ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/776/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000446 за апеляційної скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду херсонської області від 16 січня 2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого востаннє: 01.12.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області за ст. 309 ч.2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01.12.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі .

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховано з дня затримання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 04.05.2017 року по 02.07.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:

1) 24.01.2017 близько 16:00 год., ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, придбав у невстановленої особи шприц з рідиною темно-коричневого кольору, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,436 г., який ОСОБА_7 зберігав при собі у внутрішній кишені куртки без мети збуту, з метою особистого вживання до моменту виявлення та вилучення зазначеного наркотику з незаконного обігу працівниками поліції в ході огляду, проведеного 24.01.2017 в період часу з 18:18 год. по 18:40 год. біля буд. № 9 по вул. Потьомкінській в м. Херсоні.

2) 24.03.2017 близько 12:00 год., ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, придбав у невстановленої особи шприц з рідиною темно-коричневого кольору, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,059 г., який ОСОБА_7 зберігав при собі в лівому рукаві куртки без мети збуту, з метою особистого вживання до моменту виявлення та вилучення зазначеного наркотику з незаконного обігу працівниками поліції в ході огляду, проведеного 24.03.2017року в період часу з 13:09 год. по 13:35 год. біля буд. № 18 по вул. Фрунзе в м. Херсоні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.307, 317 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі, дати можливість продовжити роботу і закінчити курс в медичному реабілітаційному центрі. З 2017 року веде добропорядний спосіб життя.

Просить надати йому можливість йому адаптуватися у житті, не позбавляти його волі.

Позиції учасників судового провадження висловлені під час апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційні вимоги. Захисник просив врахувати зміни, внесені з 01.07.2020 року до редакції ч.2 ст. 309 КК та пом`якшити призначене покарання.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК за встановлених і викладених у вироку обставин, а тому вирок відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.

В апеляційній скарзі обвинувачений оскаржує вирок у зв`язку з тим, що вважає покарання занадто суворим.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку ці вимоги закону при призначені покарання ОСОБА_7 дотримані.

Мотивуючи призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, визнав вину, скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового строку і прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляція від суспільства.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкції ст. 309 ч.2 КК України в редакції, що діяла на час скоєння кримінального правопорушення.

Колегія суддів визнає безпідставними посилання апелянта на те, що суд призначив йому занадто суворе покарання, яке не відповідає його особі, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 .

Суд у повній мірі врахував всі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення

Разом із тим, колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Крім того, відповідно до ч. 3 і ч. 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307, 317 КК.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ст. 309 КК України, зокрема і до частини 2 ст. 309 КК.

У відповідності до чинної на час апеляційного розгляду редакції ч. 2 ст. 309 КК передбачено відповідальність за «незаконне виробництво, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних речовин або їх аналогів без мети збуту, групою осіб чи протягом року після з предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах»

Таким чином, диспозиція ч.2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинене повторно, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307, 317 КК України».

Враховуючи зазначене, вимоги ст. 4,5 КК України апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_7 слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України - тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Санкцією ч.1 ст. 309 КК в редакції, що діє на час апеляційного розгляду передбачає покарання у виді: штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

При вирішенні питання про те до якого покарання має бути засуджений ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного, кількість епізодів злочинної діяльності, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, визнав вину, не працює, офіційного джерела доходів не має, і приходить до висновку, що покарання за ч.1 ст. 309 КК у виді 3 років обмеження волі буде відповідати вимогам ст. 50, 65 КК України.

За приписами п. 2 ч 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності , якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Зважаючи на те, що з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме з 24.01.2017 року та з 24.03.2017 року минуло більш ніж три роки, відомостей про те, що перебіг строків давності переривався чи зупинявся матеріали кримінального провадження не містять, а відтак апеляційний суд має підстави для застосування положень ч.5 ст. 74 КК України, а ОСОБА_7 має бути звільнено від призначеного за ч.1 ст. 309 КК України покарання у зв`язку із закінченням строку давності та у зв`язку із цим, з вироку суду першої інстанції слід виключити посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Керуючись ст. 404,407,408,409,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 у порядку ч.2 ст. 404 КПК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та вважати його засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінчення строків давності.

Виключити із вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4