ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №616/94/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/811/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.263, ч.1 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
- потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вовчанського районного суду м.Харкова від 11 серпня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Приколотне Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, стрільця санітара 3 відділення 2 взводу оперативного призначення роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 3 батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:
-за ч.2 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.187 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, у кінці жовтня 2019 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу ТОВ «Приколотнянський МЕЗ», що розташований за адресою: смт Приколотне вул.Центральна, 45 Великобурлуцького району Харківської області, виявив на землі металевий кастет. У цей час та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , будучи обізнаним з вимогами чинного законодавства, в порушення вимог ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», п.2 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576 (зі змінами), «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і холощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року №622 з наступними змінами та доповненнями, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, посягаючи на громадську безпеку, що супроводжувалось незаконним поводженням із холодною зброєю, без передбаченого законом дозволу придбав, шляхом привласнення знайденого даний кастет та після чого почав незаконно носити предмет типу «кастет», володіючи ним постійно, зберігаючи даний предмет в обраному самостійно місці - при собі та надалі до 26.11.2019 року, в цілях самооборони.
Після чого, 26 листопада 2019 року під час перебування ОСОБА_7 в приміщенні кабінету №17 СВ Великобурлуцького відділення поліції Вовчанського ВП ГУНП в Харківській області, в ході проведення поверхневої перевірки останнього, відповідно до ст.34 ЗУ «Про Національну поліцію», ОСОБА_7 в присутності понятих, із лівої передньої кишені штанів, які були одягнені на ньому, добровільно, видав працівникам поліції для огляду металевий предмет типу «кастет», який в подальшому в ході проведення огляду місця події 26.11.2019 року в період часу з 22 год. 00 хв. по 22 год. 30 хв. був вилучений.
Відповідно до висновку експерта №11/497СЕ-19 від 04.12.2019 року за результатами судово-криміналістичної експертизи холодної зброї, наданий на дослідження металевий предмет, вилучений у ОСОБА_7 , є металевим кастетом та відноситься до категорії не клинкової ударно-дробильної холодної зброї. Виготовлений за типом неклинкової ударно- дробильної холодної зброї, саморобним способом.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.263 КК України, тобто носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Крім того, у вироку зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що 26 листопада 2019 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебував на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться поблизу комплексу споруд гаражів на відстані 80 м. від буд. АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 помітив свою колишню співмешканку ОСОБА_9 , яка проходила поблизу вказаного комплексу споруд гаражів, при цьому остання тримала в правій руці свій мобільний телефон марки Nokia 3.1 Plus 3/32Gb, синього кольору.
У даний час, місці та при вказаних обставинах у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме: мобільного телефону ОСОБА_9 , поєднаний із застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна з застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи небезпеку своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 підбігши до ОСОБА_9 ззаду, наніс їй один удар кулаком в область голови зліва, після чого ОСОБА_9 , тримаючи в правій руці телефон марки Nokia 3.1 Plus 3/32Gb, синього кольору повернулася обличчям до нього.
Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна з застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я, діючи умисно, ОСОБА_7 підійшовши до ОСОБА_9 декілька разів взяв своєю правою рукою телефон, що перебував в її руці, намагаючись його витягнути з правої руки ОСОБА_9 , але не маючи змоги витягнути даний телефон з її рук, ОСОБА_7 , продовжив здійснювати свої протиправні дії та перебуваючи в положенні обличчям до ОСОБА_9 , на відстані приблизно 0,4 м., тримаючи правою рукою мобільний телефон, що перебував в її правій руці, з метою подолання супротиву останньої, наніс їй два удари кулаком лівої руки в область обличчя, а саме в область правої частини носа та губ, від отриманих ударів в ОСОБА_10 ( почала текти кров з носу.
В подальшому, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що внаслідок заподіяного удару, ОСОБА_9 відчуває фізичний біль та втратила пильність вихватив з її рук мобільний телефон марки Nokia 3.1 Plus 3/32Gb, вартістю 2398 грн. 75 коп. та утримуючи викрадене майно при собі, залиш місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденні майном на власний розсуд.
У результаті протиправних дій з боку ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_9 спричинено наступні тілесні ушкодження: синець в області носу на його фоні садна, садна в області задньої поверхні шиї, синець в області слизової губи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, згідно до п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995; перелом кісток носу без зміщення, які відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю більш 6 днів, але менш ніж три тижня (21 день) згідно до п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.187 КК України, а саме: розбій, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд, всупереч ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку послався на формулювання обвинувачення «досудовим розслідуванням встановлено», в той час коли, обвинувальний вирок суду, має містити формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним під час судового розгляду із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Просить вирок скасувати та признеачити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, потерпілу, обвинуваченого, захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження, у мотивувальній частині вироку не наведено формулювання обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України, визнаного судом доведеним, а лише зазначені обставини злочину, у вчиненні якого ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, а також у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування.

Тобто, суд у вироку послався на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, а визнане доведеним судом обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України у судовому рішенні не сформулював.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Наведених вище вимог закону судом не виконано.

Всупереч зазначеним вимогам закону суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував письмові докази, зібрані досудовим слідством, їхній зміст не розкрив, не зазначив які обставини ними підтверджуються або спростовуються, а також не надав належної оцінки, у тому числі з точки зору їх достатності для прийняття процесуального рішення по суті.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини не були встановлені судом і клопотань про їх повторне дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: