Номер провадження: 11-кп/813/458/21
Номер справи місцевого суду: 519/432/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019 року у кримінальному провадженні №0000109 від 11.04.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Архангельськ Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, з середньою освітою, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, без реєстрації місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:
- 11.12.2014 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 01.02.2016 року, не відбувши 10 місяців 19 днів призначеного покарання,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
У відповідності до положень ст.75 КК України обвинувачений ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. Виконання вироку в даній частині покладено на Лиманський міськрайонний відділ з питань пробації. Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 скасовано та останній звільнений з-під варти в залі сулу.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів відповідно до положень ст.100 КПК України.
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним за те, що він, 10.04.2018 року, приблизно о 21:30 год., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , відносно якого матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження у зв`язку з проходженням останнім строкової військової служби, знаходячись біля гаражу № НОМЕР_1 , розташованому на території « АДРЕСА_2 , маючи корисливий намір, направлений на незаконне та таємне заволодіння чужим майном, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження віджиму дверей за допомогою будівельної фомки проник до приміщення гаражу, звідкіля викрав автомобільний реєстратор марки «Layf» вартістю 300 гривень, пластикову валізу з інструментами вартістю 2000 гривень, набір інструментів та гайкових ключів вартістю 1000 гривень, належних потерпілому ОСОБА_12 , після чого покинув місце скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3300 гривень..
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Прокурор вказує, що судом першої інстанції невірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання, зокрема стверджує, що судом не враховано особу обвинуваченого, який є особою, яка неодноразово судима за вчинення злочинів, в тому числі і корисливих, у зв`язку з чим покарання із застосуванням ст.75 КК України, є занадто м`яким.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими судом доказами і, ці обставини ніким не оспорюються.

Законність вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання вирішена шляхом скасування апеляційним судом вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019 року в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Одночасно апеляційним судом встановлені обставини, які слугують підставами для зміни вироку суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно оскарженого вироку, визнаючи винним ОСОБА_9 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок районного суду не можна вважати законним і обґрунтованим, з огляду на таке.

Так, чинний КПК України, зокрема ст. 17, 20, 21, 22 КПК України та міжнародні стандарти у галузі судочинства, вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Відповідно до частини 2 статі 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статі 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що до районного суду надійшов обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000109 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Під час судового розгляду даного кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 проходить строкову військову службу за контрактом, у зв`язку з чим ухвалою районного суду від 25.01.2019 року було задоволено клопотання прокурора та матеріали за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України були виділені в окреме провадження, а кримінальне провадження відносно нього зупинене до закінчення проходження обвинуваченим військової служби та прибуття до суду (а.с.126-127).

Разом з цим, викладаючи формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, районний суд зазначив що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_13 , що є неприпустимим та свідчить про невідповідність вироку вимогам КПК України, оскільки оскаржуваний вирок містить посилання на прізвище особи, яка діяла за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні, матеріалами кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження та рішення щодо винуватості в оскаржуваному вироку не приймалося.

З урахуванням вимог КПК України та практики Європейського суду, зміст обвинувального вироку відносно ОСОБА_9 недвозначно вказує на співучасть іншої, конкретизованої у вироку особи, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та є фактичною констатацією цього факту і, всупереч принципу презумпції невинуватості, безпідставно стверджує про причетність вказаної особи до вчинення зазначеного злочину.

Апеляційний суд наголошує, що встановлені судом щодо ОСОБА_9 фактичні обставини справи, не можуть вважатися встановленими щодо іншої особи, прізвище якої зазначене в обвинувальному вироку і потребують окремого дослідження при розгляді справи відносно цієї особи.

На думку апеляційного суду, зазначення в обвинувальному вироку обставин кримінального правопорушення, скоєного іншою, крім обвинуваченого, особою відносно якої до ухвалення вироку матеріали кримінального провадження були виділені в окреме провадження та щодо цієї особи не здійснюється судовий розгляд в даному провадженні, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.ст.2, 7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

З огляду на конституційно-правову та кримінальну засаду презумпції невинуватості є юридичний факт вчинення злочину, а тому беручи до уваги положення ст.17 КПК України, у яких реалізується положення ст.129 Конституції України, особа не може вважатися такою, що вчинила кримінальне правопорушення при відсутності обвинувального вироку щодо неї, який набрав законної сили.

Системний аналіз зазначених норм Основного Закону України та КПК України, а також правова позиція Верховного Суду України в Постанові ВСУ від 03 березня 2016 року у справі №5-347 кс15, вказують на те, що навіть незважаючи на непрюдиційність обвинувального акту, питання вини іншого співучасника має бути доведено в іншому кримінальному проваджені.

При цьому, апеляційний суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до положень кримінального процесуального закону підлягає обов`язковому застосуванню та виходить з того, що презумпція невинуватості порушується, якщо судове рішення щодо особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального злочину, відображає думку про його винність до того, як його вина була доведена відповідно до закону. Досить навіть за відсутності офіційних висновків того, що є деяке припущення, що суд розглядає обвинуваченого в якості винного (справи «Мінеллі проти Швейцарії» пункт 37; «Нераттіні проти Греції» пункт 23; «Діду проти Румунії» пункт 41).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що зазначення районним судом в обвинувальному вироку при викладенні формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за попередньою змовою з іншою конкретизованою у вироку особою зроблені без аналізу сукупності зібраних доказів щодо цієї особи та порушує право цієї особи на презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини в окремому провадженні.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України, а тому підлягає зміні.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а оскаржуваний вирок суду змінитив порядку ч.2 ст.404 КПК України, виключивши з абзацу першого мотивувальної частини вироку вказівку суду на вчинення ОСОБА_9 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_13 та вважати вірним, що злочин вчинений ОСОБА_9 за попередньою змовою з іншою особою.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019 року в кримінальному провадженні №0000109 від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_9 змінити.
Виключити з абзацу першого мотивувальної частини вироку вказівку суду на вчинення ОСОБА_9 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_13 , та вважати вірним, що злочин вчинений ОСОБА_9 за попередньою змовою з іншою особою.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4