Справа № 991/4822/20
Провадження1-кс/991/4975/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020 року м.Київ

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2
адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
детектива НАБУ ОСОБА_5
розглянувши матеріали скарги адвоката АО «АВЕР ЛЄКС» ОСОБА_6 , що діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 , що полягає у скасуванні постанови про відмову в проведенні слідчих дій
ВСТАНОВИЛА:
15.06.2020 року до слідчої судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_6 (скаржника) що діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 , що полягає у скасуванні постанови про відмову в проведенні слідчих дій.

Скарга стосується постанови детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 29.05.2020 (вих.№658) про відмову в задоволенні клопотання від 27.05.2020 року про допити у якості свідків у присутності сторони захисту та з застосуванням захисником технічних засобів для фіксування процесуальної дії експертів КНДІСЕ, що входили до складу комісії по проведенню судово-економічних експертиз, відповідно до висновків від 27.04.2017 № 7011/7507-7601/17-45 та від 05.03.2018 № 4625-4628/18-45 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Обґрунтування скарги

Слідчою групою детективів НАБУ здійснюється досудове розслідування, а САП процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000675 від 22.03.2018 .

В матеріалах даного кримінального провадження містяться повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 29.05.2017 та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 06.03.2018 та від 30.05.2018 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.1 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.2 ст. 364 КК України.

27.05.2020 року скаржник звернувся на адресу НАБУ з клопотанням в порядку ст.ст.93 та 220 КПК України про проведення слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0000675 від 22.03.2018, а саме: допитати у присутності сторони захисту у якості свідків експертів Науково-дослідної судово-експертної установи, що входили до складу комісії про проведення судово-економічної експертизи, відповідно до висновків від 27.04.2017 № 7011/7507-7601/17-45 та від 05.03.2018 № 4625-4628/18-45 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Постановою детектива НАБУ ОСОБА_12 від 29.05.2020 адвокату було відмовлено в задоволенні клопотання.

Скаржник просить: 1) скасувати постанову детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_5 від 29.05.2020 про відмову у задоволенні клопотання адвоката АО «АВЕР ЛЄКС» ОСОБА_6 від 27.05.2020 № 1136 про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні; 2) зобов`язати детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_5 допитати у кримінальному провадженні № 0000675 від 22.03.2018 в якості свідків ОСОБА_8 - остання відома посада - головний судовий експерт лабораторії економічних досліджень КНДІСЕ, остання робоча адреса - м. Київ, вул. Смоленська, 6; ОСОБА_9 - остання відома посада - судовий експерт лабораторії економічних досліджень КНДІСЕ, остання відмова робоча адреса - м. Київ, вул. Смоленська, 6; ОСОБА_10 - остання відома посада судовий експерт лабораторії економічних досліджень КНДІСЕ, остання відмова робоча адреса - м, Київ, вул. Смоленська, 6; ОСОБА_11 - остання відома посада - судовий експерт лабораторії економічних досліджень КНДІСЕ, остання відмова робоча адреса м. Київ, вул. Смоленська, 6; 3) відповідно до ч.6 ст. 223 КПК України зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро ОСОБА_5 забезпечити участь адвоката АО «АВЕР ЛЄКС», що здійснює захист ОСОБА_7 у проведенні допиту зазначених свідків із застосуванням захисником технічних засобів для фіксування процесуальної дії.

Доводи сторін у судовому засіданні

Адвокати підтримали доводи скарги, попросив її задовольнити. Вони зазначив, що відмова детектива в задоволенні клопотання обґрунтовується лише на тому, що клопотання нібито не в повній мірі обґрунтоване та вмотивоване. Вважають прийняте рішення детективом безпідставним, а постанову такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку з її невмотивованістю та відсутністю належного обґрунтування підстав для відмови у проведенні ініційованих слідчих (розшукових) дій.

Детектив в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні клопотання. Надав письмові заперечення на скаргу адвоката. Детектив зазначив, що клопотання адвоката ОСОБА_6 є необґрунтованими та недоцільними, оскільки всі обставини, які підлягають доказуванню по даному кримінальному провадженню, і які були відомі особам, яким просить допитати адвокат, вони виклали у своєму висновку і жодних додаткових відомостей у вигляді показань чи у будь-якому іншому вигляді, орган досудового розслідування від вказаних осіб фактично не зможе обрати і жодним чином не посприяє отриманню (збиранню) нових доказів або перевірці вже отриманих у даному кримінальному провадженні. Під час судового розгляду детектив НАБУ ОСОБА_5 долучив копії матеріалів кримінального провадження № 0000675 від 22.03.2018, серед яких клопотання адвоката про проведення слідчих(розшукових) дій у кримінальному провадженню, картка атестованого судового експерта, копію постанови від 30.01.2020 за результатами розгляду клопотання адвоката.

Мотивація суду
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи учасників, слідча суддя вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування регламентовано главою 26 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України), параграфом 1, ст. 303-308 КПК України.

У частині 1 статті 303 КПК України визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, що підлягають оскарженню на стадії досудового розслідування. Скаржник посилається на ст. 303 КПК України, яким передбачено оскарження, зокрема, про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих(розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.

За результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора постановляється ухвала згідно з правилами Кримінального процесуального кодексу України.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути, зокрема, про скасування рішення слідчого чи прокурора (стаття 307 КПК України).

Рішення слідчого (детектива), прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбаченим КПК України, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне (ч. 3 ст. 110 КПК).

При вирішенні цього питання необхідно, зокрема, оцінити підстави для проведення слідчих дій, про які просить заявник у клопотанні. У клопотанні заявник просить про допити у якості свідків експертів Науково-дослідної судово-експертної установи, що входили до складу комісії про проведення судово-економічної експертизи, відповідно до висновків від 27.04.2017 № 7011/7507-7601/17-45 та від 05.03.2018 № 4625-4628/18-45 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Оскільки обрання виду процесуального реагування на клопотання є повноваженням детектива (слідчого) НАБУ, слідча суддя приходить до висновку, що вона може скасувати постанову про відмову в задоволенні клопотання та зобов`язати вчинити дії, про які просить скаржник або відмовити в задоволенні.

Правова природа проваджень, які здійснюються слідчим суддею у скаргах за п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, а й оцінки таких клопотань на предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим, зокрема це стосується доцільності проведення допиту. Підставою для проведення слідчих дій є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 2 ст. 223 КПК України). Слідчі дії спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК України).

Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. відповідно до ч. 1, 2 ст. 223 КПК України,

Аналізуючи норму ст. 223 КПК України, вбачається, що має бути чітко визначена мета проведення слідчої (розшукової) дії, яка має значення для здійснення неупередженого, повного та всебічного досудового розслідування.
Із змісту роз`яснень, що містяться у п. 6 Узагальнень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17 вбачається, що під час розгляду скарг на відмову слідчого, прокурора у проведенні слідчих (розшукових) дій, слідчий суддя, враховуючи завдання кримінального провадження, має встановити, чи була така відмова обґрунтованою та належним чином мотивованою, і чи в результаті її прийняття не були порушені права сторони захисту. Крім цього, оцінці підлягає і саме клопотання учасника кримінального провадження на предмет його обґрунтованості та доцільності.
Слідчою суддею встановлено, що групою детективів НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000675 від 22.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
29.05.2017 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 255 КК України. 06.03.2018 їй було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри в порядку, передбаченому ст. 279 КПК України. Ці повідомлення було здійснено у кримінальному провадженні № 0003536 від 18.11.2016.
13.03.2018 матеріали досудового розслідування з вказаного кримінального провадження виділено в окреме провадження за № 0000563, з якого 22.03.2018 в окреме провадження виділено матеріали у тому числі відносно ОСОБА_7 у кримінальне провадження № 0000675.
30.05.2018 ОСОБА_7 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у кримінальному провадженні № 0000675.
29.05.2020 НАБУ було отримано клопотання адвоката ОСОБА_6 № 1136 від 27.05.2020 в інтересах ОСОБА_7 про виконання слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні. У цьому клопотанні заявник стверджує, що докази, використані стороною обвинувачення в обґрунтування підозри ОСОБА_7 , потребують перевірки, а найбільш доцільним способом перевірки доказів, є допит у якості свідків експертів Науково-дослідної судово-експертної установи, що входили до складу комісії про проведення судово-економічної експертизи, відповідно до висновків від 27.04.2017 № 7011/7507-7601/17-45 та від 05.03.2018 № 4625-4628/18-45 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . У сторони захисту виникли сумніви з приводу належності та допустимості як доказу зазначених експертиз, з огляду на те, що існує ряд протиріч між даними висновками та інформацією, отриманою у відповідь на адвокатські запити, а саме з приводу відсутності у суб`єктів господарської діяльності ТОВ «НАМАКОН», ТОВ «УКРСЕРВІСГРУП» та ТОВ «УСК «РАФО» сум заборгованостей по сплаті до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток, що були би співмірні із сумами заподіяних державі збитків, про які йдеться мова в письмовому повідомленні про підозру ОСОБА_7 та висновках комісійних судово-економічних експертиз. Адвокат вважає, що вказані протиріччя, а саме відсутність заборгованостей ТОВ «НАМАКОН», ТОВ «УКРСЕРВІСГРУП» та ТОВ «УСК «РАФО» зі сплати податків у значних розмірах, як станом на момент припинення здійснення ОСОБА_7 повноважень на посаді заступника голови ДПА у м. Києві, у зв`язку із якою їй інкримінується вчинення злочину та і станом на час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження, а також розмір шкоди на загальну суму 1 704 298 949 грн, який на думку адвоката вказаний без належних на то підстав, можуть бути усунені шляхом проведення допиту у якості свідків зазначених вище осіб. Відмова у допиті зазначених свідків призводить до не встановлення обставин кримінального провадження, що підлягають доказуванню, наявність в матеріалах провадження взаємовиключних відомостей, одні з яких є недостовірними, недоведеності завданих бюджету держави збитків. А щодо ОСОБА_7 до її незаконного кримінального переслідування.
За результатами розгляду клопотання адвоката ОСОБА_6 № 1136 від 27.05.2020 детективом Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_5 було винесено постанову від 29.05.2020, якою було відмовлено у задоволенні клопотання.
У скарзі адвокат ОСОБА_6 стверджує, що постанова детектива від 29.05.2020 не відповідає вимогам статті 110 КПК України зокрема, щодо вмотивованості та обґрунтування.
Слідчою суддею встановлено, що клопотання про проведення слідчих(розшукових) дій було отриману НАБУ 29.05.2020, постанова про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих(розшукових) дій винесена детективом 29.05.2020, тобто в зазначений ч.1 ст.220 КПК строк
Із змісту оскаржуваної постанови вбачається, що відповідно до положень статті 224 КПК України, на стадії досудового розслідування слідчий, прокурор можуть допитати лише таких учасників кримінального провадження як свідок, підозрюваний, потерпілий. Адвокат просить допитати судових експертів саме у якості свідків в частині проведення ними експертних досліджень та складання висновків від 27.04.2017 № 7011/7507-7601/17-45 та від 05.03.2018 № 4625-4628/18-45. Не можуть бути допитані як свідки експерти щодо роз`яснення наданих ними висновків(п.11.ч.2 ст.65 КПК України). Свідок зобов`язаний надавати покази слідчому, прокурору, слідчому судді та суду, а експерт слідчому судді та суду ( ч.3 ст.95 КПК України).Тому вважає, що у детективів НАБУ відсутні правові підстави для допиту експертів КНДІСЕ у якості свідків з питань проведення експертизи від 27.04.2017 № 7011/7507-7601/17-45 та від 05.03.2018 № 4625-4628/18-45 , а у вказаних експертів, наявні повноваження не давати слідчому чи прокурору показання щодо питань проведення експертних досліджень та складання висновків. Зазначив, що з клопотання адвоката зрозуміло лише факт незгоди адвоката з висновками експертів, але при цьому не зрозуміло, яка мета проведення вказаних допитів, окрім як роз`яснення наданих ними висновків і яким чином це може сприяти збиранню нових доказів, або перевірці вже отриманих. Крім того детектив в запереченні зазначає, що з клопотання адвоката ОСОБА_6 не вбачається, що висновки за результатами проведення експертиз від 27.04.2017 № 7011/7507-7601/17-45 та від 05.03.2018 № 4625-4628/18-45 якимось чином не відповідають правовим вимогам ст. 102 КПК України або ЗУ «Про судову експертизу», або ж містять будь-які інші порушення законодавства України, що регламентує експертна діяльність. Вказаним висновкам експертів органом досудового розслідування надано відповідну оцінку з точки зору належності допустимості, достовірності, а також достатності та взаємозв`язку з іншими зібраними доказами та здійснено належну перевірку з метою досягнення завдань кримінального провадження, за результатами якої прийнято рішення про наявність достатніх підстав для підозри ОСОБА_7 та іншим учасникам злочинної організації.
Даючи оцінку обґрунтованості та законності оскаржуваної постанови суд керується загальними засадами кримінального провадження та відповідними положеннями Кримінального процесуального кодексу, які визначать загальні вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій, містять перелік фундаментальних прав підозрюваного та обвинуваченого та визначають способи участі сторін кримінального провадження в отриманні роз`яснення чи доповнення висновку експерта.

Слідча суддя критично ставиться до доводів скаржника з приводу того, що постанова є не мотивованою та необґрунтованою. Постанова слідчого, прокурора складається, зокрема, з мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України. (п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України) У постанові детектива НАБУ є мотивувальна частина з посиланням на положення КПК, яка містить мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування (у задоволенні клопотання відмовлено, оскільки всі обставини, які підлягають доказуванню по даному кримінальному провадженню, і які були відомі особам, яким просить допитати адвокат, вони виклали у своєму висновку і жодних додаткових відомостей у вигляді показань чи у будь-якому іншому вигляді, орган досудового розслідування від вказаних осіб фактично не зможе обрати і жодним чином не посприяє отриманню (збиранню) нових доказів або перевірці вже отриманих у даному кримінальному провадженні).

Слідча суддя зазначає, що відповідно до статті 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження і яка викликана для надання показань. Свідок зобов`язаний надавати покази слідчому, прокурору, слідчому судді та суду, а експерт слідчому судді та суду ( ч.3 ст.95 КПК України). Адвокат просить допитати у якості свідків експертів Науково-дослідної судово-експертної установи, що входили до складу комісії про проведення судово-економічної експертизи, відповідно до висновків від 27.04.2017 № 7011/7507-7601/17-45 та від 05.03.2018 № 4625-4628/18-45 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0000675 від 22.03.2018. Натомість, адвокатом не зазначено які обставини кримінального провадження їм відомі окрім тих, що викладені у вищезазначеному висновку, які докази мають бути отримані (забрані) або перевірені за результатами проведення вказаної слідчої дії, які відомості мають бути отримані в ході проведення вказаної слідчої дії, тобто не визначена мета проведення слідчої (розшукової) дії, яка має значення для здійснення неупередженого, повного та всебічного досудового розслідування. При цьому слідча суддя критично ставиться до позиції адвоката, щодо помилковості детектива, стосовно мети проведення ініційованих адвокатом допитів експертів у якості свідків, а саме щодо роз`яснення наданих ними висновків судово-економічних експертиз. Питання, які зазначені адвокатом у клопотанні про проведення слідчих(розшукових) дій так чи інакше стосуються проведених ними експертних досліджень та складання висновків за результатами проведення судово-економічної експертизи, відповідно до висновків від 27.04.2017 № 7011/7507-7601/17-45 та від 05.03.2018 № 4625-4628/18-45 .

Крім того, на стадії досудового розслідування слідчий, прокурор можуть допитати лише таких учасників кримінального провадження як свідок, підозрюваний, потерпілий ( стаття 224 КПК України). Допит судових експертів саме у якості свідків в частині проведення ними експертних досліджень та складання висновку за результатами проведення експертизи не передбачений. Не можуть бути допитані як свідки експерти щодо роз`яснення наданих ними висновків (п.11.ч.2 ст.65 КПК України).

Статтею 42 КПК України, визначено права, які мають підозрюваний та обвинувачений. Частиною 5 зазначеної статті закріплено, що підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку( ч.7 ст. 101 КПК України). Кореспондуючою нормою до зазначеної статті є ч. 5 ст. 69 КПК України, яка встановлює обов`язок експерта прибути до суду і дати відповіді на запитання під час допиту.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч. 4 ст. 95 КПК України).

Таким чином, виходячи зі змісту вищезазначених положень КПК України, сторони кримінального провадження можуть клопотати про допит експерта лише в суді, а не на досудовому розслідуванні. Право брати участь у допиті експерта сторона захисту може реалізувати в судовому засіданні, і таке положення є практичною реалізацією принципу безпосередності.

Посилання сторони захисту на те, що проведення такої слідчої дії, з урахуванням принципу змагальності сторін кримінального провадження є обов`язком детектива, слідчий суддя вважає помилковим.
Таким чином, слідча суддя погоджується з постановою детектива та не вбачає підстав для її скасування.
При цьому слідча суддя бере до уваги, що згідно зі ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Слідчий та прокурор самостійно обирають тактику проведення слідчих дій.
Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється (ст. 40 КПК України). Слідча суддя звертає увагу, що прийняття рішень при проведенні досудового розслідування є дискреційним повноваженням слідчого, які він здійснює з урахуванням відомостей про досудове розслідування, наявної доказової бази тощо.

Разом з тим, обґрунтування відмови детектива у допиті в якості свідків експертів - як намагання сторони захисту провести допит з єдиною метою «використання строків досудового розслідування, які залишились у даному кримінальному провадженні» та посилання на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду , якою адвокату було відмовлено у проведенні інших слідчих(розшукових) дій у вказаному кримінальному провадженні , слідча суддя вважає не об`єктивними. Слідча суддя зазначає, що відповідно до ч.6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбаченим Кримінальним процесуальними кодексом України.

З наведених вище підстав у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 належить відмовити.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. 220, 303, 304, 306, 307 КПК України, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні скарги адвоката АО «АВЕР ЛЄКС» ОСОБА_6 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 на постанову детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів головного підрозділу детективів національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 29.05.2020 у кримінальному провадженні № 0000675 від 22.03.2018 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту її оголошення.

Слідча суддяОСОБА_1