ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/3858/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/921/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001297 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.05.2020 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта базова загальна середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_9 визначено у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироками Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.07.2018 року та 10.07.2018 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_9 визначено у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці.

Строк відбування покарання обчислено з 19.02.2019 року, тобто з моменту обрання запобіжного заходу.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_9 02.06.2018 року у період часу з 20.23 год. до 20.27 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Торба-Одеса» по вул. Першотравневій, 17 в м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно заволодів майном, належним фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , а саме: 2 шоколадками «Korona Пористий чорний» вагою по 90 гр. кожна, загальною вартістю 43,12 грн.; 2 шоколадками «Milka Крем печиво» вагою по 87 гр. кожна, загальною вартістю 48,44 грн.; 4 шоколадками «Milka б/д» вагою по 95 гр. кожна, загальною вартістю 98,92 грн.; 4 шоколадками «Milka баблз пористий з кокосом» вагою по 97 грам кожна, загальною вартістю 105,56 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 296,04 грн.

Він же, 02.06.2018 року у період часу з 20.33 год. до 20.34 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Торба Одеса» по вул. Першотравневій, 17 м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно заволодів майном належним фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , а саме: 2 шоколадками «Milka Печиво Oreo» вагою по 100 гр. кожна, загальною вартістю 59,34 грн.; 2 шоколадками «Korona пористий білий» вагою по 90 гр. кожна, загальною вартістю 41,20 грн.; 2 шоколадками «Milka Тук б/д» вагою по 87 грам кожна, загальною вартістю 62,52 грн., 3 шоколадками «Roshen Екстра чорний шоколад з цілим лісовим горіхом» вагою по 90 грам кожна, загальною вартістю 83,01 грн.; 4 шоколадками «Roshen Молочний шоколад з м`ятною нугою» вагою по 90 грам кожна, загальною вартістю 61,60 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 307,67 грн.,

Він же, 07.06.2018 року близько 18.45 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ Маркет» по пр. Перемоги, 18 в м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно заволодів майном ТОВ «АТБ маркет», а саме: 6 плитками шоколадок «Korona Максфан молочний з мармеладом» вагою по 160 гр. кожна, загальною вартістю 286,38 грн., в результаті чого спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 07.07.2018 року близько 14.15 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ Маркет» по пр. Перемоги, 18 в м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно намагався заволодіти майном ТОВ «АТБ маркет», а саме: 4 плитками шоколаду «Milka молочний шоколад з цільним лісовим горіхом», вагою по 300 гр. кожна, загальною вартістю 274,32 грн., однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками охорони за межами каси при виході з вказаного магазину.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироками Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.07.2018 року та 10.07.2018 року, більш суворим, призначеним цим вироком у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік два місяці; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на один рік два місяці. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги зазначає, що суд першої інстанції, незважаючи на те, що попередній вирок щодо ОСОБА_9 був скасований апеляційним судом не через м`якість призначеного покарання, а з підстав істотного порушення вимог КПК, при новому розгляді допустив порушення вимог ст. 416 КПК та призначив ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у більшому розмірі. Крім того, призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироками Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.07.2018 року та 10.07.2018 року, більш суворим, призначеним цим вироком у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці суд не врахував, що судимість ОСОБА_9 на час ухвалення вироку за вказаними судовими рішеннями в силу ст. 89 КК погашена.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області, просили змінити вирок та пом`якшити ОСОБА_9 покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про день, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про свою обов`язкову участь в суді апеляційної інстанції не заявляв.

Потерпіла ОСОБА_10 та представник ТОВ «АТБ-Маркет» до апеляційного суду не з`явились про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялись належним чином.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом вимог ст. 416 КПК при призначенні ОСОБА_9 покарання є обґрунтованими.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 в цьому провадженні раніше засуджувався вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.06.2019 року за ч. 2 ст. 185 КК до 1 року 2 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до 1 року позбавлення волі та за сукупністю злочинів до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці (том 1 а.п. 255-260).

Вказаний вирок переглядався апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора із внесеними змінами виключно з підстави ухвалення вироку незаконним складом суду.

Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора зі змінами, суд апеляційної інстанції ухвалою від 16.12.2019 року вказаний вирок скасував та призначив новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду. В обґрунтування прийнятого рішення апеляційний суд послався на порушення судом першої інстанції вимог ст. 76 КПК, оскільки головуючий суддя ОСОБА_11 приймала участь у даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, а саме розглядала клопотання слідчого СВ Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області про призначення судово-товарознавчої експертизи.

Згідно зі ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження суд був позбавлений можливості посилити покарання.

Натомість, за результатами нового розгляду, місцевий суд ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК, яким призначив ОСОБА_9 більший розмір покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці та за сукупністю злочинів на цей же строк, чим не дотримався вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.

Про необхідність суворого дотримання положень ст. 416 КПК України було наголошено у висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду № 51-7543кмо18 від 23 вересня 2019 року та вказано, що частина 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

З підстав наведеного та урахуванням вищевказаного висновку, відповідно положень ст. 416 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора в цій частині заявлені обґрунтовано, тому вирок суду щодо ОСОБА_9 слід змінити, та визначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК з урахуванням положень ст. 416 КПК України.

Оцінюючи решту доводів апеляційного скарги колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості вважаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

З матеріалів провадження вбачається, ОСОБА_9 був засуджений вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.07.2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, та вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 10.07.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту.

Покарання за цими вироками відбуте ОСОБА_9 23.12.2018 та 23.02.2019 відповідно. Після відбуття покарання ОСОБА_9 нових злочинів не вчиняв.

Отже на час ухвалення оскаржуваного вироку 12.05.2020 року судимості ОСОБА_9 за цими вироками погашені в силу п. 5 ч. 1 ст. 89 КК, тому суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, про що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор, тому вирок в цій частині також підлягає зміні із виключенням з його резолютивної частини посилання на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироками Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.07.2018 року та 10.07.2018 року, більш суворим, призначеним цим вироком у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3,4 ч.1 ст. 409, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12.05.2020 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироками Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.07.2018 року та 10.07.2018 року, більш суворим, призначеним цим вироком у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік два місяці; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на один рік два місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вважати ОСОБА_9 таким, що повністю відбув покарання за цим вироком та негайно звільнити його з під варти за відбуттям строку покарання в разі відсутності щодо нього інших судових рішень про утримання його під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: три підписи