Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
28 грудня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000658 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, одруженого, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 311 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13 червня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, і призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, за ч. 2 ст. 309 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 311 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

У пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 КК України ОСОБА_5 виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14.06.2017 року до набрання вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_5 залишено попередній запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 5937,60 грн. - процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 у 2017 році (чітко визначений час досудовим та судовим слідством не встановлено), діючи всупереч ст. 6, 12 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовин і прекурсори та ст. 12 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, виготовив та незаконно зберігав особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в загальній кількості 0,403 г (в перерахунку на суху речовину), а також придбав і зберігав за місцем свого проживання без мети збуту макову солому в кількості 90,5 г, 112,2 г, 201,8 г, які 14.06.2017 року вилучено працівниками поліції із житлового будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_5 при невстановлених судовим слідством обставинах придбав ангідрид оцтової кислоти (оцтовий ангідрид) масою 26,150 г, який являється прекурсором, щодо якого встановлюються заходи контролю, з метою виробництва особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого,та незаконно зберігав його за місцем свого проживання.

ОСОБА_5 у невстановлений судовим слідством час, перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною масою 0,0103 грам, і 08 червня 2017 року близько 15.30 год. по місцю свого проживання незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн. одноразовий медичний шприц ємкістю 10 мл з наркотичним засобом ацетильований опій, обіг якого заборонено.
ОСОБА_5 у невстановлений судовим слідством час, перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною масою 0,086 грам, і 14.06.2017 року біля 11.20 год. там же збув ОСОБА_8 за 200 грн. одноразовий медичний шприц ємкістю 10 мл з наркотичним засобом ацетильований опій.
За епізодом незаконного посіву та вирощування снотворного маку ОСОБА_5 в злочині, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, виправдано через не наведення стороною обвинувачення належних та допустимих доказів вини ОСОБА_5 в пред`явленому обвинуваченні.

У поданих апеляційних скаргах:

Захисник-адвокат ОСОБА_9 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, вказує, що досудове розслідування, на його думку, проведено з порушенням норм кримінально процесуального закону без повного і всебічного зясування всіх обставин кримінального провадження, а суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, та сумнівними і недопустимими, на його думку, доказами, що здобуті незаконним шляхом. Доводить, що оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_5 проведена з грубим порушенням норм КПК України та ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність, а відтак, має місце провокація злочину. Просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Захисник-адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України та виправдання за ч. 2 ст. 310 КК України, покликаючись на надто суворе покарання обвинуваченому, вказує, що суд, на його думку, обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та не зазначив, чому взяв до уваги одні докази, відкинувши інші. Доводить, що органом досудового розслідування оперативна закупка ніяким чином не зафіксована, а закупник, щодо якого застосовано заходи безпеки, відмовився надавати показання в суді.

Вказує, що суд не дав відповідної оцінки доказам, які, на його думку, є недопустимими, оскільки здобуті в порушення вимог закону щодо проведення негласних слідчо-розшукових дій, а також є сумніви щодо походження грошових коштів, залучених для закупки. Просить вирок змінити, шляхом виключення із нього епізодів незаконного збуту наркотичного засобу через недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні даного кримінального правопорушення, та пом`якшити ОСОБА_5 призначене судом покарання до його мінімальної межі, зарахувавши в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з моменту його затримання 14.06.2017 року до набрання вироку законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено. Адвокат ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про місце, дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився у зв`язку з хворобою, надавши відповідні підтверджуючі документи. Обвинувачений ОСОБА_5 за присутності захисника ОСОБА_7 погодився на розгляд поданих апеляційних скарг у відсутність адвоката ОСОБА_9 , що не порушує його права на захист, з чим погодилися учасники провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 , який повністю визнає свою вину за ч. 2 ст. 307 КК України і просить з врахуванням розкаяння у вчиненому, незадовільного стану здоров`я внаслідок довготривалого перебування під вартою, пом`якшити призначене покарання, адвоката ОСОБА_10 на підтримання доводів обвинуваченого, думку прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а скарга адвоката ОСОБА_9 відхиленню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується ОСОБА_5 при апеляційному розгляді.

При призначенні покарання обвинуваченому суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, обставину, що обтяжує покарання, і призначив ОСОБА_5 покарання наближене до максимального, передбачене санкціями ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, судам, з врахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.

Згідно положень ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При апеляційному розгляді встановлено, що ОСОБА_5 повністю визнав свою вину у злочинах, за які його засуджено, щиро розкаявся, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, і перебуває під вартою з 14.06.2017 року, що становить тривалий термін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що за ч. 2 ст. 307 КК України достатнім і необхідним для його виправлення покаранням буде покарання у вигляді семи років позбавлення волі, а тому вирок в частині призначення покарання, на підставі ч. 2 ст. 409 КК України, підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково. В задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 відмовити.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13 червня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на чотири роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна; за ч. 3 ст. 311 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання призначити сім років один місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена засудженим в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1