ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/5551/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/917/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні об`єднані кримінальні провадження №0002279, №0002347 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 31.07.2019 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який не сплачено;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на три місяці; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупність вироків, до покарання призначеного цим вироком повністю приєднано покарання, призначене вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.07.2019 року у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України, покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.07.2019 року у виді штрафу ухвалене виконувати самостійно.

Запобіжний захід не обирався. Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання засудженого після звернення вироку до виконання. Вирішено питання про речові докази і судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 07.11.2019 року близько 07-40 години, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованому за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, пр. Перемоги, 18, таємно, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, шляхом вільного доступу, намагався здійснити крадіжку, сховавши під свій верхній одяг, належні ТОВ «АТБ-маркет» товари, а саме: одну упаковку кави «Jacobs Barista Crema» вартістю 427,33 грн.; два батончики ТМ «Mars» назва «Snickers» м/уп, загальною вартістю 24,42 грн., всього на суму 451,75 грн., однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками ТОВ «АТБ-маркет» за межами каси при виході з магазину.

Він же, 18.11.2019 року близько 13-00 години, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, знаходячись на пустирі, що розташований між вул. Довженка та Миколи Букіна в м. Нова Каховка, Херсонської області, умисно, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, шляхом привласнення знайденого придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,158 г., який він незаконно, без мети збуту, зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 18.11.2019 року навпроти буд. АДРЕСА_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на три місяці; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупність вироків, покарання за цим вироком та покарання, призначене вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.07.2019 року у виді штрафу виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Однак, на порушення вказаної норми закону суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, безпідставно застосовував принцип повного складання покарань у виді арешту та штрафу, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді - доповідача; прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області та просила її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, однак просив за можливості пом`якшити йому покарання та призначити його у виді штрафу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Встановлені судом обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_7 злочинів не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, особу винного, який раніше судимий, не одружений, утриманців не має, не працює, за місцем проживання характеризується незадовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, згідно досудової доповіді органу пробації має високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, заподіяну злочином матеріальну шкоду не відшкодував, визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, обставин, що його обтяжують не встановив, і дійшов висновку про необхідність призначити обвинуваченому покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей та за сукупністю злочинів у виді арешту, оскільки його виправлення не можливе без відбування покарання.

За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а також мотиви призначення покарання, наведені в оскаржуваному вироку, колегія суддів погоджується з видом та розміром основного покарання, яке було призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення інкримінованих йому злочинів.

Висловлене під час апеляційного розгляду клопотання ОСОБА_7 про пом`якшення йому покарна та визначення покарання за кожним злочином та за сукупністю злочинів у виді штрафу не може бути прийнято до уваги, оскільки обвинувачений в апеляційному порядку вирок не оскаржував, а суд апеляційної інстанції в силу ч. 1 ст. 404 КПК переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Оцінюючи доводи скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 72 ч. 3 КК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

За змістом ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Визнавши, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК ОСОБА_7 вчинив в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду від 31.07.2019 року, яким був засуджений до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, суд обґрунтовано у вироку засотував положення ст. 71, 72 КК України, вказавши, що покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.07.2019 року у виді штрафу слід виконувати самостійно.

Разом з цим, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК та застосовуючи принцип повного складання покарань, призначеного даним вироком та попереднім вироком суд не врахував положень ч. 3 ст. 72 КК України, оскільки штраф як основне покарання складанню з іншими покараннями не підлягає і виконується самостійно, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Проте, всупереч апеляційним вимогам про скасування вироку із ухваленням нового вироку апеляційним судом в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що допущене судом порушення закону про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, оскільки передбачених ст. 420, 421 КПК підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, прокурор в апеляційній скарзі не наводить та вимог, якими б погіршувалось становище обвинуваченого не висуває.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вказаного вироку посилання суду на повне приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_7 цим вироком покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.07.2019 року у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на три місяці; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на шість місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді арешту строком на шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, покарання, призначене цим вироком та покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.07.2019 року у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. вважати такими, що підлягають самостійному виконанню.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи