Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

03 грудня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Локачинського району - Локачинського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 28 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000180 від 03 серпня 2015 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, військовозобов`язаного, з базовою вищою освітою, не працюючого, розлученого, судимого Локачинським районним судом 15 липня 2015 року за ч.1 ст. 296 КК України до 1 року обмеження волі із звільненням від відбування покарання з встановленням іспитового строку 1 рік,

обвинуваченого за ст. 336 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні визнано невинуватим та виправдано за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовозобов`язаним і визнаний військово-лікарською комісією придатним до проходження військової служби, отримав повістку за призовом на військову службу у Збройні Сили України по оголошеній Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» по частковій мобілізації, яка зобов`язувала його з`явитись 28 липня 2015 року о 08 год. в ІНФОРМАЦІЯ_3 . В порушення ст. 65 Конституції України, ст.ст.22, 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки не прибуття за викликом, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не маючи правових підстав на відстрочку на військову службу за мобілізацією, у вказаний час та місце ОСОБА_8 не прибув для подальшої відправки на проходження за призовом військової служби в Збройних Силах України, чим ухилився від призову за мобілізацією.

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність, необґрунтованість, невмотивованість вироку суду першої інстанції.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Зазначає, що станом на 28 липня 2015 року ОСОБА_8 не виконував і не міг виконувати вирок від 15 липня 2015 року (виконувати передбачені вироком обов`язки за ст. 76 КК України), оскільки вирок не набрав законної сили, а ОСОБА_8 не був поставлений на облік кримінально-виконавчої інспекції.

Прокурор вказує, що про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 прямого умислу на ухилення від призову за мобілізацією, свідчить і те, що в ході розгляду кримінального провадження на запитання головуючого у справі про причини неявки 28 липня 2015 року до Горохівсько-Локачинського ОРВК обвинувачений ОСОБА_8 пояснив просто «я злякався» (доказ технічний запис судового розгляду в суді першої інстанції, зроблений 28 жовтня 2015 року, о 10 год.10 хв.).

Також, на думку прокурора, не надано судом першої інстанції належної оцінки доказам сторони обвинувачення, зокрема, показанням свідка ОСОБА_9 , який вказував, що неодноразово телефонував до ОСОБА_8 та просив з`явитися у військкомат, а також тому, що ОСОБА_8 був повідомлений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову по мобілізації, про що поставив відповідний запис.

Вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції повністю проігнорував положення Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки положеннями ст. 23 цього Закону не визначено обмеження щодо неможливості призову на військову службу осіб, які засуджені за вчинення злочинів, із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Просить вирок Локачинського районного суду Волинської області від 28 жовтня 2015 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ст. 336 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Провести дослідження наступних доказів: допитати обвинуваченого ОСОБА_8 ; допитати в якості свідка ОСОБА_9 ; лист Горохівського-Локачинського ОРВК стосовно ОСОБА_8 ; довідку військово-лікарської комісії; розписку про отримання повістки; картку обстеження та медичного огляду для проходження медичної комісії; відомості про попередження про кримінальну та адміністративну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією; копію вироку Локачинського районного суду від 15 липня 2015 року; акт вручення повісток військовозобов`язаним, призначеним в команди.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 вказує на обгрунованість, об`єктивність і законність вироку суду першої інстанції.

Зазначає, що не мав умислу на ухилення від призову за мобілізацією, а після проголошення вироку 15 липня 2015 року відбував призначене йому покарання і виконував передбачені вироком обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вважає, що мав виконувати вимоги вироку від 15 липня 2015 року з дня його проголошення, а не з дня вступу вироку в законну силу, а тому не з`явився у військкомат 28 липня 2015 року, оскільки злякався, що якщо піде на службу в армію, то його можуть відкликати з армії і позбавити волі за ухилення від виконання судового рішення.

Зазначає, що не заперечував проти служби в армії, звертає увагу на те, що ріс і виховувався без батька, проживає з матір`ю пенсіонеркою, 1946 року народження, брат трагічно загинув в час проходження служби в армії в 1990 році, навчався та закінчив школу в інтернаті, в 2009 році закінчив Луцький національний технічний університет; характеризується позитивно, має шестилітнього сина, так як не зміг знайти роботу за спеціальністю, тому без офіційного оформлення підробляє в лісництві.

Просить вирок Локачинського районного суду від 28 жовтня 2015 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

27 серпня 2020 року на адресу Рівненського апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Зазначає, що з 28 липня 2015 року і до дня розгляду справи пройшло більше п`яти років, протягом цього строку він не вчинив нового злочину та не ухилявся від слідства та суду, а тому строки давності спливли, вважає, що є всі підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Просить звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України закрити.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка не заперечила проти задоволення клопотання ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 , який підтримав клопотання ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляційної скарги, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.
Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ст. 336 КК України, суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б підтверджували вину останнього у вчиненні інкримінованого злочину, не здобуто їх і в судовому засіданні, всі можливості для збирання доказів вичерпані. Прямий умисел на ухиленні від призову за мобілізацією в обвинуваченого відсутній, після проголошення вироку 15 липня 2015 року він відбував призначене покарання і виконував передбачені вироком обов`язки за ст. 76 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не навів у вироку належних та неспростованих висновків щодо прийнятого ним рішення.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винуватість у вчиненні злочину визнав повністю і пояснив, що у липня 2015 року пройшов медичну комісію, був визнаний придатним до служби, після проходження медичної комісії йому вручили повістку про явку у військкомат.
Дані пояснення повністю узгоджуються з наданими стороною обвинувачення доказами щодо доведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, дослідженими судом першої інстанції, яким, на думку колегії суддів, дана неправильна правова оцінка, зокрема показанням свідка ОСОБА_9 , який вказував, що неодноразово телефонував до ОСОБА_8 та просив його з`явитися у військкомат; письмовим доказам, які підтверджують факт отримання повістки ОСОБА_8 .
Судом першої інстанції залишено поза увагою положення закону, які регулюють питання набрання судовим рішенням законної сили, порядок звернення судового рішення до виконання і порядок його виконання, передбачені Розділом VIII КПК України, та прийшов до помилкового висновку про виконання вироку ОСОБА_8 від 15 липня 2015 року станом на 28 липня 2015 року, який не набрав законної сили.
Таким чином, на переконання колегії суддів, вина ОСОБА_8 в ухиленні від призову за мобілізацією особою військовозобов`язаною у зв`язку з оголошенням, проведенням часткової мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами. Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст. 336 КК України є вірною.
З огляду на викладене, аналізуючи зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, а висновки суду першої інстанції, щодо недоведеності, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 є склад злочину, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
За таких обставин, вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.
Разом з тим, відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) злочин, передбачений ст. 336 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості (нетяжких злочинів в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року).
З дня вчинення ОСОБА_8 злочину, події якого мали місце 28 липня 2015 року, сплинуло більш як п`ять років.
Пунктом 3 ч.1 ст. 49 КК України ( в редакції Закону № 1183-VII від 08 квітня 2014 року) визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нею злочину середньої тяжкості (нетяжкого злочину в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року).
Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ним своєї винуватості у вчиненні злочину.
За змістом ст.ст. 284-288 КПК України правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Дані про те, що ОСОБА_8 ухилявся від слідства або суду чи вчинив новий злочин, в матеріалах кримінальної відповідальності відсутні.
Клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності подано ОСОБА_8 .
В судовому засідання дане клопотання підтримано захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_6 .
Згідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
З огляду на викладене, ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого ст. 336 КК України, в зв`язку із закінченням строку давності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження підлягає закриттю.
Врахувавши наведе, колегія суддів апеляційної інстанції, приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності.
Керуючись ст. ст. 284, 419 КПК України, ст. 49 КК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 28 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ст. 336 КК України скасувати.
ОСОБА_8 звільнити від кримінальної відповідальності за ст. 336 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ст. 336 КК України

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3