ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/917/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1054/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 332 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28.10.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.12.2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення ХНДІСЕ ім.Засл. проф. М.С. Бокаріуса судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №28691/18-23 від 13.01.2020 в сумі 6594,00 грн., а також за проведення Харківським НДЕКЦ МВС України судової експертизи відео-звукозапису №11/1/22 СЕ-20 від 28.02.2020 в сумі 5024,00 грн., а всього 11618,00 грн.

Долю речових доказів вирушено в порядку ст. 100 КПК України, в тому числі прийнято рішення про спеціальну конфіскацію: автомобіля MERCEDES-BENZ VITO, державний номер НОМЕР_1 , що зберігається на спецмайданчику Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області; свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу MERCEDES-BENZ VITO, державний номер НОМЕР_1 , що знаходиться в матеріалах кримінального провадження; мобільного телефону Iphone 5s imei НОМЕР_2 , мобільного телефону НОМЕР_3 ; мобільного телефону MEIZU ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , що знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області.

Згідно вироку, ОСОБА_9 у період з 30.10.2019 р., маючи прямий умисел на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, переслідуючи корисливий мотив, з метою збагачення, запропонував громадянину Азербайджану мешканцю м. Черкаси ОСОБА_10 , який перебуває в Україні з порушенням міграційного законодавства та не може законно легалізуватись в Україні, скористатись його послугами та за суму в розмірі 500 (п`ятсот) доларів США, через MAПП «Гоптівка» незаконно перетнути державний кордон України з метою потрапляння до РФ, без оформлення відповідних документів та уникнути депортації з території України.

Так, ОСОБА_9 , 28.11.2019 р. приблизно о 17:35 год. зустрівся у заздалегідь обумовленому місці - на паркувальному майданчику біля ТРЦ «Клас» за адресою: м. Харків, вул.23 Серпня, буд. 33-а з ОСОБА_11 після чого, за добровільної згоди останнього, ретельно проінструктував щодо черговості його дій під час перетину державного кордону України, умовившись про передачу йому в якості оплати за надані послуги грошових коштів в сумі 500 доларів США після здійснення перевезення ОСОБА_12 через державний кордон України, при цьому впевнившись в наявності вказаних коштів у останнього. Після цього, ОСОБА_13 добровільно сів в автомобіль MERCEDES-BENZ VITO, реєстраційний номер НОМЕР_6 , який на праві власності належить ОСОБА_14 та яким розпоряджається по довіреності ОСОБА_9 , після чого виїхав на вказаному автомобілі в напрямку МАПП «Гоптівка».

28.11.2019 ОСОБА_9 , керуючи автомобілем MERCEDES-BENZ VITO, реєстраційний номер НОМЕР_6 , у якому на передньому пасажирському сидінні знаходився ОСОБА_15 , приблизно о 18:15 год. прибув на МАПП «Гоптівка», після в`їзду на територію якої ОСОБА_9 указав ОСОБА_16 на необхідність виконання його вказівок, а саме: лягти на закріплену в салоні автомобіля металеву рамку позаду ряду встановлених порожніх каністр для палива, щоб ОСОБА_12 було важко виявити стороннім особам, при цьому детально проінструктувавши ОСОБА_12 про те, яким чином йому необхідно діяти під час перетину кордону і перевірки документів працівниками Державної прикордонної служби України та митниці ДФС: лежати приховано і не подавати голосу з метою унеможливлення його виявлення, тим самим надав засоби, необхідні для незаконного перетину державного кордону України та усунув перешкоди ОСОБА_17 , які могли виникнути під час перетину державного кордону України.

Після цього, ОСОБА_7 поїхав на «зелений коридор» для спрощеного митного контролю, де, під час перевірки документів працівниками Державної прикордонної служби України та митниці ДФС, приховав факт знаходження в його автомобілі ОСОБА_18 , і на вказаному автомобілі перетнув державний кордон України в напрямку пункту пропуску «Нехотєєвка» Російської Федерації. Тим самим ОСОБА_9 незаконно переправив через державний кордон України ОСОБА_19 , сприяючи таким діям надання засобів та усуваючи перешкоди в незаконному перетині державного кордону України.

28.11.2019 р. о 18:52 год. злочинна діяльність ОСОБА_20 була припинена працівниками Управління СБ України в Черкаській області, шляхом зупинення транспортного засобу, після проходження перевірки митного та паспортного контролю МАПП «Гоптівка» (т.4 а.с.93-98).

Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.3 ст.332 КК України, тобто незаконне переправлення осіб через державний кордон України, сприяння вчиненню таких дій наданням засобів та усуненням перешкод, з корисливих мотивів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав на нього апеляційну скаргу (т.4 а.с.124-127).

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги.
Вказаний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , яка в апеляційній скарзі просить скасувати вирок і призначити новий розгляд даної прави в суді першої інстанції (т.4 а.с.105-107).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що

-вина ОСОБА_7 у вчинені злочину з корисливих мотивів не доведена, суд не надав правової оцінки факту, що під час затримання ОСОБА_7 грошові кошти у нього не були знайдені;

-в діях ОСОБА_12 вбачається активне підбурювання до злочину; на думку сторони захисту, мала місце провокація злочину;

-на досліджених в судових засіданнях відеозаписах, зроблених під час зустрів обвинуваченого з ОСОБА_11 , а також на МАПП «Гоптівка» ОСОБА_7 не зафіксовано, судова експертиза по портрету щодо ідентифікації ОСОБА_7 на вказаних носіях не проводилася;

-допитані в якості свідків працівники пограннаряду не змогли підтвердити, що на власні очі бачили, як обвинувачений у своєму автомобілі віз саме ОСОБА_12 ;

-суд неправомірно призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації автомобіля MERCEDES-BENZ VITO, реєстраційний номер НОМЕР_6 з огляду на те, що ОСОБА_21 не є власником даного транспортного засобу;

-призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який раніше не судимий, жодній особі вказаним злочином не спричинено шкоди, під час досудового та судового слідства не вчинив нових злочинів, завжди з`являвся за викликами до слідчого та суду, а тому захисник вважає, що виправлення та перевиховання останнього можливе без його ізоляції від суспільства.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання на більш м`яке, не пов`язане з позбавленням волі (т.4 а.с. 116-117). Вважає, що судом першої інстанції не достатньо враховано дані про його особу, а саме: він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, від вказаного злочину нікому шкоду не заподіяно, під час досудового та судового слідства не вчинив нових злочинів, завжди з`являвся за викликами до слідчого та суду, а тому вважає, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника, просив задовольнити їх призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримала подану нею апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_7 , вказавши, що сторона захисту не погоджується з даним вироком, вважає, що вина обвинуваченого у скоєнні злочину з корисливих мотивів не доведена, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання є надто суворим і не відповідає особі обвинуваченого, тому вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор вказала, що вирок районного суду є законним та обґрунтованим, вина ОСОБА_7 доведена належними та допустимими доказами, що містяться в справі. Всі апеляційні доводи, на які посилається захисник, були предметом перевірки суду першої інстанції, їм надано детальну оцінку. Вважає, що пом`якшуючі покарання обставини відсутні, оскільки обвинувачений свою провину не визнав, не співпрацював зі слідством, міцних соціальних зв`язків не має. Крім того, покарання йому призначено в межах мінімальної санкції ч.3 ст. 332 КК України, а тому просить апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині доведеності вини ОСОБА_22 та правильності призначення йому покарання.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні незаконного переправлення осіб через державний кордон України, сприяння вчиненню таких дій наданням засобів та усуненням перешкод, з корисливих мотивів, а твердження захисника та обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення, були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності.
Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованому йому злочині та пояснив, що у нього був умисел допомогти громадянину ОСОБА_23 . Від давання інших показань відмовився, користуючись правом, наданим ст. 63 Конституції України, ст.18 КПК України.

Незважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідив докази по справі та дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 про недоведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого злочину з корисливих мотивів безпідставні та спростовуються матеріалами справи, зокрема, поясненнями:

- свідка ОСОБА_12 про те, що з обвинуваченим він раніше знайомий не був. У 2018 році приїхав на Україну, а потім шукав шлях для того, щоб повернутися на батьківщину без депортації, оскільки мав проблеми з документами та попросив земляків допомогти його вивезти через кордон України. Приблизно в вересні-жовтні йому дали телефонний номер ОСОБА_24 , який погодився його перевезти за 500 доларів США через державний кордон України, після чого він звернувся до СБУ. По телефону відправив ОСОБА_7 фотографію свого паспорта. Потім вони зустрілися в м.Харкові біля супермаркету «Клас», де ОСОБА_7 перевірив у нього наявність грошей та відсутність будь-якої апаратури та на мікроавтобусі Мерседес поїхали на Гоптівку, де перший шлагбаум проїхали разом, а доїжджаючи до другого шлагбауму ОСОБА_25 наказав йому сховатись ззаду в автомобілі, де лежали пусті каністри, та не рухатись. Гроші він йому передати не встиг, оскільки ОСОБА_25 був затриманий працівниками СБУ;

- свідка ОСОБА_26 , який повідомив, що він, будучи прикордонником, 28.11.2019 р. заступив на чергування як вартовий біля шлагбауму. Приблизно о 18 год. на кордон прибув Мерседес Віто, у якому знаходилося дві особи та після перевірки наявності паспортів автомобіль поїхав у зону митного контролю;

- свідка ОСОБА_27 про те, що 28.11.2019 р. він заступив на зміну в пограннаряд вартовим на шлагбаум. Приблизно о 18 год. прибув автомобіль Мерседес Віто жовтого кольору, у якому було дві особи чоловічої статі;

- свідка ОСОБА_28 , який пояснив суду, що 28.11.2019 р. у пункті пропуску «Гоптівка» він був у складі пограннаряду та здійснював огляд автомобіля транспортних засобів. Приблизно о 18 годині в`їхав Мерседес Віто, у якому було двоє чоловіків. Після перевірки паспортів та автомобіля, у якому знаходились каністри у кількості 5-6 штук, вони поїхали на митний контроль;

- свідка ОСОБА_29 про те, що він працює інспектором прикордонного контролю та бачив неодноразово, як обвинувачений перетинає кордон. 28.11.2019 він заступив на зміну і здійснював огляд транспортних засобів. Приблизно о 18 годині заїхав автомобіль Мерседес Віто золотистого кольору. Візуально було видно, що в автомобілі дві особи чоловічої статі, обвинувачений був за кермом, після чого автомобіль прослідував у зону митного контролю. Ніхто з автомобіля ні заходив, ні виходив, оскільки у цій зоні заборонено. Потім він дізнався, що в автомобілі був схований серед каністр азербайджанець з простроченим паспортом;

- свідка ОСОБА_30 про те, що 28.11.2019 він заступив на службу у прикордонний наряд та перевіряв документи. Приблизно о 18:20 год. під`їхав Мерседес Віто на перевірку паспортного контролю, він оглянув автомобіль, у ньому був один чоловік. Потім йому стало відомо, що цей чоловік незаконно у багажному відділенні перевозив ще одну особу.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України об`єктивно підтверджується ще й письмовими доказами, зокрема:

- повідомленням про вчинення кримінального правопорушення першого заступника начальника Управління Служби безпеки України в Черкаській області (т. 1 а.с. 63);

- рапортом ст. оперуповноваженого 2 сектору ВЗНД УСБУ в Черкаській області щодо встановлення причетності ОСОБА_7 до організації каналу незаконного перетину державного кордону України громадянина Азербайджану ОСОБА_12 ( т. 1 а.с. 64);

- копією паспорта громадянина Азербайджану ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а.с. 69-86);

- роздруківкою скріншотів переписки в месенджері «Whats App» між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 111-114);

- рапортом чергового Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області, згідно даних якого 29.11.2019 отримано повідомлення про незаконне переправлення осіб через кордон (т. 2 а.с. 4);

- постановою прокурора Дергачівської місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01.10.2019 ( т. 2 а.с. 11-13);

- протоколом спеціального слідчого експерименту від 26.11.2019 р. з доданими світлокопіями купюр (т. 2 а.с. 15-19);

- протоколом спеціального слідчого експерименту від 26.11.2019 р. з доданими світлокопіями купюр (т. 2 а.с. 20-24);

- протоколом за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за кримінальним провадженням №0000109 від 02.12.2019 р. (т. 2 а.с. 25-27);

- постановою про розсекречення матеріалів отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.01.2020 р. (т.2 а.с. 29-30);

- ухвалою Харківського апеляційного суду від 04.10.2019 р., згідно даним якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо- відео контроль особи стосовно ОСОБА_7 , з метою фіксації його розмов, рухів та дій, пов`язаних з його незаконною діяльністю (т.2 а.с. 34-35);

- протоколом за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтроль особи за кримінальним провадженням №0000109 від 02.12.2019 р. (т. 2 а.с. 36-41);

- ухвалою Харківського апеляційного суду від 04.10.2019 р., згідно даним якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номера оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар», яким користується ОСОБА_7 (т.2 а.с. 45-46);

- протоколом за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням №0000109 від 13.11.2019, згідно даним якого зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 30.10.2019 (т. 2 а.с. 51-55);

- протоколом за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за кримінальним провадженням №0000109 від 04.12.2019 р., згідно даним якого зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 27.11.2019 р., 28.11.2019 р. (т. 2, а.с. 56-59);

- постановою про розсекречення матеріалів отриманих за результатами проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії від 19.11.2019 р. ( т. 2 а.с. 60-61);

- ухвалою Харківського апеляційного суду від 01.11.2019 р., згідно даним якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: спостереження за особою ОСОБА_12 (т.2 а.с. 66-68);

- протоколом за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою за кримінальним провадженням №0000109 від 02.12.2019 р., згідно даним якого проводилося спостереження за громадянином Республіки Азербайджан ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 69-70);

- постановою прокурора про розсекречення матеріалів від 16.01.2020 р. (т. 2 а.с. 74-75);

- протоколом обшуку автомобіля від 28.11.2019 р., складеного за участю підозрюваного ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 85-89);

- протоколом огляду місця події від 28.11.2019 р. з доданими відеодисками (т. 2 а.с. 95-98);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.11.2019 р. (т.2 а.с. 99-103);

- висновком експерта ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №28691/18-23 від 13.01.2020 р. (т. 2 а.с. 169-174);

- постановою слідчого про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 13.12.2019 р. (т. 2 а.с. 175-177);

- повідомленням Слобожанської митниці Держмитслужби від 27.12.2019 р. з DVD-диском, (т.3 а.с. 3-6);

- даними Аркан ЦП щодо перетину державного кордону України ОСОБА_7 (т.3 а.с. 7-10);

- даними витягу Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 13.12.2019 з наявною у базі даних інформацією щодо перетинання державного кордону України ОСОБА_7 у період з 01.01.2019 р. по 28.11.2019 р. (т.3 а.с.12-13);

- висновком експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 28.02.2020 за №11/1/22СЕ-20;

- відтвореним у судовому засіданні звукозаписом, відповідно до ст. 359 КПК України, щодо обставин, про які детально зазначено у протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.11.2019 р. та 04.12.2019 р.;

- продемонстрованими у судовому засіданні відеозаписами, на яких відображено обставини щодо подій, які мали місце 28.11.2019 р. щодо зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_11 та подальших подій на МАПП «Гоптівка».

Із ухваленого судом першої інстанції вироку слідує, що саме показання свідків та інші письмові докази, які в своїй сукупності повно відтворюють картину події, та які суд правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, переконливо свідчать про те, що вина ОСОБА_7 у незаконному переправлені особи через державний кордон України, вчиненому з корисливих мотивів є доведеною, а його дії вірно кваліфіковані за ч.3 ст.332 КК України.

Оцінюючи доводи захисника ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, оскільки слідством та судом першої не доведено наявність корисливих мотивів у обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними виходячи з наступного.

Так, кримінальна відповідальність за ч.3 ст.332 КК України настає за незаконне переправлення осіб через державний кордон України вчинені організованою групою або з корисливих мотивів.

З об`єктивної сторони це злочин може проявлятися у чотирьох формах: 1) незаконне переправлення осіб через державний кордон України, 2) організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, 3) керівництво незаконним переправленням осіб через державний кордон України, 4) сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Під корисливим мотивом, слід розуміти випадки, коли винний, здійснюючи незаконне переправлення через державний кордон України, мав на меті одержати у зв`язку з цим протиправні матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково та пояснив, що хотів «допомогти» ОСОБА_23 .

Разом з тим, свідок ОСОБА_13 пояснив суду, ОСОБА_7 погодився його перевезти через державний кордон України за 500 доларів США. Коли вони зустрілися в Харкові біля супермаркету «Клас», ОСОБА_7 перевірив у нього наявність грошей та відсутність будь-якої апаратури та на мікроавтобусі Мерседес поїхали на Гоптівку, де перший шлагбаум проїхали разом, а доїжджаючи до другого шлагбауму ОСОБА_25 наказав йому сховатись ззаду в автомобілі, де лежали пусті каністри, та не рухатись. Гроші він йому передати не встиг, оскільки ОСОБА_7 був затриманий працівниками СБУ.

Покази свідка ОСОБА_12 підтверджуються роздруківкою скріншотів переписки в месенджері «Whats App» між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 111-114), а також протоколом за результатами проведення негласних слідчих дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.2 а.с. 48-50), в них зафіксовано, як під час переписок та телефонних розмов між ними, обвинувачений сам визначив розмір грошової винагороди за допомогу в перетині кордону України без будь-якого оформлення документів в сумі 500 доларів США.

У протоколі за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- і відеоконтроль особи за кримінальним провадженням №0000109 від 02.12.2019 р. відображено зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_11 28.11.2019, під час якої останній приїхав на парковку супермаркету «Клас» в м.Харків, де зустрівся з ОСОБА_7 , який перевіривши сумку ОСОБА_31 дав йому вказівку вимкнути мобільні телефони, показати наявність грошей в сумі 500 доларів, які він мав отримати за незаконний перетин кордону та разом поїхали до КППВВ «Гоптівка» (т. 2 а.с. 36-41).

Крім того, згідно висновком експерта ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №28691/18-23 від 13.01.2020 р. за результатами проведеної судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, на поверхні марлевих тампонів зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_7 , на поверхні контрольного змиву з правої руки ОСОБА_7 , на поверхні банкнот загальною сумою 500 (п`ятсот) доларів США (5 банкнот номіналом по 100 (сто) доларів кожна), а також на поверхні фрагменту марлі зі зразком спеціальної хімічної речовини, що надані на дослідження, є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору). Сліди спеціальної хімічної речовини (люмінофору), які виявлені на поверхні марлевих тампонів зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_7 , на поверхні контрольного змиву з правої руки ОСОБА_7 , на поверхні банкнот загальною сумою 500 (п`ятсот) доларів США, мають спеціальну родову належність між собою і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої для порівняння (т. 2 а.с. 169-174).

Колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження зібрані достатні та беззаперечні докази, які підтверджують той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв з корисливих мотивів у незаконному переправленні особи через державний кордон України.

Також колегія суддів не може погодитися з доводами захисника, що в даному випадку має місце провокація з боку працівників поліції через ОСОБА_12 , з огляду на таке.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

В даному випадку, доводи захисника про провокаційні дії з боку свідка ОСОБА_12 та правоохоронних органів, були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції, за результатами якої суд дійшов висновку, що той факт, що свідок ОСОБА_13 діяв під контролем правоохоронних органів, ніяким чином не свідчить про вчинення провокаційних дій правоохоронними органами чи самим ОСОБА_11 щодо обвинуваченого. У даному випадку ОСОБА_13 був задіяний працівниками правоохоронних органів для фіксування протиправної діяльності ОСОБА_7 . Ці дії здійснювались органом досудового розслідування у відповідності до вимог КПК України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції й зазначає, що по справі відсутні відомості й стороною захисту не надано в судовому засіданні апеляційної інстанції будь-яких даних, які б свідчили про провокацію ОСОБА_7 на вчинення злочину, зокрема неодноразові, наполегливі прохання з боку свідка ОСОБА_19 .

Навпроти, обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_7 під час першої ж телефонної розмови, ще на той час з незнайомим йому ОСОБА_11 , прийняв добровільне, самостійне рішення, без жодних схилянь та вмовлянь з боку третіх осіб, стосовно організації та переправлення особи через державний кордон України за грошову винагороду в сумі 500 доларів США. Підтвердженням зазначеного є протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням №0000109 від 13.11.2019, яким зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 16.10.2019 року (т.2 а.с. 48-50).

Вказані обставини свідчать про відсутність по даній кримінальній справі провокації злочину та спростовують доводи апеляційної скарги захисника в цій частині.

Стосовно апеляційних доводів захисника, що на досліджених в судових засіданнях відеозаписах, зроблених під час зустрів обвинуваченого з ОСОБА_11 , а також на МАПП «Гоптівка» ОСОБА_7 не зафіксовано, а судова експертиза по портрету щодо ідентифікації ОСОБА_7 на вказаних носіях не проводилася, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 92, ч.ч. 1, 3 ст.93 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Згідно з ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий та прокурор є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Таким чином, у відповідності з вказаними положеннями КПК України слідчим та прокурором було проведено слідчі дії, які вони вважали необхідними для досягнення цілей кримінального провадження, а судом досліджені та оцінені докази, які були надані сторонами кримінального провадження.

Клопотань про проведення додаткових слідчих дій на стадії досудового розслідування кримінального провадження, скарг на дії слідчого та прокурора сторона захисту не заявляла.

Разом з тим, в матеріалах справи міститься висновок експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 28.02.2020 р. за №11/1/22СЕ-20 за результатами проведеної судової експертизи відеозвукозапису та підтверджено, що на вказаних відеозвукозаписах голос та мовлення, належить ОСОБА_7 . Йому належать слова та фрази, що позначені індексом «Р» у Протоколі за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - і відео контроль особи за кримінальним провадженням №0000109 від 02.12.2019 року (т.3, а.с. 54-60).

Тобто, особа ОСОБА_7 була ідентифікована на відеозвукозаписах, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає даний довід необґрунтованим.

Також не знайшов свого підтвердження апеляційний довід захисника про те, що суд неправомірно призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації автомобіля MERCEDES-BENZ VITO, реєстраційний номер НОМЕР_6 .

Так, вивченням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було встановлено, що автомобіль MERCEDES-BENZ VITO, реєстраційний номер НОМЕР_6 належить на праві власності ОСОБА_14 (т.1 а.с.116).

Разом з тим, постановою слідчого від 13.12.2019 року речовими доказами по справі були визнані, окрім іншого, автомобіль MERCEDES-BENZ VITO, реєстраційний номер НОМЕР_6 та довіреність від 14.04.2013 року від імені ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_7 на право користування зазначеним вище автомобілем (т.2 а.с.175-177).

Рішення суду про конфіскацію автомобіля MERCEDES-BENZ VITO, реєстраційний номер НОМЕР_6 це не додаткове покарання, а застосована спеціальна конфіскація майна, яке було використано як засіб вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з п.п.1, 4, 7 ч. 9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому: гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Крім того, відповідно до п.9-2 ч.1 ст.393 КПК України апеляційну скаргу на вирок суду мають право подати фізична або юридична особа - у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів, документів, які були надані суду; третя особа - у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про спеціальну конфіскацію.

Законний власник автомобіля MERCEDES-BENZ VITO, реєстраційний номер НОМЕР_6 ОСОБА_14 не скористався своїм процесуальним правом і не заявив про порушення його прав, що розцінюється колегією суддів як згода з прийнятим рішенням в частині вирішення долі речових доказів.

Щодо інших доводів апеляційної скарги захисника, то колегія суддів вважає їх похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, тому не дає таким доводам окремої оцінки.

Вирішуючи питання стосовно правильності призначення виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, не знаходять свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України, п.1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись вказаних вимог, суд першої інстанції, під час призначення покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом синдром залежності від алкоголю, інших характеризуючих даних суду не надані, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахування викладеного, районний суд визнав за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини цієї статті у мінімальному розмірі з конфіскацією майна, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки виправлення і перевиховання його можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання немає, призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого та його захисника про необхідність надання достатньої оцінки обставин справи, а також даних по особу обвинуваченого, то судом першої інстанції такі обставини та дані про його особу вже враховано при постановленні вироку в повній мірі, стороною захисту не надано жодних нових відомостей, ніж ті що вже були враховані судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду є обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання, в апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисника, не наведено.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку і задоволення апеляційних скарг сторони захисту колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28.10.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4