Дата документу 05.10.2020 Справа № 310/9084/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1413/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/9084/19
Категорія ст. 309 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002732, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, має професійно - технічну освіту, офіційно не працює, не одружений, місце проживання якого зареєстроване та який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що постановлений відносно обвинуваченого ОСОБА_6 вирок через перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та, як наслідок, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в наступному.

Згідно змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що судом допитано обвинуваченого, досліджено письмові докази зі сторони обвинувачення, проведено аналіз «поважності» підстав за яких встановлено достатньо підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ст. 307 на ст. 309 КК України.

Однак докази обвинувачення, які підтверджували винуватість ОСОБА_6 судом були відкинуті з наступних мотивів.

Зокрема суд, в обґрунтування невинності ОСОБА_6 за ст. 307 КК України, навів його показання, згідно яких він зберігав наркотичний засіб для власного вживання, що підтверджується висновком експерта про встановлення на час затримання факту вживання наркотичного засобу метадону. При цьому, такі показання суд визнав достеменними, посилаючись на той факт, що органом досудового розслідування вони не спростовані. Проте, вказані показання суперечать здобутим органом досудового розслідування та дослідженим судом доказам. Зокрема, викликає сумніви показання ОСОБА_6 щодо його приїзду на тиждень в м. Бердянськ з м. Запоріжжя з метою відпочинку, оскільки з собою у нього було 20 розфасованих згортків з наркотичним засобом методоном і один великий пакет з метадоном, який за допомогою простих математичних розрахунків може складати приблизно 250 пакетиків (7.102 гр : 0,03 = 233), що свідчить проте, що до м. Бердянськ він приїхав з метою збуту наркотичних засобів, інакше не було необхідності возити з собою таку велику кількість наркотичних засобів, яку б вистачило більше як на 50 днів, навіть з урахуванням показань обвинуваченого про те, що на день він вживає 5 згортків. Тобто, розумно було б залишити ОСОБА_6 більшу частину наркотичного засобу вдома, а взяти метадону для власного вживання лише на тиждень, однак він це не зробив, так як поза розумним сумнівом збував та намагався збути наркотичний засіб.

Крім того, судом не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_10 у зв`язку з його невідповідністю з показаннями обвинувачення в частині перебування ОСОБА_6 в м. Бердянськ в серпні і на початку вересня 2019 року, однак, на мою думку, для визнання показань свідка належним доказом достатньо врахувати, що свідок назвав номер телефону НОМЕР_1 (як і на слідстві та і в суді він оглянув свій власний телефон) на який він дзвонив для замовлення наркотичних засобів, який співпадає з номером телефону, який 24.09.2019 вилучено у ОСОБА_6 .

Разом з тим, судом не враховано, що ОСОБА_6 не працює, судом не встановлено джерела доходів обвинувачення для існування, тому вилучення у нього наркотичного засобу у великому розмірі, також вказує, що засобом його існування є продаж наркотичного засобу.

Таким чином, враховуючи вищевказане, суд неналежним чином надав оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_10 , протоколу огляду від 24.09.2019, речовим доказам і в супереч вимог ч.1 ст. 409 КПК України судом винесено незаконний вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ст. 307 на ст. 309 КК України на підставі невірно зроблених висновків під час судового розгляду, що в подальшому потягло за собою призначення більш м`якого покарання.

Просить вирок скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він на протязі 2 років 6 місяці іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого мешкання, періодично з`являтись на реєстрацію до зазначеного органу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_6 змінено на цілодобовий домашній арешт із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 до набрання вироком законної сили та звільнено ОСОБА_6 з під варти в залі суду негайно. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 3140,2 грн. по залученню експерта для проведення експертиз № 14-70 від 25.09.2019 року та № 7-2039 від 31.10.2019 року. Вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно вироку, ОСОБА_6 знаходячись у м. Запоріжжя, незаконно без мети збуту приблизно в середині вересня 2019 року у денний час замовив через мережу «Інтернет» зіп - пакет з наркотичним засобом - метадон і перерахував за нього 6000 грн. на електронний гаманець. Після підтвердження перерахування грошей в цей же день у денний час йому повідомили адресу так званої закладки з наркотичним засобом, яка знаходилась на будівельному майданчику розташованому біля будинку №10 по вул. Покровська в м. Запоріжжя, та в цей же день знайшовши схованку він забрав зіп - пакет з наркотичним засобом, тим самим незаконно придбав його без мети збуту.
22.09.2019 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_11 поклав вказаний зіп - пакет з наркотичним засобом в підкладку куртки надітої на ньому та незаконно перевіз його при собі маршрутним автобусом сполученням «Бердянськ - Запоріжжя» до автовокзалу м. Бердянська. Після чого незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб без мети збуту, переніс його до кімнати №7 будинку №129 по вул. Чубаря у м. Бердянську, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.
23.09.2019 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_11 знаходячись у кімнаті №7 будинку №129 по вул. Чубаря в м. Бердянську, за допомогою електронних вагів з метою подальшого особистого дозованого вживання розфасував частину наркотичного засобу - метадон у 20 зіп - пакетів, які попередньо завернув у фольговані згортки, а наркотичний засіб який залишився лишив у зіп - пакеті. Після цього весь наркотичний засіб поклав до поліетиленового пакету разом зі згортками і поклав у рукав належної йому куртки, яка знаходилась у шафі, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту.
24.09.2019 року в період часу з 17 години 53 хвилин до 18 години 28 хвилин під час проведення огляду в кімнаті № 7 будинку № 129 по вул. Чубаря в м. Бердянську, працівниками поліції було виявлено та вилучено 20 (двадцять) штук фольгованих згортків в яких знаходились зіп - пакети з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору та зіп-пакет з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору які ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно зберігав без мети подальшого збуту.
Згідно висновку експерта № 7-2039 від 31.10.2019 року надані на експертизу кристалічні речовини білого кольору (вміст полімерних зіп - пакетів) містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маси якого складають 0,060 гр, 0,028 гр, 0,023 гр, 0,019 гр, 0,028 гр, 0,029 гр, 0,027 гр, 0,026 гр, 0,028 гр 0,027 гр, 0,030 гр, 0,030 гр, 0,026 гр 0,020 rp, 0,027 гр, 0,027 гр, 0,024 гр, 0,022 гр, 0,020 гр, 0,017 гр, та 7,102 гр, відповідно, загальною вагою 7,640 гр, (в перерахунку на основу), що є великим розміром.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора, зокрема про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, є необґрунтованими.
Згідно ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого (ст. 91 КПК України).
За змістом ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Вказане має місце тоді, коли діяння особи, яке згідно обвинувального акту ставиться їй у провину, підлягає кваліфікації за менш тяжкий злочин, ніж це зазначено в обвинувальному акті. Якщо ж вчинення конкретного діяння органом досудового розслідування особі у провину не ставилось, то суд відповідно не може вийти за межі висунутого обвинувачення і додатково встановити обставини кримінального провадження, які не були зазначені в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 307 КК України кримінальна відповідальність передбачена за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у великих розмірах.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, орган досудового розслідування виходив з того, що обвинувачений незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту наркотичні засоби у великому розмірі.
Суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, у вироку вказав, що кваліфікуюча ознака - з метою збуту, не знайшла свого підтвердження.

Свої висновки місцевий суд обґрунтував тим, що стороною обвинувачення не доведено наявності у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав та перевозив наркотичний засіб у великому розмірі, розфасував його в окремі полімерні зіп-пакети, але ці обставини самі по собі не можуть безумовно свідчити про умисел обвинуваченого на збут наркотичних засобів, оскільки стороною обвинувачення не спростовано належними та допустимими доказами пояснення ОСОБА_6 про те, що він придбав, зберігав наркотичний засіб без мети збуту та розфасував його для зручності вживання, а сам факт вживання обвинуваченим саме наркотичного засобу, який у нього було вилучено підтверджується висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції КУ «Бердянський психоневрологічний диспансер» ЗОР № 1073 від 24.09.2019 року, яким встановлено факт вживання ОСОБА_6 метадону (а.с.74).

Крім того, при проведені огляду місця події 24.09.2019 року в кімнаті № 7 по вул. Чубаря,129 у м. Бердянську була виявлена чоловіча сумка, яка належить ОСОБА_6 , що підтверджується виявленим в ній паспортом на ім`я обвинуваченого, в якій було також виявлено медичний шприц з градуюванням на 5,5 мл. та флакон з прозорого безбарвного скла з маркуванням на бірці «Нафтизин». Знаходження цих речових доказів у сумці обвинуваченого підтверджує вживання ОСОБА_6 наркотичних засобів, який пояснив у суді, що медичний шприц з градуюванням на 5,5 мл. він зберігав та збирався використати з метою вживання наркотичного засобу метадон? а флакон з прозорого безбарвного скла з маркуванням на бірці «Нафтизин» він використовував для приготування наркотичного засобу шляхом розмішування порошку з водою і підігріву за допомогою запальнички. Зазначені пояснення ОСОБА_6 підтверджуються висновком експерта №7-2039 від 31.10.2019 року в якому зазначено, що на внутрішній поверхні флакона з прозорого безбарвного скла з маркуванням на бірці «Нафтизин» виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильних висновків про те, що ОСОБА_6 придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, оскільки стороною обвинувачення не надано будь-яких інших доказів, які б свідчили про наявність у останнього саме мети збуту наркотичного засобу.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про те, що викликають сумніви показання ОСОБА_6 щодо його приїзду на тиждень в м. Бердянськ з м. Запоріжжя з метою відпочинку, оскільки з собою у нього було 20 розфасованих згортків з наркотичним засобом методоном і один великий пакет з метадоном, який за допомогою простих математичних розрахунків може складати приблизно 250 пакетиків (7, 102 гр : 0,03 = 233), що свідчить проте, що до м. Бердянськ він приїхав з метою збуту наркотичних засобів, інакше не було необхідності возити з собою таку велику кількість наркотичних засобів, яку б вистачило більше як на 50 днів, навіть з урахуванням показань обвинуваченого про те, що на день він вживає 5 згортків, тобто розумно було б залишити ОСОБА_6 більшу частину наркотичного засобу вдома, а взяти метадону для власного вживання лише на тиждень, однак він це не зробив, так як поза розумним сумнівом збував та намагався збути наркотичний засіб, оскільки ці доводи носять характер припущень, при цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає також припущеннями доводи прокурора і про те, що ОСОБА_6 не працює, не встановлено джерела доходів обвинуваченого для існування, тому вилучення у нього наркотичного засобу у великому розмірі, також вказує, що засобом його існування є продаж наркотичного засобу.

Не заслуговують також уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не врахував показання свідка ОСОБА_12 у зв`язку з його невідповідністю з показаннями обвинуваченого в частині перебування ОСОБА_6 в м. Бердянськ в серпні і на початку вересня 2019 року, однак, для визнання показань свідка належним доказом достатньо врахувати, що свідок назвав номер телефону НОМЕР_1 (як і на слідстві та і в суді він оглянув свій власний телефон) на який він дзвонив для замовлення наркотичних засобів, який співпадає з номером телефону, який 24.09.2019 вилучено у ОСОБА_6 , оскільки судом першої інстанції показання даного свідка належним чином перевірялися і їм була надана правова оцінка з точки зору достовірності, з якою погоджується колегія суддів.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що на думку суду, ці пояснення свідка не можуть підтверджувати вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч.2 ст.307 КК України:
- досудовим розслідуванням та в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 приїхав у м. Бердянськ 22.09.2019 року, а 24.09.2019 року був затриманий працівниками поліції у зв`язку з виявленням в нього наркотичних засобів (а.с.75), але наркотичний засіб було реалізовано свідку ОСОБА_12 у другій половині вересня 2019 року, що виключає можливість бути причасним до цього ОСОБА_6 ;
- доказів, які підтверджують знаходження обвинуваченого в м. Бердянську у серпні місяці та першій половині вересня 2019 року суду не надано;
- стороною обвинувачення не надано доказів телефонних перемовин між ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_12 на спростування пояснень обвинуваченого та на підтвердження пояснень свідка, оскільки суду не надано відомості мобільного оператора про кількість дзвінків, дату та час спілкування між обвинуваченим та свідком;
- зазначене свідчить про неможливість придбання ОСОБА_12 у ОСОБА_6 наркотичних засобів у цей період, а відповідно і умисел на придбання обвинуваченим наркотичного засобу з метою збуту.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що великий розмір, спосіб упакування та розфасування самі по собі не може бути достатніми доказами наявності у ОСОБА_6 мети збуту, оскільки відповідно до системного аналізу складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, про наявність умислу на збут таких засобів може, свідчити сукупність інших достатніх, взаємопов`язаних між собою зібраних доказів, зокрема: розміру наркотичних засобів; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама не вживає наркотичні засоби, але зберігає їх, тощо. Інших ознак щодо наявності умислу на збут наркотичних засобів, які зазначені в постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено.
Таким чином, всі доводи апелянта про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є необґрунтованими, а висновки суду першої інстанції, які стосуються правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, є належним чином мотивовані.
Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і правильно прийшов до висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді: