Справа № 464/5783/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/933/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0003143 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 15 липня 2020 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , невійськовозобов`язаного, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, особи з інвалідністю ІІІ групи, раніше судимого: 24.05.2004 р. вироком Шевченківського районного суду м.Львова, який змінено ухвалою Львівського апеляційного суду Львівської області, за ч.2 ст.187, ст.304 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 16.05.2013 р. вироком Франківського районного суду м.Львова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Обвинувачений ОСОБА_6 , та його захисник адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 15 липня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання - 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Початок відбуття строку покарання рахувати з часу фактичного звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить встановити істину по даній справі, оскільки інкримінованого злочину він не вчиняв. Вважає вирок суду незаконним.

Свої апеляційні вимоги апелянт мотивує тим, що даного злочину він не вчиняв, а зізнання підписав тому, що він наркозалежний в замін на дозу наркотика та під психологічним тиском працівників поліції.

Крім того, апелянт зазначає, що всі процесуальні дії на досудовому розслідуванні проводилися з порушенням закону.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити кримінальне провадження. Скасувати ухвалу Сихівського районного суду м.Львова від 23 червня 2020 року про залишення без задоволення його заяви про відвід судді ОСОБА_1 . Задоволити клопотання про дослідження доказів в суді. Вважає даний вирок суду незаконним та необґрунтованим.

Свої апеляційні вимоги апелянт мотивує тим, що досудове розслідування проводилось з порушенням норм процесуального закону, в тому числі права ОСОБА_6 , на захист. Зазначає, що судовий розгляд проведено з порушенням процесуальних норм, суд систематично порушував право обвинуваченого на захист шляхом неодноразової зміни порядку дослідження доказів, фактичною відмовою від дослідження доказів сторони захисту виклику та допиту свідків, ігнорування та не вирішення клопотань захисту, спонукання обвинуваченого зі сторони прокурора та суду на заміну захисника, вчинення репресивних заходів відносно захисника.

Апелянт зазначає, що докази отримані від ОСОБА_6 , правоохоронними органами відбулось без забезпечення доступу до захисника. Крім того, зазначає, захисник подав до суду клопотання про визнання речових доказів неприпустимими, однак таке вирішено не було.

Також апелянт наголошує, що жодного прямого та об`єктивного доказу, який би підтверджував вину обвинуваченого ОСОБА_6 , в матеріалах справи нема, а висновок суду про підтвердження вини обвинуваченого даними протоколів пред`явлення речей для впізнання є необґрунтованим, та не містить характерних даних для однозначного висновку, крім того, висновок суду про детальний опис потерпілою предметів та одягу особи, яка вчинила щодо неї злочин не відповідає матеріалам справи та є надуманим.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи особою, яка має незняту та непогашену судимість за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України, 15 жовтня 2018 року близько 13.00 год., перебуваючи на алеї біля будинку №20а по вул.Ярослава Гашека у м.Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та здійснив на неї напад поєднаний із погрозою та застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я. Зокрема, ОСОБА_6 правою рукою з кишені своєї куртки витягнув предмет, який ззовні схожий на ніж і приставив до шиї потерпілої, погрожуючи його застосуванням, після чого схопив її за комір сорочки. Проте, потерпіла ОСОБА_9 почала чинити обвинуваченому опір та намагалася вирватися, у зв`язку із чим ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на напад з метою заволодіння майном потерпілої, діючи умисно, наніс один удар, заздалегідь заготовленим знаряддям, ззовні схожим на ніж, в область правого передпліччя, внаслідок чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження різану рану правого передпліччя руки, що відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. В подальшому ОСОБА_6 зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_9 золотий ланцюжок, вагою 6 г, вартістю 6000 грн., на якому знаходився золотий кулон, вагою 4 г, вартістю 4000 грн., а всього майна потерпілої на загальну суму 10000 грн., після чого з місця події втік.

Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_6 , які просили задоволити апеляційну скаргу, міркування прокурора та потерпілої ОСОБА_9 , які просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність його вини ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладенні у вироку і яким суд дав належну оцінку.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 відповідає фактичним обставинам справи.

При цьому, незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України повністю та об`єктивно стверджується сукупністю досліджених в ході судового розгляду доказами, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції ствердила, що 15.10.2018р. привела дитину на заняття в будинок по АДРЕСА_2 . Очікувала дитину, сидячи на лавці неподалік будинку, читала книжку. Близько першої години до неї підійшов ОСОБА_6 , який витягнув ніж та приставив його до її горла, виразився до неї нецензурно. Такі його дії її сильно налякали, оскільки вона подумала, що він хоче позбавити її життя. Тоді вона спробувала відбитись від нього рукою, у зв`язку із чим він ножем порізав її руку. Відбиваючись від нього, завдяки тому, що лавка на якій вона сиділа була без спинки, вона відхилилась назад і впала з лавки, що дозволило їй ухилитись від нього. Однак, коли вона падала він рукою схопив ланцюжок з медальйоном, який був на її шиї та зірвав його, після чого почав втікати з місця події. Завдяки тому, що злочинець перебував дуже близько до неї вона мала змогу добре роздивитись його обличчя, а також окуляри, які були на ньому та його одяг. Без жодних сумнівів стверджує, що ОСОБА_6 саме та особа, яка вчинила на неї напад. Вона його добре запам`ятала та впізнала його по зросту, статурі, рисах та формі обличчя, також без сумнівів впізнала кепку та окуляри, в яких той був на час вчинення злочину. При цьому, взуття роздивитись їй не вдалось, оскільки її погляд постійно знаходився на рівні його тулуба, тому таке впізнати вона не змогла.

Дані покази потерпіла ОСОБА_9 підтвердила і в суді апеляційної інстанції та наголосила, що саме ОСОБА_6 вчинив даний злочин, так як добре його запам`ятала.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину доводиться:

- показаннями свідка ОСОБА_10 , яка суду першої інстанції ствердила, що поверталась із дітьми додому по вул. Гашека. На алеї вказаної вулиці побачила, що на лавці сидить жінка, а біля неї стоїть чоловік, і між ними відбувається якась шарпанина. Спочатку подумала, що це сваряться між собою знайомі, а потім побачила, що жінка падає назад з лавки, а чоловік щось ховає в кишеню та втікає з місця події, після чого жінка закричала. Вона підійшла до жінки, остання було в шоковому стані, сказала, що цей чоловік приставив їй ніж до шиї та зірвав ланцюжок з кулоном. Сама подія тривала до хвилини часу, однак, вона встигла добре роздивитись чоловіка, оскільки ця подія привернула її увагу. Чоловік був високий, худорлявий, одягнений в темний одяг, мав темні окуляри продовгуватої спортивної форми Вона бачила цього чоловіка у профіль та добре його запам`ятала, сумнівів, що це був Зайцев у неї немає. Вже після події коли вона вийшла на роботу у слідчий ізолятор вона бачила ОСОБА_6 у вказаній установі та ще зайвий раз переконалась що це був саме він. Також ствердила про обставини проведення впізнання особи (зокрема, впізнання ОСОБА_6 свідком ОСОБА_10 ) під час якого вона впізнала його, як на особу, яка вчиняла злочин. Обставин, які б ставили під сумнів вказану слідчу дію свідком не повідомлено;

- даними зареєстрованого повідомлення служби 102, з якого вбачається, що 15.10.2018р. зареєстровано повідомлення заявниці ОСОБА_9 про вчинений щодо неї напад та опис особи злочинця та його одягу: високий худорлявий чоловік, близько 40 років, одягнений у чорну шкіряну куртку, темні джинси, чорну кепку, мав чорні окуляри;

- даними заяви про вчинення кримінального правопорушення потерпілої ОСОБА_9 від 15.10.2018, у якій вона детально описала прикмети та одяг особи, яка вчинила щодо неї злочин;

- даними протоколу огляду місця події від 15.10.2018 та фототаблиці до такого, з якого вбачається, що предметом огляду є ділянка у парковій зоні по АДРЕСА_2 , на якій розміщено лавку, поблизу якої виявлено плями бурого кольору;

- даними висновку судово-медичної експертизи № 310/18 від 30.10.2018 з якого вбачається, що у потерпілої ОСОБА_9 була рана на правому передпліччі, котра заподіяна ріжучим знаряддям, могла утворитись 15.10.2018, не могла утворитись від падіння на площину, відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04.01.2019 за участі потерпілої, яка серед пред`явлених їй осіб впізнала та вказала саме на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила щодо неї злочин;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.01.2019 за участі свідка ОСОБА_10 , яка серед пред`явлених їй осіб впізнала та вказала на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила напад на потерпілу ОСОБА_9

- даними протоколу обшуку від 06.02.2019 та додатку до вказаного протоколу, відеозапису, який міститься на цифровому носії інформації (диску), з якого вбачається, що при проведенні санкціонованого слідчим суддею обшуку за місцем проживання обвинуваченого було виявлено та вилучено чотири кепки темного та чорного кольорів, п`ять темних окулярів від сонця, дві пари спортивного взуття;

- даними протоколів пред`явлення речей для впізнання від 19.02.2019 та фототаблиць до них, з яких вбачається, що потерпілій чотири рази пред`являлись для впізнання, серед інших, кепки вилучені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого (кожна окремо). Серед пред`явлених їй речей потерпіла впізнала кепку, яка була на особі, яка вчинила щодо неї злочин, при цьому вказана кепка була вилучена під час обшуку у обвинуваченого;

- даними протоколів пред`явлення речей для впізнання від 19.02.2019 та фототаблиць до них потерпілій, з яких вбачається, що останній пред`являлись для впізнання, серед інших, окуляри вилучені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого (кожні окремо) та серед пред`явлених їй речей потерпіла впізнала окуляри, які були на особі, яка вчинила щодо неї злочин, при цьому вказані окуляри були вилучені під час обшуку у обвинуваченого.

А також судом першої інстанції вірно взято до уваги: висновок судової психіатричної експертизи №17, згідно якого ОСОБА_6 хронічним психічним захворюванням не страждає та не страждав, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, за своїм психічним станом здатний самостійно реалізувати своє право на захист та здатний правильно сприймати обставини, які мають значення у справі та давати щодо них показання.

Оцінюючи зібрані по справі докази, апеляційний суд вважає, що місцевий суд прийшов до вірного переконання, що такі є належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність є достатньою для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину.

На думку апеляційного суду, аналізуючи показання обвинуваченого в заперечення своєї вини, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що такі не відповідають зібраним об`єктивним доказам у провадженні з огляду на сукупність досліджених судом доказів, які визнані належними та допустимими, зокрема, показаннями потерпілої та свідка ОСОБА_10 , які повністю узгоджуються між собою, потерпіла та свідок, будучи попередженими про кримінальну відповідальність чітко та послідовно з моменту події описували прикмети особи злочинця, а в подальшому під час досудового розслідування та судового розгляду безсумнівно вказували на ОСОБА_6 як на особу, що вчинила напад на потерпілу, описуючи його особу. При цьому судом вірно враховано, що до події ані потерпіла та свідок, ані вони обоє із обвинуваченим взагалі не були знайомі, жодних відносин між ними не існувало, відтак, будь-які обставини, які б давали підставу оговорювати обвинуваченого та сумніватись у їх показаннях судом не встановлені. Крім того, їх показання підтверджені і даними протоколів впізнання, з яких вбачається, що потерпіла впізнала кепку та окуляри наявні на особі, яка вчинила злочин серед інших речей, які були виявлені за місцем проживання обвинуваченого.

А тому колегія суддів відхиляє твердження обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника адвоката ОСОБА_7 про те, що обвинувачений не скоював інкримінованого йому злочину, як такі, що не відповідають дійсності.

Покликання сторони захисту на недопустимість таких доказів як протоколи впізнання через різницю у зовнішніх даних статистів та речей, не приймається судом до уваги, оскільки таке жодними даними не підтверджено, так як з матеріалів справи вбачається що за клопотанням сторони захисту судом вживались усі необхідні заходи для виклику заявлених свідків, однак, всупереч ч.2 ст.327 КПК, явка таких для їх допиту не була забезпечена, незважаючи на сприяння судом шляхом їх виклику.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 доведена сукупністю досліджених та оцінених вище доказів поза розумним сумнівом та оцінює його показання щодо невизнання вини як обрану ним форму захисту спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності.

Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України, оскільки він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), будучи особою, яка раніше вчинила розбій.

Щодо твердження адвоката що вирок суду є незаконним оскільки суддя ОСОБА_1 не мав права розглядати дану справу через заявлений відвід, апеляційний суд вважає безпідставним, так як вбачається з матеріалів справи ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 23 червня 2020 року заявлений відвід адвоката ОСОБА_7 судді ОСОБА_1 розглянутий в порядку КПК України та залишено без задоволення заяву про заявлкений відвід, мотивуючи тим, що заява про відвід не містить даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу судді ОСОБА_1 , що передбачені нормами КПК України, а наведені доводи є лише незгодою із прийнятими процесуальними рішеннями.

Що стосується призначеного виду та розміру покарання, то, на думку колегії суддів, таке призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України, згідно якої при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічного злочину, не працює, неповнолітніх осіб на утриманні немає, визнав, що є особою, яка вживає наркотичні засоби, формально характеризується за місцем проживання, та прийшов до обгрунтованого висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки досягнення мети покарання визначене ст.50 КК України - виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів можливе лише в умовах реального відбуття ним саме такого виду покарання.

З матеріалів справи вбачається, що органи слідства і суд дослідили у справі всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому наведені апелянтом у апеляційній скарзі доводи про незаконність вироку суду першої інстанції є необґрунтованими.

Також колегія суддів при перевірці справи та прийнятого рішення не виявила допущених істотних порушень КПК України чи неправильного застосування кримінального закону, які б тягнули за собою скасування вироку суду.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а тому відмовляє обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику адвокату ОСОБА_7 в задоволенні їх апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 15 липня 2020 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:
Судді: