провадження № 1-в/632/284/20

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2020 року Первомайський міськрайонний суд Харківської області у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , в порядку ч. 4 ст. 107 КПК України, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Первомайський подання про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ стосовно засудженого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, який до засудження не працював, не одружений, має професійно-технічну освіту, до засудження мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: 15.08.2017 Київським районним судом м.Харкова за ст.ст. 309 ч. 1, 317 ч. 1, 70 ч. 1, 75, 76 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, засуджений 29.11.2018 Київським районним судом м.Харкова за ст.ст. 309 ч. 2, 71 ч. 1 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 01.10.2019 вирок змінено в частині призначення покарання і останній вважається засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 15.08.2017 та остаточно призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, -

В С Т А Н О В И В:
До Первомайського міськрайонного суду Харківської області надійшло подання адміністрації ДУ «Первомайська ВК (№117)» де ставиться питання про приведення вироку Київського районного суду м.Харкова від 29.11.2018 у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ щодо засудженого ОСОБА_3 , а також ухвалу Харківського апеляційного суду від 01.10.2019.
Представник ДУ «Первомайська ВК (№117)» та засуджений на адресу суду надали заяви про розгляд справи без їх участі що, відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України, не є перешкодою для розгляду зазначеного подання.
Засуджений у своїй заяві зазначив, що просить відмовити у задоволенні подання, якщо приведення вироку у відповідність буде здійснюватися шляхом зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.
Прокурор у судове засідання не прибув, надавши до суду заяву про проведення судового засідання без його участі.
Суд, дослідивши подання з долученими письмовими доказами, дійшов висновку про наступне.
ОСОБА_3 раніше судимий 15.08.2017 Київським районним судом м.Харкова за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст. 317 ч. 1 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. У відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного за даним вироком покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням певних обов`язків.
Засуджений вироком Київського районного суду м.Харкова від 29.11.2018 за ст.ст. 309 ч. 2, 71 ч. 1 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 01.10.2019 вирок змінено в частині призначення покарання і останній вважається засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 15.08.2017 та остаточно призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.
Отже, дії ОСОБА_3 за ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані як незаконне зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, особою, яка вчинила злочин передбачений ч. 1 ст. 317 КК України.
Вирок набрав законної сили 01.10.2019.
Строк відбування покарання засудженому обчислюється з 23.08.2018.
01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VІІІ.
Вказаним Законом внесені зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, якими встановлено, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Окрім цього, частину другу статті 309 КК України викладено в такій редакції: "2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років".
Отже, законодавцем пом`якшено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, шляхом виключення з диспозиції покарання у виді позбавлення волі, а також виключено з ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку "вчинення повторно" дій, передбачених частиною першою статті 317 КК України, а також знижено санкцію за вчинене з 5 років до 3 років позбавлення волі.
Також суд бере до уваги що, на час винесення вироку, максимальна санкція за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі становила три роки.
За змістом норми ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд. Виконання судового рішення є складовою частиною судового розгляду.
Приписами ч. 1, ч. 3 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно з ч. 3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
Під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання: про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України (п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України).
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13-2 частини першої статті 537 цього Кодексу.
На підставі викладеного, призначене засудженому покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 29.11.2018, а також ухвалою Харківського апеляційного суду від 01.10.2019 мають бути приведені у відповідність до вимог Кримінального кодексу України, з урахуванням змін внесених Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ, з пом`якшенням раніше призначеного покарання.
При цьому необхідно відзначити, що Європейський суд у справі у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру» (рішення від 12 лютого2008 року, заява No 21906/04) наголосив, що не виключає можливості того, що заходи, прийняті законодавцем, адміністративними органами чи судами після призначення остаточного покарання або під час відбування покарання, можуть призвести до перегляду визначення або зміни меж «покарання», призначеного судом. Якщо таке трапиться, відповідні заходи, на думку ЄСПЛ, повинні підпадати під сферу заборони ретроактивного застосування покарань, передбаченої в кінці п.1 ст.7 Конвенції. Інакше держави зможуть вільно, наприклад, шляхом внесення змін до законодавства або перегляду тлумачення встановлених норм, -вживати заходи, які ретроактивно переглядають межі призначеного покарання на шкоду засудженому, який не міг передбачити та який розвиток подій на момент скоєння злочину або призначення покарання. За таких умов ст. 7 Конвенції була б позбавлена будь-якої корисної дії для засуджених осіб, межі покарань яких було постфактум змінено не на їхню користь. Отже, такі зміни слід відрізняти від змін, внесених до способу відбування покарання, які не потрапляють у сферу застосування ст. 7 Конвенції in fine (п.89 рішення Великої Палати ЄСПЛ у справі «Дель Ріо Прада (Del Rio Prada) проти Іспанії» від 21 жовтня 2013 року, заява N 42750/09).
Під час здійснення перерахунку строку покарання (із позбавлення волі на обмеження волі) суд враховує, що відповідно до вимог ч. 2, 3 ст. 5 КК України погіршення становища засудженої особи не допускається та закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність.
За таких обставин, подання начальника ДУ «Первомайська ВК (№117)» є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ч. 1, ч. 3 ст. 5, ст. 72, ч. 3 ст. 74 КК України, ст.ст. 537, 539 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Подання адміністрації ДУ «Первомайська ВК (№117)» про приведення вироку Київського районного суду м.Харкова від 29.11.2018, а також ухвали Харківського апеляційного суду від 01.10.2019 у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ щодо засудженого ОСОБА_3 - задовольнити.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 29.11.2018, а також ухвалу Харківського апеляційного суду від 01.10.2019 стосовно ОСОБА_3 привести у відповідність до Кримінального кодексу України, з урахуванням змін внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VІІІ.
Вважати ОСОБА_3 засудженим вироком Київського районного суду м.Харкова від 29.11.2018 та ухвалою Харківського апеляційного суду від 01.10.2019 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (замість ч.2 ст.309 КК України) за кваліфікуючими ознаками незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, до покарання у виді трьох років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 15.08.2017 та остаточно призначити покарання, за правилами ч.1 ст. 72 КК України, у виді трьох років п`яти місяців обмеження волі.
В іншій частині вирок залиши ти без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена протягом семи днів з дня її проголошення через Первомайський міськрайонний суд Харківської області, а для засудженого, який тримається під вартою, - з моменту вручення копії судового рішення.

Суддя:ОСОБА_1