ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/687/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11-кп/818/2166/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 06 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 06 березня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Краснопавлівка, Лозівського району Харківської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з неповною середньою технічною освітою, неодруженого, інваліда 2 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.07.2007 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 11 березня 2009 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 07 років 06 місяців; на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 07 листопада 2012 року невідбута частина покарання 2 роки 7 місяців 24 дні замінена судом більш м`яким покаранням на 240 годин громадських робіт;
- 20.04.2016 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
- 21.11.2017 вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.ч.2,3 ст.185,ч1 ст.263, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі, 12.04.2018 року ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Харківської області вирок від 21.11.2017 року змінено шляхом пом`якшення призначеного покарання до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 22.10.2018 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, який вироком Харківського апеляційного суду від21.05.2019 року скасовано в частині призначеного покарання та визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі;
- 26.09.2019 року вироком Близнюківським районного суду Харківської області за ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 01.11.2019 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.ч. 2,3 ст.185, ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.11.2019 року, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати згідно вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.11.2019 року.
Крім того, цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України за епізодами кінця лютого 2014 року та з 06.02.2015 на 07.02.2015 і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 12, 49 ч.1 п. 2, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України за епізодами кінця лютого 2014 року, з 06.02.2015 року на 07.02.2015 року, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вказаним вироком встановлено, що в кінці лютого 2014 року, точну дату встановити не виявилося можливим, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходився на 4-му мікрорайоні м.Лозова Харківської області. Проходячи повз буд.№ 38 на вказаному мікрорайоні, він побачив автомобіль ВАЗ - 2111, який належав ОСОБА_10 , після чого, діючи в результаті раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою наживи, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , віджавши вітрове скло, відчинив дверцята та проник до салону автомобілю, звідки таємно викрав авто-магнітолу Pioneer A 623, MOS-FET 50 W X4 вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2603 від 11.08.2014р. - 220 грн, флакон з поліроллю для автомобіля «Антитабак», б/у, вартістю 12 грн та карту пам`яті об`ємом 4 Gb, вартістю 30 грн, після чого з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 262 грн. 00 коп.
07.04.2014 року, в нічний час, ОСОБА_7 знаходився на вул. Радянській в м.Первомайський Харківської області, де побачив гараж, який належить ОСОБА_11 . В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел направлений на крадіжку чужого майна, яке знаходиться в гаражі. Реалізуючи свій умисел ОСОБА_7 , переконавшись, що його ніхто не бачить, використовуючи фізичну силу, руками відкрив дерев`яні ворота гаражу та проник всередину. В гаражі побачив два велосипеда марки «ProfiExpert 26» та «FormulaColt 20». Після цього ОСОБА_7 таємно, повторно викрав вказані велосипеди та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив матеріальну шкоду власнику майна ОСОБА_11 на загальну суму 3723 грн.
В середині грудня 2014 року, точну дату встановити не виявилося можливим, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на автомобілі марки ВАЗ 2108 д/н НОМЕР_1 , під`їхав до домоволодіння ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , де, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, через металеву хвіртку, яка виявилася незачиненою, проник на територію даного домоволодіння, звідки таємно викрав чотири полімерних пляшки ємністю по 6 л. кожна з соляркою загальним об`ємом 24 літри, вартістю 16,50 грн за 1 л. на загальну суму 396 грн., а також чотири мішки з насінням соняшника загальною вагою 90 кг, вартістю 55 грн. за 1 кг на загальну суму 4950 грн, після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 5346 грн.
Приблизно з 03.02.2015 на 04.02.2015 р., точну дату встановити не виявилося можливим, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до гаражу ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 , де зламав навісний замок та проник до нього, звідки таємно викрав зварювальний апарат марки «Електромаш», вартістю згідно довідки товарної біржи «Лозова» - 200 грн. та кутову шліфмашинку (болгарка) марки «Електромаш інструмент» МШУ 230-2600, вартістю 593 грн. , післячого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 793 грн.
З 06.02.2015 на 07.02.2015 р., точну дату встановити не виявилося можливим, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходився неподалік Лозівського молокозаводу по вул.Червоногвардійській в м.Лозова Харківської області, де побачив на автостоянці біля даного заводу автомобіль ВАЗ 21061, який належить ОСОБА_14 , та діючи повторно, в результаті раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, відчинивши дверцята машини проник до її салону, після чого відчинив капот та таємно викрав з автомобіля ОСОБА_14 акумуляторну батарею моделі MUTLUETN-560 169 060, вартість якого складає 906 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.
В ніч з 11.02.2015 р. на 12.02.2015 р. встановити точний час не виявилося можливим, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою особистої наживи, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через паркан проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_16 перфоратор фірми «Бош Хамер», вартістю 150 грн., перфоратор фірми «Бош Хамер», вартістю 200 грн., болгарку фірми «Штерн» вартістю 200 грн., болгарку фірми «Штерн» вартістю 250 грн., машинку для обрізування паркету вартістю 150грн., пластикову трубу для підігріву підлоги фірми «KOELLER 16х2 PE-RT» довжиною 200 м. вартістю 2182 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 3132 грн.
В ніч на 13.02.2015 р., ОСОБА_7 , приблизно о 23 годині 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прийшов до приміщення малого підприємства «МІД», розташованого по АДРЕСА_5 , після чого розбив скло у вікні та через віконний отвір проник до приміщення вказаного підприємства, звідки таємно викрав майно, а саме: 80 електроводонагрівачів ЕВП-2 вартістю 60,00 грн. за 1 шт., на загальну суму 4800 грн., обмотку мідну з електродвигуна потужністю 17 кВт - вартістю 400 грн, та кабель з мідними жилами довжиною 350 м. вартістю 300 грн, після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 5500 грн.
18.02.2015 року, в нічний час, ОСОБА_7 , попередньо знаючи про те, що в сараї на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , знаходиться на зберіганні насіння соняшника, що належить ОСОБА_18 , на автомобілі ВАЗ-2108, д.н. НОМЕР_1 , який він заздалегідь вирішив застосувати для вчинення крадіжки, з метою перевезення викраденого майна до місця його збуту, прибув до вказаного домоволодіння, з метою викрадення насіння соняшника. Після цього ОСОБА_7 , переконавшись, що його ніхто не бачить, із застосуванням фізичної сили, відірвав від огорожі домоволодіння декілька дошок, тим самим утворив отвір в огорожі та проник на територію домоволодіння, де шляхом віджиму листа металу, відкрив вікно сараю, в якому зберігалось носіння соняшника, оскільки двері сараю були закриті навісним замком. Через вікно ОСОБА_7 проник в сарай, звідки таємно, повторно, викрав 10 повних мішків насіння соняшника, загальною вагою 300 кілограмів, вартість якого становить 2631 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_18 на зазначену суму, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь.

20.02.2015 року, в нічний час, ОСОБА_7 , попередньо знаючи про те, що в сараї на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , знаходиться на зберіганні насіння соняшника, що належить ОСОБА_18 , на автомобілі ВАЗ-2108, д.н. НОМЕР_1 , який він заздалегідь вирішив застосувати для вчинення крадіжки, з метою перевезення викраденого майна до місця його збуту, прибув до вказаного домоволодіння, з метою викрадення насіння соняшника. Після цього ОСОБА_7 , переконавшись, що його ніхто не бачить, із застосуванням фізичної сили, відірвав від огорожі домоволодіння декілька дошок, тим самим утворив отвір в огорожі та проник на територію домоволодіння, де шляхом віджиму листа металу, відкрив вікно сараю в якому зберігалось носіння соняшника, оскільки двері сараю були закриті навісним замком. Через вікно ОСОБА_7 проник в сарай, звідки таємно, повторно викрав 10 повних мішків насіння соняшника, загальною вагою 300 кілограмів, вартість якого становить 2631 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_18 на зазначену суму. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь.

22.02.2015 року, в нічний час, ОСОБА_7 , попередньо знаючи про те, що в сараї на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 , знаходиться на зберіганні насіння соняшника, що належить ОСОБА_18 , на автомобілі марки ВАЗ-2108, д/н НОМЕР_1 , який він заздалегідь вирішив застосувати для вчинення крадіжки, з метою перевезення викраденого майна до місця його збуту, прибув до вказаного домоволодіння, з метою викрадення насіння соняшника. Після цього ОСОБА_7 , переконавшись, що його ніхто не бачить, через отвір в огорожі, який він виламав минулого разу, проник на територію домоволодіння, де шляхом віджиму листа металу, відкрив вікно сараю, в якому зберігалось насіння соняшника, оскільки двері сараю були закриті навісним замком. Через вікно ОСОБА_7 проник в сарай, звідки таємно, повторно викрав 14 повних мішків насіння соняшника, загальною вагою 380 кг, вартість якого становить 3332,60 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_18 на зазначену суму, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 06.03.2020 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.11.2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, апелянт зазначає, що судом, при ухваленні оскаржуваного вироку, не враховано, що вироками Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.10.2018 року та від 01.11.2019 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні декількох злочинів, що були скоєнні в період з 2015 року по жовтень 2018 року, а тому строки давності за цим кримінальним провадження переривалися та судом незаконно застосовано до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Змїївського районного суду Харківської області від 06 березня 2020 року. Вирішити питання про поверненню заставодавцю - ОСОБА_19 внесену заставу у розмірі 36540 гривень. Також просить зарахувати йому в строк відбуття покарання його знаходження під вартою з 06 березня 2015 року по 06 листопада 2015 року та з 02 вересня 2019 року по 16 грудня 2019 року з розрахунку один день тримання під вартою на два дні відбування покарання.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, не враховано, що 06 березня 2015 року ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області стосовно нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 36540 гривень. 05 листопада 2015 року його батьком ОСОБА_19 внесена застава у розмірі 36540 гривень і 06 листопада 2015 року його було звільнено з-під варти. Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2015 року продовжено запобіжний захід стосовно нього у вигляді застави, але із припиненням дії обов`язків, встановлених в ухвалі Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06 березня 2015 року.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 належить задовольнити в повному обсязі, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Разом з цим, судом першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_19 за ч.2 ст.185 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, не дотримані вимоги кримінального закону, а також не враховані роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності».
Так, санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років і цей злочин класифікується за ст.12 КК України, як нетяжкий злочин.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки давності, зокрема, 5 років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини. Також умовою для такого звільнення від кримінальної відповідальності є те, що особа не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.
Згідно ч. 3 ст.49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, у кінці лютого 2014 року та з 06 лютого 2015 року на 07 лютого 2015 року.
Як вбачається з відомостей матеріалів кримінального провадження, що ОСОБА_7 засуджений вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 жовтня 2018 року за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, який набрав законної сили 21 травня 2019 року (арк.62-66, 67-77 т.8). Цим вироком встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України: в літку 2015 року; в ніч з 18 вересня 2016 року на 19. вересня 2016 року; на початку листопада 2016 року; 11 січня 2017 року; 13 січня 2017 року; в ніч з 14. січня 2017 року на 15 січня 2017 року; в середині січня 2017 року; 28 січня 2017 року; 04 лютого 2017 року; 14 лютого 2017 року; 17 лютого 2017 року; 19 лютого 2017 року; в ніч з 10 березня 2017 року на 11 березня 2017 року; 01 травня 2017 року; 07 травня 2017 року, та злочин за ч.1 ст.263 КК України 23 квітня 2018 року.
Крім того, вироком Лозівського районного суду Харківської області від 01 листопада 2019 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України, які мали місце 20 серпня 2018 року, 29 вересня 2018 року, 30 вересня 2018 року та 01 жовтня 2018 року. Цей вирок набрав законної сили 02 грудня 2019 року (арк.57-61 т.8).
За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим апеляційні доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 систематично вчинялися злочини в період з 2015 року по 2018 рік, у зв`язку з чим строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальністю за ч.2 ст.185 КК України за цим кримінальним провадженням постійно переривалися, а тому судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано до ОСОБА_7 положення ст.ст.49, 74 КК України і звільнено обвинуваченого від відбування покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання з реальним відбуттям, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує фактичні обставини справи; ступінь тяжкості вчинених злочинів; дані про особу обвинуваченого; наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, є інвалідом 2 групи, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, неодружений, відповідно до досудової доповіді складеної Первомайським МРВ з питань пробації небезпека ОСОБА_7 для суспільства оцінюється як середня.
Вчинені злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, є умисними, відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжких та тяжких злочинів.
Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставиною, що обтяжує покарання, згідно ст.67 КК України, є рецидив злочинів.
Крім того, колегією суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження, а саме кількість епізодів вчинених злочинів проти власності, а також не настання від злочинних дій обвинуваченого тяжких наслідків.
При вирішенні питання про вид і міру покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів, судова колегія враховує усі вищенаведені обставини та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в середніх межах санкцій, встановлених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.
Остаточне покарання ОСОБА_7 спочатку належить призначити на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, а потім за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 листопада 2019 року, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, у зв`язку з чим вона задовольняється в повному обсязі.

Крім того, перевіряючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційні доводи апелянта не позбавлені правових та фактичних підстав, виходячи з наступного.
Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, які було скоєно в період з 2014 року по 2015 рік.
Як вбачається з відомостей матеріалів провадження, 06 березня 2015 року ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначена застава у розмірі 36540 гривень.
Згідно відповіді начальника МГБ Первомайського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_20 від 06 листопада 2015 року, обвинуваченого ОСОБА_7 06 листопада 2015 року звільнено з-під варти у зв`язку із сплатою застави у сумі 36540 гривень, що визначена ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06 березня 2015 року (т.3 арк.85).
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
При цьому належить врахувати, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у зв`язку чим належить зарахувати обвинуваченому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2015 року по 06 листопада 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, що обумовлює зміну оскаржуваного вироку в цій частині, що відповідає нормам п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого про необхідність зарахування йому у строк покарання період його перебування під вартою з 02 вересня 2019 року по 16 грудня 2019 року, оскільки у цьому кримінальному провадження після 06 листопада 2015 року до ОСОБА_7 не застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і обвинуваченого тимчасово не залишали в установах попереднього ув`язнення для його участі у судовому розгляді цього кримінального провадження.
Окрім того, ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 29 жовтня 2018 року визначено проведення судового розгляду у цій справі в режимі відеоконференції за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки стосовно останнього застосовано запобіжний захід по іншому кримінальному провадження.
Більш того, вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 листопада 2019 року, на підставі зараховано обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2018 року по 21 травня 2019 року за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), а з 22 травня 2019 року до 01 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (арк.57-61 т.8).
За таких обставин, з урахуванням вищевикладеного, апеляційна скарга обвинуваченого задовольняється частково.

Колегія суддів також погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів обвинуваченого про те, що судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, безпідставно не було вирішено питання щодо повернення заставодавцю внесеної ним застави у розмірі 36540 гривень, але не може задовольнити апеляційну скаргу в цій частині, з наступних підстав.
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06 березня 2015 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначена застава у розмірі 36540 гривень, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Згідно відповіді начальника МГБ Первомайського РВ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_20 від 06 листопада 2015 року, обвинуваченого ОСОБА_7 06 листопада 2015 року звільнено з-під варти у зв`язку із сплатою застави у сумі 36540 гривень, що визначена ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06 березня 2015 року (т.3 арк.85).
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 10 грудня 2015 року обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави продовжено та припинено дію попередньої ухвали суду від 06 березня 2015 року в частині покладення на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України (т.3 арк.137).
Попереднім вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06 грудня 2017 року ОСОБА_7 залишено без змін запобіжний захід у вигляді застави у сумі 36540 гривень до набрання вироку законної сили (т.6 арк.208-210).
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10 квітня 2018 року скасовано вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06 грудня 2017 року та питання щодо обрання чи зміну запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 не вирішувалося (т.6 арк.246-249).
Відповідно до ч.11 ст.182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону залишилися поза увагою суду першої інстанції, в оскаржуваному вироку не надано оцінки вищенаведеним обставинам та не прийнято відповідного процесуального рішення в порядку ст.182 КПК України.
Разом з тим, колегія суддів під час перегляду оскаржуваного вироку позбавлена можливості вирішити питання щодо повернення застоводавцю внесеної ним застави у розмірі 36540 гривень, оскільки матеріали цього кримінального провадження містить лише копію квитанції АТ «Комерційний Банк «Приватбанк» про сплату ОСОБА_19 коштів на рахунок ТУ ДСА України в Харківській області (арк.87 т.3), але не містить будь-якої повної інформації про дані заставодавця (копії паспорту, реєстраційного номеру облікової картки платника податків тощо). Цих відомостей також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.
При цьому, суд апеляційній інстанції роз`яснює обвинуваченому ОСОБА_7 , що він не позбавлений процесуальної можливості звернутись із відповідним клопотанням в порядку ст.ст.537, 539 КПК України до суду першої інстанції під час виконання вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 06 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 листопада 2019 року, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, частково відбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 листопада 2019 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2015 року по 06 листопада 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Зміївського районного суду Харківської області від 06 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді