Постанова

Іменем України

05 серпня 2020 року

м. Київ
справа № 753/22109/16-к
провадження № 51-577км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанцій, на ухвалу Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000154, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Деснянський районний судом міста Києва вироком від 16 жовтня 2018 року визнав невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням вчинення останнім інкримінованого йому злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, працюючи на посаді головного спеціаліста відділу контролю за обслуговуванням Деснянської районної в місті Києві Держаної адміністрації, будучи службовою особою, умисно з метою особистого збагачення 03 серпня, 09 вересня та 06 жовтня 2016 року в своєму службовому кабінеті № 227 Деснянської районної ради в місті Києві, Державної адміністрації та біля приміщення по проспекту Маяковського, 29 в місті Києві, а також через банківську картку «Приватбанк», одержав від фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі по 1000 грн кожного разу за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності та не вжиття заходів по демонтажу тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки Десенка (2-га човнова станція) в Деснянському районі в місті Києва.
Київський апеляційний суд ухвалою від 30 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 16 жовтня 2018 року без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що до моменту скерування обвинувального акта до суду було знято грифи секретності з клопотань щодо отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були відкриті стороні захисту.
Окрім того, стверджує, що на момент закінчення досудового розслідування стороні захисту було відомо про наявність ухвал слідчих суддів Апеляційного суду м. Києва № 01-1132/н/т/НСД від 15 липня 2016 року, № 01-1133/н/т/НСД від 15 липня 2016 року, № 01-15164/н/т/НСД від 19 вересня 2016 року, № 01-15164/н/т/НСД від 19 вересня 2016 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Коли ці ухвали надійшли розсекречені з апеляційного суду до органів прокуратури, відразу стороні захисту й обвинуваченому були направлені повідомлення про відкриття додаткових матеріалів.
Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з судом першої інстанції щодо недопустимості матеріалів негласних слідчих дій виключно у зв`язку з тим, що було порушено вимоги ст. 290 КПК України стосовно відкриття матеріалів, які слугували підставою для проведення цих дій, стороні захисту. На думку сторони обвинувачення, такий висновок судів не узгоджується з правовим висновком Великої палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 6406847/15-к.
Зазначені порушення сторона обвинувачення вважає істотними й такими, що мали наслідком незастосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положень ч. 1 ст. 368 КК України.
Окрім того, прокурор стверджує, що апеляційним судом усупереч вимогам ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, не було безпосередньо допитано свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав подану касаційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Виправданий та захисник також заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши зібрані у цьому провадженні докази та виправдовуючи ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України, виходив з того, що не було доведено вчинення ним інкримінованого злочину.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження за доводами апеляційної скарги прокурора, погодився з висновком суду щодо виправдання ОСОБА_7 .

При перевірці матеріалів кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для задоволення поданої касаційної скарги немає, оскільки оскаржуване судове рішення постановлено у цьому провадженні відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, з якими обґрунтовано погодився й апеляційний суд, щодо визнання недопустимими доказами результатів НСРД, оскільки стороною обвинувачення не були належним чином відкриті стороні захисту ухвали слідчих суддів Апеляційного суду міста Києва № 01-1132/н/т/НСД від 15 липня 2016 року, № 01-1133/н/т/НСД від 15 липня 2016 року, № 01-15164/н/т/НСД від 19 вересня 2016 року, № 01-15164/н/т/НСД від 19 вересня 2016 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відео контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПКУкраїни, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду міста Києва № 01-1132/н/т/НСД від 15 липня 2016 року, № 01-1133/н/т/НСД від 15 липня 2016 року, № 01-15164/н/т/НСД від 19 вересня 2016 року, № 01-15164/н/т/НСД від 19 вересня 2016 року, якими надавались дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , були відкриті стороні захисту й обвинуваченому та долучені до матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні 06 червня 2017 року (т. 2 а.п. 182-184).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали слідчих судді, які стала процесуальною підставою проведення НСРД, не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.
У матеріалах кримінального провадження немає даних, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходів для розсекречення ухвал слідчих суддів, які стали підставою для проведення НСРД, в ході досудового розслідування. Зокрема, клопотань прокурора про розсекречення відповідних ухвал на вказаному етапі та/чи про відмову з конкретних причин у такому розсекречуванні матеріали справи не містять.
Колегія суддів, зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду та встановлені обставини у кримінальному провадженні, вважає, що судами правильно встановлено недотримання вимог ст. 290 КПК України органом досудового розслідування, що стало підставою для визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні, таких як: протоколи про результати аудіо -, відео контролю місця (за особою) (т.2 а.п 50-51, 64-67); протоколи проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.п.57-59, 74-76).

Посилання прокурора у касаційній скарзі на недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, оскільки не були безпосередньо допитані свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , також є необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та допиту свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
Апеляційний суд повторно дослідив докази та допитав свідка ОСОБА_11 . Іншим свідкам направлялися повідомлення про день та час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, в судове засіданні не з`являлися, у зв`язку з чим розгляд справи неодноразово відкладався. При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, оскільки стороною обвинувачення протягом тривалого часу не було забезпечено можливість допиту свідків, то апеляційний суд був позбавлений можливості це зробити.
На думку колегії суддів, при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,які б указували на необхідність скасування оскаржуваного рішення.
Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни.

Тому, керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розглядів справі судом апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3