Категорія:п.7 ч.2 ст. 115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
потерпілого ОСОБА_14 ,
представника потерпілого
адвоката ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_14 та прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області 10 жовтня 2019 року,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , офіційно не зареєстрований, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого учнем пресувальника ТОВ «Полімер», судимого:
25.01.2006 року Горохівським районним судом Волинської області за ст. 185 ч.2, ст. 122 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;
03.12.2008 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст. 185 ч.3, ст. 186 ч.2, ст.70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
13.01.2012 року Горохівським районним судом Волинської області за ст. 186 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі.

16.01.2017 року, звільненого з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання,
засуджено за п.7 ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 06.00 год. 12.08.2017 року.
Провадження у справі відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України закрито як зайво вмінене.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , з середньою-спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, учасника АТО, не працюючого, раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Постановлено звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України на підставі ст.1 п.«д» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання - скасовано.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , з вищою освітою, неодруженого, працюючого інженером-технологом у ТзОВ «Колор С.І.М.», раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній у виді особистого зобов`язання.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_14 22896 (двадцять дві тисячі вісімсот дев`яносто шість) гривень 70 (сімдесят) копійок матеріальної шкоди та 400000 (чотириста тисяч) гривень компенсації на вішкодування моральної шкоди.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 в користь потерпілого ОСОБА_14 - 30000 грн. моральної шкоди.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь потерпілого ОСОБА_14 - 30000 грн. моральної шкоди, із врахування часткового відшкодування останнім збитків в сумі 20000 грн., а саме стягнути 10000 (десять тисяч) гривень.
В задоволенні решти позовних вимог потерпілого відмовлено.
Постановлено повернути потерпілому ОСОБА_14 зайво сплачений судовий збір в розмірі 9000 (дев`ять тисяч) гривень згідно квитанції №0.0.888733893.1 від 09.11.2017 року.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 11 серпня 2017 року, близько 23.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині АДРЕСА_4 , умисно, з метою вчинення хуліганських дій, використовуючи зроблене потерпілим ОСОБА_16 зауваження щодо поведінки в якості малозначного та нікчемного приводу, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих норм поведінки і моральності, разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи особливу зухвалість, відносно потерпілого ОСОБА_16 , керуючись метою заподіяти смерть потерпілому, із хуліганських мотивів умисно наніс ОСОБА_16 один сконцентрований удар ножем в задню ділянку грудної клітки, спричинивши згідно висновку судово-медичної експертизи №336 від 09.10.2017 тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани задньої поверхні грудної клітки зліва, що супроводжується в раневий канал, який проходить в напрямку ззаду-наперед дещо справа-наліво та дещо знизу-вверх, з ушкодженням нижньої та верхньої долей лівої легені, які належать до тяжких, як небезпечних для життя в момент спричинення і в даному конкретному випадку викликали смерть потерпілого, чим вчинив злочин, передбачений п.7 ч.2 ст. 115 КК України
А також ОСОБА_8 із ОСОБА_9 11 серпня 2017 року, близько 23 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині АДРЕСА_4 , діючи умисно, групою осіб, з метою вчинення хуліганських дій, використовуючи зроблене потерпілим ОСОБА_16 зауваження щодо поведінки в якості малозначного та нікчемного приводу, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в нахабному виявленні зневажливого стану до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих норм поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи особливу зухвалість, нанесли численні удари руками по тілу ОСОБА_16 , а саме в ділянку обличчя, лівого передпліччя, лівої китиці, правого передпліччя, над ліктем, правого стегна над коліном, лівого коліна, лівої гомілки, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді множинних саден та синців тіла, які згідно висновку судово-медичної експертизи №336 від 09.10.2017 року за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, тобто вчинили злочин, передбачений ч.2 ст. 296 КК України.
Потерпілий ОСОБА_14 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в частині призначення покарання та стягнення з них моральної шкоди скасувати, постановити в цій частині новий вирок, яким визнати:
- ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання у виді довічного позбавлення волі. Стягнути з цивільного відповідача ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_14 відшкодування моральної шкоди у сумі 500000 гривень;
- ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі та відмовити у застосуванні ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016. Стягнути з цивільного відповідача ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_14 відшкодування моральної шкоди у сумі 50000 гривень;
- ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Стягнути з цивільного відповідача ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_14 відшкодування моральної шкоди у сумі 50000 гривень.
Вважає, що судом не взято до уваги, те, що він, як потерпілий наполягав на призначенні обвинуваченим найсуворішого покарання, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у вчиненому не розкаявся. Обвинувачені після вчинення злочину разом покинули місце його вчинення, не викликали медичну допомогу та поліцію.
Зазначає, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання відповідно до ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016, оскільки таке звільнення грубо порушує права потерпілого та не сприяє виправленню обвинуваченого.
Просить врахувати, що від вчиненого обвинуваченими злочину загинув єдиний його син, через що його життя було повністю порушене, пережив дуже сильний стрес, до сих пір не може прийти до тями та перебуває у сильній депресії, не може займатись своїми звичними справами, працювати на роботі та постійно перебуває в пригніченому стані, а тому, враховуючи вищевказане просить задовольнити його цивільний позов повністю.
У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296., п.7 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.296 КК України 5 років позбавлення волі, за п.7 ч.2 ст.115 КК України 15 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі. Резолютивну частині вироку доповнити рішенням щодо задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 про стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 матеріальних збитків та моральної шкоди. Зазначає, що судом не відкидаючи досліджені в процесі докази скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, та не надавши будь-якої кримінально-правової оцінки його діям, які передували вбивству та полягали у нанесенні потерпілому ударів руками взагалі, незаконно прийняв рішення закрити кримінальне провадження у цій частині. Також приймаючи рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за п.7 ч.2 ст.115 КК України, суд не надав належно правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності, обставинам вчиненого обвинуваченим злочину та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ближче до нижчої межі санкції, передбаченої ч.2 ст.115 КК України, яке не сприятиме досягненню його мети, визначеної ст.50 КК України, а саме, виправленню особи та запобіганню вчинення ним та іншими особами нових злочинів. Крім того, судом в порушення вимог ч.1 ст.129, ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку не вказано рішення, яке суд прийняв за результатами розгляду цивільного позову потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення. Вважає, що його вина не доведена жодними доказами, як письмовими так і показаннями свідків. Крім того, вважає показання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 неправдивими, оскільки останні не пам`ятали тих подій, які відбулися. Зазначає, що поза увагою суду залишився той факт, що він був фактично затриманий о 06 годині 12.08.2017 року, захисника йому надали об 11 годині 30 хвилин, а протокол його затримання складався близько 12 години. Крім того, огляд місця події від 12.08.2017 року, де він вказав на місцезнаходження мисливського ножа в чохлі, проводився без участі захисника.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням чи обмеженням волі. Зазначає, що судом при призначенні йому покарання не враховано того, що він скоїв злочин середньої тяжкості, не мав корисливого мотиву, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, роботи та з БО «Благодійний Фонд «Західний регіон Допоможемо», ніколи не перебував на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, добровільно, ще до початку розгляду справи відшкодував більшу частину заявленого потерпілим і визначеного судом розміру моральної шкоди, що свідчить про його дійове каяття, глибоке усвідомлення неправильності своєї поведінки.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, апеляційні скарги прокурора та потерпілого заперечили, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_13 , які подану обвинуваченим апеляційну скаргу підтримали, апеляційні скарги потерпілого та прокурора заперечили, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які апеляційну скаргу потерпілого заперечили, думку прокурора, який подану прокурором місцевої прокуратури апеляційну скаргу підтримав повністю, просив її задовольнити, скарги обвинувачених просив залишити без задоволення, потерпілого ОСОБА_14 , який повністю підтримав свою апеляційну скаргу, скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Так, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених злочинів усіма обвинуваченими.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 296 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних у справі доказах.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України ніким із учасників судового провадження не оспорюються.
Що ж стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про свою непричетність до вчинення інкримінованого тому злочину, то колегія суддів вважає такі надуманими з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України суд в першу чергу повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін, під час судового розгляду отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Як вбачається з матеріалів судового провадження обвинувачений ОСОБА_7 і в суді першої інстанції так і апеляційної своєї винуватості у вчиненні даного злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України, не визнавав.
В судовому засіданні пояснив, що 11.08.2017 року він із ОСОБА_17 вирішили відпочити і з ОСОБА_9 святкували минулий день народження ОСОБА_18 на території заводу «Полімер», ОСОБА_9 купив спиртне. В той вечір ОСОБА_7 випив 100 грам горілки. ОСОБА_9 не хотів вживати спиртне, лише курив. Пізніше ОСОБА_17 попросила піти забрати деякі її речі і близько 22.00 год. він, ОСОБА_17 та ОСОБА_8 направились по вул. Карпенка-Карого в м. Луцьку в напрямку Варшавського ринку, ОСОБА_9 йшов позаду їх. Коли він із ОСОБА_17 йшли поряд, він обернувся і побачив, як ОСОБА_9 підбіг до автомобіля, який стояв біля дороги і почалась бійка з ОСОБА_16 . Далі на допомогу ОСОБА_9 підбіг ОСОБА_8 . Потім підбіг ОСОБА_7 щоб усіх розборонити.
Зазначив, що усі обвинувачені наносили ОСОБА_16 удари, ОСОБА_8 крикнув, що у потерпілого в руках щось схоже на пістолет. З метою знешкодити потерпілого, він ( ОСОБА_7 ) схопив за той предмет, який був в руках ОСОБА_16 і побачив, як чохол з`їхав із леза ножа, який він, відійшовши приблизно на 2 метри, поклав собі у задній карман штанів. Тоді ОСОБА_19 зробив крок вперед і в руках у нього він побачив ніж, який відразу вибив з руки та схопив потерпілого за зап`ястя рук та розвернув. В той момент ОСОБА_8 намагався вдарити ногою потерпілого, якого він відіпхнув та зловив за ногу ОСОБА_8 і вони обоє впали. В цей момент почув якийсь крик, піднявшись побачив, що відбувалась боротьба і ОСОБА_16 лежав, а ОСОБА_9 знаходився на ньому з ножем, який він забрав з його рук та сказав, що досить бити потерпілого та необхідно йти звідти. Тоді його покликала ОСОБА_17 , яка знаходилась через дорогу та він пішов до неї з ножем в руках та надів на лезо ножа чохол. До їх підійшов ОСОБА_8 і йому ОСОБА_7 сказав, що в потерпілого за два удари вибив з його рук ніж, і на прохання ОСОБА_8 - показав йому цей ніж. ОСОБА_8 взяв ніж в руки та сказав, що ніж подібний на військовий, руки в нього були ліпки. Тоді ОСОБА_7 по дорозі викинув даний ніж. Далі вони поїхали на таксі на територію заводу.
Вказував, що ударів потерпілому ОСОБА_16 він не наносив, лише вибив з рук ОСОБА_16 ніж.
Проте, не зважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України, та обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.
Такий висновок відповідає наведеним у вироку показанням потерпілого, свідків, письмовим та іншим матеріалам справи.
Так, при проведенні слідчих експериментів від 27.10.2017 року та від 30.10.2017, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відповідно, вказали де і при яких обставинах вони побачили потерпілого, в ході чого виникла суперечка між ними ( ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ) з потерпілим ОСОБА_16 , а протоколами проведення слідчих експериментів з відео-додатками зафіксовані обставини та механізм нанесення потерпілому ОСОБА_16 тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Висновком судово-медичної експертизи №336 від 12.08.2017 року (т. 2 а.с. 1-6) стверджується, що потерпілому ОСОБА_16 були нанесені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного ушкодження грудної клітки, що продовжується в раневий канал, який проходить в напрямку ззаду-наперед дещо знизу-вверх, з ушкодження нижньої та верхньої долею лівої легені і відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння та призвело до смерті, які утворились від дії плаского колюче ріжучого предмету типу клинка ножа з лезом і обушком. Крім того, в ОСОБА_16 виявлено множинні садна та синці тіла, які виникли в результаті контакту з тупими твердими предметами, індивідуальні особливості котрих не відобразились в морфологічних особливостях даних ушкоджень, ймовірно під час боротьби та самооборони і відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня. Проникаюче колото-різане ушкодження грудної клітки, що продовжується в раневий канал, який проходить в напрямку ззаду-наперед дещо знизу-вверх, з ушкодження нижньої та верхньої долею лівої легені утворилось від дії плаского колюче ріжучого предмета типу клинка ножа з лезом і обушком, причому максимальна ширина клинка в межах його проникання не менше 3, 6 см, обушок з добре вираженими ребрами не менше 2 мм, і дані тілесні ушкодження спричинили смерть потерпілого.
Протоколом проведення процесуальної дії - огляду місця події від 12 серпня 2017 року з фото таблицями (т. 1 а.с. 224-231), вбачається, що під час її проведення було вилучено мисливський ніж у чохлі, на лезі якого виявлено сліди речовини бурого кольору, зовні схожої на кров.
Даний предмет мисливський ніж з чохлом було поміщено у паперову коробку, яку скріплено печаткою із підписом понятих.
Висновком судової імунологічної експертизи №158 від 15 вересня 2017 року (т. 2 а.с. 23-30) встановлено, що на наданих на дослідження мисливському ножі та чохлі до нього виявлено кров людини, яка може походити від особи із групою В (III) з ізогемаглютиніном анти А системи АВ0, у тому числі від потерпілого ОСОБА_16 або ж підозрюваного ОСОБА_7 .
Згідно висновку медико-криміналістичної експертизи №58-МК від 11 жовтня 2017 року не виключається можливість заподіяння тілесних ушкоджень, що призвели до смерті потерпілого ножем, вилученим згідно вищевказаного протоколу огляду місця події.
Про те, що цей мисливський ніж належить потерпілому ОСОБА_16 вказав сам обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій, та пояснював, що вибив даного ножа з руки потерпілого, оскільки думав, що це вогнепальна зброя.
Крім того, про належність вилученого мисливського ножа з чохлом потерпілому ОСОБА_16 підтвердив батько останнього ОСОБА_14 в результаті проведення пред`явлення речей для впізнання, що зафіксовано відповідними протоколами від 30.10.2017 з фото таблицями (т. 2 а.с. 150-153), на яких ОСОБА_14 впізнав ніж, як такий, що возив його син в своєму автомобілі.
Таким чином зазначені докази вказують на те, що знаряддям вбивства ОСОБА_16 є вилучений згідно проведеного огляду місця події (т. 1 а.с. 224-231) мисливський ніж, належний самому потерпілому.
Причетність до нанесення ножового удару потерпілому саме ОСОБА_7 свідчить та обставина, що віднайдення знаряддя вчинення вбивства відбулось за сприяння самого ОСОБА_7 , і як вбачається з протоколу огляду місця події (т. 1 а.с. 224-231), ніж було знайдено поряд з проїжджою частиною дороги навпроти будинку №2 на вул. Олексія Шума в м. Луцьку, що знаходиться на значній відстані, приблизно 2, 2 км від місця вчинення вбивства, яке відбулось, згідно матеріалів провадження, на проїзній частині вулиці Карпенка-Карого в м. Луцьку. При цьому варто зауважити, що місцезнаходження даного предмета органу досудового розслідування не було відоме.
Так, як вбачається з протоколу проведення зазначеної слідчої дії ОСОБА_7 добровільно вказав куди викинув ніж, яким попередньо наніс удар потерпілому в ділянку спини під час бійки.
Про те, що саме ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_16 удар ножем пояснив обвинувачений ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту 27 жовтня 2017 року (т.2 а.с. 146-149 ), пояснював, що ОСОБА_7 йому повідомив про нанесення удару ножем, такі ж показання цей обвинувачений надав в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції.
Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.
Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Суд апеляційної інстанції, даючи оцінку беззаперечному доказу винуватості особи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України, протоколу огляду місця події, проведеному 12 серпня 2017 року (т.1 а.с. 224-231) та вказаній процесуальній дії, загалом, знаходить недостатніми доводи захисту щодо його недопустимості, оскільки вказана слідча дія була проведена з дотриманням вимог ст. ст. 223, 237, 234 КПК України з обов`язковою участю понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , котрі, будучи допитаними в судовому засіданні як свідки, дали показання про законність проведеного огляду.
Крім того, вилучений за його результатами предмет ніж з чохлом був упакований та опечатаний із засвідченням підписами понятих. Добровільність дій підозрюваного ОСОБА_7 при проведення зазначеної процесуальної дії підтвердили в судовому засіданні поняті ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Доводи апеляційної скарги захисту про проведення цієї процесуальної дії без участі захисника затриманого ОСОБА_7 , як на підставу визнання протоколу її проведення недопустимим доказом, апеляційний суд вважає недостатньо переконливими з тих міркувань, що як слідує з матеріалів кримінального провадження (долученого в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, витягу з ЄРДР від 12 серпня 2017 року з кримінального провадження №0003725) відомості про вчинене кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР 12 серпня 2017 року о 04:24:37 год. з правовою кваліфікацією діяння за ч.2 ст. 121 КК України, яке, згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.
За таких обставин, стверджувати про порушення під час її проведення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 в розумінні ч.1 ст. 52 КПК України в даному випадку відсутні обґрунтовані підстави.
Допустимість вказаного доказу була предметом перевірки судом першої інстанції, який визнав його допустимим та належним доказом, з чим погоджується апеляційний суд.
Тому вважати, що на стадії досудового розслідування було порушення право обвинуваченого на захист у колегії суддів не має підстав.
Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невстановлення органом досудового розслідування взаємного розташування кожного із обвинувачених під час бійки, зокрема, і його розташування, як неповноту досудового розслідування, яка, на його думку свідчить про його особисту непричетність до вчинення злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України, то такі суд відхиляє, зважаючи на наявність достатніх фактичних даних, які в своїй сукупності дають підстави вважати висновки суду першої інстанції про те, що саме ОСОБА_7 наніс удар ножем в область спини ОСОБА_16 , розташування ОСОБА_16 , згідно висновку медико-криміналістичної експертизи № 58-МК від 11 жовтня 2017 року (т.2 а.с. 10-14), в момент нанесення ушкодження ножем - вертикальне або близьке до нього положення задньою поверхнею тіла до нападника.
Таким чином, твердження ОСОБА_7 і його захисника про невстановлення судом попередньої інстанції механізму вчинення злочину суд вважає безпідставними, оскільки вказані доводи сторони захисту були предметом ретельної перевірки місцевого суду, який визнав ці доводи неспроможними, посилаючись на те, що механізм заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, знаряддя вчинення злочину встановлено за висновками судових експертиз, показаннями експерта та підтверджено сукупністю інших доказів, що були досліджені та покладені в основу судового рішення. З такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.
Доказів, здобутих з порушенням вимог кримінального процесуального закону в основу обвинувального вироку покладено не було та їх не враховано при прийнятті рішення.
Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України, а тому в суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість і достатність. Зазначені докази в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні даного інкримінованого злочину, і їх обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.
Зазначені докази у справі не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_7 та правильно, визнавши його винуватим, кваліфікував дії за п.7 ч.2 ст.115 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з хуліганських мотивів.
Про наявність умислу в діях ОСОБА_7 на позбавлення життя ОСОБА_16 свідчить спосіб, характер та механізм заподіяння тілесних ушкоджень, локалізація поранень, а саме нанесення ножем, довжиною леза 15,8 см та шириною леза 3,6 см в життєво важливі органи, поведінка до, під час і після скоєння, що виразилась у ненаданні допомоги пораненому.
Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України як на досудовому розслідуванні, так і судовому розгляді, зокрема й права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, як на це вказує сторона захисту, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_7 , під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
З цих підстав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
Водночас апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про виключення як зайво вміненого обвинувачення ОСОБА_22 за ч.2 ст. 296 КК України, а саме в тому, що він спільно з ОСОБА_8 із ОСОБА_9 11 серпня 2017 року, близько 23.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині АДРЕСА_4 , умисно, з метою вчинення хуліганських дій, використовуючи зроблене потерпілим ОСОБА_16 зауваження щодо поведінки в якості малозначного та нікчемного приводу, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в нахабному виявленні зневажливого стану до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих норм поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи особливу зухвалість, нанесли численні удари руками по тілу ОСОБА_16 , а саме в ділянку обличчя, лівого передпліччя, лівої китиці, правого передпліччя, над ліктем, правого стегна над коліном, лівого коліна, лівої гомілки, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді множинних саден та синців тіла, які згідно висновку судово-медичної експертизи №336 від 09.10.2017 року за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, зважаючи на те, що згідно п.11 Постанови пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» хуліганський мотив в діях ОСОБА_7 , які призвели до вбивства потерпілого ОСОБА_16 , становить кваліфікуючу ознаку та охоплюється складом злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 296 КК України не потребує. З цих підстав доводи прокурора в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 296 КК України до задоволення не підлягають.
При перевірці вироку в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за доводами апеляційних скарг прокурора, потерпілого, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , апеляційний суд звертає увагу, що судом враховано обставини, на які посилаються апелянти.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з встановлених обставин провадження, даних про особу обвинувачених, принципу співмірності, за яким захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їхній небезпечності, апеляційний суд вважає, що імперативних вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296 КК україни, суд першої інстанції дотримався.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, особу винного, який раніше неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив особливо тяжкий злочин, а саме позбавив людину життя, думку потерпілого ОСОБА_23 на призначення суворого покарання, позицію до вчиненого самого обвинуваченого, яка, на думку суду, не є проявом усвідомлення суспільної небезпечності наслідків своїх діянь та намаганням применшити суспільну небезпечність своїх протиправних дій та себе як особи, що їх вчинила.
Крім того, судом першої інстанції враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , обставини, які його обтяжують - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, поведінку ОСОБА_7 після вчиненого злочину, а саме те, що той покинув місце злочину та не надав потерпілому будь-якої допомоги, відсутність у подальшому з його боку активних дій з сприяння органам досудового розслідування встановлення істини, тяжкість наслідків, що є незворотними - смерть людини, та дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання за п.7 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Згідно зі ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, зважаючи на дії обвинуваченого до та після вчинення вбивства, апеляційний суд вбачає зухвалість, цинічність поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 , та оцінивши доводи потерпілого про підвищену суспільну небезпечність винного, викладені в цій скарзі, що суд також знаходить обґрунтованим, однак приходить до переконання про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 найсуворішої міри покарання у виді довічного позбавлення волі, як про це просить ОСОБА_14 , а також міри покарання, пропонованої прокурором в апеляційній скарзі - позбавлення волі на строк 15 років.
З огляду на вимоги ст. 50 КК України призначене місцевим судом покарання узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296 КК України, то суд вважає його таким, що не може вважатись явно несправедливим внаслідок його суворості, як про це стверджує у скарзі потерпілий, оскільки судом було враховано ступінь тяжкості даного злочину, особу винного, який визнав свою винуватість та щиро розкаявся у вчиненому, відсутність судимостей, має постійне місце проживання, позитивні характеристики, та прийшов до висновку про призначення покарання в межах санкції ч.2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, що узгоджується з ст. ст. 50, 65 КК України.
Водночас, як убачається з матеріалів справи, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч..2 ст. 296 КК України, який є умисним злочином невеликої тяжкості, та встановивши наявність в нього пільг, встановлених законодавством України для ветеранів війни-учасників бойових дій, що стверджується відповідним посвідченням (т.2 а.с. 183), суд дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді двох років позбавлення волі за цей злочин на підставі акту амністії. З такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Приймаючи таке рішення, колегія судів враховує, що Закон України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 року є законодавчим актом, який підлягає обов`язковому застосуванню на території України і підстав, передбачених цим Законом або Законом України «Про застосування амністії в України» від 01 жовтня 1996 року щодо не застосування амністії до обвинуваченого ОСОБА_8 не має, а тому суд відхиляє доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_14 про неможливість застосування амністії щодо цього обвинуваченого.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, всі обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який вину визнав та щиро розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, має постійне місце проживання та роботи, має позитивні характеристики, не перебуває на обліку в лікаря нарколога, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, таку, що його обтяжує - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи характер та наслідки умисних протиправних хуліганських дій усіх обвинувачених, які носять характер особливої зухвалості та дій обвинуваченого ОСОБА_9 зокрема, позицію потерпілого, апеляційний суд вважає, що місцевий суд вірно прийшов до висновку про призначення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 296 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально, та не вбачає можливості призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачене санкцією ч.2 ст. 296 КК України на підставі ст. 69 КК України, оскільки враховані місцевим судом пом`якшуючі покарання обставини не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що не можна визнати надмірно м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі потерпілого чи надто суворим, як про це стверджує сторона захисту, відтак, відсутні підстави для зміни і скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .
Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.
За таких обставин апеляційний суд не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.
Що стосується апеляційних вимог потерпілого про необхідність ухвалення рішення про збільшення розміру стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 у відшкодування моральної шкоди завданої злочином, до суми 500 000 грн., з обвинуваченого ОСОБА_24 до суми 50 000 грн., з обвинуваченого ОСОБА_9 до суми 50 000 грн., суд зазначає наступне.
Частиною 1 ст. 128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цілком зрозуміло, що точних критеріїв майнового виразу моральної шкоди немає і не може бути. Не містить законодавство й визначення способів обчислення її розміру, а окреслює лише критерії, які впливають на його визначення.
Відповідно до п.п. 1, 2 та 4 ч.2 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.9 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року (з подальшими змінами та доповненнями) розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
На думку апеляційного суду, місцевий суд при вирішенні цього питання прийшов до вірного висновку про часткове задоволення цивільного позову потерпілого, виходячи з глибини та тривалості його моральних страждань, та належно мотивував своє рішення, а тому суд залишає без задоволення скаргу потерпілого в цій частині.
Таким чином, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим вирок суду слід залишити без змін як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , прокурора та потерпілого - без задоволення.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_14 , прокурора залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області 10 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді