Справа № 361/2715/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1056/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 189 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
секретаря : ОСОБА_5 ,
за участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинувачених : ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника : ОСОБА_9 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семиполки Броварського району Київської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, неодруженого, такого, що має малолітню дитину, 2008 р.н., працюючого охоронником у ПрАТ «АК «Київводоканал», жителя АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 189 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, а за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України міру покарання ОСОБА_8 обрано шляхом часткового складання покарань, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Шевченкове Броварського району Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працюючого начальником служби безпеки ТОВ «БІ АЙ ВІ ЗАХИСТ», жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого
визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строкомдва роки та покладено на них обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_8 в лютому місяці 2019 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в лісопосадці, що в адміністративних межах с. Рудня, Броварського району, Київської області, точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, знайшов предмет ззовні схожий на пістолет «АПС», чим здійснив незаконне придбання вогнепальної зброї.
У подальшому ОСОБА_8 , без відповідного на те дозволу визначеного законодавством України на право придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, діючи умисно, розуміючи та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, всупереч передбаченому законом порядку, 19лютого 2019 рокувзяв вказаний предмет ззовні схожий на пістолет «АПС» тримаючи його при собі попрямував з ним до кв. АДРЕСА_3 , чим здійснив носіння та розпочав зберігання вогнепальної зброї. Вказаний предмет ззовні схожий на пістолет «АПС» ОСОБА_8 зберігав при собі до моменту вилучення вказаного предмету під час проведення працівниками поліції його особистого обшуку за адресою: АДРЕСА_4 .
Відповідно до висновку експерта №8-5/166 від 14березня 2019 року, виявлений та вилучений у ОСОБА_8 предмет схожий на пістолет - належить до короткоствольно нарізної вогнепальної зброї, виготовлений саморобним способом шляхом переробки макету масо-габаритного самозарядного автоматичного пістолета «АПС», № НОМЕР_1 , калібру 9x18 мм, та придатний для проведення пострілів.
Крім того, ОСОБА_8 16 лютого 2019 року приблизно о 00 год. 30 хв., діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, спільний злочинний умисел на незаконне збагачення, з метою вимагання передачі грошових коштів належних ОСОБА_10 , прибув за адресою його проживання, а саме: АДРЕСА_5 .
Того ж дня, а саме 16 лютого 2019 року приблизно о 02 год. 00 год., ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , з метою реалізації свого спільного злочинного умислу, висловлюючи погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , його близьким родичам, що виразилася в демонстрації предмету ззовні схожого на зброю, в усній формі виразив вимогу передачі грошових коштів у сумі 10 000 грн., належних ОСОБА_10 та вказані погрози ОСОБА_10 сприйняв як реальні.
А саме, ОСОБА_8 , діючи на виконання спільного злочинного умислу щодо вимоги передачі ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 10 000 грн. на користь ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , взяв до рук вищевказаний предмет ззовні схожий на зброю, демонструючи його здійснив 1 постріл у стелю та 1 постріл у підлогу кімнати будинку, тим самим висловив погрозу заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , його близьким родичам у разі не передання вказаних коштів у майбутньому.
У той же час як, ОСОБА_7 , діючи на виконання спільного злочинного умислу щодо вимоги передачі ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 10 000 грн. на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дістав з під одягу вищевказаний предмет ззовні схожий на зброю, демонструючи його приставив до голови ОСОБА_10 , тим самим висловив погрозу заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , його близьким родичам, у разі не передання вказаних коштів у майбутньому.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 та його представник просять вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2020 року, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України та грубим порушенням кримінального процесуального кодексу України скасувати та призначити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 реальну міру покарання в межах пред`явленого їм обвинувачення за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення ч. 1 ст. 325 КПК України суд першої інстанції провів судовий розгляд без його участі та участі його представника адвоката ОСОБА_11 . Засідання 25 серпня 2020 року було зупинено із-за технічних причин і 26 серпня 2020 року продовжено тільки для обвинувачених, їх захисника та прокурора. Про розгляд справи, потерпілий ОСОБА_10 та його представник дізналися із оскаржуваного вироку, який було отримано 28 серпня 2020 року через поштове відділення. Більш того, потерпілий ОСОБА_10 та його представник просили суд направляти їм судові повідомлення через смс-повідомлення (т. 1, а.с. 65).
Крім того, потерпілий вказує, що суд першої інстанції не дотримався ст. 65 КК України та ч. 2 ст. 50 КК України. Так, ухвалюючи вирок в частині призначення обвинуваченим покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винуватих й усі інші обставини, які мають правове значення, та погодився з видом і розміром покарання, яке обрано обвинуваченим, однак, дійшов хибного висновку та неправильно застосував положення ст. 75 КК України, що призвело до м`якості заходу примусу, незабезпечення досягнення його мети. Потерпілий зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані конкретні обставини справи, зокрема те, що обвинувачені не працювали і не займалися будь-якою суспільно-корисною працею на момент постановлення вироку суду від 20 серпня 2020 року, умисний тяжкий злочин вчинили з корисливих мотивів, до його вчинення заздалегідь ретельно готувалися, завчасно розподілили ролі між собою, що значно підвищує суспільну небезпеку їх дій. Більш того, у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених, їх щире каяття у вчиненні злочину, проте така обставина носить лише формальний характер. Отже, з урахуванням усіх обставин, даних про особу винних, серед яких й ті, про які йдеться у вироку, потерпілий вважає, що можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
До суду апеляційної інстанції потерпілий та його представник не з`явилися, будучи належним чином повідомленими про день і час розгляду провадження, а тому колегія суддів визнала за можливе розгляд апеляційної скарги у їх відсутність.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вина ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено доведена доказами, зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляційній скарзі, а тому відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 та його представника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Так, частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Всупереч доводам апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 та його представника суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 дотримався наведених норм кримінального закону.
Так, призначаючи вид і міру покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особи обвинувачених, які позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, раніше не притягувались до кримінальної відповідальності, щиро розкаялись у вчиненому, останні, як особи не являються небезпечним для суспільства, мають постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених суд першої інстанції визнав їх щире каяття, обставин, що обтяжують покарання стосовно обвинувачених не встановлено.
Крім того, судом першої інстанції було враховано відсутність тяжких наслідків в результаті злочину, а тому суд дійшов висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням даних про особу обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення останнім покарання у виді позбавлення волі із звільненням обвинувачених від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки, на підставі ст. 75 КК України. Свої висновки в цій частині суд першої інстанції достатньо обґрунтував і з якими погоджується колегія суддів, вважаючи призначене обвинуваченим покарання достатнім для їх виправлення, а тому підстав для посилення цього покарання колегія суддів не вбачає.
З приводу посилання потерпілої сторони на відсутність щирого каяття з боку обвинувачених та не відшкодування шкоди, то колегія суддів зазначає, що згідно з усталеною практикою Верховного Суду, щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року № 13-70кс19).
Так, в матеріалах кримінального провадження містяться листи вибачення, з якими обвинувачені зверталися до сім`ї потерпілого; неодноразово відшкодовували потерпілому досить значні суми завданої шкоди, які потерпілий отримував, про що свідчать розписки, а потім повертав, мотивуючи невизначеністю ним остаточної суми відшкодування, при цьому не звертаючись до суду з цивільним позовом.
На переконання апеляційного суду, всі обставини, на які посилаються потерпілий ОСОБА_10 та його представник в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання враховані в повному обсязі, а тому доводи про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Щодо посилання потерпілого ОСОБА_10 на недотримання судом першої інстанції ч. 1 ст. 325 КПК України, то воно не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. На а.п.77 том 2 міститься розписка потерпілого та його представника про повідомлення часу судового засідання на 16 годину 25.08.2020 року. На зазначений час потерпілий і представник до суду не з`явилися, будучи належним чином повідомленими, була заслухана думка учасників судового провадження щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та його представника, і суд першої інстанції ухвалив проводити розгляд кримінального провадження у відсутності останніх. За наявності таких обставин колегія суддів не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду, як і для задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 та його представника залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4