ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 473/4840/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/981/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28
ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України
ВИРОК
24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України,-
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки. На підставі п.п. 1, 2 ч.1; п.2 ч. 3 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що у невстановлений час, у ОСОБА_7 , з метою залякування мешканців с. Актове Вознесенського району Миколаївської області ОСОБА_10 та його дружини ОСОБА_11 , виник умисел на вчинення умисного знищення або пошкодження їх майна, а саме домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом підпалу.
З метою успішного здійснення свого злочинного умислу, ОСОБА_7 заготував запальну суміш, яка представляє собою суміш зміненого світлого нафтопродукту легкодистилятних (бензинових) фракцій та скляних пляшок з-під мінеральної води «Боржомі», ємністю 0,5 л кожна, які помістив та став зберігати у багажнику автомобіля «CherryQQ» (державний знак НОМЕР_1 ).
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , організовуючи вчинення злочину, підшукав безпосередніх виконавців злочину:
- ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які під час зустрічі, що відбулася 21.09.2018 в період часу з 21:00 год. до 23.00 год. (більш точний час не встановлено), в автомобілі «Cherry QQ» (державний знак НОМЕР_1 ), під час руху від вулиці Будівельників у м. Вознесенську до вулиці Туристична в с. Актово, погодились із запропонованим планом вчинення злочину шляхом підпалу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить потерпілому та членам його родини, таким чином вступили в злочинну змову між собою.
Таким чином, заготувавши знаряддя вчинення злочину запальну суміш, зробивши план його вчинення, підшукавши безпосередніх виконавців й керуючи їх діями відповідно до розробленого злочинного плану, ОСОБА_7 виступив у ролі організатора злочину.
22.09.2018 року приблизно о 00:10 год., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , й керуючи їх діями відповідно до розробленого ним плану, реалізуючи спільний умисел, направлений на знищення або пошкодження майна ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, з метою залякування останніх, на автомобілі марки «Cherry QQ» (державний знак НОМЕР_1 ), під керуванням ОСОБА_7 , прибули до с. Актове, де зупинились неподалік місця мешкання ОСОБА_10 та почали вичікувати зручну нагоду для вчинення даного злочину.
Приблизно о 00:20 годин, ОСОБА_7 , виконуючи роль організатора вчинення злочину, дістав з багажника свого автомобіля марки «Cherry QQ» (державний знак НОМЕР_1 ), п`ять заздалегідь заготовлених склянок з горючою сумішшю, яка представляє собою суміш зміненого світлого нафтопродукту легкодистилятних (бензинових) фракцій та пально-мастильного матеріалу нафтової оливи, в горловину яких помістив по шматку тканини в якості запалювального фітиля, які передав виконавцям злочину, а саме: ОСОБА_12 та ОСОБА_14 по дві пляшки кожному, ОСОБА_13 . Після цього, 22.09.2018 приблизно о 00:25 год., ОСОБА_7 залишився за кермом автомобіля, припаркованого в АДРЕСА_2 , неподалік помешкання ОСОБА_10 , спостерігаючи за навколишньою обстановкою та з метою забезпечення швидкого відбування з місця скоєння злочину після його завершення.
Далі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , виконуючи свою роль співвиконавців, реалізуючи спільний умисел, направлений на знищення або пошкодження чужого майна, усвідомлюючи, що ринкова вартість домоволодіння є великою, підійшли до паркану домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , вчинили закінчений замах на підпал житла ОСОБА_10 та членів його години. Так, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , взяли в кожну руку по одній пляшці із запальною сумішшю, а ОСОБА_13 , за допомогою запальнички підпалив фітилі пляшок, що перебували в руках ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , викинув надану йому пляшку із запальною сумішшю та залишився біля автомобіля, спостерігаючи за навколишньою обстановкою.
Після цього ОСОБА_12 та ОСОБА_14 швидко підбігли до паркану домоволодіння ОСОБА_10 та кинули палаючі пляшки у двір, після чого повернулися до автомобіля.
Впевнившись, що внаслідок їх умисних, узгоджених дій, спрямованих на знищення або пошкодження майна потерпілих, здійнялося полум`я, яке охопило паркан та подвір`я будинку, розраховуючи, що під дією високих температур відбудеться загоряння всього житлового будинку ОСОБА_10 та буде знищено зазначене чуже майно, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 вчинили усі заздалегідь обумовлені дії, відповідно до досягнутого з розподілом ролей умислу, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, після чого на автомобілі під керуванням ОСОБА_7 залишили місце вчинення злочину.
Проте, попри виконання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 усіх дій, які вони вважали необхідними для доведення злочину до кінця, знищення або пошкодження майна ОСОБА_10 у великих розмірах, зокрема, житлового будинку та господарських споруд, розташованих на подвір`ї, загальною вартістю 224 530 грн., не відбулось з причин, які не залежали від їх волі, оскільки потерпілій вдалося своєчасно загасити пожежу.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України як організація вчинення закінченого замаху на умисне знищення або пошкодження чужого майна у великих розмірах, вчинене шляхом підпалу.
Вимоги апеляційних скарг
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб, проте суд не дав оцінки суспільній небезпеці вчиненого злочину та його наслідкам. Суд належним чином не оцінив й відомості про особу обвинуваченого, який вину визнав частково, у вчиненому злочині не розкаявся, згідно висновку органу пробації ризик повторного вчинення ним злочину оцінюється як високий, а ризик для суспільства як середній та виправлення його без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб), обставини, що б пом`якшували покарання відсутні. Крім того, суд безпідставно не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, не навівши у вироку відповідних мотивів в обґрунтування цього висновку.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу захисника підтримали з наведених в ній підстав.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг та поданих заперечень, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України, відповідає вказаним вимогам, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.
Оцінюючи апеляційні доводи захисника щодо недопустимість доказів, зібраних стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину та необхідність перекваліфікації його дій на ст. 296 КК колегія суддів виходить з наступного.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України.
В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
У ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів за вказаним епізодом обвинуваченням, як і не встановлено підстав для визнання доказів недопустимими, а тому доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає необґрунтованими.
Як вірно встановив суд першої інстанції, вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджена показаннями потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про те, що 21.09.2018 року вони перебували вдома за адресою: АДРЕСА_2 . Близько опівночі почули хлопки, на вулиці біля будинку зайнялось полум`я, яке відразу почала гасити ОСОБА_11 , на місці події залишились скляні пляшки з горючою рідиною. ОСОБА_10 бачив як відразу після вибуху від їх двору від`їхала машина, яку вони потім наздогнали за допомогою поліції та в якій перебували чотири чоловіка, серед яких був ОСОБА_7 .
Допитані судом ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які засуджені вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2019 року за співучасть в цьому злочині, показали, що в ніч з 21.09.-22.09.2018 року вони разом відпочивали в м. Вознесенську, пили каву. Приблизно о 22-23 годині приїхав ОСОБА_7 на автомобілі «Cherry» з пропозицією залякати мешканців будинку в с. Актово за допомогою «коктейля Молотова», на що вони погодились. Приїхавши на місце події, машину залишали приблизно на відстані 100 метрів від будинку, на який вказав ОСОБА_7 як на такий, куди треба кинули коктейлі Молотова та надав їм приблизно 5 пляшок із сумішшю. По дві пляшки отримали ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , одну ОСОБА_13 . Запалили та кинули пляшки під паркан будинку та уїхали на автомобілі «Cherry».
Всупереч доводам апеляційної скарги захисника суд безпосередньо допитав в судовому засіданні ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та обґрунтовано послався у вироку на їх показання, оскільки ці показання узгоджуються з результатами проведених під час досудового розслідування з вказаними особами слідчих експериментів (том 1 а.п. 229-235, 244-248; 249-252); відеозаписи яких переглянуто судом першої інстанції; показаннями потерпілих та в цілому не суперечать показанням ОСОБА_7 в судовому засіданні про те, що в ніч з 21.09.-22.09.2018 року разом з цими особами в нього виник умисел налякати фермера, який проживав в будинку АДРЕСА_2 , для чого він надав ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 бензин, масло, пляшки із-під води «Боржомі», що возить завжди з собою та наказав ним кинути пляшки, але тільки під паркан.
Твердження захисника про те, що суд незаконно не попередив вказаних осіб про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК є безпідставними, оскільки ці особи не свідками в цьому кримінальному провадженні, а є співучасниками вчинення злочину, тому не підлягають попередженню судом за дачу завідомо неправдивих показань.
Посилання захисника на той факт, що прокурором чинився тиск на вказаних осіб в ході судового розгляду не підтверджується звукозаписами судових засідань, вивченням яких колегією суддів встановлено, що допит засуджених відбувався з дотриманням вимог КПК.
Посилання захисника на застосування до ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 незаконних методів ведення слідства працівниками поліції, що вплинуло на їх показання, колегія суддів оцінює критично, оскільки вказаних показань засуджені не давали, крім того дослідження апеляційним судом обставин, що встановлювались судом першої інстанції в іншому кримінальному провадженні щодо цих осіб знаходиться поза межами апеляційного перегляду.
Доводи захисника про те, що обвинувальний вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2019 року відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , не має преюдиційного значення для доведення винуватості ОСОБА_7 , апеляційним судом не беруться до уваги, оскільки у вироку щодо ОСОБА_7 будь-якого посилання на вирок відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , як на доказ винуватості ОСОБА_7 не йдеться.
Показання засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , окрім того, що узгоджуються з результатами проведених з ними слідчих експериментів, показаннями потерпілих та в цілому не суперечать показанням ОСОБА_7 , узгоджуються також з іншими доказами, зібраними у провадженні.
Зокрема, проколом огляду місця події від 22.09.2018 року та фототаблицями до нього, зафіксовано огляд території домоволодіння потерпілих з дозволу ОСОБА_10 (т.1. а.п.192) за адресою АДРЕСА_2 . Зафіксоване місце запалення, описані плями; крім того, виявлені осколки від скляних пляшок з залишками слідів горючої речовини, дві скляні пляшки з рідиною коричневого кольору, скляну пляшку з рідино чорно-коричневого кольору об`ємом 0, 5 л, яку видав ОСОБА_10 , зроблено змив паливно-мастильного матеріалу, які упаковані та вилучені (т.1 а.п. 185-191).
Тобто на місці події виявлено декілька пляшок з залишками горючої рідини та осколки з-під скляних пляшок, що відповідає кількості пляшок, про які йшлося у показаннях ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Протоколом огляду від 24.09.2018 року зафіксовано огляд пляшки від води «Боржомі», яка видана потерпілим ОСОБА_10 з рідиною темно-коричневого кольору та шматком тканини в області горловини (т.1, а.п.206, 207), що підтверджує факт попереднього оснащення злочинцями пляшок фітілями для їх запалення та горючою рідиною, свідчить про готування до вчинення злочину шляхом пристосування заздалегідь засобів та знарядь та виготовлення вибухової суміші та спростовує доводи захисту, що умисел на підпал будинку виник спонтанно та раптово і невідкладно був реалізований без попередньої підготовки.
Висновком експерта №1526 від 17.10.2018 року встановлено, що на марлевому тампоні зі змивами, вилученими під час огляду місця події, виявлено сліди суміші зміненого світлого нафтопродукту (бензину, газу, дизельного пального) та пально-мастильного матеріалу нафтової оливи. У складі нашарувань на поверхні представлених на експертизу фрагментів скла, вилучених під час огляду місця події виявлено сліди суміші зміненого світлого нафтопродукту (бензину, газу, дизельного пального) та пально-мастильного матеріалу нафтової оливи. Надана на експертизу у скляній пляшці, яку видав під час огляду місця події потерпілий ОСОБА_10 рідина представляє собою суміш зміненого світлого нафтопродукту легкодистилярних (бензинових) фракцій та пально-мастильного матеріалу нафтової оливи. У складі нашарувань на поверхні фрагменту тканини, що знаходиться в горловині даної скляної пляшки виявлено суміш зміненого світлого нафтопродукту легкодислятних (бензинових) фракцій та пально-мастильного матеріалу нафтової оливи. Надані на експертизу рідини представляють собою суміш зміненого світлого нафтопродукту легкодистилярних (бензинових) фракцій та пально-мастильного матеріалу нафтової оливи. У складі нашарувань на поверхні фрагментів тканин, що знаходяться в горловинах даних скляних пляшок виявлено суміш зміненого світлого нафтопродукту легкодистилятних (бензинових) фракцій та пально-мастильного матеріалу нафтової оливи (том 1 а.п. 220-226).
Цим висновок підтверджується попереднє оснащення пляшок горючою рідиною.
Під час обшуку домоволодіння ОСОБА_7 , проведеного 22.09.2018 року у період часу з 17:05 до 17:59 год. за адресою: м. Вознесенськ, вул. Павлова, 39, на підставі ухвали слідчого судді (том 2 а.п. 5-6) у господарському приміщенні виявлено та вилучено дві полімерні пляшки зеленого кольору, в середині яких присутня речовина темного кольору із характерним запахом, зовні схожим на паливно-мастильний матеріал. Крім цього, виявлено полімерну каністру сірого кольору, у середині якої речовина світлого кольору з характерним запахом схожим на бензин (т.2, а.п. 7-10).
Отже, саме в помешканні ОСОБА_7 виявлено горючу рідину.
Вказані докази у сукупності вказують на ОСОБА_7 , як особу, що є винуватою у вчиненні замаху на умисне знищення та пошкодження майна ОСОБА_15 за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі шляхом підпалу, є належними та допустимими.
Твердження захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 внаслідок проведення 22.09.2018 року обшуку його помешкання без участі захисника, суд першої інстанції обґрунтовано визнав безпідставними, оскільки обшук проводився невідкладно після вчинення злочину, на підставі ухвали слідчого судді, у відсутності підозрюваного, клопотань про надання або залучення захисника до початку проведення вказаної слідчої (розшукової) дії або до її закінчення учасниками цієї слідчої дії заявлено не було.
З цих підстав колегія суддів відхиляє і аналогічні доводи апеляційної скарги.
Доводи захисника, що дослідженими судом доказами не підтверджено, що ОСОБА_7 є організатором вчинення злочину, не є обґрунтованими, оскільки з показань ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та результатів проведених з ними слідчих експериментів вбачається, що саме ОСОБА_7 запропонував їм вчинити злочин та вказав яким саме способом, пристосував засоби та знаряддя його вчинення, роздавши їм пляшки із горючою сумішшю та штучно зробленими фітилями та наказав кидати їх під паркан будинку ОСОБА_15 , при цьому, сам ОСОБА_7 участі у виконанні цього плану не приймав, що свідчить про керування ним діями інших співучасників.
Крім того, заслуговує увагу і той факт, що саме ОСОБА_7 на своєму автомобілі доставив виконавців до місця вчинення злочину, видав знаряддя його вчинення, дав інструктаж та чекав на певній відстані, коли вони безпосередньо виконають об`єктивну сторону злочину, після чого забрав їх з місця вчинення злочину та намагався втекти з місця події.
Ці дії беззаперечно свідчать про те, що ОСОБА_7 організував вчинення злочину, та керував діями виконавців.
Посилання захисника на те, що стороною обвинувачення та судом не доведено корисний мотив ОСОБА_7 на вчинення злочину є безпідставними, оскільки дії останнього за цією ознакою судом не кваліфікувались.
Мотив і мета не є обов`язковими ознаками злочину, передбаченого ст. 194 КК, але їх встановлення є важливим в плані відмежування його від інших злочинів, вчинення яких може супроводжуватись знищенням чи пошкодженням чужого майна.
Оцінюючи в цьому світлі доводи захисника про наявність у ОСОБА_7 більш хуліганського мотиву на вчинення злочину, аніж корисного, оскільки особистих стосунків він з ОСОБА_15 не мав, знайомий з ними не був, намір підпалити їх будинок виник у обвинуваченого спонтанно та безпричинно, колегія суддів не може не погодитись з тим, що ці доводи мають сенс.
Зокрема, за зовнішнім виявом хуліганство певним чином схоже на ряд інших діянь.
Водночас надавати правильну кримінально-правову оцінку хуліганству та відмежовувати його від інших кримінально караних діянь належить, зокрема, за об`єктом злочину і такою ознакою суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Особливість мотиву хуліганства (явна неповага до суспільства) полягає у причинній зумовленості.
Спонукання вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони здебільшого позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою винятковість, протиставити себе іншим чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і встановлених у суспільстві правил поведінки.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 використав безпричинний привід для підпалу будинку ОСОБА_15 , обурившись тим, що «фермера мають гарний будинок і заробляють мільйоні, при цьому розбивають дороги своїми зерновозами».
При конкуренції спеціальних кримінально-правових норм, обирається та, яка найбільш конкретно та повно описує всі складові складу злочину.
Вирішуючи питання кримінально-правової оцінки умисного знищення або пошкодження майна, вчиненого з хуліганських мотивів, слід спиратися на вироблені доктриною правила кваліфікації хуліганських дій, поєднаних з умисним знищенням або пошкодженням майна.
Аналіз ознак хуліганства дає підстави для висновку, що умисне знищення або пошкодження майна характеризують особливу зухвалість. Тому вказане хуліганство не потребує додаткової кваліфікації. Однак, якщо в такій ситуації вчинені злочини, які за своїми ознаками і ступенем тяжкості суттєво відрізняються від хуліганства, має місце сукупність злочинів, що потребує кваліфікації за ст. 296 та відповідними статтями КК. Тобто, знищення або пошкодження майна додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 194 КК не потребує за винятком вчинення більш тяжкого злочину. Тому, якщо під час хуліганства майно умисно знищується або пошкоджується будь-яким загальнонебезпечним способом, або це заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей, дії винного слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 296 і ч. 2 ст. 194 КК.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України за кваліфікуючими ознаками вчинення замаху злочину шляхом підпалу та спрямоване на заподіяння майнової шкоди особливо великих розмірах, зважаючи на те, що ринкова вартість житлового будинку згідно із висновком оцінювача від 11.03.2019 року, складає 224530 грн. (т. 2, а.п. 113-135).
З такою кваліфікацією погодився і суд першої інстанції.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_7 міг керуватись хуліганським мотивом на вчинення цього злочину, оскільки діяв безпричинно, зухвало, прагнувши протиставити себе «заможним фермерам» та продемонструвати свою значимість, при цьому повністю ігноруючи закон і встановлені у суспільстві правила поведінки.
Разом з цим, враховуючи, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 не були додатково кваліфіковані за ст. 296 КК, колегія суддів не має права вийти за межі обвинувачення та додатково кваліфікувати дії ОСОБА_7 ще й за ст. 296 КК.
Щодо посилання захисника на необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого тільки за ст. 296 КК слід вказати, що диспозиція цієї норми кримінального закону не повно описує всі дії, вчинені ОСОБА_7 , тому при конкуренції норм підлягає застосуванню саме ст. 194 ч. 2 КК, тобто той юридичний склад злочину, який визначає суспільно небезпечну поведінку більш конкретно.
Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів звертає увагу на наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414 КПК, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вбачається, що прокурор, не погодившись із вироком міськрайонного суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій, стверджував, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК є м`яким та просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення і постановити свій вирок, яким обрати засудженому покарання, що належить відбувати реально.
Суд апеляційної інстанції, ретельно перевіривши доводи сторони обвинувачення в цій частині, дійшов висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції обвинуваченого від суспільства і вважає рішення суду першої інстанції про застосування ст. 75 КК неправильним, а призначене ОСОБА_7 покарання м`яким.
Так, обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, умисним, проти власності, обставини скоєного, наслідок злочинних дій, характер та ступень його участі у вчиненні злочину як організатора. Разом з тим, суд взяв до уваги умови життя обвинуваченого, його соціальне та матеріальне становище, рівень культури та освіти, стан здоров`я, його позитивну характеристику, наявність джерела доходу та підсобного господарства, наявність стійких соціальних зв`язків, онкохворої дружини та хворої матері, неперебування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, відшкодування потерпілому шкоди в сумі 515 грн, його вибачення.
Проте, як обґрунтовано зазначає прокурор, суд не звернув належної уваги на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, є умисним тяжким злочином, вчиненим загальнонебезпечним способом шляхом підпалу, із залученням ще трьох осіб, що значено підвищує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину. При цьому, злочин не було доведено до кінця виключно через оперативне гасіння пожежі потерпілими, в протилежному випадку наслідки цього злочину могли б бути непоправними.
Суд не приділив достатню увагу висновку органу пробації, згідно із яким виправлення ОСОБА_7 без реального відбування призначеного покарання становить високий ризик повторного вчинення злочину та середній ризик небезпеки для суспільства. Виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
Перебування ОСОБА_7 у шлюбі, наявність захворювань у його дружини та матері, позитивні характеристики за місцем проживання, ведення підсобного господарства, не перебування в обліку у лікаря-психіатра та нарколога не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та вчиненого злочину та беззаперечно б давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, має підсобне господарство, проте вчинив умисний тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб, що колегія суддів визнає обставиною, що обтяжує покарання, при цьому виступив організатором цього злочину, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, так і вчиненого злочину, враховуючи, що злочин не доведено до кінця з підстав, що не залежали від його волі завдяки оперативному втручанню потерпілих у гасіння пожежі, при цьому свою вину у вчиненому визнав частково, не розкаявся, обставини, які б пом`якшували покарання відсутні, а також зважаючи на досудову доповідь органу пробації про високий ризик повторного вчинення злочину та середній ризик небезпеки для суспільства, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК у виді позбавлення волі з урахуванням положень ст. 68 цього Кодексу, яке належить відбувати реально, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
При цьому, позитивні характеристики обвинуваченого, часткове визнання ним своєї вини, його вибачення перед потерпілими, наявність в нього родини та міцних соціальних зв`язків дає підстави колегії суддів для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, ближче до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 194 КК України, визначеному судом першої інстанції.
З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_16 задовольнити .
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.05.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

Зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 призначеного цим вироком покарання, строк його попереднього ув`язнення з 22.09.2018 по 20.03.2019 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи