Постанова

Іменем України

31 серпня 2020 року
м. Київ

справа № 133/1089/17
провадження № 51-64 км 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 з доповненнями до неї захисника ОСОБА_7 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 27 лютого 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Медведівка Козятинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 27 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, за винятком житла. На підставі ст.54 КК ОСОБА_6 позбавлено 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
За вироком суду, 02 березня 2017 близько 13 год 00 хв ОСОБА_6 , займаючи посаду начальника управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру Козятинської міської ради Вінницької області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, знаходячись у своєму службовому кабінеті № 12 управління містобудування та архітектури Козятинської міської ради, отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 у розмірі 300 доларів США, за сприяння у прийнятті позитивного висновку за результатами розгляду звернення ОСОБА_9 про можливість відведення земельної ділянки для встановлення тимчасової споруди у АДРЕСА_2 з метою здійснення останнім підприємницької діяльності.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги з доповненням до неї, і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений, не погоджуючись із судовими рішеннями з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Зазначає, що під час досудового розслідування збирання доказів здійснювалося неналежним суб`єктом, а саме старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 , який був призначений тимчасово виконуючим обов`язки (далі т.в.о.) слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Вінницькій області. У зв`язку з тим, що КПК не містить такого суб`єкта кримінальної процесуальної діяльності як т.в.о. слідчого, вважає що усі докази отримані ним мають бути визнані недопустимими.
Недопустимими, на думку засудженого, слід визнати і результати огляду речей від 02 березня 2017 року, під час якого були присутні троє оперуповноважених (далі о/у), однак, всупереч вимогам ч.5 ст.104 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), о/у ОСОБА_11 не поставив свій підпис у зазначеному протоколі, а також у протоколах освідування від 02 березня 2017 року та огляду місця події від 02 березня 2017 року. Такі обставини, на переконання засудженого, свідчить про те, що ОСОБА_11 не був ознайомлений зі змістом протоколів вказаних слідчих (розшукових) дій.
Стверджує, що клопотання та ухвала апеляційного суду Вінницької області від 22 лютого 2017 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю стосовно нього не відповідають вимогам ст. 248 КПК, що тягне за собою недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД).
Зазначає, що в протоколі про проведення НСРД від 03 березня 2017 року зафіксована зустріч, яка датована 01 березня 2017 року, проте в матеріалах кримінального провадження відсутні інші диски з аудіо та відеозаписом контролю особи від 01 березня 2017 року.
Вважає, що огляд імітаційних засобів для проведення НСРД та аудіо, відеоконтроль стосовно нього здійснювалися оперативними працівниками без відповідного доручення начальника Управління захисту економіки у Вінницькій області ДЗЕ Національної поліції, на ім`я котрого було надане письмове доручення т.в.о. слідчого, що є порушенням Конституції України та Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого Наказом Національної поліції України № 81 від 07 листопада 2015 року, що, в свою чергу, також тягне визнання результатів НСРД недопустимими як докази.
На думку засудженого, судами не встановлено в його діях ознак об`єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину, зокрема вини, оскільки відповідно до протоколів НСРД від 03 березня 2017 року, з додатками до них та відеозаписами контролю особи від 28 лютого 2017 року під час спілкування з ОСОБА_9 він жодного разу не заявляв наміру отримати від нього неправомірну вигоду за сприяння у відведенні йому земельної ділянки, а також не давав обіцянок вчинити відповідні дії за вирішення даного питання.
Вважає, що, використовуючи свідка ОСОБА_9 , правоохоронні органи спонукали засудженого до вчинення злочину, а тому в їх діях містяться ознаки провокації, що тягне за собою недопустимість доказів, покладених в основу обвинувачення.
У поданих на адресу Суду доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 , поміж порушень, на які вказував засуджений, стверджує про відсутність підпису прокурора Вінницької області у постанові про призначення групи прокурорів від 22 червня 2017 року, що тягне за собою недопустимість всіх прийнятих процесуальних рішень.
Крім того, зазначає, що ОСОБА_6 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину, враховуючи приписи статті 50 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки не є службової особою, яка займає відповідальне становище.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 наполягав на скасуванні судових рішень та закритті кримінального провадження. Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу свого підзахисного.
Прокурор у судовому засіданні наполягав на відмові у задоволенні касаційної скарги захисника, стверджував про безпідставність доводів, наведених у ній.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненням до неї, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст.433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При перевірці кримінального провадження судом касаційної інстанції установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та кваліфікацію його дій за цією нормою кримінального закону, судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку місцевого суду наведено докладні мотиви. З такими висновками місцевого суду обґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції.
Так, розпорядженням Козятинського міського голови від 14 листопада 2016 року № 208-К ОСОБА_6 , який мав 11 (одинадцятий) ранг державного службовця місцевого самоврядування п`ятої категорії посад, призначено на посаду начальника управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру Козятинської міської ради.
Згідно ч. 2 примітки до ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище(у ст.ст. 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу) є особи,є, у тому числі,керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Відповідно до Положення про управління містобудування та архітектури Козятинської міської ради, затвердженого рішенням Козятинської міської ради 5 сесії 7 скликання № 154-VII від 25 березня 2016 року, начальник управління організовує діяльність та здійснює керівництво управлінням, несе персональну відповідальність за виконанням покладених на управління завдань, несе дисциплінарну відповідальність за невиконання, несвоєчасне або неналежне виконання функцій, покладених на нього в межах і в порядку, встановленого чинним законодавством.
Так, 04 листопада 2016 року ОСОБА_6 під підпис, ознайомлений із Попередженням про спеціальні обмеження встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції», а саме про заборону використовувати свої службові повноваження або своє становище та по`вязані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Отже, ОСОБА_6 , займаючи посаду керівника структурного підрозділу органу місцевого самоврядування є службовою особою, яка займає відповідальне становище, та, відповідно, суб`єктом інкримінованого йому злочину, що спростовує доводи захисника у цій частині.
В основу ухваленого місцевим судом рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненому злочині покладено протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 лютого 2017 року, рапорти слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області від 16 лютого 2017 року та старшого о/у УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП України від 20 лютого 2017 року, заяви ОСОБА_9 від 16 та 28 лютого 2017 року, протоколи оглядів місця події від 16 лютого та 02 березня 2017 року, речей від 02 березня 2017 року, освідування особи від 02 березня 2017 року, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 03 березня 2017 року, про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03 березня 2017 року та висновок експерта від 27 квітня 2017 року №42.

Належну оцінку надав суд і показанням самого засудженого, а також показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Вищезазначені докази перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до ст.94 КПК, оцінено кожен доказ з точки зору належності, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Належним чином перевірив місцевий суд і твердження сторони захисту про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_6 , аналогічні, наведеним у касаційній скарзі, та дійшов висновку про їх безпідставність, з чим погоджується і колегія суддів.
Зокрема, суд встановив, що відповідно до постанови про створення групи слідчих від 16 лютого 2017 року слідчим управлінням ГУНП у Вінницькій області було створено слідчу групу для проведення досудового розслідування по кримінальному провадженні № 0000066 від 16 лютого 2017 року до складу якої увійшов, у тому числі, т.в.о слідчого СУГУНП України у Вінницькій області ОСОБА_10 та дійшов висновку про правомірність покладення на старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 , слідчого Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, відповідності до ст.69 Закону України "Про національну поліцію" обов`язків т.в.о слідчого СУ ГУНП України у Вінницькій області. А тому він мав усі процесуальні права передбачені ст. 40 КПК, в тому числі на проведення процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень в даному кримінальному провадженні.
Відсутність підпису старшого о/у УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НПУ ОСОБА_11 в протоколі огляду речей від 02 березня 2017 року, на яку посилалася сторона захисту під час судового розгляду в місцевому суді, не є підставою для визнання вказано доказу недопустимим, враховуючи, що протокол містить підписи о/у УЗ Е у Вінницькій області ДЗЕ НПУ ОСОБА_17 , старшого о/у УЗЕ у Вінницкій області ДЗЕ НПУ ОСОБА_18 , понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , заявника ОСОБА_9 , та особи яка провела огляд старшого о/у УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НПУ ОСОБА_19 , при цьому жодних зауважень від учасників огляду не надходило.
Крім того, місцевим судом не визнано порушенням КПК відсутність підписів ОСОБА_6 у протоколах освідування особи від 02 березня 2017 року та огляду місця події від 02 березня 2017 року. Так, у судовому засіданні встановлено, що при складані зазначених вище протоколів у ОСОБА_6 погіршився стан здоров`я, його було доставлено каретою швидкої допомоги в лікарню, що позбавило можливості слідчого ознайомити його із протоколом. При ознайомленні ОСОБА_6 з матеріалами кримінального провадження у нього була можливість ознайомитись із зазначеними процесуальними документами.
Апеляційний суд, перевіряючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника адвоката ОСОБА_20 , ретельно перевірив доводи, викладені стороною захисту, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави їх необґрунтованості, належним чином умотивувавши своє рішення відповідно до вимог ст. 419 КПК.
Зокрема, належними чином перевірив апеляційним судом посилання засудженого про підбурювання його до вчинення злочину та визнав їх безпідставними. Як обґрунтовано зазначено судом, такі твердження спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 , який у судовому засіданні пояснив, що мав бажання займатися підприємницькою діяльністю на підставі доручення і з цією метою звертався до Козятинської міської ради, де познайомився з ОСОБА_6 , який, дізнавшись про його наміри, повідомив, що за 300 доларів США допоможе вирішити питання щодо встановлення вагончика. Жодної винагороди ОСОБА_6 він не пропонував, та через відсутність грошових коштів, які вимагав ОСОБА_6 , вирішив звернутись до правоохоронних органів.
Показання свідка ОСОБА_9 про наявність у нього наміру на здійснення підприємницької діяльності, від імені ОСОБА_13 , підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження довіреностями (а.с. 200-201, т.1).

Поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності (пункт 44 рішення у справі «Burak Hunпроти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, № 17570/04), поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову (пункт 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01), вчинення дій, спрямованих на виклик у особи співчуття, симулюючи симптоми наркотичного голоду (пункт 11, 49 рішення у справі «Ваньян проти Росії» від 15 грудня 2005 року, заява № 53203/99).
Вищезазначених обставин під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій не встановлено, натомість, досудове розслідування у кримінальному провадження розпочате на підставі заяви особи про вчинення злочину (а.с.142, т.1), а тому колегія суддів погоджується з висновками суду про відсутність в діях правоохоронних органів провокації до вчинення злочину.

Всупереч посиланням захисника, постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 22 червня 2017 року містить підпис заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_21 , що спростовує його доводи у цій частині.

При перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що у протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03 березня 2017 року зафіксована зустріч, дата якої помилково зазначена 01 березня 2017 року, однак згідно з аудіо та відеозаписом контролю особи вказана зустріч відбулась 28 лютого 2017 року. Вказана помилка не є підставою для визнання недопустимим цього доказу, крім того, стороною захисту в місцевому та апеляційному суді результати, викладені у протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03 березня 2017 року не оспорювалися.

Враховуючи викладене, істотних порушень норм процесуального права, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваних судових рішень під час перевірки провадження в порядку касаційної процедури, не встановлено.
За таких обставин, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженого, з доповненням до неї, а тому у її задоволенні слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 27 лютого 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 з доповненнями до неї захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3