КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/3214/2020
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Бирлівка Бершадського району Вінницької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за вказаним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 лютого 2019 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за вказаним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 лютого 2019 року та призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Суд у вироку визнав доведеним, що 25 лютого 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_11 разом із неповнолітнім ОСОБА_10 приїхали до міста Києва, де вступили у злочинну змову на вчинення кримінального правопорушення.
26 лютого 2019 року приблизно о 00 год. 20 хв., рухаючись по вул. Метрополита Василя Липківського у м. Києві та підшукуючи особу, щодо якої можливо вчинити злочин, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 побачили неподалік будинку № 25 раніше незнайомого ОСОБА_12 , який рухався у напрямку вул. Солом`янська.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, діючи з корисливих мотивів, повторно, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 за попередньою змовою, заздалегідь розподіливши злочинні ролі, продовжили рух за потерпілим та біля гуртожитку, що розташований за адресою: м.Київ, вул. Солом`янська,7, зупинили останнього. Під час розмови ОСОБА_10 з метою пригнічення волі потерпілого до можливого опору схопив його за руки та висловив вимогу віддати ціні речі, а ОСОБА_8 тримав потерпілого за праве плече та висловив усну погрозу про застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я. Подолавши таким чином волю потерпілого до опору, ОСОБА_10 відкрито викрав у потерпілого з кишені куртки мобільний телефон LeEco Coollpad Cooll C103 4 /32 GB Gold, вартістю 2191.67 гривень в захисному чохлі-бамперу, вартістю 99.67 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності не становить, портативний зарядний пристрій «Puridea» S3 Grey White, вартістю 342.00 гривень, а ОСОБА_8 в цей час відкрито викрав, знявши з руки потерпілого, фітнес-браслет марки «Xiaomi» Mi Band3, вартістю 424.67 гривень. Утримуючи при собі викрадене майно, обвинувачені з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3058.01 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації їх діяння, просить вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити нову ухвалу, якою призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 10 червня 2020 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Як вважає прокурор, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, хоча мав призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

В обґрунтування своєї позиції прокурор посилається на те, що вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 10 червня 2020 року ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Цим же вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 лютого 2019 року і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. Отже, враховуючи наявність цього вироку, суд повинен був застосувати правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин, за який засуджується ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні, ним було вчинено до постановлення попереднього вироку від 10 червня 2020 року. Як наслідок, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 судом повторно приєднано частково невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 лютого 2019 року.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції, у тому числі щодо ОСОБА_10 , в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка не підтримала подану заступником прокурора м. Києва апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та захисника щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Вирок суду стосовно ОСОБА_10 ніким не оспорюється та підстав для перегляду щодо нього вироку суду першої інстанції на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК України).

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК України).

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед інших, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, згідно з положеннями ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора.

Таким чином, саме прокурора покладається обов`язок надати суду, серед іншого, повні та достовірні відомості щодо попередніх судимостей особи, стосовно якої здійснюється судовий розгляд за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, або щодо їх відсутності, оскільки такі дані, окрім того, що за передбачених законом обставин впливають на правильність юридичної кваліфікації діяння, мають також значення при призначенні покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду на підтвердження даних щодо судимості ОСОБА_8 прокурором був наданий вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 лютого 2020 року, яким ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік.

Аналогічна інформація міститься і в довідці Управління інформаційно-аналітичної підтримки УНП у м. Києві, яку залучено до провадження за клопотанням прокурора.

Достовірні відомості, які б свідчили про засудження ОСОБА_8 за іншими вироками або щодо направлення відносно нього на розгляд до суду обвинувального акта (актів) за обвинуваченням у вчиненні інших кримінальних правопорушень, в матеріалах провадження відсутні.

Таким чином, ухвалюючи щодо ОСОБА_8 29 липня 2020 року обвинувальний вирок, суд першої інстанції при призначенні покарання обґрунтовано врахував, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, 25 лютого 2019 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 лютого 2020 року, не відбувши за цим вироком покарання, отже правильно застосував положення ст. 71 КК України та призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Прокурор в апеляційній скарзі, обґрунтовуючи свої вимоги щодо зміни вироку, посилається на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області, ухвалений щодо ОСОБА_8 10 червня 2020 року, яким обвинуваченому призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто і за злочин, за вчинення якого ОСОБА_8 був засуджений вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 лютого 2020 року.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що дійсно вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 10 червня 2020 року ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Цим же вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 лютого 2019 року і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

При цьому колегія суддів враховує, що вказаний вирок на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 . Солом`янським районним судом м. Києва не набрав законної сили, не надавався він суду прокурором або іншими сторонами провадження, водночас ухвалою Житомирського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 10 червня 2020 року був змінений, з вироку виключено при призначенні покарання ОСОБА_8 посилання на ч. 4 ст. 70 КК України, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 лютого 2020 року постановлено виконувати самостійно.

Враховуючи наведене, доводи заступника прокурора м. Києва щодо неправильного застосування Солом`янським районним судом м. Києва при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 71 КК України замість ч. 4 ст. 70 КК України, є необґрунтованими. Разом із цим, апеляційне прохання про зміну вироку у спосіб запропонований прокурором, виходячи з вимог ч. 2 ст. 404, ст. 421 КПК України та встановлених колегією суддів обставин, задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_4 ОСОБА_3 ОСОБА_2