ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3209/20 Справа № 183/4638/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000801 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , який затвердив обвинувальний акт у кримінальному провадженні, на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2020 року, якою обвинувальний акт щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та направити вказаний обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 до суду першої інстанції для вирішення питання щодо можливості призначення судового розгляду.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вказаний обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 направлено до суду 26.07.2019 року.
Стверджує, що беручи до уваги той факт, що обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні направлено до суду за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні двох кримінальних правопорушень, одне з яких віднесено до категорії кримінальних проступків, а інше - до категорії нетяжких злочинів, тому суд безпідставно прийняв рішення про повернення обвинувального акта прокурору.
Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2020 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, повернуто прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII (далі - Закон). Згідно із ч. 2 ст. 217 КПК України не можуть бути об`єднані в одне провадження матеріали досудових розслідувань щодо кримінального проступку та щодо злочину, крім випадків, коли це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
З огляду на приписи пп. 6 п. 4 Прикінцевих та перехідних положень вказаного закону судовий розгляд у кримінальних провадженнях про злочин, який визначено як кримінальний проступок може здійснюватися на загальних підставах лише у випадку призначення в такому кримінальному провадженні судового розгляду, а в даному кримінальному провадженні судовий розгляд ще не призначений, негативний вплив роз`єднання кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на повноту досудового розслідування та судового розгляду не знайшов свого підтвердження, тому суд вважає за можливе повернути обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 прокурору для вирішення питання про виділення кримінального провадження у формі проступку в окреме провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ч.ч. 5, 6 ст. 217 КПК України рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором та не може бути оскаржене.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 30.07.2019 року до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000801 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.
Як слідує зі змісту оскаржуваної ухвали, діяння, інкриміноване ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України є злочином, а діяння за ч. 1 ст. 309 КК України - кримінальним проступком.
Відповідно до ч. 2 ст. 217 КПК України, не можуть бути об`єднані в одне провадження матеріали досудових розслідувань щодо кримінального проступку та щодо злочину, крім випадків, коли це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду. У таких випадках розслідування злочину та кримінального проступку здійснюється за правилами досудового слідства. Положення глави 25 цього Кодексу в такому разі не застосовуються.
Разом з тим, рішення прокурора про об`єднання кримінальних проваджень за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, було прийнято прокурором в ході досудового розслідування, виходячи із конкретних обставин кримінального провадження до вступу у законну силу змін до ч.2 ст.217 КПК України, внесених Законом 2617 - VIII, на підставі діючого на момент прийняття рішення кримінального процесуального закону.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України (в редакції Закону 2617-VIII) матеріали кримінального провадження, у тому числі матеріали щодо кримінального проступку та щодо злочину, можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.
За таких обставин, висновки суду про необхідність повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні з метою направлення матеріалів щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України в порядку глави 25 КПК України, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки відсутні дані щодо негативного впливу одночасного розгляду матеріалів щодо кримінального проступку і злочину на судовий розгляд.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Матеріали провадження не містять даних щодо належного повідомлення судом першої інстанції прокурора про розгляд цього кримінального провадження.
Перевірити, чи був прокурор присутній під час судового розгляду, колегія суддів позбавлена можливості, оскільки технічний носій, на якому мало бути зафіксовано судове засідання від 20.08.2020 року - відсутній, при цьому судом першої інстанції на запит Дніпровського апеляційного суду було повідомлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було направлено до суду апеляційної інстанції з усіма наявними матеріалами (а.п.50).
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 ст.415 КПК України є безумною підставою скасування судового рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , який затвердив обвинувальний акт у кримінальному провадженні, на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2020 року задовольнити.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4