КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/966/2020 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
ЄУН: 759/2698/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 000946 по обвинуваченню за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10.09.2002 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст.186 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі;

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18.02.2008 за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 07.06.2012 за ч. 1 ст.263, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.09.2012 за ч. 2 ст.186, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 20.05.2016 на підставі ухвали Білоцерківського міського суду Київської області від 06.05.2016 умовно-достроково на 1 рік 21 день, -

за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; -за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено певні обов`язки.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 28.01.2018, приблизно о 15 год. 55 хв., з торгівельного залу супермаркету «Новус», розташованого по пр. Академіка Палладіна, 7-а в м. Києві, діючи повторно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, узяв з торгівельних полиць майно, яке належить ТОВ «Новус Україна», а саме: - 1 банку кави «Якобз Монарх 400 г», вартістю 282 грн. 50 коп. (без ПДВ), яку сховав під верхній одяг, прослідував повз касу, не розплатившись за неї, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Новус Україна» майнову шкоду.
Крім цього, ОСОБА_6 , 04.02.2018, приблизно о 19 годині, знаходячись в торгівельному залі супермаркету «Новус», по пр. Ак. Палладіна, 7-а в м. Києві, намагався повторно, таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Новус Україна», а саме взяв з торгівельних полиць каву «Якобз Монарх 250 г», в к-ті 2 шт., ціною 165 грн. 83 коп., загальною вартістю 331 грн. 66 коп.; - каву «Якобз Монарх 400 г», в к-ті 1 шт., вартістю 282 грн. 50 коп., а всього майна на загальну суму 614 грн. 16 коп. (без ПДВ), які сховав під верхній одяг та прослідував повз касу, не розплатившись за взяті ним товари, після чого направився до виходу з магазину, виконавши таким чином всі дії, які вважав за необхідні для доведення злочину до кінця, однак, довести злочин до кінця ОСОБА_6 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони супермаркету разом з наявним при ньому майном, яке належить ТОВ «Новус Україна».
Крім цього, ОСОБА_6 13.02.2018, приблизно о 20 год. 51 хв., знаходячись в торгівельному залі магазину «Континент», що по вул. Академіка Єфремова, 23 в м. Києві, намагався повторно, таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Континент Фуд», а саме взяв з торгівельних полиць дві скляні банки розчинної кави «Якобз Монарх», по 190 г кожна, вартістю по 164 грн. 60 коп., на загальну суму 329 грн. 20 коп.(без ПДВ), які сховав в кишені своєї куртки, і приблизно о 20 год. 51 хв., 13.02.2018, в обхід касової зони, вийшов через вхідний турнікет та направився до виходу з магазину, виконавши таким чином всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак довести злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину «Континент», з наявним при ньому чужим майном, яке належить ТОВ «Континент Фуд».

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи висновки суду в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. У решті вирок суду просить залишити без змін.

Звертає увагу що судом невірно засновано положення ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, а отже невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд при призначенні покарання необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства і незаконно звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який проти неї заперечив, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України які виразилися у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка) та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, які виразилися у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), є правильною і в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відтак неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також що викрадене майно повернуто законному володільцю, і правильно обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на що правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Так, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо та звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, за які реально відбував покарання в місцях позбавлення волі, втім належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, ніде не працював, суспільно-корисною працею не займався і знову вчинив корисливийзлочин, а тому колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим та свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, яке відноситься до категорії тяжких, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який маючи не погашену судимість за вчинення злочину проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки знову вчинив корисливий злочин, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, і приходить до висновку, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, із призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, як призначено судом 1-ї інстанції, але без застосування ст. 75 КК України, у даному випадку буде достатнім і таким, що відповідатиме вимогам ст. 65 КК України і за своїм видом та розміром в достатній мірі сприяти виправленню обвинуваченого та попередженню нових злочинів, задовольнивши тим самим апеляційну скаргу прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року залишити без зміни.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції

Судді _______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4