Номер провадження: 11-кп/813/1602/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2017 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рені Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Ленінського районного суду м. Чебоксари, Чуваської респ. РФ від 06.05.2016 року за скоєння злочинів, передбачених ч. 3 ст. 30 п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації,

- про приведення у відповідність із законодавством України вироку суду Російської Федерації,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою суду першої інстанції задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку суду Російської Федерації відносно громадянина України ОСОБА_8 .

Вирок Ленінського районного суду м. Чебоксари, Чуваської респ. Р.Ф. від 06.05.2016 року відносно ОСОБА_8 , яким останнього визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 30 п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, ч.5 ст. 228.1, 69 ч. 3 КК Російської Федерації приведений у відповідність із законодавством України.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженим:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі, строком на 6 років 5 місяців;

- за ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі, строком на 5 років 9 місяців.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання відрахований з 06 травня 2016 року.

В подальшому, ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 02.11.2017 року виправлено описку та вважати вірним у резолютивній частині ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2017 року: «Строк відбування покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , рахувати з 06 травня 2016 року».

Ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 13.12.2019 року виправлено описку та вважати вірним у резолютивній частині ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2017 року: «Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 , термін його попереднього ув`язнення, з 18.02.2015 року, тобто з моменту фактичного затримання по день ухвалення вироку 05.05.2016 року, слід здійснювати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, яки їх подали.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 зазначив, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню, посилаючись на наступне:

- суд 1-ої інстанції не врахував вимоги ст. 610 КПК України, згідно з якими при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

- визначене судом 1-ої інстанції остаточне покарання у вигляді 12 років позбавлення волі не відповідає законодавству України та призначено поза межами санкції ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 307 КК України;

- під час розгляду клопотання не дотримані принципи законності, обґрунтованості та справедливості судового рішення, а також, при призначенні остаточного покарання неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою привести у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Чебоксари, Чуваської респ. РФ від 06.05.2016 р.

В судовому засіданні, захисник ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_6 частково підтримали апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та з урахуванням порушення права на захист засудженого, ухвалу суду першої інстанції просили скасувати та призначити новий розгляд клопотання у суді першої інстанції. При цьому, прокурор ОСОБА_6 заявив клопотання у разі призначення нового розгляду клопотання Міністерства юстиції України в суді першої інстанції, застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.

Засуджену судом України особу може бути передано для відбування покарання в іншу державу, а засудженого іноземним судом громадянина України прийнято для відбування покарання в Україні тільки за умов, передбачених ч. 1 ст. 606 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 609 КПК України запит уповноваженого (центрального) органу іноземної держави про передачу для відбування покарання в Україні засудженого судом цієї держави до позбавлення волі громадянина України, а також клопотання такого засудженого або його законного представника чи родича про передачу розглядається Міністерством юстиції України в розумний строк.

Частиною 3 зазначеної норми визначено, що після надходження всіх необхідних документів Міністерство юстиції України протягом місяця розглядає надіслані матеріали та в разі прийняття рішення щодо прийняття громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для подальшого відбування покарання на території України звертається до суду з клопотанням про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України. Якщо запит і додаткові матеріали надійшли іноземною мовою, строк розгляду продовжується до трьох місяців.

При цьому, ч. 1 ст. 610 КПК України передбачено, що клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до ч. 3 ст. 609 цього Кодексу розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.

Тобто, участь засудженої особи, яка відбуває покарання за межами України є не можливою без приведення вироку у відповідність до національного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.09.2017 до Приморського районного суду м. Одеси з Міністерства юстиції України надійшло клопотання відповідно до ч. 1 ст. 610 КПК України, про приведення у відповідність із законодавством України вироку Ленінського районного суду м. Чебоксари, Чуваської Республіки від 06.05.2016 року відносно ОСОБА_8 , громадянина України, засудженого за скоєння злочинів, передбачених ч. 3 ст. 30 п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1, 69 ч.3 КК Російської Федерації.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

У випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Встановлено, що Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджено вироком Ленінського районного суду м. Чебоксари, Чуваської респ. РФ від 06.05.2016 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Верховного Суду Чуваської респ. РФ від 21.09.2016 року, до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч 4 ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинене з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), організованою групою, у великому розмірі), ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 (готування до незаконного збуту наркотичних засобів, з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), організованою групою, в особливо великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, які відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.

Відповідно до журналу судового засідання від 01.11.2017 р. та ухвали суду першої інстанції зазначене клопотання розглянуте за участі прокурора ОСОБА_9 (а.п.77).

Окрім того, згідно журналу судового засідання, під час розгляду клопотання судом не ставилось питання про залучення захисника засудженому ОСОБА_8 та жодних процесуальних рішень судом першої інстанції з даного приводу не приймалось, а лише постановлена ухвала про задоволення клопотання Міністерства юстиції України без участі захисника.

Тобто, суд першої інстанції порушив основоположне право засудженого ОСОБА_8 на захист на відповідній стадії судового провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду взагалі не було забезпечене фіксування судового засідання технічними засобами, що є порушенням вимог КПК України.

Згідно з приписами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до п. 4 ч. 2 вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

На думку апеляційного суду, зазначене порушення вимог КПК України являється істотним та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до ч. 3 ст. 609 цього Кодексу після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про приведення вироку у відповідність, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду зазначеного клопотання Міністерства юстиції України в суді першої інстанції, під час якого неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Окрім того, положеннями статтей 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції щодо розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням ухвали суду першої інстанції, відповідно до якої засуджений ОСОБА_8 відбуває покарання на території України, апеляційний суд виходить з вимог статтями 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Беручи до уваги вище викладене, в тому числі клопотання прокурора ОСОБА_6 щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також те, що судом апеляційної інстанції скасовується рішення суду першої інстанціїї на підставі якого останній відбуває покарання за злочини, вчинені на території іноземної держави, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора підлягає задоволенню та відносно останнього необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строків, передбачених КПК України.

Оскільки ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2017 року відносно ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню, також, в порядку ст. 404 КПК України підлягають скасуванню ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 02.11.2017 року та від 13.12.2019 року про виправлення описок в судовому рішенні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404-407, 412, 415, 419, 532, 610 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України та вирок Ленінського районного суду м. Чебоксари, Чуваської респ. РФ від 06.05.2016 року з урахуванням змін, внесених ухвалою Верховного Суду Чуваської респ. РФ від 21.09.2016 року та ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 02.11.2017 року та від 13.12.2019 року про виправлення описок відносно громадянина України - ОСОБА_8 приведено у відповідність із законодавством України скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України в особі заступника директора Департаменту про приведення у відповідність із законодавством України вироку Ленінського районного суду м. Чебоксари, Чуваської респ. РФ від 06.05.2016 року відносно громадянина України - ОСОБА_8 , засудженого за скоєння злочинів, передбачених ч. 3 ст. 30 п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації до 13 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.

Клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.

Застосувати відносно засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, до вирішення клопотання Міністерства юстиції України, але на строк не більше ніж 60 днів з дня постановлення ухвали, а саме до 31.10.2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3