Дата документу 22.10.2020 Справа № 335/5573/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/5573/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1484/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 .

Прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03 липня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_10 , постановлено задовольнити частково.
Постановлено стягнути зі ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 7 053 (сім тисяч п`ятдесят три) гривні 02 копійки, моральну шкоду у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень 00 копійок, витрати на правову допомогу у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок, а загалом 14 053 (чотирнадцять тисяч п`ятдесят три) гривні 02 копійки.
Постановлено стягнути зі ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 10-305 від 15 квітня 2019 року, у розмірі 471 (чотириста сімдесят одна) гривна 03 копійки, судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 10-301 від 12 квітня 2019 року, у розмірі 471 (чотириста сімдесят одна) гривна 03 копійки.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування свої вимог зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, відповідно до якого внесені зміни до Кримінального кодексу України, в тому числі у статті 185: в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "або позбавленням волі на строк до трьох років" - словами "або обмеженням волі на строк до п`яти років".

Тобто, санкція ч.1 ст.185 КК України з 01 липня 2020 року не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 01 лютого 2019 року, точний час не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав золотий браслет розміром 17,5 см, вагою 4,79 грам, 585 проби, вартість якого, згідно з висновком експерта № 10-301 від 12 квітня 2019 року становить 5 877 гривень 52 копійки, без врахування ПДВ, який належить ОСОБА_10 , після чого розпорядився вкраденим майном на власний розсуд, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім цього, у 10-х числах лютого 2019 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , у приміщенні магазину "Брусничка", шляхом вільного доступу, таємно викрав ноутбук «НР Еlitbook 840 G2 14 ІРS Intel Core i5 5200U» з оперативною пам`яттю Sо-Dimm DDR3 4 Gb з жорстким диском SSD 2,5 Gb, вартість якого становить 7 700 гривень, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
У судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений не з`явився, у телефонному режимі повідомив, що не має змоги з`явитись до апеляційного суду, оскільки працює, не заперечував, щоб розгляд провадження за апеляційною скаргою прокурора проводився за його відсутності.
Враховуючи викладене, колегія судів вважає за можливе розглянути провадження у відсутність обвинуваченого, оскільки неприбуття останнього у судове засідання суду апеляційної інстанції не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, що не суперечать вимогам ст.ст.401,405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора частково, і зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а не скасуванню з зазначених в апеляційній скарзі підстав; захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні та є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним та дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.
Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.п.1,2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Так, у ст.58 Конституції України зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З 01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі - Закон України № 2617-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України в редакції вказаного Закону, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч.1 ст.185 КК України в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, кримінальне правопорушення за ч.1 ст.185 КК України віднесено Законом України № 2617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.

Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений такий вид покарання як позбавлення волі, який був найбільш суворим з передбачених санкцією вказаної статті. На цей час найбільш суворим видом покарання за вищевказане правопорушення є покарання у виді обмеження волі. Тому, виходячи з положень ч.1 ст.5 КК України, дія Закону №2617-VIII поширюється на обвинуваченого ОСОБА_6 , який вчинив крадіжку до набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.

Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 24 вересня 2020 року (справа №403/290/18,провадження № 51-2125км20).
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, з призначенням ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. У зв`язку з цим, слід вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України з призначенням ОСОБА_6 остаточного покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, вказаних у вироку суду. У решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03 липня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.185 КК України та засуджено, змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України з призначенням ОСОБА_6 остаточного покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, вказаних у вироку суду.

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4