Справа № 148/7364/13-к
Провадження №11-кп/801/681/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження № 0000127 від 07.02.2013 за апеляційними скаргами зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2019, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Шаргород Вінницької області, зареєстрованого та до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, громадянина України, раніше відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України та призначено покарання:
-за ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна;
-за п. п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 11.07.2013.
На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.07.2013 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін та продовжено строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, однак на строк, який не може перевищувати 60 діб з дня ухвалення вироку.
та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Джурин Шаргородського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , із середньою спеціальною освітою, розлученого, має неповнолітню дитину, громадянина України, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України та призначено покарання:
-за ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна;
-за п. п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 09.07.2013.
На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.07.2013 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою залишено без змін та продовжено строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, однак на строк, який не може перевищувати 60 діб з дня ухвалення вироку.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 16.03.2009 року близько 23 год 30 хв, діючи умисно, за попередньою змовою з метою незаконного заволодіння чужим майном, на автомобілі марки "MITSUBISHI PAJERO SPORT" реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керувала особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приїхали в с. Обідне Немирівського району Вінницької області. Зупинивши автомобіль неподалік домогосподарства ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_4 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вийшли з автомобіля та направились в напрямку будинку ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишилась в автомобілі для попередження співучасників про можливу появу сторонніх осіб. Рухаючись в напрямку домогосподарства, ОСОБА_10 , з метою приховати своє обличчя від потерпілих, одягнув в`язану шапку, в якій попередньо зробив отвори для очей, а також одягнув шерстяні рукавиці, щоб не залишити на місці злочину відбитки пальців рук. Підійшовиши до будинку, ОСОБА_7 за допомогою сокири, яку заздалегідь підготував, зламав вхідні двері та спільно з ОСОБА_10 вони зайшли до веранди будинку. В цей час до них вийшов ОСОБА_11 та спробував вигнати. ОСОБА_10 , перебуваючи у веранді будинку, реалізуючи спільний з ОСОБА_7 злочинний намір, діючи умисно, скоїв напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я останнього, шляхом нанесення потерпілому численних ударів кулаками в життєво важливі органи - в ділянку голови та грудної клітки, усвідомлюючи, що своїми діями завдає йому особливих фізичних страждань. Від нанесених ударів ОСОБА_11 втратив свідомість, у зв`язку з чим ОСОБА_10 припинив наносити удари, вважаючи, що заподіяв йому смерть.
ОСОБА_11 госпіталізовано до реанімаційного відділення Немирівської ЦРЛ, де ІНФОРМАЦІЯ_3 , неприходячи до свідомості, він помер. Згідно висновку судово-медичної експертизи №38 від 20.04.2009 у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, (синців на голові, обличчі, лівій вушній раковині, кровововиливів в м`які тканини голови в лівій лобно-скроменевій, потиличній зліва та лобній справа ділянках), субдуральної гематоми об`ємом біля 50 мл крові та сформованого кров`яного згортка, субарахноїдального крововиливу, стиснення речовини головного мозку з тривалим коматозним станом, синця в області грудини, закритого перелому грудини, крововиливів в м`які тканини грудей, закритих переломів ребер справа та зліва, синця правого плеча та лівого стегна, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння, що стоять в причинному зв`язку з його смертю.
Коли ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходились у веранді будинку, до них вийшла ОСОБА_12 , яка також спробувала їх вигнати. ОСОБА_7 , реалізовуючи спільний з ОСОБА_10 злочинний намір, діючи умисно, заштовхнув ОСОБА_12 у житлову кімнату, де скоїв на неї напад, з метою заволодіння її майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я останньої, шляхом нанесення ударів обухом сокири по колінах, а також численні удари кулаками в життєво важливі органи - в ділянку голови, грудної клітки та живота, усвідомлюючи, що своїми діями завдає потерпілій особливих фізичних страждань. В цей час ОСОБА_10 заштовхав до кімнати ОСОБА_11 . Побачивши їх, ОСОБА_12 почала кричати, у зв`язку з чим ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 , липкою стрічкою, яку йому передав останній, зв`язав їй руки, ноги, заклеїв рота та наніс їй ще декілька ударів кулаками в життєво важливі органи - в ділянку голови, грудної клітки та живота. Коли ОСОБА_12 перестала подавати ознаки життя ОСОБА_7 припинив наносити удари.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 померла на місці події. Згідно висновку судово-медичної експертизи №37 від 20.04.2009 у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді сполучної травми тіла, закритої черепно-мозкової травми (синців на голові, відкритого перелому кісток носа, крововиливів в м`які тканини голови в лівій лобно-скроневій та потиличній ділянках, субдуральної гематоми зліва об`ємом біля 100 мл вогнища субарахноїдальних крововиливів), закритої травми грудей (синця в проекції грудини, множинних крововиливів в грудній клітці, перелому грудини, множинних переломів ребер справа та зліва), закритих переломовивихів обох колінних суглобів, відкритого перелому лівої великогомілкової кістки, синців на животі, травматичного шоку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, та стоять в причинному зв`язку із її смертю.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на протиправне заволодіння майном потерпілих, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 обшукали будинок та викрали грошові кошти в сумі 320 гривень та дві нагороди. Через деякий час в будинок зайшла невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка, усвідомлюючи те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчиняють насильницькі дії відносно потерпілих, розуміючи, що вони неминуче призведуть до їх смерті, переконала ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити будинок.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 16.03.2009 близько 23 год. 30 хв., діючи умисно, за попередньою змовою з метою незаконного заволодіння чужим майном проникли в будинок ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , розташований по АДРЕСА_4 .
ОСОБА_10 , діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_7 перебуваючи у веранді будинку, діючи умисно, з особливою жорстокістю, з метою позбавити життя ОСОБА_11 та незаконного заволодіння майном, усвідомлюючи, що своїми діями завдає йому особливих фізичних страждань, наніс потерпілому численні удари кулаками в життєво важливі органи - в ділянку голови та грудної клітки.
ОСОБА_7 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 з метою заподіяння смерті ОСОБА_12 та незаконного заволодіння її майном, заштовхнув ОСОБА_12 у житлову кімнату та, діючи з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що своїми діями завдає потерпілій особливих фізичних страждань, почав наносити їй удари обухом сокири по колінах, а також численні удари кулаками в життєво важливі органи - в ділянку голови, грудної клітки та живота.
Після того, як ОСОБА_11 впав на підлогу, ОСОБА_10 зв`язав йому руки липкою стрічкою та поволік у житлову кімнату, де знаходились ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .
В їх присутності ОСОБА_10 наніс ОСОБА_11 ще декілька ударів кулаками в ділянку грудної клітки та тулуба, від чого потерпілий втратив свідомість у зв`язку з чим ОСОБА_10 припинив наносити удари, вважаючи, що заподіяв смерть потерпілому.
ОСОБА_12 почала кричати, у зв`язку з чим ОСОБА_7 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 , липкою стрічкою, яку йому передав останній, зв`язав їй руки, ноги, заклеїв рота та наніс їй ще декілька ударів обухом сокири по колінах, а також численні удари кулаками в життєво важливі органи - в ділянку голови, грудної клітки та живота. Коли ОСОБА_12 перестала подавати ознаки життя ОСОБА_7 припинив наносити удари.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 померла на місці події. Згідно висновку судово-медичної експертизи №37 від 20.04.2009 у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді сполучної травми тіла, закритої черепно-мозкової травми (синців на голові, відкритого перелому кісток носа, крововиливів в м`які тканини голови в лівій лобно-скроневій та потиличній ділянках, субдуральної гематоми зліва об`ємом біля 100 мл вогнища субарахноїдальних крововиливів), закритої травми грудей (синця в проекції грудини, множинних крововиливів в грудній клітці, перелому грудини, множинних переломів ребер справа та зліва), закритих переломовивихів обох колінних суглобів, відкритого перелому лівої великогомілкової кістки, синців на животі, травматичного шоку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, та стоять в причинному зв`язку із її смертю.
ОСОБА_11 госпіталізовано до реанімаційного відділення Немирівської ЦРЛ, де ІНФОРМАЦІЯ_3 , не приходячи до свідомості, він помер. Згідно висновку судово-медичної експертизи №38 від 20.04.2009 у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, (синців на голові, обличчі, лівій вушній раковині, кровововиливів в м`які тканини голови в лівій лобно-скроменевій, потиличній зліва та лобній справа ділянках), субдуральної гематоми об`ємом біля 50 мл крові та сформованого кров`яного згортка, субарахноїдального крововиливу, стиснення речовини головного мозку з тривалим коматозним станом, синця в області грудини, закритого перелому грудини, крововиливів в м`які тканини грудей, закритих переломів ребер справа та зліва, синця правого плеча та лівого стегна, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння, що стоять в причинному зв`язку з його смертю.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на протиправне заволодіння майном потерпілих, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 обшукали будинок та викрали грошові кошти в сумі 320 гривень та дві нагороди.
Через деякий час в будинок зайшла невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка, усвідомлюючи те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчиняють насильницькі дії відносно потерпілих, розуміючи, що вони неминуче призведуть до їх смерті, переконала ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити будинок.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, до якої вніс зміни до початку апеляційного розгляду провадження, згідно яких просить змінити вирок, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.07.2013 по 15.07.2020 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 також змінив вимоги своєї апеляційної скарги та просив зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.07.2013 по 15.07.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримку змінених апеляційних вимог, прокурора ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , які не заперечили проти задоволення змінених апеляційних вимог сторони захисту, обговоривши доводи апелянтів, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги з змінами підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за п.п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України не оспорюються в апеляційній інстанції.
З приводу доводів апелянтів щодо зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення до строку покарання за період з моменту затримання ОСОБА_7 по день постановлення рішення за результатом даного апеляційного перегляду кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Частина 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29.08.2018 (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно зі ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII (далі - Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Суд першої інстанції, постановляючи оскаржуваний вирок, правильно зазначив про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 11.07.2013 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).
При цьому слід враховувати, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2019 раніше вже переглядався апеляційною інстанцією і 12.09.2019 було постановлено ухвалу Вінницького апеляційного суду, якою залишено судове рішення без змін.
Відповідно до ч. 2 ст. 532 КК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.

Виходячи з положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Тобто з моменту постановлення ухвали Вінницького апеляційного суду від 12.09.2019 в ОСОБА_7 закінчилось попереднє ув`язнення і розпочалось фактичне відбування призначеного судом покарання.
Ухвалою Верховного Суду від 08.04.2020 було скасовано вказане рішення суду апеляційної інстанції, призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції і з цього часу продовжився строк попереднього ув`язнення у ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що слід частково задовольнити вимоги апелянтів, зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення період з моменту його затримання до постановлення першої ухвали апеляційного суду в справі та період, який розпочався після касаційного перегляду справи до постановлення нової ухвали апеляційним судом.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2019 щодо ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 383-VІІІ від 26.11.2015, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11.07.2013 по 12.09.2019 включно та з 08.04.2020 по 15.07.2020.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: