ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3462/20 Справа № 190/190/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишневе П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, з освітою 9 класів, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лозуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, студента групи А-220 Вільногірського металургійного коледжу, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № 0000970,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8 ,
їх законних представників ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_13 ,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років позбавлення волі, без застосування додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту приведення покарання до виконання, тобто з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без застосування додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту приведення покарання до виконання, тобто з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та з законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 на користь держави судові витрати, понесені на залучення експерта для проведення судової трасологічної експертизи №19/104-7/5/85 від 31.01.2020 року, в сумі 2512 гривен 16 копійок, та судові витрати, понесені на залучення експерта для проведення судової трасологічної експертизи№19/104-7/3/150 від 05.02.2020 року, в сумі 1256 (одна тисяча двісті п`ятдесят шість) гривен 08 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаний вироком ОСОБА_5 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.

ОСОБА_5 , який на момент вчинення діяння являвся неповнолітнім, перебуваючи 15.12.2019 року близько о 18.00 годині разом зі своїм знайомим неповнолітнім ОСОБА_8 , у помешканні останнього, а саме у приміщені будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи виниклий у них умисел, спрямований на заволодіння будь-якого цінного майна, належного ОСОБА_14 , приблизно о 20.00 годині 15.12.2019 року, взяли дерев`яну палку, обмотану тканиною, та пластикову маску біло-чорного кольору, пішки направились до домоволодіння АДРЕСА_4 , належаного ОСОБА_14

15.12.2019 року, приблизно о 20.10 годині, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою разом із неповнолітнім ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном, пройшли на територію зазначеного вище домоволодіння, знаючи про наявність власника будинку, де ОСОБА_5 надів на обличчя взяту із собою пластикову маску біло-чорного кольору, а неповнолітній ОСОБА_8 прикрив обличчя шарфом. Після чого ОСОБА_15 викрутив лампочку, яка знаходилася над входом до будинку, постукав у вікно для відчинення вхідних дверей власником домоволодіння ОСОБА_14 .

У подальшому ОСОБА_5 , підійшовши до вхідних дверей, узяв у праву руку принесену з собою дерев`яну палку, обмотану тканиною, та після відчинення вхідних дверей здійснив напад на потерпілого ОСОБА_14 , а саме почав наносити палкою удари в голову, шию та ліве передпліччя останнього в кількості 3 ударів, від чого потерпілий ОСОБА_14 , уникаючи ударів, пройшов до приміщення будинку, де впав на ліжко, а ОСОБА_5 у той же час прослідував разом із неповнолітнім ОСОБА_8 до приміщення будинку, де ОСОБА_5 продовжував наносити удари потерпілому ОСОБА_14 принесеною із собою палкою в кількості приблизно 10 ударів. Коли останній почав чинити опір, розташований поруч неповнолітній ОСОБА_8 наніс близько 3 ударів кулаком правої руки в грудну клітину та 2 удари кулаком правої руки в потиличну частину голови потерпілому ОСОБА_14 , заподіявши останньому тілесні ушкодження, які як кожне окремо так і в своїй сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_8 заволоділи належним потерпілому ОСОБА_14 майном, а саме грошовими коштами у сумі 1200 гривень та в подальшому з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляціях:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 просить змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, вважати останнього засудженим за ч.3 ст. 186 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
В обґрунтування своїх вимог посилається, що ОСОБА_5 вчинив злочину у неповнолітньому віці, визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, публічно вибачився перед потерпілим, який повідомив суду про відшкодування спричиненої шкоди та просив суд суворо не карати обвинуваченого.
Також просить врахувати, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку в уповноважених органів поліції та служби у справах дітей не перебував, за місце проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки проживає разом з матір`ю, які допомагає по господарству та за місцем роботи.
З врахуванням наведених характеристик та обставин, вважає за можливе засотувати до ОСОБА_5 вимоги ст. 75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
- прокурор просить вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 змінити в частині розподілу процесуальних витрат.
Зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати на користь держави за проведення судових експертиз №19/104-7/5/85 від 31.01.2020, №19/104-7/3/150 від 05.02.2020 року стягнути з ОСОБА_5 та законного представника ОСОБА_8 - ОСОБА_12 , по 1884 гривні 12 копійок з кожного.
Посилається на те, що згідно з п.13 ч.1, ч. 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вироку повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і якому розмірі, якщо обвинувачується декілька осіб суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного обвинуваченого.

Відповідно ст.126 КПК України, питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому, зокрема, в частині їх стягнення.

При цьому солідарне стягнення суми судових витрат законом в передбачено.

Проте, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції при ухваленні вироку не визначено розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних частках.

Заслухавши захисників, законних представників неповнолітніх обвинувачених та неповнолітніх обвинувачених, які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , проти задоволення апеляційних вимог прокурора заперечували, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Розглядаючи справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Колегія суддів зазначає, що частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2019 року в справі №727/9754/18, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Як вбачається з журналу судового засідання від 29.09.2020 року (а.с.52-55) та мотивувальної частини вироку, суд зазначив, що обвинувачені визнали свою вину, здобуті слідством докази визнають повністю і не оспорюють, погоджуються з правовою кваліфікацією вчиненого кримінального правопорушення, та на підставі ст. 63 Конституції України відмовилися давати суду показання з приводу обставин діяння.

На думку колегії суддів, відмова неповнолітніх обвинувачених від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України, позбавила суд першої інстанції об`єктивно та в повному обсязі встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України.

Крім того, як вбачається з обвинувального акту та вироку, кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_14 завдано матеріальної шкоди на суму 1200 гривень.

Однак судом першої інстанції позиція неповнолітній обвинувачених та потерпілого щодо виду та розміру спричиненої шкоди - з`ясована не була.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходиться до висновку, що рішення суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів, уявляється явно сумнівним, а розгляд справи в такому порядку таким, який відповідно до ст. 412 КПК України, є істотним порушенням процесуального закону, який перешкоджав суду прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд наголошує, що особливості проваджень щодо неповнолітніх у кримінальному процесі визначено положеннями ч. 4 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, згідно з якою стосовно неповнолітніх процес повинен бути таким, щоб враховувались їх вік і бажаність сприяння їх перевихованню.

Мінімальні стандартні правила ООН щодо відправлення правосуддя стосовно неповнолітніх (Пекінські правила, 1985 р.) спрямовують на те, щоб кримінальні провадження щодо неповнолітніх здійснювались швидко і без будь-яких затримок; вимагають, щоб особи, які ведуть ці провадження, мали відповідну кваліфікацію; наказують поважати право неповнолітнього на конфіденційність, щоб уникнути заподіяння шкоди через непотрібну гласність; передбачають можливість закриття провадження за нереабілітуючими підставами для того, щоб обмежити негативні наслідки судового розгляду і вироку; рекомендують при виборі запобіжних заходів враховувати тяжкість, мотиви, причини вчинення злочину та особливості підлітка і виходити при цьому з принципу мінімальної достатності.

Отже, на переконання колегії суддів такий вирок не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Виходячи із передбачених ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, вимог ст. 409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення неповнолітнім обвинуваченим реалізації їх права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності та свободи подання суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_16 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,412,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4