Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/581/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000065за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Сочі Краснодарського краю Російської Федерації, адреса проживання: АДРЕСА_1 , не судиму, померла ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно свідоцтва про смерть, виданого Черкаським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Черкаській області від 05.08.2019
визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та виправдано за недоведеністю того, що в її діянні є склад інкримінованого кримінального правопорушення
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю того, що в його діянні є склад інкримінованого кримінального правопорушення
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
виправданого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, і призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією належного йому майна та із застосуванням ст. 54 КК України відносно останнього, а саме позбавлення ОСОБА_7 шостого рангу державного службовця. Визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, і призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна. Однак, у зв`язку зі смертю обвинуваченої закрити кримінальне провадження щодо останньої відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції вимоги закону не виконав, побудував своє рішення на суперечливих, не перевірених доказах, належним чином не оцінив докази, надані стороною обвинувачення, безпідставно визнавши частину з них недопустимими, поверхово та неповно підійшов до дослідження обставин вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованих їм злочинів, допустивши таким чином істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Судом як письмовий доказ досліджено протокол огляду місця події від 30.03.20218, за результатами якого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 10 тис. грн., які ОСОБА_6 через ОСОБА_13 передавала ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди, та визнав його недопустимим доказом через фіксацію слідчим пояснень осіб, що перебували на місці події. Однак судом залишено поза увагою, що відповідно до ст. 237 КПК України огляд місця події проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставини вчинення кримінального правопорушення, а порядок проведення допиту врегульовано іншими нормами КПК України. Таким чином, суд фактично ототожнив різні за своєю природою та процесуальним порядком проведення слідчі дії, в результаті чого в порушення вимог ч. 1 ст. 86 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необгрунтовано визнав доказ недопустимим. Крім того, не дотримуючись вимог ст. 370 КПК України, місцевий суд необґрунтовано зазначив про наявність провокації злочину з використанням активних методів розслідування відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказавши, що якби з боку ОСОБА_13 не було активної поведінки з приводу отримання від ОСОБА_7 відповіді про конкретну суму коштів та необхідності озвучити цю суму, останній ні в якому разі не замислився б про це.Щодо доказів, одержаних внаслідок проведення негласних слідчих розшукових дій, то суд вказав на їх недопустимість з огляду не лише на провокацію, а і на порушення вимог ч. 1 ст. 273 КПК України через відсутність постанови керівника органу досудового розслідування чи прокурора на використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів. Відповідно до матеріалів кримінального провадження грошові кошти в сумі 10 000 грн. ОСОБА_6 30.03.2018 надала ОСОБА_13 для подальшої передачі ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди. Ці кошти були виявлені та вилучені під час огляду місця події 30.03.2018 та того ж дня через кілька годин передані ОСОБА_7 ОСОБА_13 . Суд, підмінивши поняття несправжніх (імітаційних) засобів та ідентифікованих (помічених) засобів та порядок їх виготовлення і оформлення, безпідставно та в порушення вимог ч. 1 ст. 86 КПК України не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, поставивши під сумнів законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні та за принципом «плодів отруйного дерева» фактичні дані, отримані в ході огляду місця події 30.03.2018, в ході якого у ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти. За тим же за принципом «плодів отруйного дерева» суд безпідставно визнав недопустимими доказами висновки експертів №2/780 від 05.06.2018 та №1/1427 від 05.07.2018. Окрім того, суд порушивши вимоги ч. 1 ст. 86 КПК України безпідставно погодився із доводами сторони захисту щодо незаконності проведення, а отже і недопустимості доказів, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , оскільки негласне отримання доказів відбулось нібито до моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Таким чином, суд, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та, виклавши в судовому рішенні висновки, які містять істотні суперечності, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, дійшов до висновку про недоведеність того, що в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є склад злочинів, передбачених ч.3 ст. 369 КК України та ч. З ст. 368 КК України відповідно, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Органом досудового розслідування висунуте обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у тому, що ОСОБА_7 , як начальник Черкаського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області, який будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, прагнучи одержати від ОСОБА_6 неправомірну вигоду, 20.03.2018 повідомив заступника начальника - начальника відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Черкаського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_13 про необхідність отримати від ОСОБА_6 грошової винагороди за формальний підхід до складання актів з приводу усунення виявлених недоліків при здійснені державного контролю (нагляду) та сприяння у непритягненні ФОП ОСОБА_6 до передбаченої законодавством відповідальності, через виявлені порушення дотримання вимог санітарного законодавства та гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами в діяльності ФОП ОСОБА_6 , що призвели до отруєння представників баскетбольної команди м. Одеса. Таким чином, залучивши ОСОБА_13 до своєї незаконної діяльності, ОСОБА_7 назвав ОСОБА_13 суму 10 000 (десять тисяч) гривень як бажану незаконну винагороду, до надання якої останній має схилити ОСОБА_6 та в подальшому отримати і передати йому. У подальшому ОСОБА_6 , після повідомлення їй ОСОБА_13 вимог ОСОБА_7 щодо надання неправомірної вигоди останньому за вчинення в її інтересах дії з використанням ОСОБА_7 службового становища, з метою уникнення передбаченої законом відповідальності, 30.03.2018 близько 14 години 40 хвилин, перебуваючи в автомобілі «Рено», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля митного посту «Черкаси - південний» по вул. Смілянській, 163 в м. Черкаси, надала ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень як неправомірну вигоду для подальшої передачі ОСОБА_7 згідно попередніх домовленостей. 30.03.2018, близько 16 години 10 хвилин, в приміщенні ресторану «Вано», що по бульв. Шевченка, 275 в м. Черкаси, ОСОБА_13 , на виконання вказівок ОСОБА_7 , передав йому, а ОСОБА_7 одержав від нього грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень як неправомірну вигоду від ОСОБА_6 за вчинення в її інтересах дії з використанням ним службового становища.
Дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст. 369 КК України, як надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого службового становища, а дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого службового становища.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю того, що в їх діянні є склад інкримінованого кримінального правопорушення. Суд прийшов до висновку про відсутність доказів того, що ОСОБА_6 мала умисел, надати службовій особі неправомірну вигоду, а ОСОБА_7 одержав таку вигоду.

Заслухавши доповідь судді та провівши судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши в дебатах думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи ОСОБА_7 та його захисників, захисників в інтересах ОСОБА_6 , які повністю заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни,перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до таких висновків.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст.412 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, згідно п. 7 ч. 2 цієї статті, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Отже, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Проте, при перевірці матеріалів кримінального провадження та при прослуховуванні диску з технічним записом судового засідання від 31.10.2019, під час якого допитано свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , апеляційною інстанцією достеменно встановлено, що на зазначеному записі судового засідання присутні сторонні шуми та неможливо прослухати пояснення вказаних свідків, показання яких взято у вироку суду.
На запит апеляційного суду з Придніпровського районного суду м. Черкаси надана копія архівного аудіозапису судового засідання від 31.10.2019, яке також не можливо прослухати, що свідчить про фактичну відсутність звукозапису за цю дату, на підставі чого, працівниками апеляційного суду складено акт про те, що у матеріалах кримінального провадження № 11-кп/4809/581/19 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_6 за ч.3 ст.369 КК України при відкритті судового засідання Придніпровського районного суду м. Черкаси на цифровому носію з судовим засіданням від 31.10.2019, під час допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , неможливо прослухати судове засідання в програмному забезпеченні «Акорд», хоча в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від 31.10.2019 (т.4 а.п.110-113), який підписаний секретарем судового засідання.

Положеннями п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції в будь-якому разі скасовує судове рішення і призначає судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
У правовому висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 27.11.2016 роз`яснено, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Таким чином, колегією суддів встановлені істотні порушення процесуального закону, наявність яких тягне безумовне скасування судового рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунуто бути не може.
При цьому, призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід не допустити істотних порушень, які стали підставою для скасування вироку, дослідити та дати зібраним у кримінальному провадженні доказам оцінку відповідно до вимог ст. 89 КПК України на їх допустимість. За наслідками судового розгляду кримінального провадження ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.04.2020 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в тому ж суді.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_18 Ремез