ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/855/20 Номер провадження 11-кп/814/934/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000303 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтави, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого

за апеляційною скаргою Заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 12.03.2020 року

за участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком частини покаранням призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 17.02.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.
На засудженого покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Вироком суду встановлено, що 26 січня 2020 року в період з 18год. 34 хв. по 18 год. 38 хв. ОСОБА_6 діючи повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «ДЕЛЬТА ПРОДУКТ» магазину «Хуторок» за адресою: пров. Латишева, 13, м. Полтава, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торговельних полиць магазину таємно викрав: горілку Медоф 1 л, у кількості 1 шт., вартістю 151,53 грн.; тушонку курячу у власному соку у кількості 1 шт., вартістю 50, 43 грн.; сир плавлений Янтарний у кількості 1 шт., вагою 0,330 г, вартістю 33,30 грн.; сир сулугуні коса копчена у кількості 1 шт, вагою 0,142 г, вартістю 28,31 грн.; напій слабоалкогольний енергетичний Рево, у кількості 1 шт., вартістю 27,11 грн.
Своїми діями ОСОБА_6 спричинив ТОВ «ДЕЛЬТА ПРОДУКТ» магазину «Хуторок» майнову шкоду на загальну суму 290, 68 грн. без урахування ПДВ.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого і призначене йому покарання, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що місцевим судом під час призначення покарання ОСОБА_6 безпідставно було застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України . Вказує, що вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 17.02.20, частину покарання якого частково приєднано до покарання ОСОБА_6 за положеннями ч.4 ст. 70 КК України, оскаржено до суду апеляційної інстанції і даний вирок законної сили не набрав і до моменту поки попередній вирок не набере чинності, ОСОБА_6 вважається не винуватим.
Просить вирок Київського районного суду м. Полтави від 12.03.2020 щодо ОСОБА_10 змінити та виключити із нього посилання суду на ч.4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Позиція інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу.
Захисник ОСОБА_9 поклався на розсуд суду.
Обвинувачений ОСОБА_6 до суду апеляційної інстанції не з`явився будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в тому числі і шляхом розміщення відповідного оголошення на офіційному сайті Полтавського апеляційного суду.
Мотиви суду
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались та не оспорюються апелянтом в апеляційній скарзі.

Кваліфікація дій обвинуваченого та призначена йому міра покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, також не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

За цих обставин, колегія суддів переглядає вирок місцевого суду в межах поданої апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність місцевим судом , є неспроможними з огляду на таке.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 26.01.2020, тобто до постановлення попереднього вироку щодо нього Октябрським районним судом м. Полтави від 17.02.2020.
За змістом ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено , що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1- 3 цієї статті ( сукупність злочинів).
Відповідно до ч 1. ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком ( сукупність вироків).
Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Вказана позиція висловлена і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі Об`єднана палат) від 1 червня 2020 ( справа №766/39/17; провадження № 51-8867кмо18), яка здійснила правовий аналіз позицій Першої та Другої судових палат Касаційного кримінального суду Верховного Суду щодо правил призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.
Згідно правового висновку Об`єднаної палати, при визначені того, які з правил призначення остаточного покарання ( за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку ( вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
За цих обставин, колегія суддів вважає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК Україні, повністю дотримався вимог кримінального закону.
Крім того, як вбачається із апеляційної скарги прокурора на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 17.02.2020 щодо ОСОБА_6 , апелянт не ставить під сумнів доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні і оскаржує вказаний вирок виключно в частині призначеного останньому покарання. З огляду на це, посилання прокурора на Презумпцію невинуватості особи та, у зв`язку з цим, передчасне і безпідставне призначення ОСОБА_6 покарання згідно ч.4 ст. 70 КК України, є неспроможними і суперечливими в частині позиції сторони обвинувачення.
З огляду на вище викладене, колегія суддів переглянувши вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, вважає безпідставними апеляційні вимоги про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Під час апеляційного перегляду вироку суду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу Заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 12.03.2020 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4