ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1497/20 Справа № 194/2188/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000471 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербки, Павлоградського району, Дніпропетровській області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 25 березня 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився по відбуттю строку покарання 07 квітня 2016 року,

якого вироком суду визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання при виконанні вироку.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 15 листопада 2019 року приблизно о 10:00 год., знаходячись біля металевого контейнеру, призначеного для сміття, розташованого з правої сторони буд. АДРЕСА_2 , не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно, повторно придбав (знайшов на землі) поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, масою 22,454 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 19,535 г.
Переконавшись у тому, що в поліетиленовому пакеті дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_7 , маючи умисел на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження у кишеню куртки одягненої на ньому та переніс за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де заховав у тумбочку на балконі, вхідні двері до якого знаходяться в кухонної кімнати квартири, та продовжив умисно, незаконно, повторно зберігати для особистого вживання без мети збуту.
15 листопада 2019 року в період часу з 15:30 год. до 16:00 год. у ході проведення санкціонованого обшуку, на підставі ухвали Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2019 року, в кв. АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції в присутності двох понятих у тумбочці, розташованій на балконі, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, масою 22,454 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 19,535 г.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року скасувати як занадто суворий та застосувати до нього положення ст. 75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він на досудовому слідстві і в суді в повному обсязі визнавав свою провину, щиро покаявся в скоєному, розповів, при яких обставинах придбав наркотичний засіб, не оскаржував фактичні обставини справи, за місцем мешкання характеризується позитивно, будь-яких скарг на нього не надходило, в побуті не має ніяких нарікань. Мешкає на протязі 11 років зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_8 , її сином ОСОБА_9 , 2009 року народження, та їхнім спільним сином ОСОБА_10 , 2013 року народження.
Звертає увагу на те, що оскільки він раніше мав проблеми з законом, після звільнення не міг працевлаштуватися на шахту, так як в регіоні офіційно не працевлаштовують раніше судимих. Крім того, він страждає на тяжкі захворювання, а саме ВІЛ, хронічний гепатит С, що також суттєво ускладнює його офіційне працевлаштування, заробляє на життя наймом до людей, а саме кладкою плитки, порогів, встановлення вікон, дверей, так як дружина не працює бо в неї також проблеми зі здоров`ям.
Вважає, що зберігаючи невелику кількість канабісу не може становити високу небезпеку для суспільства, як вказав «Центр пробації», а їх висновок грунтується лише на великій кількості його судимостей. До того ж, він без порушень відбув іспитовий термін, який йому призначався попереднім вироком.

Під час апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України на підставі Закону України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року, яким внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - повторність, та призначення відповідного покарання. Проти задоволення апеляції обвинуваченого прокурор заперечував.
Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а також підтримав клопотання прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції на час ухвалення оскаржуваного вироку обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначив покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та ухвалив обвинувальний вирок відносно останнього 27 лютого 2020 року.
Разом з цим, на час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - повторність.
А саме, до внесення змін в ч. 2 ст. 309 КК України було зазначено - ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, в новій редакції - ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченої ОСОБА_11 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - повторність.
Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).
Таким чином, враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів на наступний день після звільнення від відбуття попереднього покарання по закінченню іспитового строку, обставини вчиненого кримінального правопорушення, за місцем проживання характеризується позитивно, громадський порядок не порушує, офіційно не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: психічні і поведінкові розлади викликані вживанням опіоїдів, синдром залежності, утримання в умовах ЗПТ, страждає на тяжкі захворювання, зокрема ВІЛ, хронічний гепатит С (не активна фаза), обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Також апеляційний суд бере до уваги і досудову доповідь на обвинуваченого ОСОБА_7 Павлоградського міськрайонного відділу філії Державної Установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області Державна Установа «Центр пробації» Міністерства юстиції України, відповідно до якої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 . За місцем проживання характеризується позитивно, з 2011 року проживає разом з співмешканкою та дітьми. З співмешканкою має спільну малолітню дитину 2013 року народження, яка з 01 квітня 2014 року по 13 липня 2018 року перебувала на обліку дітей, які опинилися в складних життєвих обставинах, та була знята з нього у зв`язку зі зникненням підстав для подальшого перебування. У розшуку не перебуває та до адміністративної відповідальності не притягувався. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення високий, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб високий. Орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб) (а.п.42-48).
Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченого стосовно застосування до нього положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на те, що висновок суду про те, що для виправлення особи немає необхідності у реальному виконанні покарання, повинен базуватися на сукупності об`єктивних та суб`єктивних передумов, а саме тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, а за результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що наведені вище дані про особу винного, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин його скоєння, характер, спосіб та наслідки вчиненого не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, - зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4