Постанова

Іменем України

21 жовтня 2020 року

м. Київ
справа № 404/2417/18
провадження № 51-6248км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 10 вересня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0011923, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Носівка Чернігівської області, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, належного їй на праві власності.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 10 вересня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що 22 жовтня 2017 року, близько 13 год, разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження (далі інша особа), та ОСОБА_8 знаходилася на території парку «Дендропарк» по вул. Є. Тельнова, 28 у м. Кропивницькому, де у ОСОБА_7 та іншої особи виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я. Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою, інша особа підійшла до потерпілої та закрила рукою її ротову порожнину, при цьому погрожуючи застосуванням фізичної розправи. У свою чергу, з метою самооборони та перешкоджання злочинним діям іншої особи та ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вкусила іншу особу за руку, після чого потерпіла впала на землю, а інша особа нанесла їй один удар ногою в область обличчя.
У подальшому, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, інша особа приставила ніж до шиї ОСОБА_8 , щоб остання не кричала, та який потерпіла розцінювала як погрозу насильством, небезпечним для життя та здоров`я, після чого ОСОБА_7 разом з іншою особою заволоділи належним ОСОБА_8 майном на загальну суму 1 128 грн, чим спричинили матеріальну шкоду на вказану суму.
Потім зв`язали ОСОБА_8 руки, і з метою залякування та подолання її волі, інша особа правою ногою стала на голову потерпілій, після чого разом з

ОСОБА_7 почали наносити удари ногами по її тулубу, чим спричинили потерпілій легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, просить оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевий суд послався у вироку на недопустимі докази, зокрема на показання потерпілої ОСОБА_8 під час досудового розслідування, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України та протокол слідчого експерименту, який не відповідає вимогам ч. ч. 1, 3 ст. 104;

ч. 6 ст. 240 КПК України. Крім цього, суди першої та апеляційної інстанцій в основу своїх рішень поклали докази, яким не надано належну оцінку. Стверджує, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме під час судового розгляду не доведено факт застосування ножа до потерпілої, а тому суд мав би кваліфікувати дії його підзахисної за ч. 2 ст. 186 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки не містить належного обґрунтування на спростування доводів його апеляційної скарги.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджена ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Потерпіла ОСОБА_8 була належним чином повідомлена про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилася, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від неї не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Посилання захисника у касаційній скарзі на неповноту судового розгляду, незгоду з наданою судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок.
При перевірці кримінального провадження не встановлено обставин, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Свої висновки щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбою, з якими погоджується і колегія суддів, суди належним чином умотивували у постановлених судових рішеннях. Ці висновки підтверджено доказами, які суди ретельно перевірили та належним чином оцінили з точки зору належності, допустимості й достатності.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання самої засудженої, яка свою вину визнала частково та зазначила, що за наказом ОСОБА_9 та у зв`язку із тим, що потерпіла вдарила її в живіт, нанесла ОСОБА_8 ногами два удари в область сідниць та ніг, допомагала зв`язувати потерпілу та забрала кросівки; показаннями потерпілої ОСОБА_8 , з яких слідує, що інша особа застосувала стосовно неї ніж та наказала ОСОБА_7 забрати її майно, а остання виконала вказані дії та разом із іншою особою також застосувала фізичну силу шляхом нанесення ударів, брала активну участь в її зв`язуванні. Вказані покази об`єктивно підтверджуються та узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , протоколами слідчих дій, під час яких вилучено шматки речей, якими зв`язували потерпілу, кросівки і інше майно у ОСОБА_7 та іншої особи через незначний проміжок часу після вчинення злочину, а також добровільно виданим ножем, який залучений в якості речового доказу.

Крім того, вина засудженої ОСОБА_7 підтверджується і іншими зібраними у справі доказами, зокрема: протоколом огляду місця події від 22 жовтня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_8 ; протоколом огляду місця події від 22 жовтня 2017 року, під час якого у приміщенні поліції у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були вилучені кросівки та гаманець з грошовими коштами; висновком судово-медичного експерта № 1413 від 24 жовтня 2017 року, що у ОСОБА_8 виявлені легкі тілесні ушкодження; протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від

19 квітня 2018 року з долученим відеозаписом з якого слідує, що потерпіла на місці події показала обставини вчинення на неї нападу ОСОБА_7 і ОСОБА_9 та застосування останньою ножа; заявою ОСОБА_9 від 22 жовтня 2017 року про добровільну видачу ножа, який згідно з протоколом від 28 жовтня 2017 року визнано речовим доказом; протоколами пред`явлення речей для впізнання від 19 квітня 2017 року, в ході проведення яких ОСОБА_8 впізнала свої речі, які були вилучені у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 жовтня 2017 року, з яких слідує, що потерпіла впізнала ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , як осіб, що здійснили на неї розбійний напад; висновком експерта № 445 від 24 листопада 2017 року щодо вартості викраденого майна; постановою від 27 березня 2018 року про виділення з кримінального провадження

№ 0011923 від 22.10.2017 року матеріалів досудового розслідування за підозрою ОСОБА_9 , яку оголошено в розшук.
Використання іншою особою та здійснення погроз ножем шляхом піднесення його до життєво важливого органу шиї потерпілої під час заволодіння її майном, крім послідовних показань ОСОБА_8 , підтверджуються доказами, до яких відноситься ніж, як речовий доказ у кримінальному провадженні, який був добровільно виданий ОСОБА_9 (т. 1 а. п. 58), та згідно протоколу впізнаний потерпілою (т. 1 а. п. 62-64), а також узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили виявлення ножа у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 одразу після вчинення злочину.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду захисник подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи, які за змістом є аналогічними доводам, викладеним у його касаційній скарзі.
Апеляційний суд, під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, ретельно перевірив усі посилання й доводи викладені захисником у апеляційній скарзі й вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
Так, апеляційний суд визнаючи необґрунтованими та безпідставними твердження сторони захисту стосовно необхідності перекваліфікації дій обвинуваченої з

ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України вказав, що напад на потерпілу ОСОБА_8 був здійсненний ОСОБА_7 та іншою особою із використанням ножа, шляхом піднесення його до шиї потерпілої, із висловлюваннями про погрозу його застосування під час нападу. Зазначені обставини події вказують на застосування під час нападу з метою заволодіння майном потерпілої погроз насилля, яке було сприйнято потерпілою не інакше як небезпечне для її життя та здоров`я. Тобто ОСОБА_7 разом із іншою особою здійснили всі необхідні дії стосовно потерпілої, щоб остання сприйняла реально, що у випадку невиконання їх вимог, погроза застосування насильства небезпечного для її життя та здоров`я буде негайно реалізована.
Також суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, вказав, що використання шляхом піднесення ножа до шиї ОСОБА_8 , із врахуванням висловлювань під час нападу про погрозу його застосування та обставин події, зважаючи на відповідні показання потерпілої, безумовно вказує на застосування під час нападу з метою заволодіння майном потерпілої погроз насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, з чим погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.
З огляду на викладене, висновки судів щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за

ч. 2 ст. 187 КК України є правильними, а доводи, викладені захисником у касаційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, неспроможними.
Крім цього, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо правильності встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, зазначивши, що під час нападу ОСОБА_7 та інша особа діяли спільно, обоє вчиняли діяння, які утворюють об`єктивну сторону складу злочину, сукупність встановлених судом обставин безумовно вказує на те, що умислом та діями ОСОБА_7 охоплювалися дії вчинені іншою особою, пов`язані із застосуванням погрози ножем під час заволодіння майном потерпілої, що сприяло вчиненню злочину та безпосередньо чим скористалася ОСОБА_7 під час заволодіння майном ОСОБА_8 .
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції усім доводам, викладеним в апеляційній скарзі, дав вичерпні та вмотивовані відповіді, а тому ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК Українита погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за наслідками проведення відповідної слідчої дії за участю потерпілої ОСОБА_8 із долученим в якості додатку оптичним дискомє безпідставними, оскільки вказаний протокол складений з дотриманням вимог статей 103-107, 240 КПК України, про що обґрунтовано зазначено як у вироку суду першої інстанції, так і в ухвалі суду апеляційної інстанції, та підтверджується матеріалами кримінального провадження (т.1 а. п. 43-45).

Також є необґрунтованим посилання захисника ОСОБА_6 в касаційній скарзі на те, що в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілої, які вона давала під час досудового розслідування, оскільки як убачається із технічного носія перебігу судового засідання за 20 вересня 2018 року, показання ОСОБА_8 , які викладені у вироку, надавалися безпосередньо у судовому засіданні та уточнювалися низкою запитань, що спростовує доводи сторони захисту.

Крім цього, твердження захисника у касаційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про її особу, колегія суддів вважає непереконливим.

Місцевий суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, особу засудженої, яка характеризується посередньо, не одружена, хоча і є матір`ю чотирьох дітей, але позбавлена батьківських прав, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі з конфіскацією майна, з його реальним відбуванням.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, належного їй на праві власності, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а тому воно є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, підстав визнати його надмірно суровим, Суд не знаходить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та норм матеріального права, які були б підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Водночас, колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції, з урахуванням положень ст. 337 КПК України, не взяв до уваги показання ОСОБА_8 про втрату нею свідомості під час вчинення злочину, як такі, що виходять за межі висунутого обвинувачення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок суду, при обґрунтуванні свого рішення в мотивувальній частині ухвали помилково зазначив, що в ході розбійного нападу ОСОБА_8 були нанесені удари від яких вона втрачала свідомість.
З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції вважає за необхідне виправити допущене судом апеляційної інстанції порушення, шляхом зміни ухвали апеляційного суду в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з її мотивувальної частини вказівку, що в ході нападу ОСОБА_8 були нанесені удари від яких вона втрачала свідомість.
В решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3