Справа №592/404/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/471/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/404/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду Сумської області від 03.02.2020, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 187 КК України та виправданий,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки: рішення про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину прийнято уповноваженою особою; матеріали, які стали підставами для проведення НСРД, відкриті стороні захисту під час судового провадження, а затримка у своєчасності зняття грифу таємності пов`язана з об`єктивними чинниками; ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД та клопотання про надання такого дозволу не є доказами у кримінальному провадженні; викладені у вироку показання обвинуваченого щодо не визнання вини за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК не відповідають дійсності; наявність провокації не знайшла свого підтвердження; суд не взяв до уваги показання потерпілої в частині того, що саме ОСОБА_9 вчинив на неї розбійний напад; протокол впізнання є допустимим доказом. Крім того, суд не видалявся до нарадчої кімнати та не виносив мотивовану ухвалу про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляду з початку після зміни складу суду. Також у вироку не зазначено рішення щодо процесуальних витрат.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_12 просить залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення у зв`язку з необґрунтованістю.

Вироком Зарічного районного суду Сумської області від 03.02.2020 ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 187 КК та виправданий.

Згідно обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення в тому, що він: у невстановлений час придбав психотропну речовину амфетамін для подальшого збуту. 05.06.2015 близько 10:53 ОСОБА_9 , знаходячись в районі буд. № 4 по вул. Л. Українки в м. Суми, збув ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 200 грн психотропну речовину амфетамін масою 0,0051 г (ч. 1 ст. 307 КК); будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, в серпні 2015 р. незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 10,731 г, який був виявлений та вилучений під час обшуку 17.11.2015 за місцем проживання ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 (ч. 2 ст. 309 КК); 05.12.2015 близько 16:40 проник до приміщення офісу ТОВ «Телесвіт» за адресою: м. Суми, вул. Л. Українки, буд. 14, де в той час перебувала ОСОБА_14 , приставив їй до тіла тупий предмет та наказав віддати гроші. Погрози потерпіла сприймала як такі, що становлять небезпеку для її життя та здоров`я. Не отримавши кошти, ОСОБА_9 наказав потерпілій знімати золоті вироби. Побоюючись за своє життя, потерпіла виконала вимогу та віддала ОСОБА_9 золоту каблучку вартістю 1729,5 грн, після чого обвинувачений з місця вчинення злочину зник (ч. 3 ст. 187 КК).

Розглянувши кримінальне провадження та дослідивши всі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_9 вказаних злочинів, оскільки надані стороною обвинувачення докази по обвинуваченню за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК є недопустимими, а за ч. 3 ст. 187 КК відсутні достатні, належні, допустимі, прямі чи в сукупності непрямі докази, які б беззаперечно підтверджували вину обвинуваченого.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про залишення вироку без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини (ч. 1 ст. 307 КК), незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК (ч. 2 ст. 309 КК), а також у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з проникненням в інше приміщення (ч. 3 ст. 187 КК).

Виправдавши та визнавши ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ним цих злочинів, оскільки докази є недопустимими через процесуальні порушення, допущені в ході їх отримання. Крім того, суд установив, що прокурором не спростовано тверджень захисту щодо провокації злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам і матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, вирок ухвалений компетентним судом першої інстанції згідно з нормами матеріального права та з дотриманням положень щодо кримінального провадження, передбачених КПК на підставі об`єктивно з`ясованих фактичних обставин справи, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно ст. 94 КПК з викладенням належних обґрунтувань й достатніх мотивів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому правопорушень ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам в цій частині обвинувачення надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у судовому рішенні.

Зокрема, згідно ч. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК). При цьому недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК), в тому числі суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист (ч. 2 ст. 87 КПК).

Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження, і його умовами є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку; належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ч. 2 ст. 1 КПК)

Згідно рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 (справа № 1731/2011) положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно ст. 5 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів. Підстави проведення оперативної закупки визначаються ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК.

ОРД в Україні регулюється, зокрема, ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», який є складовою кримінального процесуального законодавства і у ст. 8 якого встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють ОРД. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами МВС, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, СБУ, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у МЮУ (п. 2 ч. 1).

Відповідно ч. 3 ст. 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно вимог ч. 2 ст. 99 КПК, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (ч. 4 ст. 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР. Також на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеного заходу викласти обставини, які свідчать про відсутність під час його проведення провокування особи на вчинення злочину, що передбачено п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК.

Таким чином, системний аналіз указаних правових норм дозволяє зробити висновок, що з урахуванням положень ст. 246, 251 і 271 КПК виключно прокурор може прийняти рішення про проведення оперативної закупки, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» і ст. 5 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював також і Верховний Суд у своїх постановах від 14.06.2018 (№ 51-2676км18) та від 29.01.2020 (№ 51-972 км 18).

Судом першої інстанції правильно встановлено, що постанова про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 18.05.2015 відносно ОСОБА_9 лише погоджена з прокурором, а прийнята заступником начальника СБНОН Сумського МВ УМВС України в Сумській області. При цьому, вказана постанова стороною обвинувачення під час відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення захисту не надавалася, як і ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.05.2015 про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 , які є процесуальними підставами для отримання окремих доказів, хоча відповідно ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання, а згідно з ч. 12 цієї норми закону, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. що у свою чергу також узгоджується із правовими висновками, викладеними в постанові від 16.01.2019 Великої Палати Верховного Суду (справа № 751/7557/15-к) щодо застосування правових норм, закріплених у ст. 290 КПК, згідно яких для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог КПК стосовно НСРД. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Зазначена правова позиція також уточнена в рішенні ВП ВС від 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к), а саме якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 направлений до суду 11.01.2017, однак постанова прокурора від 18.05.2015 розсекречена тільки 14.04.2017, а ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.05.2015 21.11.2017. При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходів для розсекречення документів, які стали підставою для проведення НСРД, в ході досудового розслідування. Зокрема, клопотань прокурора про розсекречення відповідної ухвали чи постанови на вказаному етапі та/чи про відмову з конкретних причин у такому розсекречуванні матеріали провадження не містять.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що більш тривалий термін розсекречення вказаних документів зумовлений тією обставиною, що у 2015 р. відбулася ліквідація УМВС України в Сумській області, його структурних та територіальних органів, внаслідок чого розсекречування здійснювалося МВС України, не заслуговують на увагу, оскільки заходи, спрямовані на зняття грифів секретності були вжиті після отримання судом обвинувального акта. Також необхідно зазначити, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 05.06.2015 та про результати аудіо, -відеоконтролю місця (за особою) від 09.06.2015 розсекречені були вже 24.06.2015, хоча ці документи складені пізніше процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.

Крім того, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч. 3 ст. 271 КПК).

Згідно сформованої правової позиції ЄСПЛ наявність суспільного інтересу не можна використовувати як обґрунтування щодо використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції чи іншого правоохоронного органу, оскільки у такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 09.06.1998, зава № 25829/94); «Худобін проти РФ» (Khudobin v. Russia), від 26.10.2006, заява № 59696/00); «Ваньян проти Російської Федерації» (Vanyan v. Russia), від 15.12.2005, заява № 53203/99); «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), від 05.02.2008, заява № 74420/01).

У іншому своєму рішенні від 30.10.2014 «Носко і Нефедоров проти РФ» (Nosko and Nefedov v. Russia), заяви №5753/09 і № 11789/10) ЄСПЛ наголосив, що «негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника».

Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, прокурор не спростував тверджень сторони захисту про наявність у діях співробітників правоохоронних ознак провокації злочинів, що відповідно до прецедентної судової практики ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв.

Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював також і Верховний Суд у своїх постановах від 15.11.2018 (№ 51-2617км18), 06.12.2018 (№ 51-4558км18), 03.10.2019 (№ 51-757км19), 10.10.2019 (№ 51-9577км18), 10.09.2019 (№ 51-10556км18).

За весь час здійснення оперативно-розшукових заходів з травня 2015 р. та під час здійснення досудового розслідування працівниками поліції задокументовано лише один факт збуту психотропної речовини одній і тій же легендованій особі, а саме особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , показаннями якої сторона обвинувачення і обґрунтовує відсутність провокації з боку співробітників правоохоронного органу. При цьому підлягає врахуванню той факт, що на момент участі в оперативній закупці відносно ОСОБА_13 здійснювалося досудове розслідування за фактом вчинення ним злочину, передбаченого ст. 309 КК, що останній підтвердив під час допиту в суді першої інстанції. Ця обставина свідчить про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів та не є прийнятним з огляду на міжнародні законодавчі акти та судову практику ЄСПЛ.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що при фактично відсутньої у кримінальному провадженні інформації про те, що обвинувачена особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, то є достатні і об`єктивні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що докази, підставами допустимості яких є зазначені вище документи, є недопустимими, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Згідно ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК.

Відповідно ч. 1 ст. 236 КПК, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів.

Верховний Суд у постанові від 29.10.2019 (№ 51-7795 км 18) дійшов висновку, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора та не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий/прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане необхідно вважати суттєвим порушенням умов обшуку, а результати обшуку згідно вимог ст. 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Дозвіл на проведення обшуку за місцем реєстрації та фактичного мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 21.10.2015 наданий тільки одній особі ст. слідчому СВ Сумського МВ УМВС України в Сумській області ОСОБА_15 , однак фактично обшук проведений оперативним працівником Сумського МВ, внаслідок чого отримані в результаті цієї слідчої дії докази також є недопустимими. При цьому доручення слідчого ОСОБА_15 від 26.10.2015 співробітникам оперативних підрозділів на проведення обшуку не узгоджується з приписам ч. 1 ст. 236 КПК, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора, а положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в цьому випадку не підлягають застосуванню, так як прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що викладені у вироку показання ОСОБА_9 щодо не визнання вини за ч. 1 ст. 307 і ч. 2 ст. 309 КК не відповідають дійсності, є необгрунтованими та не заслуговують на увагу, так як останній свою вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав, погодившись натомість лише з деякими фактичним обставинами кримінального провадження, що може бути покладено в основу висновку про доведеність обвинувачення тільки за умови, якщо вина доведена в законному порядку, оскільки кожен факт причетності особи до вчинення злочину та її винуватість мають бути підтверджені повнотою зібраних доказів, а переконливість кожного доказу доведена у змагальній процедурі під час судового розгляду.

Не можуть бути прийнятими до уваги також доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку суду не зазначено рішення щодо процесуальних витрат, оскільки незважаючи на те, що дійсно не було прийнято відповідного рішення з цього приводу, цей факт не є підставою для скасування виправдувального вироку з огляду на приписи ст. 409 і 412 КПК, а порушене прокурором в апеляційній скарзі питання може бути вирішено без будь-якої шкоди у передбаченому процесуальним законом для цього порядку (ст. 537, 539 КПК).

Згідно ч. 1, 2 ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу. Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді. У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

З наявних у матеріалах кримінального провадження журналів судових засідань та технічних носіїв інформації убачається, що згідно протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у порядку, визначеному ч. 3 ст. 35 КПК, 13.07.2018, 05.09.2018 і 10.05.2019 відбулася зміна складу суду. У судових засіданнях 08.08.2018, 23.10.2018 та 10.06.2019 після з`ясування думки прокурора, потерпілої, обвинуваченого та захисника, суд своєю вмотивованою ухвалою в кожному випадку приймав рішення щодо відсутності необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, а також про здійснення судового провадження згідно порядку, встановленому до заміни суддів. При цьому постановлення судом вказаних ухвал без виходу до нарадчої кімнати не є істотним порушенням вимог КПК і не є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в порядку ст. 412 і 415 КПК, враховуючи, що викладення рішень у формі ухвали в такий спосіб передбачено ч. 2 ст. 372 КПК, положення якої судом першої інстанції дотримано, тому відповідні доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що згідно вироку суд не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_14 , надані нею під час допиту в суді першої інстанції, згідно яких саме ОСОБА_9 вчинив на неї розбійний напад, оскільки дійсно, незважаючи на те, що потерпіла прямо вказала на ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила відносно неї злочин, суд першої інстанції цим показанням не дав жодної оцінки. Крім того, враховуючи суперечливість цього доказу з іншими доказами, суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші, чим допустив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами, прямо передбаченими п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК для скасування вироку.

У той же час, наводячи в апеляційній скарзі підстави для скасування вироку суду (п. 2-4 ч. 1 ст. 409 КПК), які частково знайшли своє підтвердження, прокурором не наведено жодних обгрунтованих підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно ч. 1 ст. 415 КПК.

Необхідно зазначити, що змістом ст. 409 КПК процесуальний закон не ототожнює, а розрізняє такі підстави для скасування (зміни) рішення суду першої інстанції, як неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Системний аналіз положень ст. 409, 412, 415 КПК дає підстави для висновку, що будь-які порушення (окрім істотних порушень кримінального процесуального закону, зазначених у ч. 1 ст. 415 КПК), допущені судом першої інстанції, як неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також ті порушення кримінального закону, які можуть бути визнані істотними на підставі ч. 1 ст. 412 КПК (оскільки перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення), за свідомою волею законодавця згідно ст. 415 КПК не визнані такими, що дають підстави суду апеляційної інстанції для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, прокурором клопотання про дослідження доказів не заявлено, у зв`язку з чим колегія суддів під час апеляційного розгляду скарги на вирок суду позбавлена процесуальної можливості надати іншу оцінку доказам, ніж та, що була надана судом першої інстанції, та покласти її в основу ухваленого рішення, оскільки такого висновку можна дійти виключно якщо такі докази були предметом дослідження судом із дотриманням загальних засад кримінального провадження, зокрема принципу безпосередньості дослідження доказів (ст. 7, 23 КПК), про що Верховний Суд України наголосив у постанові від 21.01.2016 (№ 51-2599 км 18), зазначивши, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі» (Belziuk v. Poland), тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000, «Білуха проти України» від 09.11.2006 про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27.03.2007 у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення. При цьому колегія суддів звертає увагу, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відтак повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також вказана норма закону передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Таким чином, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, як і передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази згідно ч. 3 ст. 404 КПК.

Враховуючи відсутність підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а також те, що ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні апеляційного суду, прокурором не заявлено клопотання про дослідження доказів (як і стороною захисту), колегія суддів позбавлена процесуальної можливості надати певним доказам іншу оцінку, скасувати виправдувальний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (чи ухвалити своє рішення в порядку п. 3 ч. 1 ст. 420 і ч. 2 ст. 421 КПК з огляду на межі вимог апеляційної скарги), реалізуючи таким чином у повній мірі свої дискреційні повноваження (ст. 407 КПК) та не залишаючи за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора кримінальне провадження у невизначеному стані, що відповідає правовій позиції Верховного Суду (постанова від 19.03.2019, справа № 51-2599км18), тому вирок суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга прокурора без задоволення.

Ухвалюючи таке рішення, колегія суддів враховує, що дослідження судом апеляційної інстанції доказів за власною ініціативою, а також призначення нового розгляду в суді першої інстанції не у визначених ч. 1 ст. 415 КПК випадках після скасування вироку, хоча і на законних підставах, ймовірно буде наслідком для притягнення суддів апеляційного суду до дисциплінарної відповідальності ВРП з мотивів допущення цією колегією суддів «грубої недбалості» через порушення права обвинуваченого на справедливий суд (не дотримання засад верховенства права, законності, безпосередності дослідження доказів, диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, права на захист, а також відповідності судового процесу завданням кримінального провадження в частині забезпечення застосування до кожного учасника належної правової процедури), про що свідчить дисциплінарна практика/позиція ВРП стосовно суддів Сумського апеляційного суду, викладена у рішенні Другої дисциплінарної палати ВРП від 07.09.2020 № 2571/2дп/15-20, залишене без змін рішенням ВРП від 10.11.2020.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 03.02.2020 відносно ОСОБА_16 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4