Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/673/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2020 м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеконференцзвязку у м. Кропивницький кримінальне провадження №0001849 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 червня 2020 року.

Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Межиріч Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості;
визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років 5 місяців 20 днів позбавлення волі.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 30.09.2016 року по 25 червня 2020 року включно за правилами ч. 5 статті 72 КК України України (в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838- YІІІ), а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання та звільнено його з під варти в залі суду.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Красний боєць, Єршовського району Саратовської області Російської Федерації, громадянина України, без освіти, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості;
визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років 5 місяців 20 днів позбавлення волі.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 30.09.2016 року по 25 червня 2020 року включно за правилами ч. 5 статті 72 КК України України (в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838- YІІІ), а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у виді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання та звільнено його з під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 6592 грн. 70 коп. та у відшкодування моральної шкоди у сумі 4000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у рівних частинах на користь держави витрати на проведення судово - трасологічної експертизи 351 грн. 84 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими, у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, який поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. 27.09.2016 року в денний час ОСОБА_9 в селі Дмитрівка Знам`янського району Кіровоградської області зустрів свого знайомого ОСОБА_10 , якому запропонував разом з ним вчинити відкрите викрадення чужого майна громадян, на що останній надав свою згоду. Таким чином ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, розуміючи протиправний характер своїх намірів, бажаючи настання суспільно-негативних наслідків, вступили у злочину змову направлену на відкрите викрадення майна громадян.

Реалізуючи свій злочинний намір з метою забезпечення швидкого пересування до місця вчинення злочину та у зворотньому напрямку, у вечірній час 27.09.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на маршрутному таксі прибули до міста Знам`янка Кіровоградської області, де зустріли ОСОБА_13 , який займався оплатним перевезенням громадян за допомогою наявного у нього автомобіля марки ВАЗ 21053 бежевого кольору, державний реєстраційний номер « НОМЕР_3 ».

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не повідомляючи ОСОБА_13 справжньої мети своєї поїздки, та тим самим не вступаючи з ним у злочину змову направлену на відкрите викрадення чужого майна громадян, домовився з ОСОБА_13 про здійснення оплатної поїздки до міста Світловодська Кіровоградської області та у зворотньому напрямку на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_13 .

В подальшому близько 23 години 00 хвилин 27.09.2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі марки ВАЗ 21053 бежевого кольору, державний реєстраційний номер « НОМЕР_3 » під керуванням ОСОБА_13 прибули до супермаркету «АТБ», розташованого по вулиці Героїв України, 41 міста Світловодська Кіровоградської області та вийшли з вказаного автомобіля. При цьому ОСОБА_9 попрохав ОСОБА_13 підтримувати з ним телефонний зв`язок та при надходженні телефонного дзвінка приїхати до них та забрати їх а також в присутності ОСОБА_10 , з мовчазної згоди останнього, для полегшення вчинення злочину шляхом подолання можливого опору особи, майно якої вони збиралися відкрито викрасти, взяв з собою ніж господарсько-побутового призначення, виготовлений саморобним способом по типу ножів для спортивного туризму (далі - ніж). Тим самим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, вступили у злочину змову направлену на вчинення нападу на будь-кого з громадян з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за допомогою наявного при них ножа.

Реалізуючи свій злочинний задум направлений на відкрите заволодіння будь-яким чужим майном громадян, з метою підшукання особи, щодо якої можливо було б вчинити розбійний напад, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зупинились на автостоянці поряд з вказаним супермаркетом «АТБ», розташованим по вулиці Героїв України, 41 міста Світловодська Кіровоградської області та стали спостерігати за громадянами, які проходили поряд з ними.

В ході спостереження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звернули увагу на ОСОБА_12 , яка на той час вийшла з вказаного супермаркету «АТБ» та в подальшому підходила до банкомату, де проводила грошові операції за допомогою наявних у неї банківських карток. Побачивши це, та вважаючи, що внаслідок цього при ОСОБА_12 можуть бути грошові кошти, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою вирішили вчинити розбійний напад саме відносно цієї особи, у зв`язку з чим розпочали її переслідування.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , переслідуючи таким чином ОСОБА_12 побачили, що вона самостійно стала наближатися до під`їзду будинку по АДРЕСА_4 , де були відсутні сторонні особи, які б могли завадити їм вчинити злочин.

Реалізуючи свій спільний злочинний задум направлений на відкрите заволодіння чужого майна ОСОБА_12 , близько 23 години 15 хвилин 27.09.2016 року, ОСОБА_9 дістав заздалегідь приготовлений для вчинення злочину ніж, та тримаючи його в руці, разом з ОСОБА_10 побігли до ОСОБА_12 . У свою чергу ОСОБА_12 , перебуваючи поряд з під`їздом будинку по АДРЕСА_4 та почувши наближення кроків наздоганяючих її ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , озирнулася та побачила як до неї швидко наближається ОСОБА_9 , який перед собою в руці тримав ніж. Побачивши це, ОСОБА_12 стала кричати. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , наблизившись до ОСОБА_12 , обійшов її зі спини, обхопив рукою її в ділянці шиї, закривши рукою рот. Після чого демонструючи іншою рукою ніж перед її обличчям, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 , висловив останній вимоги не кричати та негайно передати йому золоті сережки, одну з яких він побачив на вусі ОСОБА_12 . У свою чергу ОСОБА_10 наблизившись до ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , залишаючись поряд з останніми, став спостерігати за їх діями та за навколишньою обстановкою, щоб не бути викритими у вчиненні злочину сторонніми особами.

Усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я, ОСОБА_12 підкорилася вимозі ОСОБА_9 та після того як останній її відпустив, самостійно зняла золоту сережку зі свого вуха та передала її ОСОБА_9 , під час чого виявила відсутність іншої сережки на іншому вусі, внаслідок чого висловила припущення про падіння іншої сережки на землю під час вчинення на неї нападу. Почувши це, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_10 та ОСОБА_14 стали шукати сережку на землі на місці вчинення злочину, та знайшовши її заволоділи нею. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 висловив ОСОБА_12 вимогу про передачу йому грошових коштів, на що ОСОБА_12 повідомила про наявність в її гаманці грошових коштів в сумі 14 гривень, і самостійно хотіла дістати гаманець з наявного при ній рюкзака, однак ОСОБА_9 з метою заволодіння рюкзаком та його вмістом вихопив його з рук ОСОБА_12 . Під час нападу ОСОБА_12 попрохала ОСОБА_9 повернути їй ключі від квартири, які знаходились в рюкзаку, на що ОСОБА_9 погодився та, оглядаючи вміст рюкзака, повернув ОСОБА_12 ключі від квартири, а окрім того продукти харчування, що знаходились в рюкзаку. Побачивши це, ОСОБА_10 висловив ОСОБА_9 своє невдоволення поверненням речей ОСОБА_12 , на що ОСОБА_9 не відреагував.

Таким чином під час вказаного нападу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою відкрито заволоділи: двома жіночими сережками, виробництва Харківської ювелірної фабрики, виготовленими у вигляді кілець із золота 585 проби, загальною вагою 2,80 грами, вартістю 2639 гривень 00 копійок, рюкзаком, виготовленим з плащової тканини темно-синього кольору з блакитним написом «Адідас», вартістю 70 гривень 00 копійок, гаманцем у вигляді жіночого портмоне, виготовленим з шкіри чорного кольору, розміром 7х10 сантиметрів, вартістю 99 гривень 00 копійок, пачкою цигарок марки «Strong-червоні», вартістю 11 гривень 60 копійок, пляшкою пива марки «Своя лінія, пивоварня № 1, світле», ємністю 0,5 літра, вартістю 6 гривень 80 копійок, рулоном туалетного паперу марки «Розумний вибір», вартістю 3 гривні 00 копійок, двома упаковками пальчикових батарейок марки «Sunmol» (по 4 батарейки в упаковці), по ціні 6 гривень 00 копійок за упаковку, на суму 12 гривень 00 копійок, іменною платіжною пластикову банківською карткою банку «Райффайзен Банк Аваль», на ім`я ОСОБА_12 , вартістю 1 гривня 00 копійок, пластиковою банківською карткою банку «Райффайзен Банк Аваль», на ім`я ОСОБА_12 , вартістю 1 гривня 00 копійок, іменною кредитною пластиковою банківською картку банку «ПриватБанку», на ім`я ОСОБА_12 , вартістю 1 гривня 00 копійок, платіжною пластиковою банківською карткою банку «ПриватБанку», на ім`я ОСОБА_12 , вартістю 1 гривня 00 копійок, грошовими коштами в сумі 14 гривень.

Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , утримуючи при собі зазначене майно потерпілої ОСОБА_12 з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядилися на свій розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2859 гривень 40 копійок.

Під час вчинення розбійного нападу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, для подолання опору потерпілої ОСОБА_12 , застосували спеціальне знаряддя, а саме ніж, який погрожували застосувати для нанесення тілесних ушкоджень, небезпечних для її життя чи здоров`я, в разі відмови потерпілої передати їм належне їй майно. Враховуючи обставини скоєння злочину, потерпіла ОСОБА_12 реально сприйняла погрозу застосування до неї насильства небезпечного для її життя чи здоров`я.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу Світловодського міськрайонного суду від 01.07.2020 щодо виправлення описки у вироку через істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвалу Світловодського міськрайонного суду від 01.07.2020 щодо виправлення описки у вироку скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги обґрунтував тим, що не оспорюючи фактичних обставин провадження, юридичної кваліфікації дій обвинувачених та доведеності вини, вважаю, вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до статті 73 КК строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування частини п`ятої статті 72 КК.

Попереднє ув`язнення, відповідно до статті 1 Закону України від ЗО червня 1993 року № 3352-ХІІ «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

Однак, при ухваленні вироку та призначенні покарання судом І інстанції в порушення вищезазначених вимог кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 187 КК України призначено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, яке обраховується у роках, місяцях та днях, тобто у виді 7 років 5 місяців 20 днів, що є неприпустимим.

У постанові ВСУ від 01.10.2015 справа № 5-118кс15 Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Таким чином суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за інкриміноване кримінальне правопорушення, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, зокрема ст. 73 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, за результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, дослідивши повно, всебічно й неупереджено обставини кримінального провадження, оцінивши всі докази з точки зору належності, допустимості достовірності, а їх сукупність - достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку що вчинені обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дії повністю охоплюються елементами складу злочину, а саме: нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосуванням насильства,

небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Частиною 2 статті 187 КК України передбачено, що напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, - карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Тобто, особливістю конструкції санкції зазначеної статті додаткове покарання у виді конфіскації майна передбачене як обов`язкове, необхідність призначення вказаного покарання вирішене безпосередньо у самому законі (санкції), який покладає на суд обов`язкове його призначення. При застосуванні такої санкції відмова від призначення зазначеного обов`язкового додаткового покарання допускається лише з підстав, передбачених ст. 69 КК України, яка судом у даному випадку не застосовувалась.

Разом з тим, в порушення вищезазначених вимог законодавства судом І інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання взагалі не зазначено обов`язкове додаткове покарання - «конфіскацію майна», чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 4, п. 2 ч. З ст. 374 КПК України у резолютивній та мотивувальній частинах вироку зазначаються, окрім іншого, покарання та мотиви його призначення.

Натомість, судом першої інстанції не лише не призначено обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обов`язкове додаткове покарання, а навіть не мотивовано його призначення у вироку взагалі.

Окрім того, статтею 369 КПК України визначено, що судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання.

Таким чином, відповідно до вимог діючого законодавства суд І інстанції вирішує обвинувачення по суті та призначає покарання лише окремим видом судового рішення, тобто лише вироком.

Натомість, у супереч вищевказаним вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства Світловодським міськрайонним судом постановлено ухвалу від 01.07.2020 щодо виправлення описки, якою фактично призначає обов`язкове додаткове покарання - конфіскацію майна шляхом внесення виправлень до абзаців 52 та 56 мотивувальної частини вироку, до абзаців 1 та 5 резолютивної частини вироку.

Згідно зі ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Всупереч вимог ст. 59 КК України суд першої інстанції, виправляючи допущені помилки при ухваленні вироку, фактично призначаючи ухвалою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 додаткове покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді конфіскації майна, не вказав чи все майно засуджених або яка його частина підлягає конфіскації.

Таким чином, судом першої інстанції також допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що згідно з п. З ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням кримінального закону.

Згідно зі ст. 379 КПК України Суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Зокрема, передбачені у ст. 379 КПК України можливості виправлення описок та арифметичних помилок, у будь-якому разі не стосуються вирішення обвинувачення по суті, зокрема щодо призначення покарання, додавши при цьому додаткове покарання, яке за вироком обвинуваченим взагалі не призначалось.

Призначення обов`язкового додаткового покарання не можливо виправити шляхом виправлення описки в порядку ст. 379 КПК України, адже таке виправлення призводить до зміни вироку суду в частині призначеного покарання, суттєво погіршуючи становище обвинувачених, що можливо лише судом апеляційної інстанції за умов та у порядку, передбаченими кримінальним процесуальним кодексом.

Аналіз приписів глави 29 Кримінального процесуального кодексу України свідчить, що судові рішення у формі вироку та ухвали є самостійними видами судових рішень, що призначені для вирішення окремих процесуальних питань, мають різне процесуальне значення у кримінальному провадженні та не можуть бути невід`ємними частинами один одного.

Отже, відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України вищевказана ухвала Світловодського міськрайонного суду від 01.07.2020 також підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, так як судом першої інстанції за власною ініціативою ухвалою про виправлення описки суттєво погіршено становище обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в частині призначення додаткового покарання, судовим рішенням, яке діючим законодавством не передбачено щодо призначення покарання взагалі.

Заслухавши доповідача, прокурора яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та в їх інтересах захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначення покарання з ухваленням нового вироку, також підлягає скасуванню ухвала про виправлення описки.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Оскільки, учасниками процесу обставини вчинення кримінального правопорушення та юридична кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не оспорюються, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинувачених і вважає, що їх дії правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 187 КК України, як вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, який поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується як особа схильна до вживання наркотичних речовин та порушення громадського порядку, одружений, має неповнолітнього сина ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та дочку ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_4 , матір ОСОБА_17 , яка за станом здоров`я періодично потребує стороннього догляду, перебуває на обліку у лікаря нарколога, як особа яка вживає наркотичні речовини, синдром залежності, закінчив курс лікування з приводу наркотичної залежності 12.08.2015 року, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проходив військову службу. Врахував наявність обставин, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин. Та призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк.

Особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується як особа схильна до вживання наркотичних речовин та порушення громадського порядку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Врахував наявність обставин, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин. Та призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування положень вимог кримінального закону, а саме: безпідставно призначено обвинуваченим основне покарання, яке обраховується у роках, місяцях та днях, тобто 7 років 5 місяців 20 днів, та не застосовано, як передбачено у санкції ч.2 ст. 187 КК України обов`язкове, додаткове покарання у виді конфіскації майна є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи постанову ВСУ від 01.10.2015 справа № 5-118кс15 в якій Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що загальні засади призначення покарання це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.

Вказані засади викладені в частині першій статті 65 КК, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до статті 73 КК строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування частини п`ятої статті 72 КК.

Попереднє ув`язнення, відповідно до статті 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

З огляду на викладене Суд дійшов висновку, що суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 187 КК України передбачено, що напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, - карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Тому на переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону.

Призначаючи покарання обвинуваченим колегія суддів, у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обвинувачений ОСОБА_9 в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується як особа схильна до вживання наркотичних речовин та порушення громадського порядку, одружений, має неповнолітнього сина ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та дочку ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_4 , матір ОСОБА_17 , яка за станом здоров`я періодично потребує стороннього догляду, перебуває на обліку у лікаря нарколога, як особа яка вживає наркотичні речовини, синдром залежності, закінчив курс лікування з приводу наркотичної залежності 12.08.2015 року, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проходив військову службу. Враховує наявність обставин, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин. Враховує позицію потерпілої ОСОБА_12 , та колегія суддів призначає покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним та іншими особами кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_10 в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується як особа схильна до вживання наркотичних речовин та порушення громадського порядку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Враховує наявність обставин, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин. Враховує позицію потерпілої ОСОБА_12 , та колегія суддів призначає покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним та іншими особами кримінальних правопорушень.

Окрім цього, колегія суддів визнає незаконною ухвалу Світловодського міськрайонного суду від 01.07.2020, якою суд за власною ініціативою виправив описку у вироку від 25.06.2020, та уважає за необхідне її скасувати, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, а виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть судового рішення.

Аналізуючи ухвалу Світловодського міськрайонного суду від 01.07.2020, колегія суддів доходить висновку, що внесені в резолютивну частину вироку суду від 25.06.2020 виправлення не є опискою, оскільки фактично внесено зміни в суть судового рішення, що є неприпустимим та вказане слід визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню у частині призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із ухваленням в цій частині нового вироку, також підлягає скасуванню ухвала про виправлення описки.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 червня 2020 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати у частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвалу Світловодського міськрайонного суду від 01.07.2020 про виправлення описки, скасувати.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4