Справа №580/782/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/563/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транспортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 04 березня 2020 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рахів, Закарпатської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 08.06.2018 року Лебединським районним судом Сумської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, м`якістю призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Просить також дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 дані, що характеризують особу.

До початку апеляційного розгляду, у порядку ч. 3 ст. 403 КПК України, прокурором до апеляційного суду подані зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких він просив скасувати вирок Лебединського районного суду Сумської області від 04.03.2020 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальному відповідальність, м`якістю призначеного покарання та призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня прибуття і постановки його на облік у виправному центрі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави кошти на відшкодування витрат за проведення експертиз від 18.03.2019 року в сумі 1144 грн., від 11.04.2019 року в сумі 429 грн. та від 16.09.2019 року в сумі 471,03 грн.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди кошти в розмірі 2690 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання не було взято до уваги те, що інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України було вчинено 28.05.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку суду від 08.06.2018, та не призначено остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вказує, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом безпідставно застосовано вимоги ст. 69 КК України та визначено надто м`яке покарання. Зокрема, не було враховано, що положення ст. 69 КК України може бути застосовано в разі наявності кількох обставин, які суттєво знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, при цьому суд має належним чином вмотивувати свою позицію у рішенні.

На переконання прокурора, дані про особу обвинуваченого свідчать про його стійке небажання стати на шлях виправлення та перевиховання, та не можуть бути підставами для застосування вимог ст. 69 КК України.

У змінах та доповнення до апеляційної скарги прокурор вказував на те, що судом першої інстанції не було роз`яснено обвинуваченому належним чином вимоги положення ч.3 ст. 349 КПК України та можливість оскарження в подальшому в апеляційному порядку тільки визначеної судом міри покарання.

Також, сторона обвинувачення наголошує на тому, що підтримує доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставне незастосування вимог ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України та необґрунтоване застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Інші учасники кримінального провадження, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 28.05.2018 року о 22 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , вирішив вчинити крадіжку чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, діючи умисно, таємно, ОСОБА_8 прийшов до домогосподарства ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_2 , та зайшов через хвіртку на її подвір`я, де за допомогою раніше підготовлених інструментів зламав навісний замок на вхідних дверях будинку та проник всередину, звідки викрав металевий сейф, карнизи та алюмінієві труби для стоку води. Все викрадене в подальшому виніс з будинку та за межі господарства і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1038 грн.

Крім цього, ОСОБА_8 10.03.2019 року о 19 год. прийшов до господарства, розташованого по АДРЕСА_3 , де проживав його знайомий ОСОБА_12 . Зайшовши через город до вказаного господарства, яке не було повністю огороджене, він побачив у дворі автомобіль марки ВАЗ 2110, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 , вартістю 91100 грн., яким вирішив заволодіти. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, скориставшись відсутністю власника автомобіля та інших осіб, ОСОБА_8 відчинив ворота господарства, відкрив передні водійські двері автомобіля, сів за водійське кермо і, скориставшись ключем, який знаходився в замку запалювання, завів двигун та виїхав з господарства. В подальшому, рухаючись на вищевказаному автомобілі в напрямку с. Токарі, Лебединського району, Сумської області, ОСОБА_8 заїхав на поле, де автомобіль застряг, після чого він його залишив.

Також суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 01.09.2019 року о 21 год. зайшов до господарства ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_1 , щоб попросити закурити. Перебуваючи на подвір`ї зазначеного господарства, ОСОБА_8 побачив по сусідству в загороді гусей, належних ОСОБА_14 та вирішив ними заволодіти. Реалізуючи свій протиправний умисел, діючи незаконно, ОСОБА_8 перейшов з господарства по АДРЕСА_4 до господарства по АДРЕСА_1 , паркан між якими був відсутній, де в загороді впіймав гусака вагою 5 кг., вартістю 275 грн. В цей час з будинку вийшла ОСОБА_14 та почала кричати на ОСОБА_8 щоб той гусака відпустив. Незважаючи на це, ОСОБА_8 не зупинився та, тримаючи в руках викраденого гусака, намагався втекти від потерпілої через сусіднє господарство. Однак, ОСОБА_14 наздогнала його на проїжджій частині вулиці та відібрала у ОСОБА_8 належного їй гусака.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями та просив скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечили, щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень закону.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КГІК України, суд має право, якщо проти цього не аперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Однак, перевіряючи доводи зміненої апеляційної скарги прокурора щодо дотримання судом першої інстанції вимог закону в цій частині, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розгляд проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Між тим, в ході перевірки звукозапису судового засідання від 04.03.2020 року, колегія суддів встановила, що дійсно судом належним чином не було роз`яснено обвинуваченому порядок розгляду встановленого ч.3 ст.349 КПК України та його наслідків, зокрема того, що ОСОБА_8 буде позбавлений права оскаржити вирок суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин справи та доведеності його вини в інкримінованих злочинів, взагалі не роз`яснивши обвинуваченому, в чому полягає зміст позбавлення права на оскарження обставин, які ніким не оспорюються та не з`ясувавши в нього чи добровільна згода обвинуваченого на такий розгляд справи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що обґрунтовано зазначає прокурор в своїх змінах до апеляційної скарги.

Згідно п. 3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищевикладене, зазначені порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до ст.412 КПК України визнає істотними, оскільки ці порушення кримінального процесуального закону в повній мірі перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів також вважає слушними і доводи апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання обвинуваченому.

Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_8 був судимий 08.06.2018 року Лебединським районним судом Сумської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.

Згідно оскаржуваного вироку суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_8 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_11 , яке він вчинив 28.05.2018, тобто до постановлення вироку Лебединським районним судом Сумської області 08.06.2018, інші два кримінальні правопорушення ним вчинено 10.03.2019 - незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 , та 01.09.2019 - замах на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 , тобто після ухвалення зазначеного вироку.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків.

Однак, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за злочин, вчинений 28.05.2018 року, не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання.

За таких обставин, колегія суддів не може вважати законним вирок суду і в частині призначення ОСОБА_8 покарання, оскільки в даному випадку вбачає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Оскільки, в ході апеляційного розгляду, колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції, при ухваленні вироку, зазначені порушення вимог КПК шляхом ухвалення відповідного судового рішення, оскільки в зміненій апеляційній скарзі прокурора питання про ухвалення нового вироку вже не стоїть, а тому керуючись загальними процесуальними засадами кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ст. ст.409, ч.1 ст.412 та ст.415 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно, з урахуванням вищенаведеного, забезпечити дотримання вимог кримінального процесуального закону, як при судовому розгляді, так і дотримання закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у разі визнання його винуватим.

При цьому колегія суддів зазначає, що у разі, якщо при новому судовому розгляді буде доведена вина обвинуваченого ОСОБА_8 в тому ж обсязі і за тих же обставин, що стосуються як справи, так і особи обвинуваченого, що і в оскаржуваному вироку, то застосування ст. 69 КК України, при вирішенні питання про призначення покарання не є безпідставним, а покарання у виді обмеження волі занадто м`яким. Отже доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

Враховуюче вищевикладене, апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 412, 415, 419 КК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 04 березня 2020 року, відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4