Провадження № 11-кп/4820/430/20
Справа № 676/2252/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 грудня 2017 року за № 0002268 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 квітня 2020 року, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, який перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , непрацюючого, раніше судимого:
- 09.01.2018 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, окрім житла,
визнано невинуватим та виправдано за епізодом незаконного придбання психотропної речовини, а саме за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення (в частині придбання).
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом незаконного зберігання психотропної речовини) та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання основних покарань (у виді позбавлення волі), за цим вироком і покарання, яке призначене вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 09 січня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.
Строк відбуття покарання (позбавлення волі) ухвалено рахувати з 04 квітня 2020 року. Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання, частково відбуте основне покарання за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 09 січня 2018 року, а саме:

1) з 26 жовтня 2017 року по 9 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 24 грудня 2015 року; та

2) з 10 лютого 2018 року по 03 квітня 2020 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 7150 грн.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_7 , вчинивши раніше злочини, передбачені ст. 307, ст. 317 КК України, всупереч вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якого, діяльність, пов`язана з обігом психотропних речовин забороняється, 25 жовтня 2017 року, до 20 год. 00 хв., за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 , умисно, без мети збуту, незаконно зберігав на верхній полиці меблевої стінки спальної кімнати у скляному флаконі п`ять таблеток, які містять у собі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін), загальною масою психотропної речовини 0,6138 г., обіг якої згідно Списку № 2 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року заборонено та розмір якої становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року.
Непогоджуючись з вироком суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просив вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та перерахувати йому термін пропереднього ув`язнення з листопада 2019 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки визначений п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування закінчився, а підозру йому вручено не було.

Окрім того, зазначає, що судом першої інстанції порушені розумні строки судового розгляду справи.

Вказує, що всупереч вимогам ст. 290 КПК України, йому не було надано доступ до ознайомлення з обвинувальним актом, речовими доказами у справі, відеозаписом обшуку квартири, а тому відповідно такі докази та документи є недопустимими.

Разом з тим, недопустимим доказом є також протокол обшуку з відеозаписом до нього, оскільки згідно протоколу, обшук розпочався о 20 год. 00 хв., що не відповідає дійсності, оскільки о 20 год. 06 хв. були проведені інші слідчі дії, що підтверджується відповідними протоколами до них. Також, наявні розбіжності між протоколом та відеозаписом, оскільки згідно протоколу, обшук закінчився о 00 год. 41 хв., а відеозапис о 00 год. 29 хв. Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених речей, всупереч вимогам ч. 9 ст. 236 КПК України, йому не вручався. Окрім того, згідно протоколу, під час обшуку було вилучено 5 жовтих пігулок, а на експертизу надані пігулки яскраво зеленого кольору.

Зазначає, що обшук проводився за участю осіб, які не мали правових підстав перебувати у квартирі під час проведення такого обшуку.

Також, вважає, що було порушено його право на захист, оскільки під час обшуку 25.10.2017 року працівниками поліції відмовлено у наданні йому захисника, а також не зазначено у протоколі його зауваження щодо проведення обшуку.

Вказує, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не можуть виступати свідками у справі, оскільки вони є працівниками поліції та зацікавленими особами.

Окрім того, у вироку суду першої інстанції від 04.04.2020 року та в журналі судового засідання наявні розбіжності, оскільки вказана участь різних прокурорів. Також, у вироку міститься посилання на захисника, який в судовому засіданні присутній не був, неправильно зазначена адреса квартири, в якій проводився обшук та вказана особа обвинуваченого ОСОБА_12 замість ОСОБА_7 .

Разом з тим, обвинувачений вважає, що судом несправедливо та необґрунтовано було стягнуто з нього 7150 грн. судових виртрат за проведення експертизи, оскільки лише один об`єкт, який був наданий на експертизу, має відношення до справи.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 з підстав, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, також просив вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за епізодом незаконного придбання психотропної речовини, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, істотних порушень закону, які б слугували підставою скасування рішення суду першої інстанції не допущено, а висновки суду про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за епізодом незаконного зберігання психотропної речовини, при зазначених у вироку обставинах відповідають матеріалам провадження та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, будучи допитаним судом першої інстанції, ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, не визнав та пояснив, що в жовтні 2017 року о 20-й год. за місцем його проживання в квартирі АДРЕСА_2 працівниками поліції проводився обшук. Під час обшуку на поличці у стінці знайдено 5 таблеток, світло зеленого кольору, які за формою нагадують логотип «VERSACE». Хто міг залишити їх йому не відомо. Припускає, що їх могли підкинути учасники обшуку, або залишити до проведення обшуку інші особи, які мали доступ до його житла, в тому числі квартирант, який за тиждень до обшуку виїхав з нього.

Тобто, обвинувачений не заперечив того, що у квартирі, в якій він постійно проживав, були виявлені психотропні речовини у виді п`яти таблеток світло зеленого кольору, які за формою нагадують логотип «VERSACE», однак виклав свою версію подій.

Однак, незалежно від того, що обвинувачений своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України не визнав, така підтверджується сукупністю як об`єктивних, так і суб`єктивних доказів.

Зокрема, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 , який працює поліцейським, підтвердив, що восени 2017 року під час обшуку у квартирі ОСОБА_7 були виявлені в одній із кімнат таблетки, які за формою нагадують логотип «VERSACE» зеленуватого чи світло зеленого кольору. Під час вилучення відшуканого були двоє понятих, слідчі, працівники поліції та обвинувачений ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_10 повідомив, що після оперативної закупки у ОСОБА_7 проведено обшук у його житлі, під час якого вилучено багато різних наркотичних і психотропних речовин. В спальній кімнаті ОСОБА_7 виявлено в скляній баночці таблетки, світло зеленого кольору. Окрім того, повідомив, що згідно відомих йому оперативних даних, житлом користувався лише ОСОБА_7 та його співмешканка ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_14 показав, що він був понятим під час проведення обшуку у житлі ОСОБА_7 . До обшуку був залучений і інший понятий. У меблевій стінці виявлено гроші та наркотичні речовини. Всі відшукані речі були опечатані та вилучені. Після складення протоколу, учасники прочитали його та підписали. Щоб щось підкидали під час обшуку не бачив.

Окрім показань свідків, вина ОСОБА_7 підтверджується сукупністю об`єктивних доказів, зокрема: даними протоколу обшуку від 25 жовтня 2017 року та відеозаписами до нього, в яких зафіксовано факт зберігання психотропних речовин в квартирі АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 та місце їх незаконного зберігання, порядок їх вилучення та упакування. З протоколу обшуку та доданих до ньго відеозаписів, слідує, що ОСОБА_7 з самого початку слідчої дії не мав зауважень до протоколу, клопотань про залучення захисника не висловлював. Із наявного в матеріалах справи диску № 4 вбачається, що у кімнаті квартири ОСОБА_7 на поличці меблевої стінки було виявлено скляну пляшечку з 5 таблетками. На відеозаписі ОСОБА_7 чітко називає ці таблетки як: «МДМА», тобто, свідомо і правильно назвав вид психотропної речовини.

Відповідно до висновку судової експертизи № 1230 від 25.10.2018 року в п`яти таблетках яскраво-зеленого кольору формою, що нагадує логотип «VERSACE», загальною масою 1,7486 г., міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено МДМА, загальною масою 0,6138 г.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом незаконного зберігання психотропної речовини).

Отже, твердження апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 вищевказаного кримінального правопорушення є безпідставним.

Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на недопустимість протоколу обшуку від 25.10.2017 року, а також результатів даної слідчої дії, то колегія суддів не бере таке до уваги, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 жовтня 2017 року надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , а також інших підсобних приміщеннях, які відносяться до вказаної квартири.

Із протоколу обшуку від 25.10.2017 року та відеозаписів до нього вбачається, що перед проведенням обшуку, ОСОБА_7 оголошено ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області та вручено її копію. Вказані обставини також підтверджуються підписом ОСОБА_7 на ухвалі слідчого судді (а.к.п. 34).

Обшук квартири проведений у присутності ОСОБА_7 та понятих. З протоколом обшуку власник квартири ОСОБА_7 ознайомлений, при цьому заяв та зауважень від нього не надходило. Під час проведення обшуку здійснювався відеозапис технічними засобами фіксації, результати якого долучені до протоколу. Разом з тим, був складений опис речей і документів, вилучених під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді (а.к.п. 35-46).

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання неналежним доказом протоколу обшуку від 25.10.2017 року, проведеного старшим слідчим СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області майором поліції ОСОБА_15 , оскільки у протоколі зафіксовано, що обшук здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, яка була вручена та оголошена ОСОБА_7 перед початком обшуку. Зауважень від учасників та понятих щодо проведення обшуку не надходило, правильність проведення обшуку всі учасники процесуальної дії підтвердили своїми підписами. До протоколу долучені диски з відеофіксацією процесуальної дії та опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді (Т. 2 а.к.п. 42-45).

Твердження обвинуваченого та його захисника про недопустимість даних протоколу обшуку з тих підстав, що відсутня частина відеозапису зазначеної слідчої дії, колегія суддів не бере до уваги, оскільки як правильно зазначено судом першої інстанції, вказане не спростовує факту зберігання, відшукання, упакування та вилучення психотропних речовин під час обшуку у квартирі ОСОБА_7 .

Разом з тим, відомості, які зафіксовані на відеозаписах, відповідають змісту протоколу обшуку та опису речей і документів, які були вилучені під час обшуку. Тому, вказані відеозаписи є належними доказами, які підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Посилання ж захисника на різницю часу початку обшуку між даними відеозапису та протоколу обшуку, апеляційний суд не приймає до уваги. Насправді, як вбачається з даних відеозапису обшуку, такий розпочато о 20 год. 40 хв., чого обвинувачений не заперечив.

Твердження ОСОБА_7 про те, що в протоколі обшуку не відображений опис та перелік речей, які були вилучені в ході його проведення, колегія суддів не бере до уваги, оскільки як вбачається із матеріалів справи, до протоколу обшуку, окрім відеозаписів, долучений опис речей і документів від 25.10.2017 року, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, серед яких значиться перелік вилучених у ОСОБА_7 грошових коштів та наркотичних речовин, в тому числі 5 таблеток яскраво-зеленого кольору, які за формою нагадують логотип «VERSACE».

Що стосується відсутності на доданому до протоколу обшуку описі речей та документів підписів понятих та осіб, які брали участь у проведенні обшуку, то апеляційний суд визнає, що це, дійсно, є недоліком вказаного документу, однак вказане не спростовує факту вилучення психотропних речовин у квартирі ОСОБА_7 , що підтверджується даними відеозапису обшуку, постановою про визнання вказаних психотропних речовин речовими доказами у справі від 04.01.2019 року, показаннями свідків та понятих.

Доводи обвинуваченого про порушення його права на захист під час проведення обшуку 25.10.2017 року, оскільки працівниками поліції було відмовлено у наданні йому захисника, а також не зазначено у протоколі його зауваження щодо проведеного обшуку, є необґрунтованими та апеляційним судом не беруться до уваги, виходячи з наступного.

Так, з наявних в матеріалах справи відеозаписів, які додані до протоколу обшуку квартири ОСОБА_7 , вбачається, що останній будь-яких клопотань про залучення до процесуальної дії захисника не заявляв, зауважень щодо проведеного обшуку не висловлював. Вказані обставини також підтверджуються змістом самого протоколу обшуку, в якому зазначено, що заяв та зауважень від учасників огляду та понятих не надходило, що обвинувачений ОСОБА_7 засвідчив своїм підписом.

Твердження ж обвинуваченого про невручення йому другого примірника протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених речей, спростовується даними протоколу, де в графі «один примірник протоколу обшуку отримав» значиться підпис ОСОБА_7 .

Що стосується кольору вилучених у ОСОБА_7 таблеток, то слід зазначити наступне.

Даними висновку судової експертизи № 1230 від 25.10.2018 року підтверджується, що на експертизу були надані п`ять таблеток яскраво-зеленого кольору, які за формою нагадують логотип «VERSACE».

Наданими в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_11 стверджується, що таблетки, виявлені в кімнаті, які за формою нагадують логотип «VERSACE», були зеленуватого чи світло зеленого кольору. Розбіжності між кольором вилучених таблеток пояснив можливими відмінностями в освітленні приміщень, в яких оглядались вилучені таблетки.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, всі предмети, які вилучались із квартири АДРЕСА_2 належним чином упаковувались. Відповідно до висновку експерта № 1230 від 25.10.2018 року об`єкти, які надійшли на дослідження, упаковані в спеціальний полімерний пакет НПУ ГСУ № 4442627, на лицевій поверхні якого наявний рукописний та друкований пояснювальний текст, зазначений слідчим, містяться підписи понятих. Цілісність упаковки не порушено.

Враховуючи вищевикладене, таблетки, вилучені під час обшуку квартири ОСОБА_7 , у кількості 5 штук, які за формою нагадують логотип «VERSACE» є належними та допустими доказами, будь-яка підміна вказаних речових доказів виключається.

Посилання обвинуваченого на те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не можуть виступати свідками у справі, оскільки вони є працівниками поліції та зацікавленими особами, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вказані особи надавали свої показання у справі виключно з приводу проведеної ними слідчої дії, а саме: обшуку квартири обвинуваченого ОСОБА_7 , що не свідчить про їх зацікавленість у справі.

Доводи обвинуваченого та його захисника про недопустимість протоколу обшуку квартири від 25.10.2017 року, складеного старшим слідчим СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області майором поліції ОСОБА_15 , зважаючи на те, що обшук проводився за участю осіб, які не мали правових підстав перебувати у квартирі під час проведення такого обшуку є необґрунтованими, оскільки згідно ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, тобто не обов`язково тією самою особою, що звернулась до слідчого судді за отриманням дозволу на проведення обшуку.

Що стосується твердження ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про ненадання обвинуваченому доступу до ознайомлення із обвинувальним актом, речовими доказами у справі, відеозаписом обшуку квартири, то колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з наступного.

Відповідні положення ст. 290 КПК України передбачають обов`язок сторони обвинувачення лише надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тобто створити можливість для сторони захисту ознайомитися з цими матеріалами, зробити копії або інші відображення цих матеріалів. Однак, відповідно до частини першої статті 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав. Тому вирішення питання, в якому обсязі скористатися наданою можливістю ознайомитися із матеріалами досудового розслідування, повністю залежить від рішення сторони захисту.

Правило недопустимості доказів, передбачене частиною дванадцятою статті 290 КПК, стосується лише ситуації, коли сторона обвинувачення не виконала свій обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, внаслідок чого та була позбавлена можливості ознайомитися з ними. Однак це правило не поширюється на ситуацію, коли сторона захисту, маючи доступ до матеріалів, за власним рішенням відмовилася від ознайомлення з ними повністю або в будь-якій частині.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому було надано 26.03.2019 року, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, з якого вбачається, що обвинуваченому був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування, № 0002268 в підшитому і пронумерованому стані в 1 томі на 105 аркушах (а.к.п. 106) та розпискою про отримання копії обвинувального акта і копії реєстру матеріалів досудового розслідування (Т. 2 а.к.п. 5).

Те, що обвинувачений не скористався доступом до речових доказів, не означає, що сторона обвинувачення не виконала вимоги статті 290 КПК.

В подальшому судове засідання в суді першої інстанції відбувалося у відповідності з вимогами ст. 22 КПК України на засадах змагальності, а тому жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав вважати речові докази недопустимими у розумінні ст. 87 КПК України.

Твердження ОСОБА_7 про те, що кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки визначений п. 2 ч. 2 ст. 219 КПК України річний строк (дванадцять місяців) досудового розслідування закінчився до повідомлення йому про підозру є таким, що не відповідає вимогам закону, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 219 КПК України (в редакції від 15.12.2017 року) досудове розслідування повинно бути закінчено:

1) протягом одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку;

2) протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, внесені 18 грудня 2017 року за № 0002268.

Підозра ОСОБА_7 оголошена 26 березня 2019 року. Обвинувальний акт вручено також 26 березня 2019 року.

З огляду на вказане, досудове розслідування кримінального провадження, проведене у строки, передбачені ч. 1 ст. 219 КПК України протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру. Отже, законні підстави для закриття кримінального провадження, з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, відсутні.

Що стосується редакції ст. 219 КПК України, до якої були внесені зміни, чинні станом на 16.03.2018 року, то такі відповідно до примітки вказаної статті, не мають зворотної дії.

Також, колегія суддів не вбачає порушення розумних строків судового розгляду справи.

Так, як вбачається з матеріалів справи, обвинувальний акт надійшов до суду 01.04.2019 року. Вирок ухвалений 04.04.2020 року. Тобто, всього справа у провадженні суду перебувала 1 рік. У судовому засіданні оголошувались перерви через об`єктивні причини: виклик свідків, відсутність відеозв`язку з ДУ «Шепетівська виправна колонія», етапування обвинуваченого ОСОБА_7 з ДУ «Шепетівська виправна колонія» до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» з метою участі в засіданні, неприбуття захисника в судове засідання. Надмірного зволікання розгляду справи не встановлено.

Разом з тим, доводи ОСОБА_7 про те, що у вироку суду від 04.04.2020 року зазначений неправильний склад суду є необґрунтованими.

Так, як вбачається зі змісту журналу судового засідання від 03.04.2020 року, розгляд кримінального провадження відбувався за участю прокурора ОСОБА_16 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_13 , судового розпорядника ОСОБА_17 . Такий самий склад учасників зазначений і у вироку суду першої інстанції.

Окрім того, колегія суддів вважає необгрунтованим клопотання ОСОБА_7 про перерахунок йому терміну пропереднього ув`язнення з листопада 2019 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до абз. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів справи вбачається, що під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження, до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовувався, останній лише був етапований до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» з ДУ «Шепетівська виправна колонія» для особистої в судовому засіданні.

Враховуючи викладене, оскільки попереднє ув`язнення до ОСОБА_7 не застосовувалось, підстав для перерахування чи зарахування йому строку покарання колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи ОСОБА_7 в частині неправильного визначення судом першої інстанції судових витрат, які підлягають стягненню з нього.

Так, як встановлено апеляційним судом, ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 18.04.2018 року у даному кримінальному провадженні було призначено експертизу речовин та виробів, вилучених 25.10.2017 року у ОСОБА_7 під час обшуку, зокрема: порошкоподібної речовини світло-коричневого кольору, поміщеної в два фольгових згортки, порошкоподібної речовини світло-жовтого кольору, подрібненої речовини рослинного походження темно-зеленого кольору, пластичної речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору, фрагмент паперу прямокутної форми розмірами 12 мм. Х 6 мм., сегментований на 2 частини, із художнім зображенням зеленого кольору з однієї сторони та білим фоном з іншої сторони, 5 таблеток яскраво-зеленого кольору, формою, що нагадує логотип «VERSACE».

Тобто, було призначено експертизу шести об`єктів, серед яких таблетки «VERSACE».

Відповідно до п. 6 висновку експерта від 25.10.2018 року № 1230 дані таблетки містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА, загальною масою 0, 6138 г.

Що стосується інших об`єктів, вилучених у обвинуваченого та наданих на експертизу, то такі не є предметом злочину, інкримінованого ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Вартість експертизи всіх об`єктів, згідно довідки про витрати на проведення експертизи в кримінальному провадженні № 0002268 становить 7150 грн. 00 коп.

Однак, законні підстави стягнення всієї вартості експертизи, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, з наведених підстав відсутні, оскільки предметом злочину є лише таблетки яскраво-зеленого кольору, формою, що нагадують логотип «VERSACE», а тому з ОСОБА_7 слід стягнути 1192 грн. документально підтверджених судових витрат, в частині проведення експертизи вищевказаних таблеток, а інші витрати віднести на рахунок держави (7150 грн. : 6).

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 , то колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має прав о змінити вирок або ухвалу.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом було враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив злочин середньої тяжкості, позитивно характеризується за місцем проживання. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Натомість, колегія суддів також враховує, що кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , та кримінальні правопорушення, за які він засуджений вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 січня 2018 року фактично були скоєні одночасно.

Тому, враховуючи вищевикладене, а також конкретні обставини справи, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченому слід призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, саме шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 січня 2018 року згідно ч. 4 ст. 70 КК України.

Саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції у зв`язку з цим в частині призначеного покарання та стягнення судових витрат підлягає зміні.

Разом з тим, слід рекомендувати суду першої інстанції виправити допущені у вироці описки, зокрема: правильно зазначити ініціали обвинуваченого (Т. 1 а.с. 240 абз. 7, а.с. 241 абз. 5) та правильно вказати адресу його квартири (Т. 1 а.с. 240, абз. 6).

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418 КПК України , колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та стягнення судових витрат змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 січня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Стягнути з ОСОБА_7 1192 грн. судових витрат за проведення експертизи від 25.10.2018 року за № 1230.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4