Справа №:361/6846/15-к
Провадження №: 1-кп/755/388/20
"24" вересня 2020 р. Присяжного Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 щодо вироку від 24 вересня 2020 року по справі за обвинуваченням ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
За результатами розгляду справи по обвинуваченню ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у зв`язку із моєю незгодою щодо кваліфікації дій обвинувачених, присудженим покаранням тощо, викладаю свою окрему думку, відмінну від більшості складу судового провадження. Мої позиції щодо інших обставин справи, не викладені в цій «Окремій думці» - збігаються із викладеним у вироку від 24.09.2020р.
Так, більшість колегії погодилась із тим, що обвинувачені здійснили навмисне вбивство (ч. 2 ст. 115 КК України, та вбивство особи у зв`язку із наданням правової допомоги ст. 400 КК України), виправдали засуджених за ст. 146 КК України (викрадення людини) та виправдали ОСОБА_4 за ст. 304 КК України (втягування неповнолітніх у злочинну діяльність).
Натомість, уважно вивчивши матеріали кримінального провадження я вважаю зауважити на наступному.
Всі обставини, викладені мною, встановлені в ході судового розгляду справи, окрім тих що є моїми припущеннями, на що я кожен раз буду звертати увагу.
Згідно із обвинувальним актом, (який підтверджений показами ОСОБА_3 , а також іншими зібраними у справі доказами), обвинувачені 19.03.2015р. разом із потерпілим адвокатом Ігнатенком, їхали на 2х автомобілях (ВАЗ та БМВ) з м. Бориспіль у напрямку с. Рожни.
При цьому ними було зроблено 2 зупинки.
Перша зупинка була зроблена на окружній біля м. Бориспіль, де потерпілому ОСОБА_6 були нанесені перші тілесні ушкодження. (від яких, зокрема, у нього потікла кров).
При цьому, слід зауважити, що обвинувачені (у разі якщо вони бажали завдати смерть ОСОБА_6 , і мали саме на це злочинний умисел) замість того, щоб на місці 1ї зупинки довести свій умисел до кінця, знищити (заховати) речові докази (зокрема залишену на місці 1ї зупинки куртку із мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_6 ), та перевірити чи вже потерпілий помер (довести злочинний умисел до кінця), та/або приховати тіло, - поклали ОСОБА_6 на сидіння автомобіля (сівши під нього), та тримаючи його, везли у вищезазначеному напрямку ще приблизно пів години. При цьому запачкали сидіння авто, свій одяг, взуття тощо кров`ю потерпілого.
По дорозі на місце 2ї зупинки (біля місця, де в подальшому було знайдено труп потерпілого) обвинувачені мали можливість задушити потерпілого ОСОБА_6 , натомість, вони (зі слів ОСОБА_3 , які не суперечать іншим матеріалам справи, зокрема експертизі про причину смерті ОСОБА_6 ), просто тримали його. Тобто замість того, щоб виконувати свій злочинний умисел (якби такий був) вони вчиняли всупереч умислу.
На місці 2ї зупинки, обвинувачені продовжили наносити потерпілому тілесні ушкодження.
Зокрема, згідно із поясненнями ОСОБА_3 , удари наносились у воді (у зрошувальному каналі), а після закінчення цього дійства, потерпілий ОСОБА_6 залишився у воді, та був іще живим (зі слів обвинуваченого ОСОБА_3 ).
Це пояснення також не суперечать матеріалам справи. Так зокрема згідно із висновком експертизи ОСОБА_6 прожив після нанесення йому смертельної травми (перелом хребта) ще не більше години. Згідно із протоколом огляду трупа, - тіло потерпілого ОСОБА_6 було знайдено на певній відстані від водойми (згідно із схемою до 1,5 метрів від води)
Тобто після того, як обвинувачені поїхали з місця 2ї зупинки (біля с. Рожни), де вони залишили потерпілого ОСОБА_6 , він (припускаю) самотужки вибрався із каналу, та пройшов/проповз певну відстань по суші. Що доводить що він був іще живим.
Знову таки, обвинувачені, за наявності умислу на вбивство, по перше, мали можливість втопити потерпілого ОСОБА_6 , чи нанести «контрольний удар цеглиною по голові», по друге пересвідчитись у його смерті (перевірити пульс тощо), по трете, приховати труп (наприклад втопивши у тій канаві, де наносили тілесні ушкодження, прив`язавши до нього каміння тощо), натомість не вчинили жодної із вищеназваних (чи схожих за суттю) дій. Згідно із поясненнями ОСОБА_3 , про смерть потерпілого (адвоката) ОСОБА_6 йому стало відомо від працівників правоохоронних органів в день його затримання (тобто 26.03.2015р.).
Доречно згадати, що ОСОБА_3 , пояснюючи по суті, зазначав, що його присутність була потрібною щоб «провчити» людину (потерпілого ОСОБА_6 ), яка образила «діда» (обвинуваченого ОСОБА_2 ). (припускаю, що саме в цьому і полягав зміст їх попередньої змови).
Якщо виходити із задекларованих обвинуваченим ОСОБА_3 та його законним представником обставин, що ОСОБА_3 щиро кається у вчиненому злочині, сприяє слідству та суду, то з самого початку злочинної змови обвинувачених не йшлося про умисне вбивство, а лише про «урок» для потерпілого (сподіваюсь, що мова йшла не більше аніж про люб`язну бесіду).
При цьому ОСОБА_3 зазначав, що під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому на місці 2ї зупинки, ОСОБА_4 (та інші) казали «достатньо», проте «дід» ( ОСОБА_2 ) «наказав» продовжувати, та видав ОСОБА_5 биту, якою в подальшому і наносилися побої.
Також слід звернути увагу на знаряддя, яким вчинялось заздалегідь сплановане «вбивство», вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Так, згідно із показами свідка ОСОБА_7 (який надав автомобіль БМВ обвинуваченим у користування на 19.03.2015р.) в багажнику автомобіля була бита (довжиною біля 1 метру), яка зникла після подій, які інкримінують обвинуваченим. Факт зникнення став відомим після повернення автомобіля обвинуваченим ОСОБА_2 свідку ОСОБА_7 у дату смерті потерпілого.
З пояснень ОСОБА_3 витікає, що тілесні ушкодження потерпілому наносились обвинуваченими ОСОБА_2 (руками та ногами), а згодом ОСОБА_5 битою, яка перед цим знаходилась між сидіннями автомобіля ВАЗ, та під час нанесення ударів - зламалась. Згідно із матеріалами справу названу биту (знаряддя злочину) не було знайдено.
Таким чином, є обґрунтовані підстави вважати, що готуючись до «навмисного вбивства», обвинувачені навіть не подбали про інвентар (знаряддя вбивства), яким це вбивство буде здійснюватись, а використали підручний засіб, який найбільше для цього підходить (биту, яка, сподіваюсь випадково, була залишена власником у багажнику автомобіля БМВ, і перекладену до автомобілю ВАЗ (припускаю що ОСОБА_2 чи ОСОБА_4 ) ).
Проте, для навмисного вбивства значно краще підходить кухонний ніж, сокира, чи пістолет. Але обвинувачені не мали із собою, та не використовували названі знаряддя. Що також ставить під сумнів умисел на вбивство ОСОБА_6 , та попередню змову саме на вбивство.
Щодо знаряддя злочину «костет», яким зі слів ОСОБА_3 , - ОСОБА_5 наніс перші удари в обличчя потерпілому, то по перше, костет не було знайдено, по-друге, обвинувачений ОСОБА_5 міг носити його із собою постійно (доказів протилежного не було досліджено в судовому засіданні), або міг взяти виключно на «справу по захисту ображеного діда» ( ОСОБА_2 ), тим більше що в кармані такий предмет майже не помітний. Окрім того, згідно висновку експертизи, нанесені травми не мають ознак металу (тобто або костет міг бути з іншого матеріалу, наприклад з пластику, чи ОСОБА_3 невірно оцінив предмет (форму, призначення тощо), який ОСОБА_5 тримав у руках, наносячи удари потерпілому в обличчя під час 1ї зупинки біля м. Бориспіль). Знову таки, костет дивне знаряддя для заздалегідь спланованого навмисного вбивства.
Відтак, вважаю, що не має ґрунтовних підстав вважати, що обвинувачені готувались до навмисного саме вбивства, а не до «пояснювальної бесіди» із новим знайомим.
Доречно згадати, що із пояснень ОСОБА_3 обвинувачений ОСОБА_2 взагалі не був очно знайомим із потерпілим ОСОБА_6 , та вони познайомились лише 19.03.2015р., тобто за кілька годин до смерті ОСОБА_6 . Так само з ним не були знайомі інші обвинувачені (доказів протилежного в суді досліджено не було). Відтак, вважаю, що це хоч і не прямий доказ, але суттєве моє припущення щодо того, що умислу на вбивство за попередньою змовою групою осіб у обвинувачених не було. Адже зокрема я не розумію, як можна заздалегідь домовитись вбити людину, яку навіть ніколи у житті ніхто з учасників не бачив у очі! (звісно це припущення, особливо враховуючи, що мотивом могла бути помста, про що нижче).
Згідно пояснень ОСОБА_3 під час першої зупинки ОСОБА_2 вколов, із заздалегідь приготованого і наповненого шприцу, невідому речовину потерпілому ОСОБА_8 .
Так, я вважаю, що за наявності умислу на вбивство ОСОБА_6 ,, обвинувачений ОСОБА_2 , міг вколоти потерпілому синильну кислоту, або будь-який ціанід (1 мл. було-б більше ніж достатньо). Швидше за все смерть потерпілого настала би менше ніж за 20 хвилин, тобто ще по дорозі до 2ї зупинки! Обвинуваченим просто залишилось би викинути з машини тіло, а не маратись кров`ю від побоїв, та не ломати биту. Також обвинувачений ОСОБА_2 міг застосувати більш витончений засіб вбивства: ввести надвелику дозу якоїсь наркотичної речовини.
Проте, згідно висновку експерта про причину смерті потерпілого, він помер від перелому хребта, а не від дії будь-якої речовини, введеної перорально, через ін`єкцію тощо.
Все перелічене (у сукупності) ставить під сумнів наявність умислу обвинувачених (окрім ОСОБА_2 ) на саме навмисне вбивство за попередньою змовою групою осіб, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 28 та ч. 2 ст. 115 КК України, та інкриміновано обвинуваченим.
На мою думку, дії обвинувачених (окрім ОСОБА_2 ) мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України (навмисні тяжкі тілесні ушкодження, що потягли смерть).
Окрім того, обвинувачені мали розуміти, та вочевидь розуміли (моє припущення), що побитий ними ОСОБА_6 знаходився у безпорадному стані небезпечному для життя, та потребував допомоги (зокрема медичної, а так само допомоги по діставанню до транспорту, місця проживання, адже, зокрема, його завезли у невідому для нього місцевість тощо). Таким чином, обвинувачені довели потерпілого ОСОБА_6 до безпорадного стану, та не надали йому допомогу (зокрема не викликали швидку медичну дорогу), чим вчинили злочин, передбачений ст. 135 КК України (залишення у небезпеці).
Судом встановлено, що мотивом для вчинення злочину стало судове рішення, яке набрало законної сили за добу за вчинення кримінального правопорушення (Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.11.2014р. по справі №359/8812/14-ц за позовом ОСОБА_9 до відповідачів: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за участі третьої особи: Реєстраційної служба Бориспільського управління юстиції про визнання права власності в порядку спадкування та скасування державної реєстрації (у подальшому Цивільна справа), яке розглядалась щодо квартири у м. Бориспіль, яка з 23.07.2014р. по 17.03.2015р. належала ОСОБА_11 (жінці обвинуваченого ОСОБА_2 ), та в якій проживав їх син із дружиною; рішення набрало законної сили 18.03.2015р. на підставі ухвали Апеляційного суду Київської області від 18.03.2015р.).
Відтак, смерть потерпілого (адвоката) ОСОБА_6 після 18.03.2015р. не могла вплинути на результати розгляду Цивільної справи у суді, і відповідно для обвинуваченого ОСОБА_2 вже не мала жодного, а тим більше вирішального значення. Це хоч і опосередковано доводить, що заздалегідь умислу на вбивство він не мав. Тут оговорюсь, я припускаю, що умисел у нього з`явився (на мою думку) пізніше, безпосередньо на місці 2ї зупинки.
Тобто мотивом для кримінального правопорушення стала професійна діяльність потерпілого (адвокатська).
У зв`язку із тим, що мотивом протиправної поведінки обвинувачених була діяльність потерпілого ОСОБА_6 як адвоката гр. ОСОБА_9 (від допиту цієї особи як свідка прокуратура відмовилась) по Цивільній справі, то обвинуваченими ОСОБА_2 вчинено злочин передбачений ст. 398 КК України, а не інкримінований йому за ст. 400 КК України, і затверджений більшістю складу суду.
Наступне. ОСОБА_4 виправдано за ст. 304 КК України. Проте, щодо втягування неповнолітніх у злочинну діяльність, я вважаю, є певна неузгодженість у судовому рішенні.
Так з одного боку, суд вважає недоведеним, що ОСОБА_4 знав про вік ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , а з другого названим обвинуваченим зараховано пом`якшувальну обставину (неповноліття на момент вчинення злочину) під час винесення вироку.
Окрім того, на мою думку помилково не кваліфіковано дії ОСОБА_2 за ст. 304 КК України, адже на місці 2ї зупинки не він самостійно бив битою потерпілого, а доручив неповнолітньому ОСОБА_5 бити потерпілого, надавши для цього знаряддя злочину (не знайдену биту свідка ОСОБА_7 ).
Тобто, на мою думку не лише дії ОСОБА_4 , а і дії ОСОБА_2 мали кваліфікуватись за ст. 304 КК України, а не суд мав виправдовувати ОСОБА_4 за цією статтею.
Щодо виправдання обвинувачених за ст. 146 КК України.
Більшість складу суду виправдала обвинувачених за названою статтею, виходячи з того, що «викрадення» є частиною вбивства, і як такого «викрадення» не було, тим більше що потерпілий самостійно і добровільно сів у авто БМВ в м. Бориспіль.
Натомість, з показів ОСОБА_3 вбачається, що на місці 1ї зупинки потерпілого було насильно витягнуто із авто. А згодом навпаки: насильно втягнуто в авто. І саме ця дія (насильницьке завантаження потерпілого ОСОБА_6 ) на мою думку, і є підставою вважати про факт викрадення ОСОБА_6 , та невірну позицію суду відносно виправдання обвинувачених за ст. 146 КК України.
Щодо призначеного строку покарання.
Я не погоджуюсь із присудженим обвинуваченим ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 строкам покарання.
З одного боку, в силу того, що більшістю складу суду було невірно кваліфіковано дії, а з іншого, якщо дії кваліфіковано вірно, то вважаю, що присуджений обвинуваченим строк не в повній мірі сприятиме їх виправленню. Так на мою думку обвинуваченим ОСОБА_4 , та ОСОБА_5 суд мав призначити строк в залежності від того, як саме кваліфіковано злочин, і зокрема, якщо правопорушення було вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України, то і покарання мало бути їм призначене по 15 років позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_2 довічне позбавлення волі.
З приводу визначення покарання ОСОБА_2 суд виходив із положень ч. 2 ст. 64 КК України, зазначивши, що оскільки обвинуваченому виповнилось 65 років, та його не може бути засуджено до довічного позбавлення волі.
Я не погоджуюсь із таким висновком суду.
Так, станом на 19.03.2015р. (дата вчинення кримінального правопорушення) ст. 64 була викладена в такій редакції (текст взято з офіційного сайту Верховної Ради України):
Стаття 64. Довічне позбавлення волі.
1. Довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.
2. Довічне позбавлення волі не застосовується до осіб, що вчинили злочини у віці до 18 років і до осіб у віці понад 65 років, а також до жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку.
Тобто дійсно, саме у 2й частині названої статті ідеться про осіб, у віці понад 65 років, що і зазначив суд.
Так у даній справі, обвинувачений ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто станом на 19.03.2015р. ним кримінальне правопорушення було вчинено у віці (повних) 61 рік. Проте на дату винесення вироку (24.09.2020р.), йому вже виповнилось повних 65 років. Тобто постає гостро питання з`ясування, що саме мав на увазі законодавець, прописуючи саме таким, неймовірно складним чином 2гу частину ст. 64 КК України.
Для найбільш точного розуміння написаного в законі, на мою думку, вищеназвану частину статті слід ділити на 2 підчастини, а не на 3, як це зробила більшість складу суду. Доречи так само цю частину поділяють і певні фахівці в галузі права (див. наприклад Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України ОСОБА_12 «К» 2009р.).
Так, я вважаю, що названу частину статті слід поділити на підчастини наступним чином: перша підчастина: Довічне позбавлення волі не застосовується до осіб, що вчинили злочини у віці до 18 років і до осіб у віці понад 65 років; друга підчастина: а також до жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку.
Тут дуже важно звернутись і врахувати один із головних принципів, на якому постійно наголошує Європейський суд з прав людини: принцип правової визначеності.
Зокрема, якщо є чітка визначеність щодо осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, адже незалежно від того, коли їм буде винесено вирок, їх не може бути засуджено до довічного позбавлення волі, що є безспірним, а так само безспірною є підчастина щодо жінок, які вчинили злочин у стані вагітності, то не зовсім зрозумілим є неможливість призначення довічного позбавлення волі жінці, яка є вагітною на момент винесення вироку (адже цим можливо маніпулювати. ПРИКЛАД: суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями скасувати вирок повністю або частково, і ухвалити новий вирок (п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України), при цьому засуджена жінка за період, що сплив з дня винесення вироку судом 1ї інстанції, до дня його скасування і винесення вироку судом апеляційної інстанції могла або народити (тобто перестати бути вагітною), або навпаки: завагітніти) що у свою чергу не сприяє правовій визначеності). Проте цей випадок ми не будемо встановлювати, адже він не має відношення до даної конкретної справи. Окрім того, правову невизначеність має і ще одна частина речення, 2ї частини ст. 64 КК України, адже я, та більшість складу суду присяжних, по різному її зрозуміли. Натомість якщо вважати, що більшість складу суду, а так само (зокрема) ОСОБА_12 (у своїй книзі) праві, то для певних осіб можуть виникнути ситуації, які і роблять правову невизначеність, а в даній справі це стосується обвинуваченого ОСОБА_2 .
Щодо того, як слід читати і розуміти ч. 2 ст. 64 КК України.
Звісно я не Конституційний Суд України, і не маю повноважень тлумачити законодавство в силу Конституції України. Натомість і інша частина складу суду присяжних, а так само Верховний суд України і Верховний суд також не є Конституційним Судом України, відтак навіть вони позбавлені права тлумачити закони.
Вирішуючи питання застосування ч. 2 ст. 64 КК України, слід звернути увагу, що перша частина речення не містить знаків припинання (крапка; кома; точка з комою тощо), а замість цього використано сполучник «і». Натомість перед другою частиною стоїть кома (перед словосполученням «а також»).
Таким чином, саме в першій частині речення 2ї частини ст. 64 КК України визначено одну категорію осіб, до яких не застосовується довічне позбавлення волі (особи які вчинили злочин у віці до 18 та понад 65 років), а у другій частині другу категорію осіб (жінки, які були вагітні на час вчинення правопорушення, або які були вагітні на час винесення вироку).
На мою думку, правова визначеність полягає у тому числі у однакових підходах до призначення покарання, не залежно від строків розгляду кримінального провадження. Так, на думку більшості складу суду, якби ОСОБА_2 було засуджено до 01.12.2019р., йому суд міг би присудити довічне позбавлення волі, а після ні. Проте, жодної відмінності в діях обвинуваченого б не було (тільки змінився би його вік на момент засудження).
Більш того, припустимо, що якщо обвинувачений, який вчинив повністю ідентичне правопорушення в однаковому віці з іншим обвинуваченим, проте певний час (до виконання йому 65 річного віку) переховується від слідства чи правосуддя, а інший обвинувачений самостійно викрив себе, то особа, що переховувалась від слідства і правосуддя не зможе отримати покарання у вигляді довічного позбавлення волі, а особа, яка самостійно викрила себе, зможе. Це моє припущення також доводить, що ОСОБА_2 суд міг призначити покарання в вигляді довічного позбавлення волі, на яке, на мою думку, саме цей обвинувачений і вчинив кримінальне правопорушення. Тоді, де ж тут «правова визначеність»?
Нажаль, діюче законодавство не наділяє суд присяжних повноваженнями звернення до Конституційного Суду України щодо роз`яснення (тлумачення) норм законів. Так само законодавець не надав правову процедури звернення суду присяжних до Верховної Ради України, щодо приведення названої статті до більш легкого розуміння викладеного тексту (зокрема, якщо-б після словосполучення «у віці до 18 років» була поставлена кома, замість сполучника «і», було-б зрозуміло, що це дві різні категорії, або навпаки, якби було виключено із речення слово «осіб» перед словосполученням «у віці понад 65 років», було-б зрозуміло, що це одна категорія. Проте, закон прописано так, як його прописано, і суд має лише виконувати (враховувати) положення закону).
Присяжний Дніпровського
районного суду м. Києва ОСОБА_1