ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2762/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1837/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Хуліганство
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.185, ч.1 ст.317 КК України та призначено покарання:
- за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;
- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято під варту з зали суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з 24.12.2019 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 27.11.2017 року, близько 23-30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за адресою: АДРЕСА_2 та побачивши з вікна ОСОБА_8 , крикнув, щоб останній зачекав його у дворі будинку. Далі ОСОБА_7 , маючи умисел на хуліганство, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, вийшов разом з співмешканкою ОСОБА_9 та взявши з собою кухонний ніж, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючі їх настання, діючи умисно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки, демонструючи явну зневагу нормам моральності, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю та поєднуючи їх із застосуванням насильства, з нікчемного приводу підбіг до ОСОБА_8 та замахнувся на нього рукою з ножем в рукаві одежі, яку ОСОБА_8 відбив та намагаючись піти з місця події, відштовхнув від себе ОСОБА_7 , від чого останній, впав на коліна, після чого однією рукою схопив ОСОБА_8 за ногу, а іншою, в якій знаходився ніж, наніс йому удар в пах. Вирвавшись від ОСОБА_7 , ОСОБА_8 побіг за будинок №33-а, у бік Південно-Західного ринку, однак ОСОБА_7 наздогнавши ОСОБА_8 біля продуктового кіоску, розташованого поряд будинку 33-а, протиправних дій не припинив, на неодноразові зауваження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 припинити свої хуліганські дії не реагував та висловлюючись в сторону ОСОБА_8 нецензурною лайкою наніс ОСОБА_8 три удари ножем по тулубу, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді чотирьох непроникаючих колото-різаних ран: на передній поверхні грудної клітини зліва в ділянці проекції 7-го ребра по середньо-ключичній лінії, на лівій бічній поверхні грудної клітини в ділянці проекції 10-го ребра по задній пахвовій лінії, на передній поверхні живота в 3,5 см донизу від краю реберної дуги і 12 см від серединної лінії, в правій паховій області, які згідно висновку судово-медичної експертизи №403-Л3/17 від 05.01.2018 року являються легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
04.12.2017 року, ОСОБА_7 перебуваючи в квартирі ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, скориставшись тим, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зайшли до кухні та не бачать його дій, таємно викрав в коридорі квартири належні ОСОБА_10 туфлі-кросівки чоловічі шкіряні чорного кольору, вартістю 793 гривні, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №189 від 21.02.2018 року. З місця злочину зник, викраденим розпорядився, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, упродовж часу з квітня 2018 року по 11 травня 2018 року, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на надання приміщення квартири АДРЕСА_4 , у якій він проживає, своїм знайомим для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з періодичністю не менше 2 разів на тиждень, надавав приміщення квартири за вищевказаною адресою для виготовлення та вживання наркотичних засобів раніше знайомим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншим невстановленим в ході досудового розслідування особам. 11.05.2018 року, близько 15-00 год. до вищевказаної квартири прийшли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які з метою виготовлення та вживання наркотичного засобу принесли із собою йод, бензин, пігулки «Пенталгін», медичні шприці та сірники, де з дозволу ОСОБА_7 в приміщенні кухні виготовили наркотичний засіб «дезоморфін», який в подальшому вжили втрьох ін`єкційним способом. В ході обшуку квартири АДРЕСА_4 11.05.2018 року за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 5 медичних шприців, з яких 4 об`ємом 5,0 мл та 1 об`ємом 2,0 мл, флакон зі скла та фрагмент полімерного ковпачка із нашаруваннями речовини, які містять в своєму складі наркотичний засіб - дезоморфін, а також рідину об`ємом 135,0 мл в деформованій пляшці та миску із лезом, з нашаруванням на поверхні, які містять у своєму складі наркотичний засіб - кодеїн.
В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 317 КК України, застосувавши положення ст. 69-1 КК України та пом`якшити покарання до позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України до 2-х років обмеження волі. За ч.4 ст. 296 КК України просить призначене покарання залишити без змін.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців
Вказує, що за ч.1 ст. 317 КК України є підстави для застосування положень 69-1 КК України, оскільки обставини що обтяжують покарання за цим епізодом відсутні, шкода злочином не завдана, а обвинувачений визнав вину у скоєному.
Крім того вказує, що санкція ст. 185 КК України змінилася і на теперішній час не передбачає таку виду покарання як позбавлення волі.
За таких обставин прокурор посилаючись на невідповідність призначеного покарання закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу зі зміненими доводами, думку обвинуваченого який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі зміненими доводами підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 317 КК України судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого встановлено щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого за цим епізодом злочинної діяльності, не встановлено.

Вид призначеного судом покарання за ч.1 ст. 317 КК України відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Проте при визначенні розміру покарання, колегія суддів вбачає неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання Роз`яснити судам, що рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

В даному кримінальному провадженні шкоду не завдано.

Таким чином при призначенні покарання ОСОБА_7 належить застосовувати положення ст. 69-1 КК України, а отже покарання за цією статтею КК України не може перевищувати дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією статті, що становить 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Крім того, дійсно 1 липня 2020 року набрали чинності зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких санкцією ч.1 ст. 185 КК України після внесення до неї змін не передбачено такий вид покарання як позбавлення волі..

Зворотня дія у часі має місце тоді, коли новий закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння або іншим чином поліпшує становще особи.

Таким чином закон України про кримінальну відповідальність поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

За таких обставин, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні з подальшим приведенням призначеного покарання у відповідність до закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім іншого колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку колегії суддів суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за ч.4 ст. 296 КК України, правильно обравши вид покарання позбавлення волі, при цьому призначив занадто суворе покарання за своїм розміром.

Отже, колегія суддів, дотримуючись вимог ст.ст. 12, 50, 53, 65, КК України та принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, дійшла висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, шляхом його пом`якшення до 4 років позбавлення волі.

При визначенні такого виду і розміру покарання за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, колегія суддів враховує наявність на підставі норм ст. 66 КК України обставин, що пом`якшують покарання : щире каяття обвинуваченого, наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, колегією суддів враховуються дані про особу обвинуваченого який раніше не судимий, не працює, на обліку в центрі зайнятості не перебуває, не одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу синдрома залежності від наркотиків (канабіоїдів, психостимуляторів) з 2012 року, вперше взятий в 2005 році з приводу вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками, за місцем постійного проживання характеризується формально задовільно, згідно висновку, викладеного в досудовій доповіді ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий.

Також належить врахувати стан здоров`я обвинуваченого, який переніс операцію та має труднощі з самостійним пересуванням, використовує милиці.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений повідомив, що отримав інвалідність та має проблеми зі здоров`ям.

За таких обставин, з огляду на викладене, покарання за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.

Застосовуючи норму ст. 70 КК України належить обрати правило поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України, під час апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора зі зміненими доводами задовольнити.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання:
- за ч. 4 ст296 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 317 КК України із застосуванням положень 69-1 КК України до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення. а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді