ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2309/20 Справа № 180/2469/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000268 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Павлограді Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 21.12.2011 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 ст. 71 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільнений умовно-достроково 30.12.2013 року

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Позовні вимоги Акціонерного товариства «Укрзалізниця» регіональної філії «Придніпровська залізниця», в особі структурного підрозділу «Апостолівська дистанція сигналізації та зв`язку» задоволено та стягнутои з ОСОБА_7 на її користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11 070 гривень 73 коп.
Позовні вимоги Акціонерного товариства «Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат» задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 7535 гривень, в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_7 22.05.2019 року у нічний час, перебуваючи поруч з залізничною колією розташованою неподалік залізничної станції «Марганець», яка знаходиться на Привокзальній площі в м. Марганці Дніпропетровської області, помітив колодязь кабельної каналізації, розташований поблизу лісосмуги, в якому розташовані телефонні кабелі, які належать ПАТ «Укрзалізниця», зачинений залізобетонною кришкою, відкрив її, заліз всередину та, за допомогою заздалегідь підготовлених предметів, вирізав кабельну лінію зв`язку марки МКСБ 7х4х1,2 довжиною 15 метрів на загальну суму 4415 гривень 40 коп, після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальний збиток ПАТ «Укрзалізниця» на вказану суму.
3 червня 2019 року у нічний час, ОСОБА_7 перебуваючи неподалік кафе «25 Елемент», розташоване по вул. Заміській в м. Марганці Дніпропетровської області, помітив відкритий колодязь кабельної каналізації, розташований поблизу лісосмуги, в якому розташовані телефонні кабелі, належні АТ «Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат», заліз всередину та за допомогою заздалегідь підготовлених предметів, вирізав кабельну лінію зв`язку марки ТПП 100х2х0,5 довжиною 110 метрів загальною вартістю 7535 грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, спричинивши матеріальний збиток АТ «Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат» на вищевказану суму.
03 липня 2019 року у нічний час, ОСОБА_7 , перебуваючи поруч з будинком № 145 по вул. Київській в м. Марганці Дніпропетровської області, помітив колодязь кабельної каналізації ККЗ №3-403, прикритий дерев`яною дощечкою, розташований поблизу вищевказаного будинку, в якому розташовані телефонні кабелі, належні ПАТ «Укртелеком", відкинув дерев`яну дощечку, після чого заліз всередину та, за допомогою заздалегідь підготовлених предметів, вирізав кабельні лінії зв`язку на загальну суму 38 496 грн. 76 коп, після чого покинув місце вчинення злочину, спричинивши матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.
5 липня 2019 року у нічний час, ОСОБА_7 перебуваючи поруч з будинком № 174 по вул. Київській в м. Марганці Дніпропетровської області, помітив колодязь кабельної каналізації, зачинений залізобетонною кришкою, в якому розташовані телефонні кабелі, належні ПАТ «Укртелеком", відкрив її та заліз всередину та, за допомогою заздалегідь підготовлених предметів, вирізав кабельні лінії зв`язку на загальну суму 57 440 грн. 65 коп, після чого покинув місце вчинення злочину, спричинивши матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на цю суму.
8 липня 2019 року у нічний час, ОСОБА_7 перебуваючи поруч з будинком № 3 по вул. Проектній в м. Марганці Дніпропетровської області, помітив відкритий колодязь кабельної каналізації, в якому розташовані телефонні кабелі, що перебувають на балансі та у власності ПАТ «Укртелеком», заліз у відкритий колодязь та, за допомогою заздалегідь підготовлених предметів, вирізав кабельні лінії зв`язку на загальну суму 39 244 грн. 80 коп, після чого покинув місце вчинення злочину, спричинивши матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.
29 липня 2019 року у нічний час, ОСОБА_7 , перебуваючи поруч з будинком № 15 по вул. Парковій в м. Марганці Дніпропетровської області, помітив колодязь кабельної каналізації ККЗ №3-953, зачинений залізобетонною кришкою, в якому розташовані телефонні кабелі, належні ПАТ «Укртелеком», відкрив її та заліз всередину та, за допомогою заздалегідь підготовлених предметів, вирізав кабельні лінії зв`язку на загальну суму 5604 грн. 03 коп, після чого покинув місце вчинення злочину, спричинивши матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.
30 липня 2019 року у нічний час, ОСОБА_7 , перебуваючи поруч з будинком № 2 по вул. Лермонтова в м. Марганці Дніпропетровської області, помітив відкритий колодязь кабельної каналізації ККЗ №3-583, в якому розташовані телефонні кабелі, належні ПАТ «Укртелеком», заліз всередину та, за допомогою заздалегідь підготовлених предметів, вирізав кабельні лінії зв`язку на загальну суму 58697 грн. 46 коп, після чого покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.
31 серпня 2019 року, у нічний час доби, ОСОБА_7 , проходив біля будинку № 9 по вулиці Дніпровській в місті Марганці Дніпропетровської області, де побачив транспортний засіб скутер марки «VIPER LEGEND» моделі № LFFWBT 8 червоного кольору, який належить ОСОБА_9 , підійшов до скутеру, та за допомогою ножиць, які ОСОБА_7 взяв із собою, перерізав ланцюг, яким був прикріплений даний транспортний засіб до паркану вищевказаного будинку, після чого, шляхом зламу захисту керма, покотив його по вулиці Київській в місті Марганці Дніпропетровської області, таким чином незаконно заволодівши цим транспортним засобом, чим спричин ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 6551 грн. 33 коп.
1 вересня 2019 року, у нічний час доби, ОСОБА_7 , проходив біля будинку АДРЕСА_3 , до якої прилягає огороджена територія у вигляді парковки для транспортних засобів, де побачив транспортний засіб мотоцикл марки «Forte» моделі FR200GY-C5B» червоного кольору, який належить неповнолітньому ОСОБА_10 , підійшовши до мотоциклу, витягнув дроти із замку запалювання, в подальшому, знявши з підніжки, зламав захист керма, та викотив його на прилеглу до зазначеного будинку території лісопосадки, де за допомогою скручення дротів, вирваних із замку запалювання, завів двигун транспортного засобу, та поїхав, тим самим заволодівши зазначеним транспортним засобом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на суму 26 006 грн. 44 коп.
01.09.2019 року, у нічний час доби, ОСОБА_7 проходив біля будинку АДРЕСА_3 , до якої прилягає огороджена територія у вигляді парковки для транспортних засобів, де побачив транспортний засіб мотоцикл марки «Viper» моделі «V250R-1» червоного кольору, який належить ОСОБА_11 , підійшовши до мотоциклу, витягнув дроти із замку запалювання, в подальшому, знявши з підніжки, зламав захист керма, та викотив його на прилеглу до зазначеного будинку території лісопосадки, де за допомогою скручення дротів, вирваних із замку запалювання, завів двигун транспортного засобу, та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим заволодівши зазначеним транспортним засобом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на суму 28 195 грн. 58 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, в іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що ОСОБА_7 є особою, що не має судимості за ч. 2 ст. 297 КК України за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2010 року, а відповідно, суд не може врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, рецидив злочину, тому вона підлягає виключенню з вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений раніше судимий вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2010 року за ч.2 ст.297, ст.ст. 104, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 1 рік.
Перебіг строку погашення судимості за злочин, передбачений ч.2 ст.297 КК України, переривався вчиненням ОСОБА_7 нового злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за який його засуджено 21.12.2011 року вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області із застосуванням ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_7 умовно-достроково 30.12.2013 року.
Згідно із ч.3 ст.90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
За цим вироком, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, обвинуваченим вчинено з 22.05.2019 року.
Злочин, передбачений ч.2 ст.297 КК України, який міг утворювати рецидив злочинів, відповідно до ст.12 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, є злочином середньої тяжкості.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Тобто, від дня дострокового звільнення від відбування покарання (30.12.2013 року) до вчинення нового злочину (22.05.2019 року) сплинуло більше 3 років.
Таким чином, ОСОБА_7 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.2 ст.297 КК України.
Також, згідно матеріалів провадження обвинувачений має незняті та непогашені судимості за корисливі злочини проти власності, що утворює повторність злочинів.
Судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 , у цьому кримінальному провадженні, кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, а тому суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
Крім того, відповідно до обвинувального акта, обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину, в ході досудового розслідування не встановлено.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України змінити.
Виключити з вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4