Постанова

Іменем України
06 серпня 2020 року

м. Київ
Справа № 714/424/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/822/61/20

Провадження № 51 1866 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000236 від 26 листопада

2018 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тернавка Герцаївського району Чернівецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 КК України, судимості не має,
за ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22 листопада 2019 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22 листопада

2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 01 березня 2019 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 2 288 гривень процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень проти власності за наступних обставин.
Так, у період часу з 18 листопада по 25 листопада 2018 року ОСОБА_6 через отвір у стелі балкону проник до новобудови за адресою: Чернівецька область, Герцаївський район, с. Банчени, належної ОСОБА_8 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 3 880 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, в кінці листопада 2018 року ОСОБА_6 шляхом віджиму металопластикового вікна проник до житлового будинку за адресою: Чернівецька область, Герцаївський район, с. Молниця, належного ОСОБА_9 та

ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 153 887 гривень 03 копійки, чим заподіяв потерпілим матеріальну шкоду на вказану суму.
За аналогічних обставин ОСОБА_6 повторно вчинив крадіжки: у період часу з

09 грудня по 15 грудня 2018 року з приміщення церкви на честь святих апостолів Петра і Павла Герцаївського благочиння Чернівецько-Буковинської єпархії за адресою: Чернівецька область, Герцаївський район, с. Хряцька, майна на загальну суму 9 535 гривень; у період часу з 28 листопада 2018 року по 18 грудня 2018 року з житлового будинку за адресою: Чернівецька область, Герцаївський район,

с. Годинівка, майна ОСОБА_11 на загальну суму 36 000 гривень.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 16 січня 2020 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення, зазначений вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_12 у частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та вирок апеляційного суду, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України закрити на підставі

ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати. Зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки всім доказам у кримінальному провадженні, окремі з яких вважає недопустимими, та не перевірили доводи сторони захисту щодо невинуватості ОСОБА_6 , а свідок ОСОБА_13 його оговорив, саме він передавав ОСОБА_6 речі, які були викрадені, винуватість ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України не доведено. Указує на те, що за епізодом крадіжки з приміщення церкви на честь святих апостолів Петра і Павла начальником слідчого відділу та керівником місцевої прокуратури винесено постанови відповідно про створення слідчої групи та про призначення групи прокурорів до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Звертає увагу на те, що староста церкви ОСОБА_14 брав участь в огляді місця події 15 грудня 2018 року як понятий, однак він є заінтересованою особою і в подальшому його було визнано представником потерпілого. Вважає, що негласна слідча (розшукові) дія зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведена не уповноваженою на те особою, її результати оформлено з порушенням процесуального закону та безпідставно використано як доказ за всіма епізодами крадіжок. Зазнає, що під час затримання ОСОБА_6 та проведення його особистого обшуку було грубо порушено вимоги ст. 208 КПК України і право на захист, оскільки зазначені процесуальні дії проведено без участі захисника, а тому вилучені мобільний телефон, черевики та всі похідні докази є недопустимими. Указує на те, що суд апеляційної інстанції не надав відповіді на доводи апеляційної скарги захисника про зазначені порушення кримінального процесуального закону.

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги і просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7

необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 420 ч. 2 КПК України вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги. Окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі посилався на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України закрити на підставі

ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України.

Серед доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 зазначав про те, що за епізодом крадіжки з приміщення церкви на честь святих апостолів Петра і Павла відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 16 грудня 2018 року, разом з тим постанова начальника слідчого відділу про створення слідчої групи та постанова керівника місцевої прокуратури про призначення групи прокурорів датовані 15 грудня 2018 року, представник потерпілого староста церкви ОСОБА_14 брав участь в огляді місця події 15 грудня 2018 року як понятий, однак він є заінтересованою особою. Зазначав, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведено та результати оформлено з порушенням процесуального закону. Указував на порушення права на захист під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_6 , оскільки зазначені процесуальні дії проведено без участі захисника, а тому вважав вилучені мобільний телефон, черевики та всі похідні докази недопустимими.
Згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження № 0000248 (за епізодом крадіжки з приміщення церкви на честь святих апостолів Петра і ОСОБА_15 ) зареєстровано 16 грудня 2018 року о 08 годині

32 хвилини.

Разом з тим, групу слідчих та групу прокурорів у зазначеному кримінальному провадженні призначено постановами відповідно начальника слідчого відділу та керівником місцевої прокуратури від 15 грудня 2018 року.
Як вбачається із протоколу огляду місця події від 15 грудня 2018 року ОСОБА_14 брав участь в огляді церкви на честь святих апостолів Петра і ОСОБА_15 як понятий.
Постановою слідчого від 15 лютого 2019 року старосту церкви ОСОБА_14 визнано представником потерпілого у кримінальному провадженні.
Ухвалою слідчого судді Чернівецького апеляційного суду від 18 січня 2018 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» за номером, яким користувався ОСОБА_6 .
Дорученням слідчого від 21 січня 2019 року проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії доручено о/у СКП Герцаївського ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_16 .
Результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії оформлено протоколом за результатами проведення оперативно-розшукових заходів від 08 квітня 2019 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначав, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведено неуповноваженою особою, а результати оформлено не відповідно до вимог КПК України. Посилався при цьому на детальне обґрунтування зазначених доводів у своїй промові в судових дебетах у суді першої інстанції, яка міститься в матеріалах кримінального провадження.
27 лютого 2019 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 3 КК України.
У ході розгляду клопотання начальника СВ Герцаївського ВП ухвалою Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 лютого 2019 року за клопотанням

ОСОБА_6 йому призначено захисника.
Згідно з дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернівецькій області від 28 лютого 2019 року № 024-0000139 здійснення захисту прав та законних інтересів ОСОБА_6 доручено адвокату ОСОБА_17 , воно діє до закриття кримінального провадження, закінчення останнього судового провадження з перегляду судових рішень, використання всіх національних засобів правового захисту.
Ухвалою слідчого судді Герцаївського районного суду Чернівецької області від

01 березня 2019 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Судовий розгляд відбувався за участю адвоката ОСОБА_17 .
Того ж дня ОСОБА_6 затримано в порядку ст. 208 КПК України та проведено особистий обшук, в ході якого вилучено мобільний телефон та черевики. Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, зазначені процесуальні дії проведено без участі захисника ОСОБА_17 .
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначені матеріали кримінального провадження залишив без належної уваги в контексті повноти перевірки доводів апеляційної скарги захисту, не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, недопустимість доказів та порушення права на захист, допустив формальний підхід, зазначивши в ухвалі, що посилання захисника ОСОБА_7 носять загальний характер, є суб`єктивними, спотворюють та перекручують зміст кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим не вважає за необхідне наводити спростування на кожен аргумент захисту в апеляційній скарзі.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги статей 418, 420 КПК України при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції в частині доведення винуватості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, вирокапеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню частково.
Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, недоведеність винуватості ОСОБА_6 та наявності підстав для закриття кримінального провадження підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 3 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3