ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1925/20 Справа № 216/646/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, утриманців не має, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз:

- 25.11.2019 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0000022,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що згідно зі ст. 1 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

- наркотичні засоби - речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів;

- обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - види діяльності з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, реалізації (відпуску), ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що дозволяються і контролюються згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 вказаного Закону наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори з урахуванням доцільності їх використання у медичній практиці та залежно від ступеня їх небезпечності для здоров`я людини і застосовуваних заходів контролю за їх обігом включаються до відповідно пронумерованих списків таблиць Переліку: таблиця I містить наркотичні засоби, у тому числі рослини, і психотропні речовини, включені до списків № 1, № 2 та № 3, обіг яких на території України заборонено, за винятком їх обігу лише в цілях та на підставах, передбачених статтями 15, 19 і 20 цього Закону.

Зокрема до Переліку №1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770, включено канабіс.

Частиною 2 ст. 7 Закону визначено, що діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці I Переліку, на території України забороняється, за винятком діяльності з використання рослин, включених до таблиці I Переліку, в цілях і на підставах, передбачених статтями 19 та 20 цього Закону, а також діяльності з культивування та використання рослин, включених до списку № 3 таблиці I Переліку, в цілях і на підставах, передбачених статтею 15 цього Закону.

Зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у спеціально обладнаних приміщеннях здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на цей вид діяльності (ч. 1 ст. 25 Закону).

При цьому, слід мати на увазі, що незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці) (абз. 6, 7 п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів від 26 квітня 2002 року N4).

Згідно з Таблицею №2 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою, наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, незаконний обіг особливо небезпечного засобу "канабісу" розміром від 5,0 г тягне за собою кримінальну відповідальність.

Так, 04 січня 2019 року, в першій половині дня, ОСОБА_9 , проходячи по вул. Студентській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, біля одного з будинків, знайшов пакет, в якому, знаходилися 9 (дев`ять) пакетиків із речовиною зеленого кольору рослинного походження, після чого, розуміючи, що у вказаних пакетиках знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, діючи в порушення вказаних вимог закону, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту, підняв вказаний пакет з землі та поклав до правої кишені вдягненої на ньому куртки, таким чином, придбав та став зберігати вказаний пакет при собі без мети збуту. Цього ж дня, 04.01.2019 року, в період часу з 16:19 по 16:57 годин, ОСОБА_6 знаходився на першому поверсі закинутого дитячого садка, розташованого по вул. Миколаївське шосе в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де був зупинений працівниками поліції, на вимогу яких, у присутності двох понятих, із правої кишені вдягненої на ньому куртки, надав для огляду поліетиленовий пакет, у якому знаходилися 9 (дев`ять) пакетиків із речовиною зеленого кольору рослинного походження вагою: 1,037 г., 0,900 г., 0,947 г., 1,125 г., 0,901 г., 1,108 г., 1,091 г., 1,055 г., 0,951 г., (загальна маса речовини 9,115 г.) яка, згідно висновку експерта №30/8.6/28 від 22.01.2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,975 г., 0,849 г., 0,890 г., 1,037 г., 0,841 г., 1,030 г., 1,014 г., 0,978 г., 0,883 г., відповідно (загальна маса канабісу у перерахунку на суху речовину 8,497 г.), які ОСОБА_6 , повторно, незаконно, придбав та зберігав без мети збуту.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2019 року за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 18 червня 2019 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодилася з вироком. В апеляційній скарзі просить його змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 25 листопада 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Посилається на те, що обвминувачений свою вину у вчиненні злочину визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання, суд обгрунтовано відніс щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Отже, суд мав керуватися вимогами ст. 691 КК України і призначити покарання не більше як дві третини максимального строку, а саме - 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила вирок в частині покарання змінити.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти скарги прокурора, просили її задовольнити.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Згідно вимог ст. 691 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що його обтяжують, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 691 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Як вбачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

За таких підстав, суд першої інстанції мав би керуватись вимогами ст. 691 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 2 статті 309 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання у виді 4 років позбавлення волі перевищує 2/3 максимального строку, який становить 3 роки 4 місяці.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення. Засудженому, який тримається під вартою, в той же строк після отримання копії рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4