Справа №577/4782/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/503/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Зайняття гральним бізнесом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 577/4782/18к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Ширяєве, Путивльського району, мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та виправдано,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та виправдано.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що починаючи з травня 2017 року у невстановлений досудовим слідством день та час невстановлена особа, діючи умисно з метою отримання прибутку від забороненої Законом Україн «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 діяльності з організації та проведення азартних ігор, створила нелегальний клуб у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , де розмістила 15 персональних комп`ютерів, об`єднаних у локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, на жорстких магнітних дисках яких було встановлено інстальоване програмне забезпечення iConnect, за допомогою яких стала здійснювати діяльність, пов`язану з наданням послуг грального бізнесу у вигляді проведення віртуальних азартних ігор.

У червні 2017 року у невстановлений досудовим слідством час невстановлена особа вступила у злочинну змову із ОСОБА_7 , залучивши її до протиправної діяльності, пов`язаної із зайняттям гральним бізнесом шляхом безпосереднього надання можливості доступу до віртуальних азартних ігор у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2 , за допомогою встановленої заздалегідь там комп`ютерної техніки з установленою на жорстких дисках ігровою програмою iConnect, яка є симулятором ігрових автоматів, та доступ до якої можливий за умови доступу до мережі Інтернет і позитивного віртуального балансу користувача, створеного обвинуваченою після прийняття грошової ставки у відвідувача, за допомогою відповідної комп`ютерної програми до якої вона має доступ.

26 червня 2017 року у період часу з 18-48 год. до 19-18 год. ОСОБА_7 , виконуючи функції касира закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на одному із встановлених комп`ютерів, розміщених за адресою АДРЕСА_2 , особу, яка залучалась для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у якої прийняла грошові кошти у сумі 50 грн. (ставку) та сформувавши її віртуальний рахунок за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, надала можливість цій особі здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату з ймовірністю отримати виграш.

Також 26 липня 2017 року у період часу з 08-00 год. до 15-00 год. ОСОБА_7 , виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на одному із встановлених комп`ютерів, розміщених за адресою: АДРЕСА_2 , особу, у якої прийняла грошові кошти у сумі 50 грн. (ставку) та сформувавши її віртуальний рахунок за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, надала можливість цій особі здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш.

Таким своїми діями ОСОБА_7 за обвинуваченням органу досудового розслідування скоїла злочин, передбачений ч.1 ст.203-2 КК України.

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій прокурор просить скасувати виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що законодавчим визначенням поняття «грального бізнесу» охоплюється, у тому числі, діяльність із надання можливості доступу до азартних ігор, тобто суб`єктами злочину за ст.203-2 КУпАП є також особи, які виконують розпорядження організаторів азартних ігор касири, менеджери, адміністратори, що підтверджується висновком Верховного Суду України № 5-2-5кс16 від 13.10.2016. Наявність сталих трудових стосунків ОСОБА_7 з організатором грального бізнесу підтверджується її трудовими угодами від 26.06.2017, 26.07.2017 та відеозаписами НСРД.

Також прокурор зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції вказав, що в діях ОСОБА_7 відсутній прямий умисел на вчинення інкримінованого діяння, тобто констатував відсутність складу кримінального правопорушення. Разом з тим, суд вказав про необхідність виправдати ОСОБА_7 за ч.1 ст.203-2 КК України за недоведеністю її участі у скоєнні злочину. Таким чином, апелянт вважає, що суд першої інстанції зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги (у режимі відеоконференції), заперечення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно зі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»). При цьому, розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом п.1 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив про відсутність доказів суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, яка характеризується прямим умислом та дійшов до висновку, що не доведено, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення.

Суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів, у тому числі: поясненням ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що такі докази, як протокол обшуку приміщення, вбудованого в житловий буд. АДРЕСА_2 від 26 липня 2018 року, висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №15287, протоколу огляду предметів від 08 серпня 2017 року, не свідчать про скоєння обвинуваченою інкримінованого їй злочину, а лише констатують факт наявності у приміщенні, вбудованому в житловий буд. АДРЕСА_2 системних блоків з флешнакопичувачами, які при наявності системних блоків ПК для виконання кінцевих задач користувача можливо використовувати в якості симуляторів гральних автоматів, та копій дозвільних і інших документів щодо випуску та проведення лотереї ТОВ М.С.Л..

Для визначення винуватості особи за ч.1 ст.203-2 КК України виходити необхідно з того, що згідно зі ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від

15 травня 2009 року № 1334-VI, гральний бізнес діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, виражається у зайнятті гральним бізнесом. Суб`єктивна сторона зазначеного злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою одержання прибутку.

Як вже зазначалось, поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Оцінивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази у їх сукупності, у тому числі, пояснення ОСОБА_7 про те, що у травні 2017 року вона прийшла по оголошенню в газеті Факти до приміщення по АДРЕСА_2 , де знаходився лотерейний заклад «Національна лотерея М.С.Л» влаштовуватись на роботу, умови якої полягали в тому, що потрібно було взяти гроші у відвідувача, видати квиток, приготувати чай, каву, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність зайняття ОСОБА_7 гральним бізнесом.

Такий висновок підтверджується і цивільно-правовими угодами від 26 червня та 26 липня 2017 року, укладеними ОСОБА_7 з ТОВ «ЧАС ЛОТО», згідно з умовами яких до її обов`язків входило розповсюджувати білети державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» та ін.; приймати сплату участі в лотереї від учасників, гравців (якщо лотерея проводиться без застосування лотерейних білетів) при суворому дотриманні принципів добровільності та за ціною вказаною Замовником; укладати з гравцями відповідні правочини від імені Замовника шляхом передачі їм лотерейних білетів (чеків гравця) щодо розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.»; виконувати обов`язки оператора державної лотереї; забезпечувати схоронність отриманих коштів від розповсюдження лотерей та технічних засобів; звітувати щодо реалізації білетів. Пунктами 2.2 Угод передбачений розмір винагороди в розмірі 200 грн. і зазначено, що він не залежить від результатів діяльності і сплачується у будь-якому випадку. Крім того, дані угоди діють протягом двох днів з дня їх підписання (а.м.к.п. 8, 9 т.2).

Безпідставними є й доводи апеляційної скарги прокурора про наявність сталих трудових стосунків ОСОБА_7 з організатором грального бізнесу, що підтверджується вищевказаними угодами і відеозаписами НСРД, оскільки, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, заходи НСРД проводились 20 грудня 2017 року, 04 січня 2018 року та 10 січня 2018 року, тобто за межами періоду часу інкримінованого ОСОБА_7 діяння (з червня 2017 року по 26 липня 2017 року). Що ж до протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця від 17 липня 2017 року, то вони лише констатують той факт, що 26 червня 2017 року ОСОБА_7 працювала в будівлі по АДРЕСА_2 , видала особі чек та приготувала каву, інформація ж на підтвердження зайняття нею гральним бізнесом відсутня (а.м.к.п. 222-223 т.1).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів також вважає, що матеріалами даного провадження не доводиться факт обізнаності ОСОБА_7 про те, що в закладі, в якому вона працювала проводяться азартні ігри, а також, що у неї був умисел на зайняття гральним бізнесом та отримання прибутку від такої діяльності, а отже, у даному випадку відсутні докази суб`єктивної сторона злочину.

Беручи до уваги наведене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

При цьому, слід зазначити, що доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновки суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для виправдання ОСОБА_7 , а посилання у скарзі на порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не можуть бути взяті колегією суддів до уваги, оскільки кожному доказу як сторони обвинувачення, так і сторони захисту суд першої інстанції у вироці, з посиланням на вимоги кримінального процесуального закону, дав обґрунтовану оцінку на предмет належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними і апеляційні вимоги щодо скасування вироку суду та направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд з цих підстав, задоволенню не підлягають.

Крім того, підстав для нового судового розгляду, передбачених ст.415 КПК України, прокурором не наведено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли б вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та виправдано, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4