Провадження №11-кп/824/3462/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
секретаря : ОСОБА_5 ,
за участю прокурора : ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, працюючого не офіційно, з середньотехнічною освітою, одруженого, маючого на утриманні дитину 2010 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 01 лютого 2018 року за вироком Бородянського районного суду Київської області до 5 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Бородянського районного суду Київської області від 01 лютого 2018 року, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк п`ять років та шість місяців без конфіскації майна, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте частково за попереднім вироком. Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 23 квітня 2017 року приблизно о 06:00 годині, знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , через паркан будинку побачив у дворі зазначеного будинку моторолер марки «Мини-Мокик РМЗ 2.130», що належить ОСОБА_8 , вирішив незаконно ним заволодіти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 , діючи умисно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, відкрив ворота, таким чином незаконно проник на територію приватного будинку № 4 по вул. Гайовій в м. Києві, взяв до рук моторолер марки «Мини-Мокик РМЗ 2.130» та викотив його з двору. В подальшому, сів на його сидіння, покотився на вказаному моторолері вулицею Монтажників в м. Києві до вулиці Кіровоградської в м. Києві.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , на вказаному транспортному засобі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 4000 гривень.
В подальшому, транспортний засіб моторолер марки «Мини-Мокик РМЗ 2.130» виявлено працівниками поліції за адресою: пров. Ясинуватський, 9 в м. Києві та повернуто власнику ОСОБА_8 під зберігальну розписку.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року, в частині призначеного покарання скасувати та на підставі ст. 4, ст. 5 КК України, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-ХІІІ перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про остаточне покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону 2046- ХІІІ автоматично погіршив його кримінально правове становище, оскільки даний закон зворотної дії в часі не має і є норми матеріального кримінального права, а не кримінально процесуального права і зарахувавши йому термін попереднього ув`язнення один день за один день, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказана редакція ст. 5 ст. 72 КК України набрала чинності 24 грудня 2015 року і діяла до 20 червня 2017 року включно.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ця норма викладена в наступній редакції.
Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 виклала правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України згідно якої, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, за яке він засуджений оскаржуваним вироком 23 квітня 2017 року.
Вироком Бородянського районного суду Київської області від 01 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене 23.10.2017 року та був затриманий 24.10.2017 року. Вказаний вирок набрав законної сили 01 березня 2018 року.
Отже, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року у строк покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення за період з 01 березня 2018 року по день набрання вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року законної сили,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 термін перебування його під вартою з 01 березня 2018 року до набрання вироком законної сили / 18.11.2020 року / з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

С У Д Д І:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4