ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3570/20 Справа № 211/2346/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника прокурора Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001072 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

17 лютого 1986 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 140 ч. 1, 229-6 ч. 1, 42 КК України (в редакції 1960 року), до 2 років позбавлення волі;

01 квітня 1986 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 140 ч. 2, 229-6 ч. 2, 42, 42 ч. 3 КК України (в редакції 1960 року), до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

15 серпня 1989 року Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 142 ч. 2, 215-3 ч. 3, 42 КК України (в редакції 1960 року), до 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна;

23 червня 1998 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 142 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року), до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

27 жовтня 2005 року Замостянським районним судом міста Вінниці за ст. 296 ч. 1, 71 КК України до 4 років 3 місяців обмеження волі;

30 січня 2007 року Замостянським районним судом міста Вінниці за ст. 128 КК України, до 2 років обмеження волі;

25 грудня 2009 року Староміським районним судом міста Вінниця за ст. 309 ч. 1 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

06 жовтня 2009 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 121 ч. 2,69, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

18 червня 2013 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України, до 4 років позбавлення волі. Звільнений 30 грудня 2015 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні;

20 березня 2017 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу, за ст. 187 ч. 2, ст. 190 ч. 2, 186 ч. 2, 71 КК України до 7 років позбавлення волі,

04 січня 2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 , 70 ч. 4 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;

21 травня 2018 року апеляційним судом Вінницької області вирок Вінницького міського суду Вінницької області скасовано в частині не призначення додаткового покарання, засуджено за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів приєднано частково до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком апеляційного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року - 5 років 8 місяців 23 дні, та остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 8 місяців 23 дні, з конфіскацією майна.
Зараховано обвинуваченому в строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 травня 2017 року по 08 жовтня 2020 року, включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 11 травня 2017 року по 29 травня 2017 року, включно - з розрахунку день за день.

Загальний строк, який відбутий ОСОБА_8 становить 7 років 8 місяців 23 дні, у зв`язку з чим суд ухвали вважати обвинуваченого таким, що відбув покарання.

Звільнено ОСОБА_8 із- під варти в залі суду.

Як встановлено судом, 02 травня 2017 року приблизно о 23:00 годині, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи повторно, знаходячись у приміщенні кафе «Веранда», розташованого по вул. Дніпропетровське шосе, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу познайомився з раніше йому незнайомим чоловіком ОСОБА_10 , який при собі мав мобільний телефон марки «Нокіа 106». В ході спілкування ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , у останнього виник раптовий умисел на заволодіння мобільним телефоном шляхом зловживання довірою (шахрайство). Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_10 приблизно о 01:40 годині 03 травня 2017 року, ОСОБА_9 знаходячись між будинком № 66 по пр. Гагаріна та ЗГТ «Рудана», в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом шахрайського заволодіння чужим майном та незаконного його збуту, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, користуючись довірою, породженою знайомством із потерпілим, шляхом повідомлення ОСОБА_10 неправдивої інформації щодо своїх дійсних намірів - здійснити терміновий дзвінок та зловживаючи довірою останнього, повторно, заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа 106», з сім-карткою оператора мобільного зв`язку "Київстар" номер НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1869 від 17 червня 2017 року, становить - 344,00 гривень, при цьому, не маючи наміру повертати вказане майно, обвинувачений ОСОБА_8 , місця скоєння кримінального правопорушення покинув, розпорядившись майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного йому покарання змінити та призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та за вироком апеляційного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 8 місяців 23 дні, з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурором не оскаржується.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, зокрема, суд першої інстанції призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні питання щодо вирішення апеляційної скарги залишив на розсуд суду.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення судового рішення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Однак, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції вказаних положень закону дотримався не в повному обсязі.
Так, із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, 02 травня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 04 січня 2018 року, який 21 травня 2018 року вироком апеляційного суду Вінницької області скасовано та ухвалено свій.
Однак, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 січня 2018 року, який 21 травня 2018 року скасований вироком апеляційного суду Вінницької області та ухвалено свій вирок, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупність вироків, тобто, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю та не застосувавши закон, який підлягав застосуванню, що у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
Тож, враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та за вироком апеляційного суду Вінницької області від 21 травня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 8 місяців 23 дні, з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4