до 6 років позбавлення волі. Звільнився 08 червня 2005 року по відбуттю призначеного покарання;

- 29 січня 2008 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 289 ч. 2, 187 ч. 3, 69, 70 ч. 1 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- 10 січня 2012 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 186 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2008 року, остаточно до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 10 травня 2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського райсуду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2012 року, остаточно до відбуття 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнився 09 грудня 2014 року згідно з ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2014 року, умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 26 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;
- за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, призначити покарання, у вигляді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років, з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 травня 2012 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців, із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з 02 лютого 2015 року, зарахувавши у строк покарання час попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 02 лютого 2015 року, близько о 01 год. 15 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на передньому сидінні салону автомобіля марки Форд Транзит, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який рухався поблизу ТЗК Спортмайданчик, по вулиці Українська, 137-а, у Центрально-Міському районі, міста Кривого Рогу, водій якого надавав послуги таксі, діючи умисно, маючи намір на заволодіння чужим майном, відкрито здійснив напад на водія, раніше не знайомого йому громадянина ОСОБА_9 , а саме притиснувши правою рукою до його шиї ніж, оголосив вимогу зупинити транспортний засіб, та віддати йому мобільний телефон, та наявні у потерпілого грошові кошти, погрожуючи у випадку непокори спричинити тілесні ушкодження небезпечні для життя та здоров`я. Потерпілий ОСОБА_9 реально усвідомлюючи, що ОСОБА_8 притиснув до його шиї ніж, та може реалізувати свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном та позбавити при цьому його життя, віддав останньому наявні у нього майнові цінності, а саме мобільний телефон LG Optimus, вартістю 2000 грн., та грошові кошти в сумі 150 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 заволодів вказаним вище майном, та заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2 150 грн., після чого, з викраденим з місця злочину втік, розпорядившись ним на свій розсуд.

Крім того, у середній декаді грудня 2014 року, ОСОБА_8 , знаходячись на площі Визволення, у Центрально-Міському районі, міста Кривого Рогу, отримав у подарунок від невстановленої слідством особи ніж, який носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Так, 02 лютого 2015 року, о 04 год. 00 хв., ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції, та доставлений до Центрально-Міського РВ КМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області, розташованого по вул. Першотравнева, 14, у місті Кривому Розі, де у нього, у службовому кабінеті №107, під час обшуку особистих речей, при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, в порядку ст. 208 КПК України, у присутності понятих, у внутрішній кишені його спортивної куртки, було виявлено та вилучено ніж, який згідно висновку судово-криміналістичної експертизи №55/03-58 від 04 лютого 2015 року, є колючо-ріжучою холодною зброєю, виготовленою саморобним способом по типу мисливських ножів загального призначення (Канадського типу (США)), який він носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого у формулюванні обвинувачення зазначити непогашену у ОСОБА_8 судимість за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2008 року за ст. ст. 289 ч. 2, 187 ч. 3, 69, 70 ч. 1 КК України та вказати кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчиняла розбій.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу частково, а саме, просив змінити вирок суду першої інстанції та зазначити кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення (розбій), особою, яка раніше вже вчиняла розбій.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а вирок Центрально-Міського суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 163 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства України суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, зокрема, обвинувального акту, який 24 вересня 2015 року в порядку ст. 338 КПК України було складено та погоджено, ОСОБА_8 інкримінується, окрім ч. 2 ст. 263 КК України, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій. А саме, 02 лютого 2014 року приблизно о 01 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на передньому сидінні салону автомобіля марки «Форд Транзит» д/н НОМЕР_1 , який рухався поблизу ТЗК «Спортмайданчик» по вул. Українська, 137-а в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, водій якого надавав послуги таксі, діючи умисно, маючи намір на заволодіння чужим майном, відкрито здійснив напад на водія, раніше не знайомого йому громадянина ОСОБА_9 , притиснувши правою рукою до його шиї ніж, оголосив вимогу зупинити транспортний засіб та віддати йому мобільний телефон та наявні у потерпілого грошові кошти, погрожуючи у випадку непокори спричинити тілесні ушкодження небезпечні для життя та здоров`я. Внаслідок вказаних дій обвинувачений заволодів мобільним телефоном «ІЮ Орбтиэ» вартістю 2000,00 грн. та грошові кошти в сумі 150,00 грн., заподіявши потерпілому майнового збитку на загальну суму 2150,00 грн., після чого втік з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім цього, в обвинувальному акті по кримінальному провадженню №0000299 було вказано відомості щодо особи обвинуваченого, зокрема, те що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 раніше був неодноразово судимий, останній раз 10 травня 2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, на підставі ст. 81 КК України 09 грудня 2014 року був умовно-достроково звільнений від відбування призначеного покарання на невідбутий строк 11 місяців 26 днів, в тому числі 29 січня 2008 року за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 187 КК України, судимість за якими не знята та не погашена.
Тобто, із вищенаведеного вбачається, що у сформульованому в порядку ст. 338 КПК України вищевказаному обвинуваченні від 24 вересня 2015 року конкретно вказана обставина, з врахуванням якої і визначається кваліфікуюча ознака розбій, вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій. Такою обставиною є непогашена судимість, за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 січня 2008 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 187, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України. Такий факт підтверджений матеріалами кримінального провадження, які характеризують ОСОБА_8 і які надавались суду та ним же і вивчались, досліджувались.
Однак, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції вищевказаних обставин не врахував та в мотивувальній частині вироку виключив з числа обставин, які встановлені в ході судового провадження наявності непогашеної судимості в обвинуваченого за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, що виключає можливість правильної кваліфікації дій обвинуваченого.

Також, в мотивувальній частині вироку, судом першої інстанції вказано, що ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій). Тобто, суд допустив неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 , не зазначивши кваліфікуючу ознаку «розбій, вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій» та фактично зазначив за змістом ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, а не ч. 2 ст. 187 КК України, чим допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального правопорушення і що відповідно до ст. ст. 409, 412, 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Водночас, оскільки кримінальне провадження №0000299 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України було розглянуто відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, якою передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, то колегія суддів позбавлена можливості самостійно усунути встановлені процесуальні порушення, допущені судом під час розгляду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та формулювання обвинувачення, і приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Окрім цього, колегія суддів, з урахуванням положень ст. ст. 177, 178 КПК України та з метою запобігання в подальшому переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, приходить до висновку про необхідність продовжити обраний судом першої інстанції запобіжний захист у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції попереднього судового засідання, але не більше ніж 60 діб.
На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 177, 178, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4