ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3161/20 Справа № 199/3925/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000180 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2020 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого на утримані неповнолітніх та непрацездатних осіб, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-01.03.2011 Московським районним судом м. Харкова, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 2 роки позбавлення волі. Звільнився 21.10.2011 по закінченню строку покарання;
-29.11.2012 Київським районним судом м. Харкова, за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
-19.04.2016 Московським районним судом м. Харкова, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України, до покарання у виді 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
-23.11.2016 Московським районним судом м. Харкова, за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 3 роки позбавлення волі;
- 01.06.2018 Московським районним судом м. Харкова, за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 23.08.2019 з державної установи Олексіївської виправної колонії №25 по відбуттю строку покарання,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, громадянки України, з незакінченою вищою освітою, не працюючої, вдови, не маючої на утримані неповнолітніх та непрацездатних осіб, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
-27.08.2012 Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг, за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді штрафу 510 гривень;
-19.11.2015 Шевченківським районним судом м. Києва, за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді штрафу 850 гривень;
-22.11.2016 за рішенням Шевченківського районного суду м. Києва, покарання у вигляді штрафу замінено на громадські роботи 50 годин. 16.12.2016 поставлена на облік У ІІ Деснянського РВ м. Києва.
-27.02.2019 знята з обліку з Деснянського РВ м. Києва з питань пробації у зв`язку з новим вироком Деснянського районного суду м. Києва;
-09.01.2018 Деснянським районним судом м. Києва, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України, до покарання у виді 3 роки 8 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки. Згідно вироку Київського Апеляційного суду від 12.02.2019 вирок відмінено та рахувати засудженою по ст. 15, ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2012 виконувати самостійно;
-21.02.2019 Деснянським районним судом м. Києва, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Керуючись ст. 70 ч. 4 КК України, вирок Київського Апеляційного суду від 12.02.2019 до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2012 виконувати самостійно. Звільнена 21.02.2020 по закінченню строку покарання,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
ОСОБА_7 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27 серпня 2012 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 510 грн., - вирішено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено в повному обсязі.
Доля речових доказів ти процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як такі, що виразилися у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, та обвинуваченої ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як такі, що виразилися у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 19.04.2020 приблизно о 22-00 годині знаходилися біля будинку №89 по пр. Слобожанському в м. Дніпро, де побачили раніше не знайому ОСОБА_12 , яка поклала до лівої зовнішньої кишені одягненого на ній пальто мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A30, 32 gb» синього кольору, який ОСОБА_10 визначив для себе предметом свого злочинного посягання, і в цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме вказаного мобільного телефону «Samsung Galaxy A30, 32 gb» синього кольору, реалізуючи який запропонував ОСОБА_7 разом із ним вчинити вказаний злочин, а саме таємно викрасти мобільний телефон, на що остання дала свою добровільну згоду.
Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_10 разом із співучасником злочину ОСОБА_7 19.04.2020 приблизно о 22-00 годині прослідували за потерпілою ОСОБА_12 до входу у підземний перехід поблизу будинку №89 по пр. Слобожанському в м. Дніпро, де скориставшись відсутністю можливих свідків та очевидців, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, вдвох підійшли до потерпілої ОСОБА_12 . Перебуваючи у безпосередній близькості з потерпілою, ОСОБА_7 згідно відведеної їй ролі, почала проходити повз потерпілу з правої сторони, відволікаючи її від дій ОСОБА_10 в той час, коли останній, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, з корисливих спонукань, проходячи з лівої сторони від потерпілої, у безпосередній близькості, своєю правою рукою викрав з лівої кишені одягнутого на потерпілій пальто мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A30, 32 gb» синього кольору.
Після чого ОСОБА_10 , доводячи спільний злочинний умисел до кінця, передав ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A30, 32 gb», яка, утримуючи його при собі, разом із ОСОБА_10 зникли з місця вчиненого злочину, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 4 229 гривень 10 копійок.
Продовжуючи звою злочинну діяльність, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 28.04.2020 приблизно о 15-15 годині знаходились на території «Ринок Образцовський» по вул. Калиновій в м. Дніпро, де побачили раніше не знайому йому ОСОБА_13 , яка поклала до лівої зовнішньої кишені одягненої на ній куртки чорного кольору, мобільний телефон марки «XIAOMI Redmi Note 7, 4/64GB», блакитного кольору, який ОСОБА_10 визначив для себе предметом свого злочинного посягання, і в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме вказаного мобільного телефону «XIAOMI Redmi Note 7, 4/64GB» блакитного кольору, реалізуючи який запропонував ОСОБА_7 разом із ним вчинити вказаний злочин, а саме таємно викрасти мобільний телефон, на що остання дала свою добровільну згоду.
Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 28.04.2020, приблизно о 15-20 годині, прослідували за потерпілою ОСОБА_13 до будинку №80 по вул. Калинова в м. Дніпро, де, скориставшись відсутністю можливих свідків та очевидців, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, вдвох підійшли до потерпілої ОСОБА_13 . Перебуваючи у безпосередній близькості з потерпілою, ОСОБА_7 згідно відведеної їй ролі, почала проходити повз потерпілої з правої сторони, відволікаючи її від дій ОСОБА_10 , в той час, коли останній, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, своєю правою рукою викрав з лівої кишені одягної на потерпілій ОСОБА_13 куртки мобільний телефон марки «XIAOMI Redmi Note 7, 4/64GB» блакитного кольору.
Після чого ОСОБА_10 , доводячи спільний злочинний умисел до кінця, передав ОСОБА_7 мобільний телефон марки «XIAOMI Redmi Note 7, 4/64GB», яка, утримуючи при собі викрадене майно, разом із ОСОБА_10 зникла з місця вчиненого злочину, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 3 574 гривень 25 копійок.
Продовжуючи звою злочинну діяльність, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 04.05.2020 приблизно о 15-00 годині, знаходились на території «Ринок Образцовський» по вул. Калиновій в м. Дніпро, де ОСОБА_10 побачив раніше не знайому йому ОСОБА_9 , яка поклала до лівої зовнішньої кишені одягненої на ній куртки рожевого кольору, мобільний телефон марки «Apple Iphone 11Pro256 Gb» сріблястого кольору, який він визначив для себе предметом свого злочинного посяганню, і в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме вказаного мобільного телефону «Apple Iphone 11Pro256 Gb» сріблястого кольору, реалізуючи який запропонував ОСОБА_7 разом із ним вчинити вказаний злочин, а саме таємно викрасти мобільний телефон, на що остання дала свою добровільну згоду.
Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 04.05.2020, приблизно о 15-05 годині, прослідували за потерпілою ОСОБА_9 до вхідних дверей торгівельного павільйону «Булочник», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 76-В, де скориставшись відсутністю можливих свідків та очевидців, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, за попередньою змовою групою осіб, в той момент, коли потерпіла перекладала пакунки у пакетах, які стояли поруч із нею на землі, вдвох підійшли до останньої. Перебуваючи у безпосередній близькості із потерпілою, ОСОБА_7 згідно відведеної їй ролі почала спостерігати щоб ніхто із сторонніх не проходив поруч, в той час коли ОСОБА_10 , підійшовши зі спини до потерпілої, та перебуваючи у безпосередній близькості із останньою, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, своєю правою рукою викрав з лівої кишені одягної на ОСОБА_9 куртки мобільний телефон марки «Apple Iphone 11Pro256 Gb», сріблястого кольору.
Після чого ОСОБА_10 , доводячи спільний злочинний умисел до кінця, передав ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Apple Iphone 11Pro256 Gb» сріблястого кольору, та, утримуючи його при собі, зникли з місця вчиненого злочину, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 32 299 гривень 05 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 05.05.2020 приблизно о 16-20 годині, знаходились на території ринку «Калиновський» по вул. Калинова в м. Дніпро, де ОСОБА_10 побачив раніше не знайому йому ОСОБА_14 , яка розмовляла по мобільному телефоні марки «Samsung Galaxy A10» 32 Gb, блакитного кольору, який після закінчення розмови поклала до правої кишені одягненої на ній куртки синього кольору, який останній визначив для себе предметом свого злочинного посягання, і в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме вказаного мобільного телефону «Samsung Galaxy A10» 32 Gb, синього кольору, реалізуючи який запропонував ОСОБА_7 разом із ним вчинити вказаний злочин, а саме таємно викрасти вказаний мобільний телефон, на що остання дала свою добровільну згоду.
Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 05.05.2020 приблизно о 16-25 годині прослідували за потерпілою ОСОБА_14 до середини підземного переходу, розташованого на перехресті вул. Калинова та пр. Слобожанський в м. Дніпро, де скориставшись відсутністю можливих свідків та очевидців, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, вдвох підійшли до потерпілої ОСОБА_14 . Перебуваючи у безпосередній близькості стоячи ліворуч від потерпілої, ОСОБА_7 згідно відведеної їй ролі, почала відволікати потерпілу, в той час коли ОСОБА_10 , стоячи у безпосередній близькості з правого боку від потерпілої, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, за попередньою змовою групою осіб, своєю лівою рукою викрав з правої кишені одягної на потерпілій куртки мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A10» 32 Gb, блакитного кольору.
Після чого ОСОБА_10 , доводячи спільний злочинний умисел до кінця. передав ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A10» 32 Gb, блакитного кольору. ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, разом із ОСОБА_10 зникла з місця вчиненого злочину, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 2 719 гривень 15 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 зазначає, що не згодна з вироком суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не врахував щиросердне каяття та сприяння слідству, а також стан його здоров`я.
Крім того, обвинувачений вказує на неповноту слідства, а також те, що не всі свідки були допитані судом першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить скасувати у зв`язку з суворістю призначеного покарання ОСОБА_7 , порушення принципу змагальності сторін та постановити новий вирок в цій частині.
ОСОБА_7 визнати винуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27 серпня 2012 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 510 грн. - виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що призначене покарання ОСОБА_7 є занадто суворим, а тому вирок суду є таким, що підлягає зміні.
Так, суд відніс визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та каяття обвинуваченої ОСОБА_7 до обставин, що пом`якшують покарання, оскільки вона визнала свою вину, проявила дійове каяття, що характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Крім того, захисник зазначає, що судом при винесенні вироку порушено принцип змагальності сторін, оскільки сторона обвинувачення орієнтувала суд на призначення покарання строком 1 (один) рік позбавлення волі, як на покарання, що є необхідним та достатнім для виправлення засудженої особи та попередження нових злочинів, із вказаним покаранням погодилася і сторона захисту. Однак суд, в порушення принципу змагальності сторін, закріпленому у чинному законодавстві, вийшов за межі покарання, запропонованого стороною обвинувачення та призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судима за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27.08.2012 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, який до теперішнього часу не сплачено, строки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України не переривалися і формально минули, шо унеможливлює його виконання.
Проте суд першої інстанції, під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27.08.2012 року на підставі ст. 80 КК України, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факт ухилення засудженою від його відбуття та в резолютивній частині вироку не мотивовано зазначив про самостійне виконання зазначеного вироку, процесуальне рішення щодо наявності підстав застосування положень ст. 80 КК України не прийняв.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_8 .
Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, та просили задовольнити апеляційні скарги обвинуваченої та захисника.
Потерпіла заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника.
Обвинувачений ОСОБА_10 на час розгляду справи перебував в Державній установі Харківський слідчий ізолятор, з якою апеляційним судом було забезпечено проведення відеоконференції, однак обвинувачений відмовився приймати участь в судовому засіданні, та будь-яких заяв та клопотань про його особисту участь в судовому засіданні не надсилав.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Згідно з положеннями частини 3 цієї норми, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.
Згідно з приписами ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинене кримінальне правопорушення, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 вимог ст. 69 КК України судом не встановлено і в апеляційних скаргах також не наведено.
При призначенні ОСОБА_10 та ОСОБА_7 покарання суд врахував тяжкість скоєного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особи обвинувачених та всі обставини, що впливають на покарання.
Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції враховані обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , а саме визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та каяття обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , оскільки вони визнали свою вину, проявили дійове каяття, що характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти нього обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання. Крім того, суд врахував і обставину, що обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 - рецидив злочинів. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав повністю, у лікарів нарколога і психіатра на обліку не перебуває, офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх і непрацездатних осіб не має, за місцем проживання скарг не надходило, думку потерпілих, невідшкодування спричиненої шкоди, кількість епізодів злочинів в даному кримінальному провадженні, а також даних про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше судима, свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнала повністю, її роль в скоєнні кримінального правопорушення, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, у лікарня нарколога перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11.04.2004 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання стимуляторів, синдром залежності, офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх і непрацездатних осіб не має, за місцем проживання скарг не надходило, думку потерпілих, невідшкодування спричиненої шкоди, кількість епізодів злочинів в даному кримінальному провадженні, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 69 КК України у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та особи обвинуваченої та їхнє ставлення до вчиненого, позицію прокурора, потерпілих, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які просили суворо їх не карати, їх захисника, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченим, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , наявність іншого кримінального провадження в Індустріальному районному суді м. Дніпропетровська відносно останніх, обвинувачених за вчинення аналогічних правопорушень, дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 покарання виключно у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого їм злочину, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину, конкретним їх обставинам, даним про особи обвинувачених.
З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання до обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 відсутні.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції врахована обставина, на яку посилається обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі, при призначенні йому покарання, а саме, щиросердне каяття та сприяння слідству, а тому вказані обставини повторному врахуванню не підлягають.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на стан його здоров`я не є обставиною, яка може знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, окрім того, матеріали провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений за станом здоров`я не може відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства.
Не підлягають задоволенню доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про неповноту слідства, а також те, що не всі свідки були допитані судом першої інстанції, оскільки в апеляційній скарзі відсутні переконливі доводи, які б могли спростувати те, що судове слідство було проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, та в апеляційній скарзі не зазначено доводів на підтвердження неповноти слідства, та не вказано, які свідки не були допитані судом.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не в повній мірі врахував ті обставин, що обвинувачена ОСОБА_7 визнала свою вину, проявила дійове каяття, що характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання, є необґрунтованими, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами провадження.
Що стосується доводів наведених в апеляційній скарзі захисника про порушення принципу змагальності сторін, оскільки сторона обвинувачення орієнтувала суд на призначення покарання строком 1 (один) рік позбавлення волі, то колегія суддів зазначає, що питання про призначення покарання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, а тому зазначені доводи є необґрунтованими.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого їм злочину, з реальним його відбуттям, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим внаслідок суворості в колегії суддів не має.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_10 та обвинуваченій ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , вважаючи доводи останніх необґрунтованими.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано , якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судима за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2012 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, який до теперішнього часу не сплачено.
Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку суду, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України строки виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2012 року не переривалися та формально минули, що унеможливлює його виконання.
Крім того, під час апеляційного розгляду колегією суддів не було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 умисно ухилялася від відбування покарання у виді штрафу в розмірі 510 гривень.
Вказані обставини свідчать про порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни прийнятого рішення із виключенням з нього посилання щодо самостійного виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2012 року.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2020 року щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2012 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 510 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4