КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0011976 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 березня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, який не зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 1 грудня 2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так 11 жовтня 2017 приблизно о 15.38 год. ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 20/24 по вул. Рейтарська у м. Києві, звернув свою увагу на автомобіль марки «ВАЗ- 2103» білого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований на проїжджій частині біля вказаного будинку. У цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна із вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, 11 жовтня 2017 приблизно о 15.40 год. ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 20/24 по Рейтарська у м. Києві, підійшов до багажника автомобіля марки «BA3-2103» білого кольору номерний знак НОМЕР_1 , та, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою покращення свого матеріального становища за рахунок крадіжки чужого майна, розуміючи протиправність своїх дій та їх наслідки, використовуючи заздалегідь заготовлений предмет, який він мав при собі, а саме ножиці, якими пошкодив замок багажника автомобіля, з якого повторно таємно викрав мотоциклетний шолом білого кольору марки «SHOEI» вартістю 1073,33 грн. та протиугінний замок «ABUS»вартістю 676,67 грн., які належать ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим повторно таємно викравши майно, що належить ОСОБА_9 , на загальну суму 1750 грн.

Цим вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом у вироку не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що є злочином середньої тяжкості, а також те, що гарантована Конституцією України і Законом України «Про власність» охорона приватної власності, її захист від злочинних, особливо корисливих, посягань та особиста недоторканість була й лишається одним з найважливіших завдань судів України.
Так, апелянт зазначає про те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді 6 місяців арешту, не врахував тих обставин, що обвинувачений явно схильний до вчинення корисливих злочинів проти власності, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, відбував реально покарання у місцях позбавлення волі; маючи не зняту та непогашену судимість, повторно вчинив таємне викрадення чужого майна. На переконання апелянта, вказане свідчить про явну зухвалість, фактичну не виправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя, а також те, що раніше застосовані до обвинуваченого досить суворі заходи кримінальної репресії, не були достатніми і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого.
Крім того, прокурор наголошує на тому, що про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого ОСОБА_5 , його небажання ставати на шлях виправлення та прагнення вести злочинний спосіб життя, свідчить також незначний проміжок часу, що минув від часу звільнення з місць позбавлення волі до вчинення обвинуваченим нового корисливого злочину проти власності (менше 6 місяців) та те, що і на даний час у 2 районних судах м. Києва на розгляді перебувають обвинувальні акти, складені відносно ОСОБА_5 . Однак, зухвало ігноруючи правила цивілізованого співіснування та можливість отримати суворе покарання, обвинувачений, відкрито, з великою долею цинізму, не побоюючись кримінальної відповідальності за вчинене, посягнув у черговий раз на чужу власність.
Як наголошує прокурор в апеляційній скарзі, негативна характеристика ОСОБА_5 , відсутність законного джерела доходу та небажання займатися суспільно-корисною працею для здобуття законних засобів існування, конкретні обставини вчиненого ним кримінально-каранного діяння, свідчить про існування реальних ризиків вчинення обвинуваченим нових злочинів, адже, відповідно до довідки про судимість останній, маючи не зняту та не погашену судимість, після звільнення з місць позбавлення волі, вчинив інший корисливий злочин проти власності, що свідчить про те, що призначення обвинуваченому покарання у виді 6 місяців арешту є явно невиправданим.
Окрім того, прокурор акцентує увагу на тому, що обставина, яка визнана судом пом`якшуючою, щире каяття, не підтверджується наявними у справі доказами, оскільки щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, а у даному випадку обвинувачений під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання ОСОБА_5 , врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; обставину, яка пом`якшує його покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше є судимою особою, не працює, перебуває на диспансерному обліку, має батьків похилого віку, та дійшов висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів ОСОБА_5 потрібно призначити покарання у виді арешту у максимальному розмірі, передбаченого для даного виду покарання, визначеного ч. 2 ст.185 КК України.

Однак, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції та вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого при призначенні останньому покарання закону України про кримінальну відповідальність, а саме, виду та розміру призначеного покарання.

Так згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Проте, судом першої інстанції не достатньо врахована особа обвинуваченого, який раніше неодноразово був засуджений за вчинення, у тому числі, умисних корисливих злочинів середньої тяжкості та тяжких, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак, через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавленні волі знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки. За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що призначення ОСОБА_5 покарання у виді 6 місяців арешту за вчинене кримінальне правопорушення, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, є м`яким, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому виду та розміру покарання.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність такої обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 , як щире каяття, то колегія суддів вважає їх безпідставними. Так обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, була встановлена ще на стадії досудового розслідування, а, у подальшому, знайшла своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки у зв`язку з визнанням ОСОБА_5 у повному обсязі фактичних обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, докази на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального провадження за обставин, встановлених судом, не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, з урахуванням положень ст. 409 КПК України, підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, те, що відповідно до ст. 12 КК України (в редакції від 28 листопада 2018 року) вчинене ОСОБА_5 кримінальне правопорушення відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі й тяжких, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавленні волі після відбуття покарання за останнім вироком знову вчинив корисливий злочин, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, має матір похилого віку, батько помер у 2019 році, те, що з 1 травня 2016 року обвинувачений працює у ПП «Трансбуд» на посаді муляра, де характеризується виключно позитивно, обставину, що пом`якшує покарання. щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів доходить висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так й іншими особами.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду - скасуванню в частині призначеного ОСОБА_5 покарання з ухваленням свого вироку в цій частині.

При цьому, відповідно до положень ст. 72 КК України, до строку відбуття покарання обвинуваченим підлягає зарахуванню час попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 11 жовтня 2017 року по 11 квітня 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання і в цій частині ухвалити новий вирок:
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з 19 травня 2020 року, зарахувавши до строку відбуття покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 11 жовтня 2017 року по 11 квітня 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.

У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3