ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000467 від 05.04.2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 22.07.2020р. щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, із вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 22 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і за його вчинення призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна за виключенням житла.

ЄУНСС: 725/1477/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/411/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 3761 грн. 60 коп.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, 04.04.2017 року близько 18 год. 40 хв. ОСОБА_6 , в ході проведення оперативної закупівлі, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуваючи в приміщенні гаража, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_2 , за заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 300 гривень, умисно, незаконно збув «покупцю» ОСОБА_9 поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження, що згідно з висновком експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України №211-Х від 13.04.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, загальна маса якого становить 2,758 г.

У подальшому, ОСОБА_6 , в невстановленому органом досудового розслідування місці та невстановлений час, умисно, протиправно, повторно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав безпосередньо при собі.

25.10.2017 року приблизно о 17 год. 05 хв., в ході проведення оперативної закупівлі, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуваючи в приміщенні гаража, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_2 , за заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 750 гривень, умисно, повторно, незаконно збув «покупую» ОСОБА_9 , два паперові згортки всередині з речовинами рослинного походження, що згідно висновку експерта Чернівецького НДЕК МВС України №1012-Х від 13.11.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом- канабісом, обіг якого заборонено, загальна маса якого становить 4,630 г.

Крім того, ОСОБА_6 в нестановленому органом досудового розслідування місці та у невстановлений час, умисно, протиправно, повторно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав безпосередньо при собі.

20.01.2018 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_6 , в ході проведення оперативної закупівлі, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Хонда», р.н.з. НОМЕР_1 який знаходився на перехресті вулиць Мізюна та Звеничанської в м. Чернівці, за заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 2000 гривень, умисно, повторно, незаконно збув «покупцю» ОСОБА_9 перевезений ним паперовий згорток всередині з речовиною рослинного походження, що згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України № 73-Х від 22.01.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, загальна маса якого становить 8,282 г.

Того ж дня, після затримання ОСОБА_6 по вул. Шиллера 5 в м. Чернівці близько 18 год. 07 хв., був проведений обшук автомобіля, яким користувався останній, марки «Хонда», р.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого було виявлено та вилучено два паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, які ОСОБА_6 зберігав для подальшого їх збуту.

Згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України №72-Х від 23.02.2018 року, загальна маса вилученого під час обшуку особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісом, становить 13,884 г.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій він не погоджується з оскаржуваним вироком та вважає його незаконним та безпідставним.
Свої доводи обґрунтовує тим, що дана справа є сфабрикована працівниками органів поліції, за замовленням його дружини ОСОБА_10 , переслідуючи особисті корисні мотиви, а саме заволодіння його часткою майна, за попередньою змовою, із ОСОБА_11 , який є, її та моїм кумом і перебував у колі близьких друзів, і в цей час ставши агентом працівників поліції відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотиків, адже сам займається виготовленням і збутом амфетаміну, вводячи в оману працівників поліції, інсценував і реалізував певний запланований комплекс, незаконних і провокаційних дій, маючи на меті, виставити ОСОБА_6 продавцем наркотиків і посадити до в`язниці, щоб моя дружина отримала безперешкодний доступ до документів і цим допомогти їй незаконно заволодіти його майном.
Щодо неналежності доказів стверджує наступне, протокол №1640Т аудіо, відеоконтролю місця за особою від 21.04.2017 з часом 13:00 до 13:30, та трьома відео файлами поданими стороною обвинувачення, в папці 2017-04-04 , що знаходяться на компакт-диску DVR+R #110 доданим до вищевказаного протоколу, вбачається, що дана бесіда, яка тривала півгодини, взагалі ніяк не стосувалася комерції з наркотиками, а була прикута тільки до сімейних проблем, окрім цього на відео чітко видно, що в агента на шиї висить сумочка чорного кольору з невідомим вмістом, що напряму суперечить протоколу 1562Т/123/14-2017, про результати оперативної закупівлі, від 04.04.2017р., де зазначено, що гр. ОСОБА_9 , одягнутий в джинси і футболку і в нього відступні будь-які предмети і речі, що давало йому можливість приховати грошові кошти і ввести в оману працівників поліції, крім того, в протоколі зазначено, що тривалість бесіди була декілька хвилин, що також суперечить довжині тривалості відеозапису.
Посилається на те, що посилання на придбання ним у невстановленому органом досудового розслідування місці, та у невстановлений час, повторне придбання наркотичного засобу «канабіс», який він зберігав при собі, для подальшого збуту, є хибним припущенням, оскільки, оперативне повідомлення за підписом ОСОБА_12 , про повторне придбання і повторної підготовки до збуту, датоване 04.04.2017р. не знайшло свого підтвердження в матеріалах справи.
Стверджує, що наступний епізод, який навмисно сфабрикував агент відбувся 25.10.2017р., тобто через 6 місяців після оперативного повідомлення від 04.04.2017р., що робить нелогічним припущення про придбання і зберігання ним «канабісу», зазначає, що ОСОБА_9 попросив заїхати до нього щоб взяти 5-ти літрову банку пластикову банку для бензину, та банку з шишками, яку напередодні залишив для нього ОСОБА_13 , коли вони зайшли до гаражу, я видав йому відповідні банки, а потім покину гаражне приміщення, ОСОБА_9 залишився там сам, при цьому для вигляду рахує гроші і кладе їх на стіл, потім поклавши їх собі назад до кишені, знявши на відео потрібну картинку, ці факти спростовують його причетність до злочину в якому мене звинувачують.
Що стосується заключного епізоду, що стався 20.01.2018р., ОСОБА_6 в апеляційній сказі зазначає, що ніяких домовленостей між ним і «покупцем» в той день не було, домовлявся він самостійно з ОСОБА_13 , остатній попросив відвезти його до ОСОБА_9 , через те, що в його автомобілі обмаль пального, зберігав при собі і передавав пакунок ОСОБА_9 особисто ОСОБА_13 , а потім отримав і перерахував отриманні кошти і поклав собі до кишені, що чітко видно на оперативному відео, у протоколі допиту свідка ОСОБА_9 дає уже відкориговані працівниками поліції свідчення, для прилаштування цього епізоду проти нього.
Стверджує, що під час обшуку в момент затримання в нього не було виявлено ніяких наркотиків і грошей, а також було порушено його право на захист.
Посилається на те, що у судовому засіданні районного суду не було надано для дослідження речових доказів, а все обвинувачення побудоване на показах зацікавленої особи.
Просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 22.07.2020р. щодо нього скасувати, ухвалити виправдувальний вирок.
На вказаний вирок районного суду також надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , в якій він вважає вирок районного суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою розгляду, а тому даний вирок слід скасувати.

В апеляційній скарзі посилається на те, що районним судом не взято до уваги, що докази, які надала сторона обвинувачення цілком та повністю не відповідають вимогам належності та допустимості, передбачених ст.ст. 85,86 КПК України, а отже не можуть бути використані при ухваленні судового рішення

Стверджує, що постанова від 23 березня 2017р. про проведення оперативної закупівлі, винесена начальником УКР ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 та погоджена з в.о. прокурора Чернівецької області ОСОБА_15 , згідно якої постановлено провести оперативну закупівлю в громадянина ОСОБА_6 є незаконною та винесена з порушенням вимог ст.ст. 246, 271 КПК України, оскільки оперативна закупівля наркотичних засобів може проводитись тільки за постановою прокурора, в зв`язку із чим, всі похідні докази, отримані на підставі цієї постанови є незаконним та не відповідає вимогам щодо належності та допустимості доказів, більш того самі ці похідні докази містять в своєму змісті істотні порушення.

Стверджує, що оперативна закупка проводилась абсолютно різними працівниками поліції, і значним розривом в часі, які не мали ніяких повноважень на їх проведення, чим було порушено вимоги ст. 62 Конституції України, а також вимоги ст.ст. 41,106 КПК України, в зв`язку із чим її результати є незаконними та не відповідають вимогам належності та допустимості доказів.

Посилається на те, що «оптичний носій», що додається до протоколу про результати аудіо, відеоконтролю місця не є оригіналом та не може посвідчувати обставини, що підлягають доказуванню в частині оперативної закупки у його підзахисного, оригінал же запису оперативної закупки не був предметом дослідження в судовому засіданні.

Крім того, в протоколі про результат аудіо, відеоконтолю місця міститься згадка про підставу його складання, а саме «ухвалу Апеляційного суду №8095 про аудіо, відеоконтроль від 27.03.2017р.», однак сама ухвала Апеляційного суду невідомої області не надавалася стороні захисту, як при виконанні вимог ст. 290 КПК України, після закінчення досудового розслідування, так і не була предметом дослідження судом у судовому засіданні, в зв`язку із чим, не можливо встановити кому саме надавався дозвіл на проведення даної НСРД, на який строк, чи надавався він для застосування технічних засобів фіксації, чи стосувався він саме ОСОБА_6 та інші важливі обставини, стороною захисту заявлялось клопотання про доступ до оперативно-розшукової справи, в якій мала міститися вищевказана постанова апеляційного суду, однак судом з невідомих причин було відмовлено в його задоволенні.

Вказує, що районний суд, у своєму вироку, в частині визнання ОСОБА_6 винним по епізоду збуту наркотичних засобів 04.04.2017р., побудував свої висновки на доказах, які очевидно є неналежними та недопустимими, а отже, фактично відсутніми з приводу доведеності вини ОСОБА_6 , тим самим допустив невідповідність своїх висновків обставинам кримінального провадження.

Посилається на те, що протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.07.2017 р. та оптичний носій, щодо якого додається є незаконними та недопустимими доказом, адже підставою для складання даного протоколу є «ухвала Апеляційного суду №1025» про дозвіл на втручання у приватне спілкування від 28.04.2017р., однак дана ухвала не була відкрита стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування.

Крім того, як вбачається із змісту вказаної ухвали строк її дії складає 60 діб, тобто до 27.06.2017р., однак протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікацій був складений 07.07.2017р., тобто за межами строку дії ухвали і з порушенням вимог ст. 106 КПК України, а також вказаний протокол був складений особою, яка не мала будь-якого доручення на проведення вищевказаної НСРД, а саме ОСОБА_12 .

Відносно епізоду збуту наркотичних засобів від 25.10.2017р., зазначає, що постанова від 05 жовтня 2017р. про проведення негласної слідчої дії є абсолютно незаконною та винесена з порушеннями вимог ст.ст. 36, 2741, 273, 275 КПК України, докази які в подальшому отримані на підставі згаданої постанови прокурора містять в своєму змісті істотні порушення, що дає підстави вважати їх також незаконними, так, в протоколі огляду грошей від 25 жовтня 2017р. не зазначено для чого він складений, які обставини посвідчує і яке має відношення до особи ОСОБА_6 .

Крім того, на думку апелянта, районний суд у вироку як на доказ посилається на протокол про результати аудіо, відеоконтролю місця від 08.12.2017р. та оптичний диск, що додається до нього, однак поза увагою суду залишився той факт, що вищезгаданий протокол порушення вимог ст.ст. 41, 106 КПК України був складений не безпосередньо після закінчення даної НСРД, яка згідно цього ж протоколу мала місце 25.10.2017р., а майже через два місяця після її проведення, також «оптичний носій», що додається до протоколу про результат аудіо, відеоконтролю місця не є оригіналом та не може посвідчувати обставини, що підлягають доказуванню в частині оперативної закупки.

Стосовно епізоду збуту наркотичних засобів від 20.01.2018р. зазначає, що працівниками поліції було допущено ряд порушень, які районний суд залишив поза увагою, зокрема, постанова від 22 грудня 2017 р. про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину є абсолютно незаконною та винесеною з порушенням вимог ст.ст. 36,271,273,275 КПК України, виключене право залучати особу до конфіденційного співробітництва має слідчий або працівник, який виконує доручення слідчого, прокурора про проведення НСРД-контролю за вчинення злочину, положеннями ст. 36 КПК України таке право прокурора не передбачено, також не визначено, які саме засоби фіксації та які носії інформації будуть застосовуватись при проведенні оперативної закупки.

Вказує на те, що в протоколі огляду грошей від 20 січня 2018р. не зазначено для чого він складений, які обставини посвідчує і яке він має відношення до особи ОСОБА_6 .

Посилається на те, що в матеріалах справи, а саме в протоколі добровільної видачі від 20 січня 2018р. містяться ознаки корегування та виправлення, що унеможливлює вважати даний документ таким, що відповідає вимогам ст. 104, 106 КПК України.

Крім того, вказує на порушення вимог відносно протоколу про результати аудіо, відеоконтролю місця від 20.02.2018 року та на доданий до даного протоколу оптичний диск який являється не оригіналом.

Також посилається на те, що «ухвала Апеляційного суду №3140т про аудіо, відеоконтроль від 20.12.2017р.» було подано в судове засідання вже в кінці судового слідства та під час дослідження письмових доказів, що грубо порушило право на захист ОСОБА_6 .

Зазначає, що судом не взято до уваги, те що під час затримання, ні у ОСОБА_6 , ні в належному йому автомобілі, не було нічого виявлено і не вилучено, а наркотичний засіб та гроші, які були задіяні під час оперативної закупки, були виявлені у іншої особи, а саме ОСОБА_13 , який проходить по справі у якості свідка.

Просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 22 липня 2020р., щодо ОСОБА_6 та ухвалити виправдувальний вирок щодо нього.

Також, до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 , в якій остатній не заперечує кваліфікацію кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, разом з тим вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню у зв`язку із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Стверджує, що при призначенні районним судом покарання ОСОБА_6 , з урахуванням того, що особа свою вину не визнала, тобто не усвідомила суспільну небезпечність своїх дій та свідчить про те, що жодного шансу на те, що особа виправиться немає та при відсутності обставин, визначених ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд застосував ст. 69 КК України.

Просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке належить останньому на праві власності, а саме 1/3 частку квартири АДРЕСА_3 .

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_5 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та залишити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, та вважають апеляційну скаргу прокурора безпідставною та необґрунтованою та просили відмовити в її задоволенні, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Оскаржуваний вирок районного суду не відповідає вимогам ст.370, ст.374 КПК України.
Апеляційний суд вважає до районний суд прийшов до поспішного висновку про винуватість ОСОБА_6 у збуті наркотичних засобів 04.04.2017 р., 25.10.2017 р., 20.01.2018 р, та обшуку його автомобіля 20.01.2018 р. з вилученням і виявленням 13,884 г. канабісу.
Зокрема, районним судом не було надано належної правової оцінки процесуальним документам, які були підставою для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 на предмет їх відповідності вимогам кримінально-процесуального закону.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 04.04.2017 року близько 18 год. 40 хв., в ході проведення оперативної закупівлі, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуваючи в приміщенні гаража, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_2 , за заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 300 гривень, умисно, незаконно збув «покупцю» ОСОБА_9 поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження, що згідно з висновком експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України №211-Х від 13.04.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, загальна маса якого становить 2,758 г.

По епізоду незаконного збуту наркотичного засобу від 04.04.2017 року, при перевірці законності вироку районного суду, колегією суддів встановлено, що постанова про проведення оперативної закупівлі від 23.03.2017 року винесена начальником УКР ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 (т.1 а.с. 17-18)
За змістом протоколу про проведення оперативної закупки від 04.04.2017 року, у ході якої, обвинувачений ОСОБА_6 збув ОСОБА_9 наркотичний засіб, така дія була проведена в рамках оперативно-розшукової справи №01710208 від 17.02.2017 року на підставі постанови начальника УКР ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 про проведення оперативної закупівлі від 23.03.2017 року.(а.с. 17-18 т.1)
Тобто, оперативна закупка по цьому епізоду обвинувачення була проведена 04.04.2017 року о 18.40 год. в межах оперативно-розшукової справи.
Саме матеріали проведених опертивно-розшукових заходів стали підставою для внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої(розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину(ст.271 КПК України, п.2.3 Інструкції).
Отже, до виняткових повноважень прокурора за вказаною нормою Закону належить прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формах, передбачених ст. 271 КПК України, зокрема контрольованої та оперативної закупки.
Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року (із змінами), оперативні підрозділи за наявності підстав, передбачених ст.6 цього Закону мають право з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь проводити оперативну закупку речовин, в тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності.
Проведення оперативної закупки здійснюється згідно із положеннями ст.271 КПК України у порядку, визначеному нормативно правовими актами МВС України, СБ України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Такий порядок визначений Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним Наказом ГПУ, СБУ, МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року (далі-Інструкції)
Згідно ст. ст. 246, 251 КПК України, а також п.2.1 розд.2 Інструкції рішення про проведення негласної слідчої(розшукової) дії прокурор викладає у постанові, яка має відповідати вимогам зазначених статей кримінального процесуального закону.
Тобто оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженого на те особою: слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Крім того, результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, викладені у протоколі від 04.04.2017 року обґрунтовані даними, отриманими в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій - втручання в приватне спілкування шляхом здійснення аудіо- відеоконтролю особи згідно ст.260 КПК України, які проводились стосовно ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 27.03.2017р., якої в матеріалах провадження немає. (а.с. 22 т.1)
Так, встановлено, що ухвала апеляційного суду від 27.03.2017 року у провадженні відсутня, стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України не відкривалась та прокурором під час досудового розслідування взагалі не вживались заходи, спрямовані на її розсекречення.
Згідно із положеннями ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті,суд не має права допустити відомості,що містяться у них,як докази.
Згідно правових висновків, що сформульовані у Постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року та 16 жовтня 2019 року, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, ін), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Такі документи, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Згідно правового висновку, викладеного в постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа №5-364кс (16), та від 12 жовтня 2017 року (справа №5-237кс (15)17), не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів, як доказів.
За відсутності процесуального документу, як підстави для проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо-, відеоконтролю особи, суд позбавлений можливості перевірити законність її проведення, а тому не можуть допущені як докази відомості, отримані внаслідок її проведення.
Апеляційний суд, враховуючи незаконність процесуального документу, що став правовою підставою проведення негласної слідчої дії оперативної закупки, яка мала місце 04.04.2017 року, приходить до висновку про недопустимість доказів, отриманих в результаті її проведення та наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, по епізоду збуту ним особливо небезпечного наркотичного засобу 04.04.2017 року, оскільки, вони є похідними від прийнятого рішення про проведення оперативної закупки.
Викладене узгоджується із усталеною практикою ЄСПЛ рішення «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008р, «Яременко проти України» від 30.04.2015, згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («плоди отруєного дерева»).
Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст. 62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII, особою, не уповноваженою на таку діяльність.

У вказаному рішенні Конституційного Суду визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 по епізоду від 04.04.2017 року підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, дії підлягають перекваліфікації.
Районний суд не дав належної правової оцінки процесуальним документам, які стали правовою підставою для проведення оперативних закупок наркотичних засобів 25.10.2018 р., 20.01.2018 р.
Згідно постанови прокурора Чернівецької місцевої прокуратури від 05.10.2017 р. про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття обставин пов`язаних з незаконним обігом на території м.Чернівці наркотичних засобів та встановлення причетності до них ОСОБА_6 , вирішено провести оперативну закупку наркотичних засобів з використанням грошових коштів, які заздалегідь ідентифікувати, постанову до виконання направлено слідчому Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_16 .
Як видно з матеріалів кримінального провадження, такі дії як протокол огляду грошей, протокол огляду покупця, протокол добровільної видачі, протокол результатів проведення оперативної закупівлі, стенограма розмов, по вищевказаній оперативній закупці було проведено не слідчою ОСОБА_16 , а працівниками оперуповноваженими в ОВС УПН ГУНП в Чернівецькій області ( т.1 а.с.с.79-112).
Згідно ст.41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі(розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою, або звертатися з клопотанням до слідчого судді чи прокурора.
Відповідно до ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі розшукові дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, а бо за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи.
При цьому, у матеріалах кримінального провадження немає доручення ОСОБА_16 , на вчинення таких негласних слідчих дій вказаними працівниками.
У матеріалах провадження наявне єдине доручення слідчої ОСОБА_16 датоване 05.03.2018 р. про доручення встановлення свідків за номерами телефонів, зібрання характеризуючих даних ОСОБА_6 , долучення довідки про походження грошей (т. 1 а.с.33).
Досліджені районним та апеляційним судом матеріали кримінального провадження свідчать, що будь-яких письмових доручень на проведення НСРД оперативним працівникам не було надано, і таких доручень у районному, так як і апеляційному суді прокурор не представив, стороні захисту не відкрив.
Таким чином, всупереч вимогам ст.41, ч.6 с.246 КПК України основні докази сторони обвинувачення збиралися не слідчим, а оперативними працівниками , які не мали письмового доручення на проведення слідчих дій, діяли за власною ініціативою, що суперечить вимогам вказаних норм.
Відповідно до вимог ст.86, ст.87 КПК України, такі докази слід визнати недопустимими, так само як і докази які є похідними від них, оскільки вони отримані з порушенням порядку встановленим КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурору було надано процесуальну можливість для спростування доводів сторони захисту з цього приводу, однак прокурор не скористався правом подання заперечення на апеляційній вимоги, так само як і під час апеляційного розгляду, доводів на спростування не навів, не вказав про наявність такого доручення.
Така позиція апеляційного суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду викладеній у справі №676/7748/14-к.
Із змісту дослідженого районним та апеляційним судом диску протоколу про результати відеоконтролю по епізоду від 25.10.2018 р. також не зафіксовано тих подій, не зафіксовано поведінки, які мають правове значення для доведеності вини у вчиненні інкримінованих дій ОСОБА_6 (т.1 а.с.106).
Аналогічні порушення апеляційним судом встановлено щодо епізоду збуту наркотичних засобів 20.01.2018 року.
Згідно постанови прокурора Чернівецької місцевої прокуратури від 20.12.2017 р. про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття обставин пов`язаних з незаконним обігом на території м.Чернівці наркотичних засобів та встановлення причетності до них ОСОБА_6 , вирішено провести оперативну закупку наркотичних засобів з використанням грошових коштів, які заздалегідь ідентифікувати, постанову до виконання направлено слідчому Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_16 .
Тобто, прокурором у цій постанові визначено виконавця НСРД слідчого ОСОБА_16 , прокурором не доручалося проведення НСРД працівникам оперативного підрозділу.
Аналогічно у ухвалах апеляційного суду Чернівецької області надано дозвіл на проведення НСРД по даному кримінальному провадженні слідчому ОСОБА_16 за її клопотанням. ( т.4, а.с. 136-152).
Як видно з матеріалів кримінального провадження такі дії як протокол огляду грошей, протокол добровільної видачі, протокол результатів проведення оперативної закупівлі, протокол результатів аудіо, відео контролю місця (за особою) стенограма розмов, по вищевказаній оперативній закупці було проведено не слідчою ОСОБА_16 , а працівниками оперуповноваженими в ОВС УПН ГУНП в Чернівецькій області (т.1 а.с. 39 -153)
Згідно ст.41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі(розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою, або звертатися з клопотанням до слідчого судді чи прокурора.
Відповідно до ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі розшукові дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи.
При цьому, у матеріалах кримінального провадження немає доручення ОСОБА_16 , на вчинення таких негласних слідчих дій вказаними працівниками.
У матеріалах провадження наявне єдине доручення слідчої ОСОБА_16 датоване 05.03.2018 р. про доручення встановлення свідків за номерами телефонів, зібрання характеризуючих даних ОСОБА_6 , долучення довідки про походження грошей(т. 1 а.с.33).
Доручення слідчої ОСОБА_16 на проведення НСРД працівниками оперативного підрозділу відсутнє у матеріалах кримінального провадження.
Досліджені районним та апеляційним судом матеріали кримінального провадження свідчать, що будь-яких письмових доручень на проведення НСРД оперативним працівникам не було надано, і таких доручень у районному, так як і апеляційному суді прокурор не представив, стороні захисту не відкрив.
Таким чином, всупереч вимогам ст.41, ч.6 с.246 КПК України основні докази сторони обвинувачення збиралися не слідчим, а оперативними працівниками , які не мали письмового доручення на проведення слідчих дій, діяли за власною ініціативою, що суперечить вимогам вказаних норм.
Відповідно до вимог ст.86, ст.87 КПК України такі докази слід визнати недопустимими, так само як і докази, які є похідними від них, оскільки вони отримані з порушенням порядку встановленим КПК України.
Досліджені апеляційним судом матеріали кримінального провадженння свідчать, що будь-яких письмових доручень на проведення НСРД слідчий чи прокурор оперативним працівникам не надавав, такого доручення прокурор у районному суді не представив, стороні захисту не відкрив.
Під час апеляційного розгляду прокурору було надано процесуальну можливість для спростування доводів сторони захисту з цього приводу, однак прокурор не скористався правом подання заперечення на апеляційній вимоги, так само як і під час апеляційного розгляду доводів на спростування не навів, не вказав про наявність такого доручення.
Така позиція апеляційного суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду викладеній у справі №676/7748/14-к.
Крім того, із змісту дослідженого районним та апеляційним судом протоколу результатів відео контролю місця (за особою) вбачається, що на цьому відео зафіксовано розмови між особами чоловічої статі, їх спілкування у автомобілі , те, що між сидіннями автомобіля було кинуто пакетик. (т.1.а.с.151).
При цьому, на відео індентифікувати ОСОБА_6 та його дії не вдається за можливе, однак є записано як ОСОБА_9 звітує оперативному працівнику про виконану роботу, вказує, що виключає пристрій, і при цьому повідомляє, що все нормально, кинув між сидіннями, кидав ОСОБА_17 .
Ці факти мають правовий зв`язок між подіями , які зафіксовано на диску, який додається до протоколу обшуку від 20.01.2018 р.(т.1а.с.186 -190).
У протоколі обшуку зазначено, а на диску відображено на відео, що під час обшуку автомобіля нічого не вилучено і не виявлено, поруч з автомобілем знаходився ОСОБА_13 , зазначено його дату народження та місце проживання, і що він пояснив, що в лівій кишені куртки має паперовий згорток з речовиною рослинного походження, у кишенях штанів має гроші в сумі 1000 грн, та 1200 грн.
До цього протоколу обшуку додається ксерокопія грошей, які виявлені у ОСОБА_13 .
Під час відео зафіксовано, що працівники, які проводили обшук засвідчують факт ідентичності грошей вилучених у ОСОБА_13 , що ці кошти є ідентичними за номерами з тими, які були задіяні для проведення 20.01.2018 р. оперативної закупки наркотичних засобів покупцем ОСОБА_9 у ОСОБА_6 .
Протокол обшуку підписано ОСОБА_13 , підписи ОСОБА_6 по даному епізоду у протоколі обшуку відсутні, так як він не зазначений у протоколі як учасник цієї дії.
У матеріалах кримінального провадження є рапорт заступника начальника відділу УПН ГУНП У Чернівецькій області ОСОБА_18 про необхідність проведення невідкладного обшуку автомобіля у зв`язку із тим, що при проведенні оперативної закупки ОСОБА_6 разом з ОСОБА_13 збув ОСОБА_9 наркотичний засіб (т.1 а.с.184).
У оскаржуваному вироку районного суду, при описанні цього протоколу обшуку та диску до нього вказано, що при проведенні обшуку автомобіля «Хонда» 20.01.2018 р. нічого не вилучено і не виявлено, однак ОСОБА_13 , який знаходився біля вказаного автомобіля видав з лівої кишені два паперових згортки з речовиною рослинного походження та гроші.
Органом досудового слідства, районним судом у вироку ОСОБА_6 інкримінується те, що після його затримання по вул. Шиллера 5 у м.Чернівці був проведений обшук автомобіля «Хонда», яким він користувався, в ході якого було виявлено та вилучено два паперових згортки з канабісом, який він зберігав для подальшого збуту.
Незважаючи на такі розбіжності у фактичних даних цього епізоду, органом досудового слідства їх було повністю проігноровано, і залишилися не дослідженими і не встановленими районним судом, який формально у фабулі сформульованого обвинувачення у оскаржуваному вироку, та у його мотивувальній частині скопіював обвинувальний акт і його зміст.
Таким чином, районний суд не виконав покладеного на нього обов`язку всебічно, повно, неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожен доказ на предмет його належності, допустимості, достовірності, взаємозв`язку для прийняття рішення.
У матеріалах кримінального провадження немає жодних даних щодо перевірки органом досудового розслідування ОСОБА_13 на предмет його причетності до збуту і зберігання наркотичних засобів.
Версія ОСОБА_19 про те, що гроші йому дав ОСОБА_6 не була перевірена як органом досудового розслідування так і районним судом.
У матеріалах кримінального провадження відсутні взагалі дані про перевірку таких доводів, незважаючи на їх повне заперечення ОСОБА_6 .
Таким чином, не було спростовано ні версію ОСОБА_6 , ні версію ОСОБА_19 .
У обвинувальному акті та вироку районного суду мотивується доведеність даного епізоду протоколом обшуку.
Однак, як орган досудового розслідування так і районний суд не звернули уваги не тільки на правовий зміст цього процесуального документу , але і на граматичний зміст, що там не зазначено будь яких процесуальних дій , та вилучення будь яких речей саме у ОСОБА_6 , навпаки чітко зазначено, що при обшуку у його автомобілі нічого не виявлено.
При цьому допущено неконкретність обвинувачення пред`явленого ОСОБА_6 , йому інкримінується діяння без наявного правового зв`язку між діями обвинуваченого та проведеним обшуком.
Прокурор під час апеляційного розгляду вказав, що будь яка перевірка щодо ОСОБА_13 під час досудового розслідування не проводилася. При таких обставинах районним судом допущено істотне порушення кримінально процесуального закону , яке полягало у тому, що не встановлено належним чином фактичні обставини кримінального провадження, суд не дав вірної правової оцінки доказам , формально розглянув дане провадження без надання правової оцінки змісту обвинувального акту , всім доказам , на які у ньому зроблено посилання, не перевірено чи відповідають процесуальні документи даного провадження вимогам кримінально-процесуального закону.
Органом досудового розслідування, районним судом було в проігноровано той факт, що ОСОБА_6 захищаю себе має рівні права і способи захисту разом з ОСОБА_13 , однак навіть покупець ОСОБА_9 при процесуальних діях вказує на ОСОБА_13 як на особу , яка 21.01.2018 р. була в автомобілі , кинула між сидіннями у автомобілі пакет з рослинною речовиною під час оперативної закупки наркотичної речовини.
Крім того, стенограмою розмов зафіксовано при спілкуванні покупця ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , те що ОСОБА_13 не був випадково присутнім при такому спілкуванні, а активним учасником, розмов та дій по збуту наркотичних засобів, тому його доводи щодо покладення вини на ОСОБА_6 у тому що він йому дав гроші, речовину рослинного походження змістом розмов зафіксованих та стенограмі спростовуються.
У розпорядженні сторони обвинувачення, органу досудового розслідування були стенограми цих розмов, але з їх сторони була проявлена бездіяльність по належному розслідуванню цих обставин, а районним судом повністю проігноровано таку бездіяльність , без надання правильної юридичної оцінки.
При цьому районним судом проігновано питання вивчення причетності ОСОБА_6 до результатів обшуку ОСОБА_13 .
Районним судом допитано ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , всіх свідків , які були заявлені органом досудового розслідування, досліджені матеріали кримінального провадження.
Однак, належним чином досліджені апеляційним судом процесуальні документи , матеріали кримінального провадження не дають правових підстав для визнання доведеності вини ОСОБА_6 у інкримінованих йому діях, оскільки є сумніви у його винуватості, які неможливо спростувати тими, доказами, які здобуті органом досудового розслідування через їх недопустимість.
Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості усунути неповноту досудового розслідування , так як цей обов`язок покладений законом на сторону обвинувачення, орган досудового розслідування.
В даному випадку є неповнота, а через неї є сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_6 , і ці сумніви згідно ст.62 КК України повинні трактуватися на його користь.
Апеляційний судом встановлено підстави для визнання відповідно до вимог ст.86, ст.87 КПК України недопустимими, так само як і доказів які є похідними від них усіх вищеперерахованих доказів інкримінованих ОСОБА_6 епізодів оперативної закупівлі наркотичних засобів 04.04.2017 р. , 25.10.2018 р., 20.01.2018 р. , зокрема, того що процесуальні документи по НСРД були оформлені особами, які не мали на це процесуального права, і оскільки вони отримані з порушенням порядку встановленим КПК України.
Виправити це порушення під час апеляційного розгляду, а саме оформити ці документи особою, яка має процесуальне право і повноваження чинним кримінально процесуальним законом виходячи із засад судочинства, гарантованого принципу презумпції невинуватості особи не передбачено.
Інші прямі безпосередні докази доведеності вини ОСОБА_6 відсутні.
Допущені органом досудового розслідування істотні порушення кримінального процесуального закону , які проігноровані районним судом , дають підстави прийти до висновку про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанні можливості їх отримати.
Апеляційним судом надано можливість усім учасникам апеляційного розгляду реалізувати свої процесуальні права, досліджено докази, на які є посилання у доводах апеляційних скарг.
Стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду не заявлялося про дослідження доказів кримінального провадження під час з`ясування обставин справи, заперечень на зміст доводів апеляційної скарги сторони захисту не було подано, під час апеляційного розгляду прокурором доводи сторони захисту про відсутність письмового доручення слідчої ОСОБА_16 оперативному підрозділу на проведення НСРД було залишено поза увагою, не надано доводів на спростування.
Безпосередньо досліджені докази, які вищезазначені дали правові підстави апеляційному суду прийти до висновку про вичерпання можливостей щодо доведеності вини ОСОБА_6 іншими доказами , оскільки базові докази слід визнати недопустимими.
Враховуючи те, що злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України за своїм змістом є таким, що потребує необхідність доведення вини особи у його скоєнні , а саме доведення вини у збуті наркотичних засобів саме оперативними закупками наркотичних засобів, проведення НСРД , належного оформлення оперативних закупок.
Самі по собі показання свідків про факт збуту наркотичних засобів без належно оформлених протоколів оперативних закупок наркотичних засобів , належного оформлення збуту, вручення грошових коштів, вилучення наркотичних засобів, відповідно фіксації такого збуту, зважаючи на залучення правоохоронними органами покупця, і показання цих свідків повинні бути підтверджені цими процесуальними документами, у противному випадку такі показання свідків є недостатніми для доведеності вини особи.
У даному кримінальному провадженні апеляційним судом визнані не допустимими процесуальні документи, які слугували підставою проведення оперативних закупок з процесуальних причин, своїми показаннями свідки не спроможні надати їм законності, так само як свідки не спроможні під час апеляційного розгляду усунути неповноту розслідування факту виявлення при обшуку автомобіля ОСОБА_6 , у ОСОБА_19 наркотичних речовин та грошей , оскільки цей факт не був розслідуваний органом досудвого розслідування.
Тому, апеляційний суд не вважає за доцільне допитувати безпосередньо свідків, які допитані районним судом, оскільки їх показання не спроможні усунути фактів неповноти, поверхневого розслідування органу досудового розслідування , неналежного оформлення документів, не можуть породити правові наслідки через неспроможність , оскільки особисті показання свідків не можуть усунути , те, що можливо усунути тільки шляхом якісного, повного, всестороннього розслідування кримінального провадження у законний спосіб, компетентними особами, з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті провокації організованої правоохоронними органами, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)
Застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).Суд, оцінюючи докази, повинен звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку.
Крім того, якщо зіставити хронологію та обставин даного кримінального провадження, можна прийти до висновку , що правоохоронні органи не просто приєдналися до документування кримінально караного діяння, але вийшли за межі пасивного розслідування з метою викриття ОСОБА_6 , оскільки покупець ОСОБА_9 діяв за дорученням працівників оперативного підрозділу, виконував їх вказівки, постійно доповідав, і узгоджував свої дії, але при цьому розслідування всіх обставин даного провадження , зокрема, тих епізодів, що стосувалися ОСОБА_13 , його участі і причетності до оперативних закупок наркотичних засобів , та обшуку 21.01.2018 р. навпаки було пасивним і бездіяльним, що не відповідає вимогам кримінально процесуального закону, оскільки є свідченням несправедливого судочинства.
Так , при проведенні оперативної закупки 21.01.2018 р. як видно із відеозапису цієї процесуальної дії, та її стенограми покупець ОСОБА_9 вказує оперативному працівнику на ОСОБА_13 як активного учасника оперативної закупки, що підтверджується змістом стенограми, натомість після цих дій одразу, працівники оперативного підрозділу проводять активні дії по проведенні обшуку автомобіля ОСОБА_6 під час якого нічого не знайшовши інкримінують йому належність тих речей , які були виявлені у ОСОБА_13 , який на початку вказав, що це його особисті речі, а потім що ОСОБА_6 .
Таким чином, проявлена пасивність розслідування правоохоронним органом тих , обставин кримінального провадження, які торкалися дій ОСОБА_13 , однак була допущена бездіяльність щодо встановлення приналежності виявлених під час обшуку речових доказів ОСОБА_6 , що свідчить про не об`єктивне розслідування, яке не було направлене на неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, що є обов`язком слідчого, прокурора та суду.
Апеляційний суд у даному випадку згідно вимог кримінально-процесуального закону повинен закрити кримінальне провадження у звязку із не встановленням достатніх доказів для доведеності вини ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України та вичерпанні можливості їх отримати.
Під час апеляційного розгляду доводи апеляційних скарг ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_20 знайшли своє підтвердження, тому підлягають до задоволення, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 такими, що не підлягають задоволенню.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407,417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 - відмовити.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 22.07.2020р у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № №0000467 від 05.04.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України скасувати.
Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати.
Речові докази: наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 2,758 г., який поміщено до сейф пакету № 3705818, наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 4,630 г., який поміщено до сейф пакету № 3705279, наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 8,282 г., який поміщено до сейф пакету № 3984877, наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 13,884 г., який поміщено до сейф пакету № 3705397, пластикову двійну коробочку із нашаруванням канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 0,087 г., яку поміщено до сейф пакету № 3705398, частину пластикової пляшки, скляну пляшку із трубкою із нашаруванням екстракту канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 0,257 г., які поміщено до сейф пакету № 0280543 які зберігаються в камері збереження СУ ГУНП України знищити.
Судові витрати на залучення експерта у розмірі 3761 грн. 60 коп. віднести за рахунок держави.
Речові докази: грошові кошти в сумі 2000 гривень, які передані в камеру зберігання, яка розміщена в філії Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» звернути в дохід держави.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

24.12.2020 року

(дата засвідчення копії)