ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/3125/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1869/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 187, 153 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 08 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, маючого вищу освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 153, ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 153 КК України з призначенням покарання:
-за ч.1 ст. 187 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 153 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна;
-за ч.2 ст. 153 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.
Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
В строк відбуття покарання зараховано період перебування під вартою з 10 01 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у сумі 5863 грн.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на її користь 150 000 гривень моральної шкоди.
Скасовано арешти на майно, накладені згідно ухвали Московського районного суду м. Харкова від 24 01 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 09 01 2019 року близько 07-30 години, точний час не встановлено, будучи в стані наркотичного сп`яніння, перебував неподалік від промислової будівлі № 2/1 по вул. Тюрінській у м. Харкові, в салоні автомобілю ВАЗ 21100 д.н. НОМЕР_1 , який перебуває в його користуванні та належить на праві власності його матері ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, діючи з корисливих мотивів, заздалегідь продумавши план вчинення злочину, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка направлялась у бік станції метро «Захисників України» в м. Харкові. ОСОБА_7 , вийшов з автомобілю, попередньо закривши шапкою своє обличчя прослідкувавши за нею, дістав із куртки пістолет «RAMBO-MAGNUM», який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 11/72СЕ-19 від 20 02 2019 року до категорії вогнепальної зброї не відноситься та притулив його до лівого боку потерпілої ОСОБА_9 , тим самим зломивши волю потерпілої до опору від протиправних дій, одночасно з цим, ОСОБА_7 висловив вимогу пройти з ним до його транспортного засобу марки ВАЗ 21100, а потерпіла усвідомлюючи реальну загрозу свого життя та здоров`я, під загрозою застосування відносно неї пістолета «RAMBO-MAGNUM», тобто погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, прослідувала до автомобілю та сіла на переднє пасажирське сидіння вказаного транспортного засобу.
Надалі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, підтверджуючи реальність своїх злочинних намірів із висловлюванням намірів на позбавлення життя із застосуванням пістолета «RAMBO-MAGNUM» висловив ОСОБА_9 вимогу надання йому належного їй мобільного телефону. ОСОБА_9 , реально сприймаючи протиправні дії ОСОБА_7 , побоюючись за своє життя та здоров`я, витягнула з кишені куртки належний їй мобільний телефон Huawei Y6 Pro Gray, який ОСОБА_7 відразу забрав з її рук. Тим самим ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном Huawei Y6 Pro Gray, що належить ОСОБА_9 та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, а саме реалізував 10 01 2019 року до ломбарду ПТ «Харківський обласний ломбард», завдавши при цьому матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на суму 1950 гривень, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 1253 від 06 02 2019 року.
Крім того, ОСОБА_7 , 09 01 2019 року близько 08-30 години, точний час не встановлено, будучи в стані наркотичного сп`яніння перебуваючи неподалік від житлової будівлі № 19 по вул. Малинівській у м. Харкові, в салоні автомобілю ВАЗ 21100 д.н. НОМЕР_1 , із раніше йому незнайомою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , безпосередньо після вчинення відносно останньої розбійного нападу, вирішив задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , всупереч волі ОСОБА_9 , порушуючи її статеву свободу, використовуючи свою фізичну перевагу над жінкою, яка менш нього за своїми фізичними даними та яка зазнала нападу з метою заволодіння її майном, висловлюючи на адресу ОСОБА_9 наміри на позбавлення її життя, а після чого користуючись тим, що воля потерпілої зломлена та вона, побоюючись за своє життя та здоров`я, підкориться його неправомірним вимогам, маючи умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, а саме погрозою нанесення їй тілесних ушкоджень та її вбивства, примусив ОСОБА_9 вступити з ним в неприродній (орогенітальний) статевий контакт, шляхом взяття у порожнину роту ОСОБА_9 його статевого органу та здійснення таким чином потерпілою дій, які імітують природний статевий акт, таким чином насильно задовольнивши свою статеву пристрасть.
Крім того, ОСОБА_7 , 09 01 2019 року близько 09 - 00 години, точний час не встановлено, будучи в стані наркотичного сп`яніння, перебував неподалік від житлової будівлі АДРЕСА_2 , в салоні автомобілю ВАЗ 21100 д.н. НОМЕР_1 , маючи умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи з проникненням у житло, діючи з корисливих мотивів, отримавши від ОСОБА_9 інформацію про наявність за місцем її мешкання цінного майна, а саме ноутбука, заздалегідь продумавши план вчинення злочину, після насильного задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом із ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, користуючись тим, що воля потерпілої до опору зломлена, тримаючи при собі пістолет «RAMBO- MAGNUM» та таким чином погрожуючи ОСОБА_9 застосуванням відносно неї насильства, що є небезпечним для її життя та здоров`я, спільно з ОСОБА_9 , діючи проти її волі, проник до приміщення кімнати, де мешкає ОСОБА_9 , розташованого за адресою : АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою незаконного збагачення шляхом заволодіння чужим майном, заволодів ноутбуком Asus R540NV-DM020T, який належить потерпілій. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, звернувши викрадений ноутбук на свою користь та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд, а саме реалізував 09 01 2019 року до ломбарду ПТ «ЕВ.РО. Ломбард «ЕВ.РО. Фінанси лтд і компанія»», завдавши при цьому матеріальної шкоди на суму 10199 гривень 15 копійок, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 1253 від 06 02 2019 року.
Крім того, ОСОБА_7 , 09 01 2019 року близько 09-30 години, точний час не встановлено, будучі в стані наркотичного сп`яніння, перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_3 , після того, як він незаконно проник до кімнати будинку, маючи умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, а саме погрозою нанесення їй тілесних ушкоджень та її вбивства, примусив ОСОБА_9 повторно вступити з ним в неприродній (орогенітальний) статевий контакт, шляхом взяття у порожнину роту ОСОБА_9 його статевого органу та здійснення таким чином потерпілою дій, які імітують природний статевий акт, таким чином насильно задовольнивши свою статеву пристрасть.
Задовольнивши свою статеву пристрасть, ОСОБА_7 припинив вчиняти відносно потерпілої ОСОБА_9 протиправні дії, та з місця скоєння злочину зник.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій); за ч.1 ст. 153 КК України, тобто задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства; за ч.3 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, особою яка раніше вчинила розбій та за ч.2 ст. 153 КК України, а саме задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить про пом`якшення призначеного йому покарання, застосувавши при цьому положення ст. 69 КК України, посилаючись на неврахування при його призначенні ряду пом`якшуючих обставин, а саме: щире каяття у вчиненому та відсутність попередніх судимостей.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпіла ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, проте у судове засідання не з`явилася. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання та застосування положень ст. 69 КК України то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який неодружений, офіційно не працює, раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, згідно висновку судово-психіатричного експерта № 62 ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, а також обставину, що пом`якшують покарання щире каяття.

При цьому, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, визнано вчинення злочину особою, що перебуває у стані наркотичного сп`яніння.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий реальний строк покарання в межах санкцій статей.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальними, що передбачені санкціями інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений наголошує на наявність обставин, що можна визнати пом`якшуючими при призначенні йому покарання, вказуючи при цьому на його щире каяття та відсутність у нього попередніх судимостей.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, таку обставину, як щире каяття обвинуваченого було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано обставиною, що його пом`якшує. Наявність вищевказаної пом`якшуючої обставини, на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для ще більшого пом`якшення останньому покарання.

Що стосується відсутності у обвинуваченого судимості, то ця обставина була також врахована судом першої інстанції при призначенні покарання.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, та, відповідно, підстав для застосування до обвинуваченого ст.69 КК України та пом`якшення призначеного покарання не вбачається.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 08 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4