Номер провадження: 11-кп/813/433/21
Номер справи місцевого суду: 495/3596/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07.09.2018 року в кримінальному провадженні №0000758 від 28.03.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.ч.2, 3 ст.191 КК України, -
встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Білгород-Дністровський, Одеської області, українка, громадянка України, не одружена, не працююча, з середньо-спеціальною освітою, раніше не судима, фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнана винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.191 КК України та їй призначено покарання:

- за ч.2 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями, строком на 1 (один) рік;
- за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями, строком на 1 (один) рік та 6 (шість) місяців;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України обвинуваченій ОСОБА_9 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями, строком на 1 (один) рік та 6 (шість) місяців.
На підставі ст.75 КК України обвинувачена ОСОБА_9 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.
Вироком суду задоволено цивільний позов в.о. директора ОД ПАТ «Укрпошта» ОСОБА_12 у повному обсязі та стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_9 на користь ПАТ «Укрпошта» компенсацію майнової шкоди в сумі 33971,75 грн.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнана винною за вчинення злочинів наступних обставин.

Обвинувачена ОСОБА_9 на підставі наказу №327-к від 17 листопада 2014 року про прийняття на роботу до Центру поштового зв`язку №6 Одеської дирекції УДППЗ «Укрпошта», призначена на посаду начальника відділення поштового зв`язку Сергіївка з 18 листопада 2014 року.

До функціональних обов`язків обвинуваченої ОСОБА_9 (посадова інструкція начальника відділення поштового зв`язку від 01.04.2013) входить:

- забезпечує якісне надання послуг населенню, підприємствам, установам, організаціям, забезпечує збереження цінностей у відділенні поштового зв`язку, товарів, майна, шифродокументів, іменних речей, квитанційних книжок, дотримання лімітів грошової готівки в касі, касово-фінансової дисципліни, згідно вимогам "Порядку ведення касових операцій", забезпечує збереження готівкових коштів, поштових відправлень.

- відповідає за правильне застосування тарифів, своєчасне та повне оприбуткування плати за надані послуги, одержання підкріплень готівки, здавання та відправлення над лімітних залишків до головної каси ЦПЗ №6.

- забезпечує своєчасну доставку поштових відправлень, періодичних друкованих видань, пенсій та грошових допоміг адресатам.

- несе відповідальність за своєчасне та якісне складання звітів, достовірність статистичних даних, правильне ведення касових операцій.

- керує працівниками відділення, а за необхідності - працівниками прикріплених до нього пересувних відділень поштового зв`язку, контролює якість оброблення вхідної і вихідної пошти, забезпечує при мінімальних матеріальних, фінансових та трудових витратах, чітку роботу засобів поштового зв`язку, при належній якості та культурі обслуговування населення, господарського сектора послугами поштового зв`язку та реалізації товарів.

Начальник відділення поштового зв`язку несе відповідальність за:

- виконання покладених на відділення поштового зв`язку завдань та функцій, передбачених Положенням про відділення поштового зв`язку.

- збереження грошових сум, поштових цінностей, поштових відправлень, товарів, майна відділення поштового зв`язку.

Таким чином, відповідно до ч.3 ст. 18 КК України начальник відділення поштового зв`язку Сергіївка обвинувачена ОСОБА_9 є службовою особою.

Так, обвинувачена ОСОБА_9 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, знаходячись на робочому місці в приміщенні відділення поштового зв`язку Сергіївка, яке розташоване за адресою: вул. Горького, 1, смт Сергіївка, Білгород-Дністровського району Одеської області, виконуючи свої функціональні обов`язки приймала платежі за комунальні послуги, споживання електроенергії, за видання посилок з післяплатою від жителів смт Сергіївка, с.Чабанське, с. Вільне, Білгород-Дністровського району Одеської області.

Між тим, обвинувачена ОСОБА_9 не зважаючи на вимоги розділу IІ п.2.1, 2.3, 2.4, 2.24, розділу ІV п.4.1, 4.2, 4.3, 4.5, посадової інструкції начальника відділення, діючи всупереч Положення «Про ведення касових операцій в підрозділах Національного оператора поштового зв`язку» затвердженого наказом № 475 УДПП «Укрпошта» від 23.07.2008:

- у жовтні 2015 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_13 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_2 , в сумі 270,46 гривень та поштовий збір в сумі 4,06 гривень.

- 06 листопада 2015 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_14 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_3 , в сумі 100,54 гривень та поштовий збір в сумі 3,00 гривень.

- 16 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_15 на оплату комунальних послуг, в сумі 429,86 гривень та поштовий збір в сумі 4,50 гривень.

- 12 січня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_16 на оплату комунальних послуг, в сумі 248,00 гривень та поштовий збір в сумі 3,72 гривень.

- у квітні 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_17 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_4 , в сумі 167,2 гривень та поштовий збір в сумі 3,00 гривень.

- у вересні 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_17 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_4 , в сумі 195,70 гривень та поштовий збір в сумі 3,00 гривень.

- 16 січня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_18 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_1 , в сумі 223,86 гривень та поштовий збір в сумі 3,36 гривень.

- 02 квітня 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_13 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_2 , в сумі 169,66 гривень та поштовий збір в сумі 3,00 гривень.

- 19 лютого 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_19 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_5 , в сумі 203,56 гривень та поштовий збір в сумі 3,05 гривень.

- 12 січня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_20 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_6 , в сумі 380,28 гривень та поштовий збір в сумі 5,70 гривень.

- у квітні 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_14 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_3 , в сумі 357,20 гривень та поштовий збір в сумі 5,36 гривень.

- 14 січня 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_21 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_7 , в сумі 147,08 гривень та поштовий збір в сумі 3,00 гривень.

- у січні 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_21 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_7 , в сумі 163,72 гривень та поштовий збір в сумі 3,00 гривень.

- у лютому 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_21 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_7 , в сумі 195,63 гривень та поштовий збір в сумі 3,00 гривень.

- 27 жовтня 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_22 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_8 , в сумі 257,96 гривень та поштовий збір в сумі 3,87 гривень.

- 27 жовтня 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_22 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_8 , в сумі 128,85 гривень та поштовий збір в сумі 3,00 гривень.

- 10 серпня 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_23 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_9 , в сумі 430,80 гривень та поштовий збір в сумі 4,31 гривень.

- у вересні 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_23 за комунальні послуги за адресою: АДРЕСА_9 , в сумі 409,00 гривень та поштовий збір в сумі 4,09 гривень.

- 16 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_24 за оплату електроенергії за адресою: АДРЕСА_10 , в сумі 387,45 гривень та поштовий збір в сумі 5,81 гривень.

- у березні 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_25 за оплату електроенергії за адресою: АДРЕСА_11 , в сумі 286,92 гривень та поштовий збір в сумі 4,29 гривень.

- 16 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_26 за оплату електроенергії за адресою: АДРЕСА_12 , в сумі 1008,84 гривень та поштовий збір в сумі 8,01 гривень.

- 02 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_27 за оплату електроенергії в сумі 466,95 гривень та поштовий збір в сумі 4,50 гривень.

- 02 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_28 за оплату електроенергії в сумі 312,01 гривень та поштовий збір в сумі 4,50 гривень.

- 02 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_29 за оплату електроенергії в сумі 636,17 гривень та поштовий збір в сумі 6,36 гривень.

- 02 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_30 за оплату електроенергії в сумі 620,46 гривень та поштовий збір в сумі 6,20 гривень.

- 02 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_31 за оплату електроенергії в сумі 496,23 гривень та поштовий збір в сумі 4,96 гривень.

- 02 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_32 за оплату електроенергії в сумі 408,41 гривень та поштовий збір в сумі 4,50 гривень.

- 06 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_33 за оплату електроенергії в сумі 135,00 гривень та поштовий збір в сумі 4,50 гривень.

- 06 лютого 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_34 на оплату електроенергії, в сумі 571,20 гривень та поштовий збір в сумі 5,71 гривень.

- 02.03.2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_35 за оплату електроенергії, в сумі 404,86 гривень та поштовий збір в сумі 4,50 гривень.

- 02 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_36 на оплату електроенергії, в сумі 835,38 гривень та поштовий збір в сумі 8,35 гривень.

- 02 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_37 за оплату електроенергії в сумі 857,51 гривень та поштовий збір в сумі 8,57 гривень.

- 29 грудня 2016 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_38 за видання посилок з післяплатою в сумі 718,00 гривень та збір за перекази в сумі 14,36 гривень.

- 14.02.2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_39 та не оприбуткувала готівку за видачу посилок з після оплатою, в сумі 705,00 гривень та поштовий збір в сумі 14,10 гривень.

- 27.02.2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_40 та не оприбуткувала готівку за видачу посилок з після оплатою, в сумі 442,72 гривень та поштовий збір в сумі 10,00 гривень.

- 22.02.2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_41 та не оприбуткувала готівку за видачу посилок з після оплатою, в сумі 648,00 гривень та поштовий збір в сумі 32,40 гривень.

- 14.01.2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_42 за комунальні послуги, в сумі 138,10 гривень та поштовий збір в сумі 3,00 гривень.

- 13.03.2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_15 за комунальні послуги, в сумі 103,08 гривень та поштовий збір в сумі 4,50 гривень.

- 01 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_43 за видання посилок з післяплатою в сумі 1348,00 гривень та збір за перекази в сумі 53,92 гривень.

- 01 березня 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_44 за видання посилок з післяплатою в сумі 2453,00 гривень та збір за перекази в сумі 49,06 гривень.

- 22 лютого 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_44 за видання посилок з післяплатою в сумі 1144,00 гривень та збір за перекази в сумі 45,76 гривень.

- 22 лютого 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_45 за видання посилок з післяплатою в сумі 624,00 гривень та збір за перекази в сумі 31,20 гривень.

- 22 лютого 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_40 за видання посилок з післяплатою в сумі 1889,00 гривень та збір за перекази в сумі 37,78 гривень.

- 24 лютого 2017 року здійснила прийняття грошових коштів від ОСОБА_46 за видання посилок з післяплатою в сумі 561,00 гривень та збір за перекази в сумі 11,22 гривень.

- здійснила нестачу від часткового оприбуткування квитанції за оплату комунальних послуг, телефон та електроенергію на загальну суму 6495,38 грн.

- здійснила нестачу від не оприбуткування квитанцій за оплату електроенергії на загальну суму 5948,46 грн.

- здійснила нестачу від не оприбуткування готівки за видачу посилок з післяплатою на загальну суму 10887,52 грн.

- здійснила нестачу від часткового оприбуткування готівки за передплату періодичних видань на загальну суму 1319,48 грн.

При цьому обвинувачена ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила грошові кошти в сумі 24650,84 гривень, чим спричинила ПАТ «Укрпошта» Одеська дирекція ЦПЗ №6 збитки, та в подальшому використала зазначені кошти на свої потреби.

Не погоджуючись з вироком районного суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченої та доведеність її вини, вказує на незаконність та необґрунтованість вироку районного суду в частині застосування стосовно ОСОБА_9 вимог ст.ст.75, 76 КК України. Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.ч. 2,3 ст.191 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями, строком на 1 (один) рік та 6 (шість) місяців.

При цьому, прокурор посилається на неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у відповідності до положень ст.45 КК України, злочин передбачений ст.191 КК України, у випадку його вчинення шляхом зловживання службовим становищем, є корупційним, а тому застосування вимог ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання неможливе.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачену її захисника та представника потерпілої юридичної особи, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок районного суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_9 районний суд не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Зокрема, положеннями ч.1 ст.91 КК Українивизначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України, районний суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченої складу інкримінованих їй правопорушень та визнав її винною.

Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, суд некоректно сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду.

Зокрема, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зазначив про встановлення факту вчинення обвинуваченою ОСОБА_9 певних дій, які відносились на думку суду до її прямих обов`язків, а саме отримання від населення грошових коштів за різні види послуг поштового відділення, які вона в подальшому привласнила.

Водночас, районний суд не зазначив в мотивувальній частині вироку обов`язкового елементу складу злочину - суб`єктивної сторони, зокрема форми вини, мотивів та мети вчинення ОСОБА_9 злочинів, незважаючи на те, що встановлення цих обставин є обов`язковою складовою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.191 КК України.

Крім того, як вбачається з мотивувальної частини вироку, неконкретність сформульованого районним судом обвинувачення також виражається в тому, що суд не відокремив дії обвинуваченої, внаслідок яких вона вчинила злочини, передбачені частиною другою та третьою статті 191 КК України.

З огляду на викладене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_9 кримінального правопорушення, зокрема в зв`язку з відсутністю в формулюванні обвинувачення за ч.2 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України, яке визнано судом доведеним, форми вини, мотиву та мети вчиненого злочину, викликає обґрунтовані сумніви, а тому вирок районного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Така неконкретність формулювання обвинувачення, яке було доведено судом, є порушенням прав обвинуваченої, які регламентовані ст. 42 КПК України, що у силу положень ст. 412 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд звертає увагу, що аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).
Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, та є підставою для скасування вироку.
Окрім наведених вище порушень, під час апеляційного розгляду справи встановлені також й інші підстави для скасування вироку, внаслідок порушення районним судом вимог ст.349 КПК України.
Так, згідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження виконані не були.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК України. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КК.

Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч.3 ст.349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно оскарженого вироку, визнаючи винною ОСОБА_9 у інкримінованих їй злочинах, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок районного суду не можна вважати законним і обґрунтованим.

Так, під час апеляційного перегляду вироку, захисник та обвинувачена заперечували той факт, що остання є суб`єктом злочину, з огляду на те, що вона приймала грошові кошти від населення не як службова особа, а саме як начальник відділення поштового зв`язку, який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями. Грошові кошти обвинувачена, за твердженням сторони захисту, приймала виконуючи функціональні обов`язки касира, зокрема в частині прийому платежів за комунальні послуги.

Захисник та обвинувачена наполягали на тому, що вказаної позиції щодо обставин справи обвинувачена притримувалася і на стадії досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, що фактично свідчить про недотримання судом положень ч.3 ст.349 КК України, оскільки у відповідності до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, обвинувачена повністю визнавала свою провину за пред`явленим обвинуваченням.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченої, районний суд прийняв рішення про здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись при цьому лише отриманням від обвинуваченої пояснень про визнання вини, без детального допиту та перевірки її свідчень іншими доказами, не роз`яснивши їй чи розуміє вона ч.3 ст.349 КПК України.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинуваченою ОСОБА_9 фактично заперечувались обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності до положень ст.91 КПК України, як форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим спрощена процедура розгляду кримінального провадження в даному випадку не могла бути застосована.

Крім того, наведена вище позиція сторони захисту, а також суперечності висновків суду в мотивувальній частині вироку щодо розміру шкоди, а саме обвинувачення у заволодінні ОСОБА_9 грошовими коштами у сумі 24650,84 грн, в той час коли цивільний позов ПАТ «Укрпошта» заявлений на суму 33971,75 грн. в рахунок відшкодування спричиненої діями обвинуваченої в наслідок заволодіння коштами, в своїй сукупності вказують на те, що суд першої інстанції, не мав права розглядати справу в порядку ч.3 ст.349 КПК України, зокрема без дослідження всіх доказів по справі.

З огляду на зазначене, висновок районного суду про доведеність вини особи без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, апеляційний суд визнає передчасним.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 зроблені без аналізу сукупності зібраних доказів.

Відтак, допущені районним судом порушення вимог ст.ст.349, 374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до вироку районного суду, зокрема його мотивувальної частини, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційної скарги прокурора щодо законності та обґрунтованості рішення районного суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07.09.2018 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджена за ч.ч.2, 3 ст.191 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження,в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4