ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2194/20 Справа № 175/184/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001583 від 20 листопада 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Підгородному Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, скасування заходів забезпечення кримінального провадження та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, за таких обставин.
20 листопада 2019 року, в період з 17:00 год. до 18:00 год., ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання, а саме в будинку АДРЕСА_1 , де також перебував його брат - ОСОБА_12 .
У зазначений вище час між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виник конфлікт на ґрунті неприязних відносин, зокрема, через зловживання ОСОБА_12 алкогольними напоями.
Під час вказаного конфлікту у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_12 .
Того ж дня, тобто 20 листопада 2019 року, у період з 17:00 год. до 18:00 год., ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з метою позбавлення життя ОСОБА_12 , перебуваючи у зальній кімнаті, яка розташована на другому поверсі вказаного вище будинку здійснив один постріл із саморобного пістолета з діаметром каналу ствола 16,5мм у тулуб ОСОБА_12 , спричинивши останньому сліпе дробове вогнепальне поранення на задньо-бічній поверхні грудей ліворуч на рівні 6 ребра по задньо-пахвовій лінії.
Після чого, продовжуючи вчиняти злочин, через незначний проміжок часу, ОСОБА_7 здійснив ще два постріли з іншого саморобного однозарядового гладкоствольного пістолета, придатного для здійснення пострілів 7,62-мм патронами, у голову ОСОБА_12 , спричинивши останньому одне вогнепальне поранення в правій скроневій ділянці та одне вогнепальне поранення, яке розташоване на 4 см догори, 3 см до заду від проекції верхівки соскоподібного відростку.
Смерть ОСОБА_12 настала відразу на місці від проникаючих сліпих вогнепальних поранень голови з ушкодженнями головного мозку.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , в період з 2014 до 2019 року (більш точний час вчинення злочину не встановлено), маючи злочинний умисел спрямований на виготовлення та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів, діючи умисно, порушуючи вимоги Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 № 622, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи слюсарний інструмент, підручні інструменти, виготовив сім предметів по типу пістолетів, а саме: вогнепальну зброю, яка є однозарядним гладкоствольним пістолетом, виготовленим саморобним способом, який придатний до проведення пострілів 7,62-мм патронами до пістолета зразка 1930-1933 рр. конструкції Токарева; вогнепальну зброю - гладкоствольний, середньоствольний однозарядний пістолет з діаметром ствола 16,5 мм і придатний для проведення пострілів; ручну короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю, який є багатозарядним гладкоствольним пістолетом саморобного виробництва та придатний до проведення пострілів; вогнепальну зброю, який є гладкоствольним однозарядним пістолетом, виготовленим саморобним способом та придатний до проведення пострілів; гладкоствольний револьвер, виготовлений саморобним способом для стрільби саморобними патронами, спорядженими кулею діаметром 9 мм та придатний до проведення пострілів; короткоствольну вогнепальну зброю, виготовлену саморобним способом за типом однозарядних пістолетів та придатний до проведення пострілів; ручну короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю, виготовлений саморобним способом за типом однозарядних пістолетів та придатний до проведення пострілів, а також виготовив 34 патрони, а саме: 30 патронів, які є бойовими припасами - кульовими пістолетними патронами, виготовленими саморобним способом та придатні до стрільби із саморобного пістолета; чотири предмети, які є боєприпасами - патронами, виготовленими саморобним способом по типу мисливських патронів з використанням саморобних гільз, заряду пороху пижів та метальних снарядів: металевих шариків, діаметром 8 мм; сферичних куль ВВ для гладкоствольної пневматичної зброї калібру 4,5 мм; картечі, діаметром 6,5 мм., які ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання за вказаною адресою до 20 листопада 2019 року, тобто до моменту огляду місця злочину, який було проведено в рамках кримінального провадження №0001583 від 20.11.2019 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити останньому покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 8 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості. Прокурор вважає, що суд помилково визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання вчинення обвинуваченим злочину в стані сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням з боку ОСОБА_12 , що потягло неправильне застосування ст. 69 КК України. Прокурор зазначає, що окрім свідчень ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , будь-які об`єктивні дані, які б вказували на те, що злочин було вчинено під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного системним жорстоким поводженням ОСОБА_12 відсутні. При цьому, на переконання обвинуваченого, кількість та механізм здійснення пострілів також ставлять під сумнів існування цієї обставини, а для її з`ясування суд повинен був призначити експертизу.
В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий з доводами та вимогами апеляційної скарги прокурора не погоджується та просить відмовити у її задоволенні. Потерпілий вважає призначене обвинуваченому покарання справедливим та просить суд врахувати стан його здоров`я та потребу у зв`язку з цим матеріальної допомоги від сина.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, потерпілого та його представника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та його особі внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, а також особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, раніше не судимий, офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. При цьому, суд врахував й обставини вчинення злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого та його поведінку після вчинення злочину.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням з боку потерпілого ОСОБА_12 , та не встановив таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.
З урахуванням наведених обставин, позиції ОСОБА_9 , а також й даних про те, що потерпілий ОСОБА_12 вів асоціальний спосіб життя, зловживав спиртними напоями, протиправно поводив себе по відношенню до обвинуваченого та членів своєї родини, суд дійшов висновку про необхідність призначення останньому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що підстави для застосування положень ст. 69 КК України відсутні.
Так, на переконання колегії суддів, суд безпідставно визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням з боку потерпілого ОСОБА_12 .
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд керувався лише поясненнями потерпілого та обвинуваченого. При цьому, інших доказів ані на підтвердження жорстокого поводження з боку загиблого, ані тих, що доводять наявність душевного хвилювання, зумовленого саме цими обставинами, судом досліджено та встановлено не було.
Поза увагою суду залишились й характер заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, зокрема шляхом здійснення трьох пострілів, з перезарядженням зброї, що ставить під сумнів обставину вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням з боку потерпілого ОСОБА_12 .
Що стосується інших обставин, що пом`якшують покарання, то вони хоча і мають місце, проте, на переконання колегії суддів, підстав для призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України нижче від найнижчої межі також не дають, оскільки не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_7 вчинив, зокрема, особливо тяжкий злочин, відносно рідної людини, який призвів до непоправних наслідків у вигляді її загибелі.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого неможливе протягом визначеного судом строку, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 69 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, а також особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, раніше не судимий, офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які в силу вимог ст. 67 КК України покарання обтяжують судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 115 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4