Справа № 133/485/20
Провадження №11-кп/801/1100/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0001008 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 21.12.2019за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Козятин, вінницької області, українця, громадянина України, не одруженого, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого і проживаючого по АДРЕСА_1 , судимого 01.07.2020 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік; ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 липня 2020 року вирок приведено у відповідність до вимог Закону України від 22.11.2018. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» т постановлено вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, з іспитовим строком на 1 (один) рік,-
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і відповідно до ч.1 ст.76 КК України буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 19.12.2019 близько 06:00 години, ОСОБА_7 , пошкодивши замок на вхідних дверях, таємно проник до підсобного приміщення розташованого на території домоволодіння, яке належить гр. ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав бензотример марки « STIHL» моделі FS 55/C/R/RC вартістю 4016,67. Після чого, останній разом із викраденим з місця скоєння злочину зник, та розпорядився ним на власним розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4016,67 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2020 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі та вирок Козятинського міськрайонного суду від 01.07.2020, яким останньому призначено покарання за ч.1 ст. 185, ст. 75 КК України у виді 1 року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, - виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання його на виконання вироку.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не врахував, що відносно нього до постановлення оскаржуваного вироку 01.07.2020. цим же судом постановлено обвинувальний вирок за ч.1 ст.185 КК України, згідно якого він звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням. Тому суд мав би призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України. Також суд не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, суд зазначає, що вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за ч.3 ст.185 КК України та йому за цим законом призначено покарання в межах санкції частини статті, від відбування якого обвинувачений звільнений з призначення іспитового строку відповідно до ст.75 КК України з одночасним покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Проте в матеріалах провадження наявні дані, що свідчать про те, що цим же судом до постановлення оскаржуваного вироку, а саме 01.07.2020 року постановлено обвинувальний вирок за ч.1 ст.185 КК України, яким затверджено угоду про примирення між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 та останньому призначено узгоджене сторонами покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Зазначений вирок ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 липня 2020 року приведено у відповідність до вимог Закону України від 22.11.2018. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», а саме постановлено вважати його засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. При цьому встановлений іспитовий строк і покладені обов`язки залишено без змін.
Таким чином судом на момент постановлення вироку було встановлено, що обвинувачений винен в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, що є підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України, чого судом здійснено не було.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Таке узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові ОП ККС ВС від 01.06.2020 у справі №766/39/17, де вказано, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, і зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають з-поміж іншого оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Обґрунтовуючи необхідність призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України, яке належить відбувати реально, прокурор а апеляційній скарзі вказує на те, що ОСОБА_7 раніше, а саме в 2007, 2009, та 2011 рока засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, притягувався до адміністративної відповідальності, перебуває на обліку в лікаря нарколога.
Проте з такими доводами не погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки судимості, на які посилається прокурор, є погашеними в силу ст.89 КК України та не можуть враховуватись при призначенні покарання. Стосовно вчинення обвинуваченим адміністративних правопорушень та перебування на обліку в лікаря нарколога, в матеріалах провадження відсутні будь які дані про вказані обставини, судом такі дані про особу обвинуваченого не досліджувались.
Натомість судом при вирішенні питання про можливість звільнення особи від відбування покарання було враховано обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, його щире каяття у вчиненому, що дало підстави дійти висновку про можливість застосування інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст.75 КК України. Окрім того покладені на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України забезпечать належний контроль з боку органів пробації за поведінкою засудженого, що сприятиме його виправленню та перевихованню.
Таким чином суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення покарання в межах санкції частини статті, яке належить відбувати реально.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 24 липня 2020 року у кримінальному провадженні №0001008, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 21.12.2019 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 01 липня 2020 року за ч.1 ст.185 КК України, приведеного ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 липня 2020 року у відповідність до вимог Закону України від 22.11.2018. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, визначені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: