Номер провадження: 11-кп/813/1893/20
Номер справи місцевого суду: 502/753/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 02.07.2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000097 від 16.03.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Василівка Болградського району Одеської області, громадянин України, одружений, з середньою освітою, непрацевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 19.09.2019 року Болградським районним судом Одеської області за ч. 3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі,
засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання, призначене вироком Болградського районного суду Одеської області від 19.09.2019 року, та остаточно призначене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що 16.03.2020 року, приблизно о 01:00 год., проник на огороджену територію господарського подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де, шляхом відчинення дерев`яних дверей, проник до господарської будівлі, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_9 на загальну суму 2275 грн.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, посилаючись на те, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, так як суд при призначені покарання не дотримався приписів ст. 71 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року, які передбачають, що у разі призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п.п.1-3ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

Згідно ч. 1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оспорював встановлені у вироку суду доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні та кваліфікацію його дій.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості злочинів, особу винного, який раніше не судимий та негативно характеризується.

У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, активне сприяння у розкритті злочину та відшкодування завданого збитку.

У відповідності до вимог ст.67 КК України, судом встановлено відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Апеляційний суд перевірив зазначені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність та достовірність вищезазначених обставин, що в апеляційній скарзі прокурор не оспорював.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 65-67 КК України, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у межах санкції ч.3 ст. 185 КК України та призначив обвинуваченому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, зазначена в апеляційній скарзі прокурора підстава для скасування вироку суду, передбачена ч. 2 ст. 409, 414 КПК України, а саме невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підтвердження не знаходить, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині не встановлено.

Крім того, в доповненні до апеляційної скарги прокурор просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, тобто покарання, яке є аналогічним до призначеного у вироку суду.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування у вироку суду закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Так, згідно ч.ч.1,4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку, за попереднім вироком, суд має застосувати вимоги ст.71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вироком Болградського районного суду Одеської області від 19.09.2019 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та, на підставі ст.75 КК України, був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Оскаржуваним вироком Кілійського районного суду Одеської області від 02.07.2020 року ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України призначене покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання призначене вироком Болградського районного суду Одеської області від 19.09.2019 року, та остаточно призначене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, тобто не більшеневідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 невірно застосовано норми ч.4 ст. 71 КК України, оскільки суд призначив ОСОБА_7 покарання менше ніж мінімально можливо призначити за сукупністю вироків.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, без врахування приписів ч. 4 ст. 71 КК України, що є безумовною підставою для скасування вироку у цій частині.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 409, 413 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 02.07.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років обмеження волі та, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання призначене вироком Болградського районного суду Одеської області від 19.09.2019 року, та остаточно призначене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, - скасувати в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Болградського районного суду Одеської області від 19.09.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирокКілійського районного суду Одеської області від 02.07.2020 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.
Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3