ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000081 від 25 січня 2020 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Гнідин, Бориспільського району, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, із середньою освітою, працюючого двірником на мікроринку «Нива» ТОВ «Світанок»
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 липня 2020 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000081 від 25 січня 2020 року, -

КП №11-кп/822/393/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_1
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 липня 2020 року визнано ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на проведення експертиз у розмірі 3492 грн. 86 коп. в дохід держави.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, 24 січня 2020 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, з використанням засобів подолання перешкод, шляхом розбиття скла вікна, проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , де будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав такі речі, як: шуруповерт марки «Дніпро М» чорно-помаранчевого кольору в футлярі-чемодані, вартістю 3 500 грн., набір головок марки «Дніпро М» чорно-помаранчевого кольору в футлярі-чемодані, вартістю 3 600 грн., ящик з набором інструментів, чорного кольору вартістю 2 000 грн. та перфоратор марки «BOSCH», модель «GBH 2 -24 DF», зеленого кольору, потужністю 790 ВТ, вартістю 2087 грн. 50 коп.
В подальшому, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 11 187 грн. 50 коп.
На вказаний вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 липня 2020 року та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Свої доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції необґрунтовано застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Зауважує, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою те, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, реально відбував покарання, належних висновків для себе не зробив та після звільнення з місць позбавлення волі, в період не знятої і не погашеної судимості, знову вчинив умисний корисливий злочин з проникненням до житла, вчинений повторно.
Вказує і на те, що суддя місцевого суду не врахував те, що ОСОБА_6 не одружений, дітей на утриманні та вихованні немає.
Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з вищевказаних підстав.
На вказану апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення, відповідно до яких, він просить залишити вирок суду першої інстанції щодо нього без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд даного провадження судом першої інстанції проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши думку сторони обвинувачення та інших учасників кримінального провадження щодо тих доказів, які потрібно дослідити та порядок їх дослідження, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясував, що обвинувачений ОСОБА_6 та інші учасники судового провадження правильно розуміють зміст всіх обставин, які підлягали доказуванню і переконався у добровільності їх позиції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених в оскаржуваному вироку та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а отже апеляційним судом не переглядається.
Відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом першої інстанції було зазначено, що обвинувачений повторно вчинив умисний тяжкий злочин, фактичні обставин справи та відношення обвинуваченого до скоєного, зокрема те, що він щиро розкаявся у скоєному та публічно попросив вибачення у потерпілого, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, сприяв розкриттю злочину, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце роботи та проживання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, місцевим судом встановлено - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування потерпілому завданої шкоди, публічне вибачення перед потерпілим.
Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.
Апеляційний суд не може погодитись з висновком суду першої інстанції в частині застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 положень статті 75 КК України та звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням, виходячи з наступних підстав.
За змістом ст. 75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Суд першої інстанції невірно врахував особу винного та дійшов помилкового висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
Згідно довідки про судимість № від 07 травня 2020 року (Том № 1 а.п.163-166), вбачається, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, на момент вчинення злочину мав незняту та непогашену судимість за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.
При цьому, вчинення ним нового умисного корисливого злочину, поєднаного з проникненням у житло, після відбуття реального покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком свідчить про небажання ОСОБА_6 ставати на шлях до виправлення.
Згідно вимог ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів та згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті кару, виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 є неможливим без ізоляції його від суспільства, а звільнення його судом першої інстанції від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 є особою схильною до вчинення нових умисних злочинів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість його виправлення і перевиховання без реального відбування призначеного судом покарання.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстнації підлягає скасуванню.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. 65 КК України, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, раніше неодноразово судимий, та окремо враховує, що згідно відповіді на запит (Том № 1 а.п. 168) вбачається, що 17 вересня 2014 року ОСОБА_6 було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 колегія суддів в якості обставин, які пом`якшують покарання останнього враховує його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданої шкоди, позицію потерпілого, який не наполягав на ізоляції ОСОБА_6 від суспільства.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , які передбачені ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.
Інформації про стан здоров`я обвинуваченого, яка б унеможливлювала його тримання під вартою, матеріали кримінального провадження не містять.
Наведені дані про особу обвинуваченого, а також встановлені судом фактичні обставини провадження, в тому числі позиція потерпілого, який в ході судового розгляду до обвинуваченого претензій матеріального характеру не мав та просив суворо не карати, дають колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України із реальним його відбуттям.
Зазначене покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Оскільки колегія суддів, задовольняючи апеляційні вимоги прокурора, погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 по відношенню до вироку суду першої інстанції, то, на виконання ст.ст. 418, 420 КПК України, ухвалює новий вирок.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 липня 2020 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити за вказаною статтею покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Взяти обвинуваченого ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання, тобто з 22 вересня 2020 року.

У решті вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 липня 2020 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді: [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_1

22.09.2020 року
(дата засвідчення) копії)