Справа № 129/3280/17
Провадження №11-кп/801/1119/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000282, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 10.05.2017 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 29 липня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, непрацюючого, засудженого 06.02.2008 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, звільненого 19.02.2014 р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці і 14 днів; 20.12.2017 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 29 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч.3 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду від 20.12.2017 р. і остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Вирішено питання запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 10.05.2017 приблизно о 14:40 год. ОСОБА_8 в період непогашеної судимості з корисливих мотивів та з метою незаконного особистого збагачення шляхом вільного доступу через незачинені двері проник в приміщення водонасосної станції «Белендіївка» КП «Гайсинський водоканал» по вул.Волонтерів-32 м. Гайсина, звідки повторно таємно викрав належну ОСОБА_10 камуфльовану куртку вартістю 235 грн., у кишені якої знаходилися гроші в сумі 409 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду загалом на 644 грн.
18.08.2017 р. приблизно о 21:30 год. ОСОБА_8 в період непогашеної судимості з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення шляхом вільного доступу через незачинені двері проник в належний ОСОБА_11 житловий будинок по АДРЕСА_2 , звідки повторно з дерев`яної шафи викрав 1600 грн., з кишені куртки 400 грн. та зі столу ноутбук «ASUS X551SA» вартістю 5747 грн., у цей час в будинок зайшла ОСОБА_11 та побачила ОСОБА_8 , який тримав належний їй ноутбук і почав тікати, ОСОБА_11 схопила його за руку, намагаючись утримати, але ОСОБА_8 вирвався та вибіг з будинку, відкрито викравши майно потерпілої, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду загалом на 7747 грн.
Дії ОСОБА_8 кваліфікуються за:
-ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення;
-ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 29 липня 2020 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.3 ст. 185 ч.3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч.3 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду від 20.12.2017 р. і остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Доповнити резолютивну частини вироку вказівкою про зарахування в строк покарання частину відбутого ОСОБА_8 покарання за попереднім вирок Гайсинського районного суду від 20.12.2017, а саме з 06.09.2017 по день ухвалення цього вироку.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання скасування вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 29 липня 2020 року в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України і відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження. Вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати та винести своє рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з підстав викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі, водночас заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвоката ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та одночасно підтримали свою апеляційну скаргу.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом дотримано зазначені вимоги закону та суд дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість доказу, а саме протоколу впізнання особи за фотознімками від 24.11.2017 року, під час якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 як особу, яка вчинила злочин, суд зазначає, що на такий доказ суд не посилався у вироку та відповідний протокол впізнання відсутній в матеріалах судового кримінального провадження.
Натомість з показань потерпілої ОСОБА_11 встановлено, що остання застала обвинуваченого в своєму будинку під час вчинення ним викрадення майна, а пізніше впізнала його в приміщенні органу поліції.
З показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 під час зустрічі з ОСОБА_8 в приміщенні поліції беззаперечно вказувала на останнього як на особу, яка вчинила пограбування.
Обставини вчинення злочину, послідовність дій обвинуваченого також були відтворені під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 .
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_11 , вчиненому повторно та поєднаному з проникненням в житло.
Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло призначення надто м`якого покарання, а також захисника в частині суворості призначеного покарання, суд зазначає, що згідно ст.50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як видно з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд врахував характеристику, те, що обвинувачений має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та мати похилого віку, позитивно характеризується. При цьому судом також враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочини в період непогашеної судимості.
Такі дані про особу винного дали суду підстави призначити покарання в межах санкції частини статей, яке слід відбувати реально, а тому призначене судом покарання як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів не суперечить положенням ст.ст.50, 65 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України слід зазначити, що з вироку вбачається, що судом остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України визначено у вигляді 5 років позбавлення волі шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Гайсинського районного суду від 20.12.2017 року.
Проте за приписами ч.4 ст70 КК України при призначенні остаточного покарання суд мав зарахувати відбуте ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком.
Як встановлено, ОСОБА_8 відбув покарання за попереднім вироком 04.09.2020 року, а тому зазначений строк повинен бути зарахований обвинуваченому у відбуте покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 29 липня 2020 року у кримінальному провадженні №0000282, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 10.05.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.185 ч.3, 186 ч.3 КК України змінити в частині зарахування покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування в строк остаточно визначеного покарання відбуте ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду від 20 грудня 2017 року, а саме з 06.09.2017 року по 04.09.2020. та зазначити, що початок строку покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_8 на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: