Справа № 308/3379/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/891/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ),

з участю прокурора ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника-адвоката ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

перекладача ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121, КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років;

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) у вигляді домашнього арешту до набрання вироку законної сили ухвалено залишити без змін.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) визнаний винним у тому, що він близько 20 год. 00 хв., 13 лютого 2019 року, перебуваючи неподалік будівлі № 52 на проспекті Свободи в м. Ужгороді, Закарпатської області, з метою з`ясування обставин з приводу переслідування невідомими особами його знайомої, громадянки України ОСОБА_13 , підійшов до потерпілого ОСОБА_6 та його товариша гр. Республіки Індії ОСОБА_14 умисно, з метою завдання тілесних ушкоджень, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, схопив їх руками за верхній одяг та силою почав штовхати та арки вищезазначеного будинку, де дістав з кишені невстановлений досудовим розслідуванням предмет, ззовні схожий на ніж, та наніс один удар в область ділянки ребер, зліва потерпілого, ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ) заподіявши йому відповідно до висновку експерта № 56 від 12 березня 2019 року, тяжке тілесне ушкодження, після чого покинув місце вчинення злочину у невідомому напрямку.

Згідно висновку експерта № 56 від 12 березня 2019 року на моменту судово-медичного обстеження на тілі ОСОБА_6 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: рани на шкірних покривах передньої поверхні грудної клітки зліва в проекції 8 ребра ближче до середньо-ключичної лінії.

Згідно даних медичної документації у нього виявлено: «Проникаюче ножове поранення лівої половини грудної клітки. Лівобічний гемоторакс».

Вищевказані тілесні ушкодження виникли внаслідок одноразової дії гострого краю колото-ріжучого предмету, типу клинка ножа. При цьому в моменту отримання тілесних ушкоджень потерпілий, найбільш імовірно, знаходиться у вертикальному або близькому до нього положенні, повернути передньою поверхнею тіла до джерела спричинення.

Виключена можливість спричинення даних тілесних ушкоджень його ж власною рукою, або ж в результаті падіння з висоти власного росту, удару об якийсь предмет.

По давності виникнення вищевказані тілесні ушкодження вкладаються в час події, що мала місце 13.02.2019 і не суперечать обставинам справи.

Дані тілесні ушкодження були небезпечними для життя в момент їх спричинення і за цією ознакою, згідно п.2.1.3 «й» «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з даним вироком представник потерпілого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить частково скасувати вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 червня 2020 року, змінити в частині призначення покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через свою м`якість. Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке буде достатнім для його виправлення і буде запобігати вчиненню нових злочинів, а саме у виді 6 (восьми) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог представник потерпілого покликається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд врахував не всі обставини, а тільки ті, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття а також вчинення злочину вперше, при цьому судом не було встановлено чи притягався обвинувачений до кримінальної відповідальності на території Арабської Республіки Єгипет, громадянином якої є ОСОБА_8 .

Вказує, що суд не звернув увагу на те, що обвинувачений проявляв зневагу у зв`язку з національною приналежністю потерпілого, що дає підставу звернутись до п.3 ст.67 КК України, що є обтяжуючою обставиною і виключає підставу для відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Крім того, апелянт просить звернути увагу на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин із застосуванням колючого предмета у публічному місці, що вказує на асоціальність та зухвалість обвинуваченого, та не виключає можливості повторення протиправних дій обвинуваченим.

На апеляційну скаргу представника потерпілого захисник ОСОБА_16 подала заперечення, в якому просить відмовити у задоволенні вказаної апеляційної скарги повністю. Захисник в своєму запереченні, зазначає, що представнику потерпілого був відомий зміст обвинувачення та викладені в обвинувальному акті обтяжуючі та пом`якшуючі обставини до початку судового розгляду, натомість останній жодним чином не порушував цих питань і не намагався довести суду наявність обтяжуючих обставин. Стосовно незгоди представника потерпілого з м`якістю покарання, зазначає, що призначене обвинуваченому покарання ідентичне тому, яке просила сторона обвинувачення, суд обрав покарання повно, всебічно та об`єктивно дослідивши матеріали справи, покази свідків, врахувавши повною мірою тяжкість вчиненого злочину та обставини, які характеризують особу обвинуваченого.

У судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_17 та його представник ОСОБА_7 , будучи повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, не з`явилися. Натомість представник потерпілого подав на адресу Львівського апеляційного суду клопотання про те, що ні він, ні потерпілий не заперечують проти розгляду справи у їхній відсутності, апеляційну скаргу підтримують в повному обсязі та просять її задовольнити.

Відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття учасників провадження в судове засідання не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, думку прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та правильність кваліфікації його діяння за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно з вимогами статті 75 КК України для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням необхідно враховувати не тільки дані про особу засудженого, а й обставини, що пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення.

Згадані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вказані вимоги закону під час призначення покарання обвинуваченому судом першої інстанції дотримано.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «;Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, належним чином мотивував своє рішення про застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 , в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини його скоєння, характер та спосіб вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який має на утриманні неповнолітню дитину, вчинення злочину вперше, як пом`якшуючу обставину щире каяття та, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_8 місцевим судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати це покарання явно несправедливим через його м`якість, не вбачається. Доводи апеляційної скарги у цій частині, висновків суду не спростовують.

Що стосується доводів апелянта про те, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що обвинувачений проявляв зневагу у зв`язку з національною приналежністю потерпілого, що дає підставу звернутись до п.3 ст.67 КК України, що є обтяжуючою обставиною і виключає підставу для відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, то слід зазначити наступне.

Відповідно ч. 3 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнається вчинення злочину на ґрунті расової, національної, релігійної ворожнечі чи розбрату або на ґрунті статевої приналежності. її обтяжує.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з обвинувальним актом, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування не встановлено.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що аргументи представника потерпілого щодо безпідставного невизнання судом обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину на ґрунті расової, національної, релігійної ворожнечі, колегія суддів визнає неспроможними з огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження підтвердження даної обставини.

З огляду на вище викладене та дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не знаходить достатніх та обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_17 адвоката ОСОБА_7 про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 реального покарання, яке судом першої інстанції призначено обвинуваченому ОСОБА_8 з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України із застосуванням ст.75 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування чи зміну вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги представника потерпілого не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), залишити без змін, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді