ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/5967/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/1877/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України

22 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 23.01.2020 стосовно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Дергачі Харківської області, громадянка України, з середньою спеціальною освітою, не одружена, не працююча, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судима 05.08.2019 Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки,
засуджена за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано засуджену ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів за вироком Харківського районного суду Харківської області від 05.08.2019 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано засуджену ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо відшкодування судових витрат та долю речових доказів по справі.

Згідно вироку, 08.07.2019 у період часу з 21год. 52хв. до 23год. 15хв. за адресою: АДРЕСА_1 працівниками Харківського ВП ГУНП в Харківській області на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 14 червня 2019 року проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 , в ході якого працівниками поліції виявлено та вилучено 23 медичні шприца, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальна маса якої в перерахунок на суху речовину становить 0,2614 грам; 9 полімерних пляшок з вмістом рідини коричневого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 25,8610 грам, а всього загальною масою 26,1224 грам. Зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_7 за невстановлених під час досудового розслідування обставинах незаконно виготовила та зберігала для власних потреб, без мети збуту.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правової кваліфікації дій ОСОБА_7 та встановлені фактичні обставини справи, вважає що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ч. 4 ст. 70 КК України та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами. Передбаченими в ст. 72 цього кодексу.
Однак, як вказує прокурор, остаточне призначене покарання у вироку Харківського районного суду Харківської області від 23.01.2020 не більше ніж покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Харківського районного суду Харківської області від 05.08.2019. Тобто суд першої інстанції, при призначені остаточного покарання принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим фактично не застосував.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Харківського районного суду Харківської області від 05.08.2019 остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК Українизобов`язати засуджену ОСОБА_8 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, з`ясувавши думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора в частині зміни вироку та остаточному визначенню їй покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в пред`явленому її обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з цим, судом першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , не дотриманні вимоги матеріального закону, а також не враховані роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за цим кримінальним провадженням до ухвалення вироку Харківського районного суду Харківської області від 05.08.2019 року, за яким її засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Частина друга вказаної статті тлумачить, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Отже, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції, який призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у вироку Харківського районного суду Харківської області від 23.01.2020 не більше ніж покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Харківського районного суду Харківської області від 05.08.2019. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та з вироку, суд першої інстанції, при призначені остаточного покарання принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим фактично не застосував.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в цій частині та є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в рамках апеляційної скарги в частині необхідності призначення обвинуваченій ОСОБА_7 більш суворого остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів не може погодитися з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер і ступень тяжкості скоєного злочину, який відносяться до нетяжкого злочину; особу обвинуваченої, що вона на момент вчинення злочину не мала судимості, не працює, не одружена, за місцем проживання характеризується з негативного боку, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченої, яке виражається у визнанні винуватості в обсязі обвинувачення, ставленні обвинуваченої до скоєного, осуду своїх дій, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів призначити покарання в межах санкції статті закону, що передбачає кримінальну відповідальність, у виді позбавлення волі. Враховуючи, що обвинувачена у вчиненому щиро розкаялась, а також відсутні обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що її виправлення можливе без відбування покарання, у зв`язку з чим до неї може бути застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з покладенням на неї обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

При цьому, суд врахував, що таке покарання сприятиме меті покарання виправленню обвинуваченої і попередженню вчиненню нових злочинів, та є заходом примусу, який можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.

Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам закону та рекомендаціям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а розмір призначеного покарання виходячи з положення ст. 414 КПК України не можна визнати явно несправедливим.

Отже, в апеляційній скарзі прокурором не наведено нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з чим апеляційна вимога прокурора про необхідність призначення обвинуваченій більш суворого покарання, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер і не можуть вважатися достатніми підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.309 КК країни до двох років позбавлення волі, а до остаточного покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 309 КК України та за вироком Харківського районного суду Харківської області від 05.08.2019 до трьох років, що обумовлює часткове задоволення апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст.ст.405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 23.01.2020 стосовно ОСОБА_7 , - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 309 КК України, та покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 05.08.2019, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК Українизобов`язати засуджену ОСОБА_8 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Харківського районного суду Харківської області від 23.01.2020 відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді