ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №621/3767/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1896/20 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 24 січня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Левківка Зміївського району Харківської області, з неповную середньою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05 квітня 2016 року за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 19 вересня 2017 року за ст.391 КК України на строк 1 рік 6 місяців позбавлення волі, 19 березня 2019 року звільнений за відбуттям строку покарання,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на строк 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст..76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 11 листопада 2019 року у нього виник умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_8 . Реалізуючи вказаний умисел, того ж дня, близько 16 год., ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу через неогороджену ділянку городу, пройшов на територію домоволодіння, де біля господарської будівлі, повторно, таємно, викрав бензокосу «Forte», модель БМК-2553, вартістю 1136 грн 52 к., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України через безпідставне неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло призначення невідповідного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого покарання, яке є явно несправедливим через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що суд призначаючи покарання обвинуваченому не в повній мірі врахував те, що він скоїв злочин проти власності середньої тяжкості, за який передбачено покарання до 5 років позбавлення волі. Є молодим здоровим чоловіком 1980 року народження з неповною загально-середньою освітою, однак ніде не працює, що свідчить про відсутність законного джерела доходів. До скоєння інкримінованого кримінального правопорушення обвинувачений мав 7 судимостей за умисні середньої тяжкості та тяжкі злочини. Вчиняв хуліганство, коли перебував на іспитовому строку. Двічі був засуджений за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань. Після останнього звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, а майже через 8 місяців знову вчинив кримінальне правопорушення з корисливих мотивів.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у необґрунтованому застосуванні ст.75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки злочину та особу обвинуваченого, а саме те, що останній неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, офіційно не працював, не одружений, вчинив таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 , у якої деякий час проживав. Крім того, не дивлячись на те, що ОСОБА_7 звільнений з міць позбавлення волі за відбуттям строку покарання лише в березні 2019 року, вже в листопаді 2019 року знову вчинив новий злочин.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційних скарг, думку обвинуваченого, який заперечував проти їх задоволення та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.
Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий; під наглядом в психіатричному і наркологічному кабінетах не перебував; не працює і не знаходиться на обліку в службі зайнятості; за місцем проживання скарг у відношенні нього немає; обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття обвинуваченого, активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілій шляхом повернення викраденого майна та відсутність з боку потерпілої ОСОБА_8 претензій до обвинуваченого, про що вона подала відповідну заяву, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття у вчиненому.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так ОСОБА_7 скоїв нетяжкий злочин проти власності, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років; ніде не працює, що свідчить про відсутність законного джерела доходів; раніше неодноразово раз судимий за умисні середньої тяжкості та тяжкі злочини. Після останнього звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, а майже через 8 місяців знову вчинив кримінальне правопорушення з корисливих мотивів.
Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тому, доводи апеляційних скарг прокурорів щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше судимий, не працює, неодружений.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілій шляхом повернення викраденого майна та відсутність з боку потерпілої ОСОБА_8 претензій до обвинуваченого, про що вона подала відповідну заяву. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнає - рецидив злочинів.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 24 січня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: