ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3437/20 Справа № 202/5060/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001631 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпро, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, перебуваючу в декретній відпустці, маючу на утримані малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту строком на 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні наступного.

25 січня 2018 року відповідно до наказу начальника філії - Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_11 № 231-к ОСОБА_12 з 30.01.2018 року призначено на посаду головного економіста сектору роздрібного бізнесу ТВБВ II типу № 10003/0447 філії Дніпропетровського обласного управління АТ «Ощадбанк» (), що розташовується за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 115 (далі - Адміністрація).
Відповідно до посадової інструкції головного економіста, що виконує функції менеджера по роботі з клієнтами сектору роздрібного бізнесу ТВБВ II типу № 10003/0447 АТ «Ощадбанк» філії Дніпропетровського обласного управління АТ «Ощадбанк» (далі - Менеджер) АТ «Ощадбанк», затвердженої начальником філії Дніпропетровського обласного управління АТ «Ощадбанк», ОСОБА_7 , займаючи вказану посаду наділена наступними правами та обов`язками, зокрема:п. 1.3. менеджер має доступ до інформації, що становить банківську та комерційну таємницю або носить службовий чи конфіденційний характер згідно з чинним законодавством України;п. 2.1. забезпечує та вживає заходів щодо виконання планів з продажу роздрібних банківських продуктів/страхових продуктів/послуг;п. 2.14. здійснює відкриття рахунків, формування та підписання договорів в межах власних повноважень;п. 2.15. вносить зміни до умов договорів, укладає додаткові договори в межах власних повноважень;п. 2.44. забезпечує оформлення кредитної заявки на отримання кредиту / зміну умов кредитування;п. 2.56. формує кредитну справу у відповідності до внутрішніх нормативних документів банку;п. 2.69. приймає документи на оформлення банківської платіжної картки та відкриття банкового рахунку, консультує клієнта щодо заповнення заяви-анкети;п. 2.71. процедурно виконує роботи для відкриття карткових рахунків в автоматизованій банківській системі, здійснює формування та підписання договорів з клієнтами в межах власних повноважень;п. 2.72. здійснює оформлення додаткових платіжних карток та послуг по рахунках (WЕВ банкінг / СМС інформування);п. 2.76. забезпечує формування справи по картковому рахунку клієнта відповідно до нормативно - правових документів.
Приблизно в січні 2018 року (більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено) головний економіст сектору роздрібного бізнесу ТВБВ II типу № 10003/0447 філії Дніпропетровського обласного управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні територіально відокремленого безбалансового відділення II типу № 10003/0447 (далі - ТВБВ), за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 12, приміщення № 68, віднайшла у своєму робочому столі ксерокопії паспортних даних громадян України, які раніше зверталися до філії Дніпропетровського обласного управління АТ «Ощадбанк», в тому числі ксерокопію паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Новомосковським МВ УМВС України в Дніпропетровській області 06.12.1999 року на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та копію реєстраційного номеру облікової картки платника податків (РНОКПП) № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_13 .
В цей час, у ОСОБА_7 , виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, а саме: грошовими коштами АТ «Ощадбанк», шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та використанні завідомо підробленого документа, реалізацією якого вона спланувала виконати в подальшому за певною нагодою.
Так, відповідно до п. п. 5, п. 3.3.1. Порядку емісії та обслуговування платіжних карток в установах АТ «Ощадбанк», затвердженого постановою правління АТ «Ощадбанк» від 13.11.2015 року № 990 (в подальшому - «Порядку»), відповідальний працівник фронт-офісу вносить до системи БАРС інформацію про Клієнта, відкриває Рахунок та обирає умові обслуговування Рахунку;п. 3.2.1. відкриття рахунку та оформлення платіжної картки фізичний особам здійснюється на підставі документів, що дають змогу Банку ідентифікувати власника Рахунку (згідно Додатку 3), належним чином заповненої Заяви про приєднання (складовою якої є Заява на встановленні Кредиту) підписаної Банком та Клієнтом;п. 3.7 при ідентифікації клієнтів відповідальний працівник фронт-офісу отримує оригінали документів та вносить відповідні зміни в БАРС, а також здійснює копіювання необхідних документів (дані яких змінились), завіряє їх власним підписом та підписом Держателя, як такі що відповідають оригінал) та передає їх для долучення до справи з юридичного оформлення Рахунку;п. 3.8. видачі карти та ПІН - коду Держателю: при одержанні Картки Держатель зобов`язаний поставити свій особистий підпис (кульковою ручкою) на Розписці про отримання платіжної картки та ПІН-конверту (Додаток 5) та на зворотній стороні Картки на смузі для підпису.
Керуючись вказаним умислом, ОСОБА_7 , користуючись своїми повноваженнями, наданими її функціональними обов`язками, використовуючи внесення несанкціонованих змін до інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах з використанням електронно-обчислювальної техніки, особою яка має доступ до неї, як спосіб вчинення злочину та використовуючи завідомо підроблений документ, в порушення вимог посадової інструкції та положень «Порядку», вирішила заволодіти чужим майном, за допомогою обману та зловживання довірою, а саме: грошовими коштами АТ «Ощадбанк», шляхом створення рахунку без відома та участі ОСОБА_13 , копії документів якого були у неї в користуванні та який не був обізнаний про дії ОСОБА_7 та не був клієнтом банку, отриманні за ОСОБА_13 платіжних карток та в подальшому використанні кредитних коштів на платіжній картці з метою власного незаконного збагачення.
Реалізуючи свій умисел, шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, ОСОБА_7 , будучи особою, що має право доступу до інформації, що обробляється в автоматизованій системі, а саме в АБС «БАРС», шляхом вільного доступу до вказаної системи за допомогою реєстрації на підставі персонального криптографічного ключа до вказаного програмного забезпечення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, 08.05.2018 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 15 год. 45 хв., перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні ТВБВ III типу № 10003/0447, яке знаходиться за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 12, приміщення № 68, вчиняючи свої дії умисно, використовуючи можливості всесвітньої мережі Інтернет для доступу до функціоналу АБС «БАРС», використовуючи комп`ютер та свій засіб криптографічного захисту інформації, незаконно шляхом обману в порушення вимог п. п. 3.3.1., 3.2.1., 3.7., 3.8. Порядку емісії та обслуговування платіжних карток в установах АТ «Ощадбанку», затвердженого постановою правління АТ «Ощадбанк» від 13.11.2015 року № 990, також зазначених вище положень посадової інструкції, тобто не маючи дійсного права на створення інформації, внесення до неї змін та за відсутності на те підстав, передбачених вказаним Порядком, з метою реалізації свого умислу на заволодіння чужим майном, на підставі наявних у неї, отриманих раніше паспортних даних громадянина України ОСОБА_13 , РНОКПП НОМЕР_2 , внесла до автоматизованої системи АБС «БАРС» відомості щодо оформлення карткового рахунку № НОМЕР_3 в рамках тарифного пакету «Зарплатний» та карткового рахунку № НОМЕР_4 за тарифним пакетом «Мій комфорт» з кредитним лімітом у розмірі 5000 грн., та щодо подання заявки № 69240971 в ПЗ «Кредитна фабрика» на встановлення кредитного ліміту на рахунок клієнта № НОМЕР_4 у розмірі 5000 грн., тобто вчинила незаконні дії на виконання умислу на заволодіння чужим майном, використовуючи при цьому обман.
Продовжуючи реалізовувати свій умисел, дотримуючись раніше розробленого плану на заволодіння чужим майном - грошовими коштами АТ «Ощадбанк», перебуваючи в зазначеному місці в зазначений час - 08.05.2018 року в період з 15.45 год. до 18.00 год., розуміючи характер свої суспільно небезпечних дій та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою посадових осіб АТ «Ощадбанк», скориставшись своїми повноваженнями менеджера АТ «Ощадбанк», виконавши до цього незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки, незаконно створивши в автоматизованій системі АБС «БАРС» відомості щодо оформлення карткового рахунку № НОМЕР_3 в рамках тарифного пакету «Зарплатний» та карткового рахунку № НОМЕР_4 за тарифним пакетом «Мій комфорт» з кредитним лімітом у розмірі 5000 грн., та щодо подання заявки № 69240971 в ПЗ «Кредитна фабрика» на встановлення кредитного ліміту на рахунок клієнта № НОМЕР_4 у розмірі 5000 грн. на ім`я гр. ОСОБА_13 , з метою отримання кредитної картки № НОМЕР_5 з картковим кредитним рахунком № НОМЕР_4 , склала розписку від імені ОСОБА_13 , про отримання платіжної картки та ІПН - конверту від 08.05.2018 року, в якій власноручно виконала підпис з наслідуванням справжнього підпису ОСОБА_13 , та зловживаючи довірою касиру відділення АТ «Ощадбанк» ОСОБА_14 , надала останній зазначену розписку нібито створену в присутності ОСОБА_13 та підписану ним, для перевірки, затвердження та подальшого отримання від працівників відділення АТ «Ощадбанк» кредитної картки № НОМЕР_5 із пін-кодом для передачі ОСОБА_15 , але отримавши зазначену карту та пін-код до неї, залишила їх собі, тим самим неправомірно заволоділа чужим майном, тобто грошовими коштами у розмірі не менше ніж 5000 грн., які містились на зазначеній кредитній картці та належали АТ «Ощадбанк».
Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно отримала кредитну картку № НОМЕР_5 з картковим кредитним рахунком № НОМЕР_4 із кредитним лімітом у сумі не менш 5000 грн. на ім`я ОСОБА_13 , із грошовими коштами на вказаному картковому рахунку, які належать АТ «Ощадбанк», та розпорядилась в подальшому ними на власний розсуд, тим самим спричинивши майнову шкоду банківській установі на суму 5647,90 грн.
Крім цього, менеджер АТ «Ощадбанк» ОСОБА_7 , 08.05.2018 року в денний час доби (більш точного часу досудовим слідством не встановлено), переслідуючи єдиний умисел на заволодіння грошовими коштами АТ «Ощадбанк», знаходячись на своєму робочому місці, у приміщенні ТВБВ III типу № 10003/0447, яке знаходиться за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 12, приміщення № 68, з метою отримання кредитної картки АТ «Ощадбанк» для можливості розпорядження картковим кредитним рахунком № НОМЕР_4 із відкритим кредитним лімітом у розмірі не менш 5000 грн., усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх реалізації, заповнила від імені ОСОБА_13 , розписку про отримання платіжної картки та ІПН - конверту до неї від 08.05.2018 року, що підтверджується висновками судової почеркознавчої експертизи № 19/104-7/7/242 від 03.04.2020 року, відповідно до яких підпис у графі «підпис держателя платіжної картки» виконаний безпосередньо ОСОБА_7 із наслідуванням справжнім підписам ОСОБА_13 .
Після виконання зазначених дій ОСОБА_7 використала завідомо підроблений документ - розписку заповнену від імені ОСОБА_13 про отримання платіжної картки та ІПН - конверту до неї від 08.05.2018 року, шляхом надання касиру відділення АТ «Ощадбанк» ОСОБА_14 , робоче місце якої розташовано у зазначеному приміщенні, з метою перевірки, затвердження та подальшого отримання від працівників відділення АТ «Ощадбанк» кредитної картки № НОМЕР_5 із пін-кодом, відкритої на ім`я ОСОБА_13 .
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначення покарання, змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 4 ст. 358 КК України, у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 60 КК України, покарання у виді арешту не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
На думку апелянта, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог, призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту строком на 1 місяць, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 має на утриманні дитину віком до семи років, а саме - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким чином, такий вид покарання як арешт до неї не може бути застосовано.
Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме її перевихованню та попередженню вчиненню нею нових злочинів, буде покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 60 КК України, покарання у виді арешту не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 має на утриманні дитину віком до семи років, а саме - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, зазначені обставини не врахував, призначивши їй покарання у виді арешту строком на 1 місяць, порушивши таким чином вимоги ч. 3 ст. 60 КК України.

В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів вирок, в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, не можна визнати законним, і він підлягає зміні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні, в частині призначеного покарання.
А саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, слід звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою:
- за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4