Номер провадження: 11-кп/813/1598/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 25.05.2020 р., якою відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, засудженого 26.04.2017 р. Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- відмовлено в задоволенні подання про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку;
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції було відмовлено в задоволенні подання начальника Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_9 про звільнення від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку відносно ОСОБА_8 , засудженого вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 26.04.2017 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що засуджений ОСОБА_8 в період іспитового строку, а саме 05.05.2017 р., вчинив новий злочин, який органом досудового розслідування кваліфікований за ч. 2 ст. 289 КК України та на теперішній час зазначене кримінальне провадження знаходиться на стадії судового розгляду в Приморському райсуді м. Одеси.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні подання про звільнення засудженого від відбування покарання, оскільки питання щодо вчинення ОСОБА_8 нового злочину винесене на розгляд Приморського райсуду м. Одеси та станом на сьогодні ще не розглянуте, тому суд в даному випадку позбавлений можливості застосування положень ч. 1 ст. 78 КК України до завершення розгляду зазначеного кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою суду, вважаючи її незаконною з огляду на наступні обставини:
-суд 1-ої інстанції залишив поза увагою той факт, що станом на момент розгляду подання про звільнення його підзахисного від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, вироку суду, який би набрав законної сили та підтверджував би факт вчинення ОСОБА_8 нового злочину не існувало та на теперішній час судовий розгляд іншого кримінального провадження триває, що не може слугувати підставою для неможливості розгляду вищезгаданого подання;

- суд не врахував, що перебіг іспитового строку, відповідно до вимог кримінального, кримінального процесуального закону та судової практики, обчислюється з моменту вступу вироку в законну силу, тобто в даному випадку з 29.05.2017 р., тому звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку є безумовною підставою для припинення застосування до засудженого ОСОБА_8 негативних процесуальних наслідків.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову, якою подання про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку відносно засудженого ОСОБА_8 задовольнити та звільнити останнього від відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, суд 1-ої інстанції вищевказаних вимог закону дотримався з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від призначеного покарання з випробовуванням після закінчення іспитового строку.

В свою чергу, положення ч.1 ст.78 КК України передбачають, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Згідно ч. 2 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК України), після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Вимоги ч. 3 ст. 78 КК України встановлюють, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього Кодексу.

Таким чином, негативні наслідки у вигляді призначення покарання за сукупністю вироків, тобто в порядку, передбаченому ст. 71 КК України, настають для особи, яка під час іспитового строку вчинила новий злочин, лише при постановленні вироку за злочин, вчинений під час іспитового строку.

Відповідно до матеріалів провадження, вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 26.04.2017 р. ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки (а.с. 1).

Водночас, згідно інформації УІЗ ГУНП в Одеській обл., засуджений ОСОБА_8 в період іспитового строку був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення нового кримінального правопорушення, зокрема, було розпочато досудове розслідування кримінального провадження №0002423 від 06.05.2017 р. відносно нього за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та 30.06.2017 р. обвинувальний акт було направлено до Приморського райсуду м. Одеси для розгляду по суті. Станом на теперішній час судовий розгляд вищезгаданого кримінального провадження триває, остаточне рішення не прийнято.

На переконання апеляційного суду, передумовою задоволення подання про звільнення від призначеного особі покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку може бути лише сукупність наступних обставин: 1) закінчення іспитового строку; 2) виконання засудженою особою покладених на неї вироком суду обов`язків; 3) відсутність факту вчинення особою нового кримінального правопорушення, тобто відсутність відносно особи обвинувального вироку суду за фактом нового злочину, скоєного в період іспитового строку.

Так, на підставі аналізу змісту ч. 3 ст. 75 та ч. 1 ст. 78 КК України, через використання словосполучень «не вчинить нового злочину» та «виконає покладені на нього обов`язки», можна дійти висновку, що однією з обов`язкових передумов для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням згідно з наведеними статтями кримінального закону є невчинення останнім у період іспитового строку, визначеного судом, нового злочину. При цьому, констатувати вчинення такого нового злочину цією особою та, відповідно, її винуватість у скоєному може виключно суд у порядку, визначеному законом. Доки вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду особа, відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 2 КК та ч. 1 ст. 17 КПК України, вважається невинуватою.

Зазначене кореспондується з позицією Конституційного Суду України, згідно якої сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред`явлення їй обвинувачення не можна визнати як кримінальну відповідальність, оскільки особа не несе кримінальної відповідальності, доки її не буде визнано судом винною у вчиненні злочину і вирок суду не набере законної сили (Рішення від 27.10.1999 р. у справі №1-15/99).

При цьому, як вбачається із матеріалів провадження, на теперішній час судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні в період іспитового строку нового злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України ще не завершено, остаточне рішення не прийнято, тобто винуватість останнього не доведена в законному порядку та не встановлена обвинувальним вироком суду.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції про те, що станом на теперішній час суд позбавлений можливості застосувати відносно засудженого ОСОБА_8 положення ч. 1 ст. 78 КК України та звільнити його від відбування покарання до завершення судового розгляду нового кримінального провадження №0002423 відносно нього за ч. 2 ст. 289 КК України та постановлення судом, за наявності до того підстав та на основі всебічного, повного та неупередженого дослідження й оцінки доказів, обвинувального або виправдувального вироку суду.

Окрім того, надаючи оцінку доводам сторони захисту з приводу того, що перебіг іспитового строку обчислюється з моменту вступу вироку в законну силу, тобто в даному випадку з 29.05.2017 р., а інкримінований ОСОБА_8 новий злочин вчинено 05.05.2017 р., тобто до дня початку обчислення іспитового строку, колегія суддів звертає увагу на наступні положення закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 165 КПК України, іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Таким чином, згідно вищевказаних положень закону, в даному випадку днем початку спливу іспитового строку у відношенні засудженого ОСОБА_8 є день проголошення постановленого відносно нього за ч. 2 ст.185 КК України вироку Малиновського райсуду м. Одеси, тобто 26.04.2017 року.

Відтак, суд 1-ої інстанції мотивував своє рішення належним чином та обгрунтовано відмовив в задоволенні подання про звільнення засудженого ОСОБА_8 від покарання з випробуванням.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду 1-ої інстанції є законною, обґрунтованою та справедливою, а доводи апеляційної скарги сторони захисту безпідставними, тому її необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 537-539КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 25.05.2020 р., якою було відмовлено в задоволенні подання начальника Малиновського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_9 , про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку відносно засудженого ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4